Urteil des BVerwG vom 21.05.2014

Soldat, Einstellung des Verfahrens, Gleichbehandlung im Unrecht, Drogenkonsum

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 WD 7.13

TDG S 7 VL 17/12

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

g e g e n

Herrn Stabsunteroffizier der Reserve …,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentli-

chen Hauptverhandlung am 21. Mai 2014, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister als Vorsitzender,

Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,

Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt,

ehrenamtlicher Richter Oberstleutnant Dobmeier und

ehrenamtliche Richterin Stabsunteroffizier Herold,

Bundeswehrdisziplinaranwalt Zetzsche,

Rechtsanwalt …,

als Pflichtverteidiger,

Hauptsekretärin …

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

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für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das

Urteil der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom

14. November 2012 aufgehoben.

Dem früheren Soldaten wird wegen eines Dienstverge-

hens das Ruhegehalt aberkannt.

Die Kosten des Verfahrens werden dem früheren Soldaten

auferlegt, der auch die ihm darin erwachsenen notwendi-

gen Auslagen zu tragen hat.

G r ü n d e :

Der 1983 geborene frühere Soldat verfügt über den Realschulabschluss und

hat eine Ausbildung zum Bürokaufmann abgeschlossen. Während des im April

2005 angetretenen Grundwehrdienstes wurde er 2006 in das Dienstverhältnis

eines Soldaten auf Zeit, zuletzt auf acht Jahre, berufen. Am 31. März 2013

schied er aus der Bundeswehr aus.

Der zuletzt 2007 zum Stabsunteroffizier beförderte und 2011 in die Besol-

dungsgruppe A 7 eingewiesene frühere Soldat leistete nach seiner Grundaus-

bildung von Juli 2005 bis Ende September 2010 Wehrdienst bei der … in M.,

bevor er auf Antrag zum Oktober 2010 zur … nach L. versetzt wurde. Sein Ver-

setzungsgesuch hatte er damit begründet, von L. aus seine in psychologischer

Behandlung befindliche Mutter besser unterstützen zu können.

Der frühere Soldat ist unter dem 23. August 2007 mit dem Durchschnittswert

„5,3“ beurteilt worden. In der freien Beschreibung werden ihm hohes Pflichtbe-

wusstsein, Eigenverantwortung, stets korrekte Umgangsformen und gefestigte

Wertvorstellungen bescheinigt. Sowohl in dieser Beurteilung als auch in der

Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten werden Defizite des früheren

Soldaten in der körperlichen Leistungsfähigkeit angesprochen. In seiner Stel-

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lungnahme vom 7. Februar 2011 zur beabsichtigten Einweisung des früheren

Soldaten in die Besoldungsgruppe A 7 hatte der Kompaniechef … erklärt, dass

der frühere Soldat charakterliche und allgemein militärische Schwächen aufwei-

se und die Förderungsreife für diese Besoldungsgruppe nicht besitze.

In der Sonderbeurteilung vom 31. Januar 2013 erhielt der frühere Soldat von

der unmittelbaren Disziplinarvorgesetzten im Durchschnittswert der Aufgaben-

erfüllung die Note „5,0“. In ihr heißt es über ihn unter anderem, er verfüge über

einen großen Erfahrungsschatz und Routine in seinem Aufgabenbereich. Darü-

ber hinaus besitze er ein sehr hohes Fachwissen, welches er selbstständig und

mit großem Erfolg umsetze. Er arbeite zügig, gründlich und überlegt. Aufgaben

gehe er mit Motivation und Einsatzbereitschaft an. Man müsse ihn allerdings

fordern und mit Aufgaben betrauen. Seine Aufträge erfülle er stets zur guten

Zufriedenheit der Vorgesetzten. Er sei ein intelligenter Soldat, der sich in neue

Herausforderungen oder Änderungen im System SAP sehr schnell einarbeite

und innerhalb kürzester Zeit mit guten Arbeitsergebnissen überzeugen könne.

Mit seinem Fachwissen und seiner Erfahrung stelle er eine wesentliche Stütze

für den S4 Stabsoffizier und für die gesamte S4-Abteilung des Bataillons dar. Im

Kameradenkreis sei er integriert. Physisch sei der Soldat belastbar.

Der nächsthöhere Vorgesetzte ergänzte im Wesentlichen: Obwohl der frühere

Soldat seine Zuverlässigkeit insgesamt habe steigern können, seien

Schwankungen zu verzeichnen. Hier müsse er weiterhin konsequent an sich

arbeiten und ein höheres Maß an Selbstdisziplin beweisen. Auch wenn er zu

Recht als Fachmann in seinem Bereich bezeichnet werden könne, werde er

nicht aus eigenem Antrieb tätig. Aus diesem Grunde werde der Durchschnitts-

wert der Aufgabenerfüllung auf „4,44“ herabgesetzt.

Die Leumundszeugin, Hauptmann S., hat in ihrer in der Berufungshauptver-

handlung verlesenen Aussage vor dem Truppendienstgericht das sich aus der

schriftlichen Beurteilung ergebende Bild vom früheren Soldaten aus ihrer etwa

achtmonatigen Wahrnehmung als Disziplinarvorgesetzte dahingehend ergänzt,

dass sie den früheren Soldaten leistungsmäßig an der oberen Grenze des mitt-

leren Drittels der ihr unterstellten Unteroffiziere o.P. einstufe und ihm „Leis-

- 4 -

tungsstärke“ bescheinige, gleichzeitig aber auch Nachlässigkeiten wie „verges-

sen von Aufträgen“ und „Zuspätkommen“ angeführt. Der letzte Disziplinarvor-

gesetzte des früheren Soldaten, Hauptmann Sch., hat in seiner - mit Einver-

ständnis der Beteiligten in die Berufungshauptverhandlung eingeführten -

schriftlichen Erklärung vom 19. Mai 2014 erläutert, der ihm von

Oktober 2012 bis

März 2013 unterstellte frühere Soldat habe sich ihm, seinen unmittelbaren Vorge-

setzten sowie seinen Kameraden gegenüber als ein stets freundlicher und zurück-

haltender Soldat gezeigt. Er habe als guter Mitarbeiter und Kollege gegolten und

seine Arbeit mit hohem Fachwissen ausgeführt. Zum Dienst sei der frühere Soldat,

soweit er sich erinnern könne, pünktlich erschienen. Er habe jedoch mit Nachdruck

an seine private Zukunft, wie z.B. an die Einhaltung von Terminen beim Berufsför-

derungsdienst, erinnert werden müssen.

Der Disziplinarvorgesetzte des früheren Soldaten hatte am 6. Februar 2012 mit

dem Einverständnis des früheren Soldaten die Einleitung des Verfahrens zur

Feststellung der Dienstunfähigkeit des früheren Soldaten beantragt. Vorange-

gangen war dem eine truppenärztliche Untersuchung, durch die sich die Ver-

wendungsunfähigkeit des früheren Soldaten als Folge eines ‚Drogenabusus‘

herausgestellt hatte. Mit bestandskräftigem Bescheid vom 21. August 2012 der

Stammdienststelle der Bundeswehr erfolgte die Einstellung des Verfahrens auf

Feststellung der Dienstunfähigkeit. Zwar sei der frühere Soldat dienstunfähig

und demzufolge nach § 55 Abs. 2 SG zu entlassen; davon werde jedoch abge-

sehen, weil seine Dienstzeit innerhalb des nächsten halben Jahres ende.

Der Auszug aus dem Disziplinarbuch vom 18. Januar 2013 enthält als Eintrag

einen Strengen Verweis (vom 9. Juni 2010) wegen wiederholten unpünktlichen

Dienstantritts. Der aktuelle Auszug aus dem Bundeszentralregister weist zwei

vom 30. Juni 2011 und vom 12. September 2012 datierende Verurteilungen

wegen Erschleichens von Leistungen aus, die durch Beschluss des Amtsge-

richts L. vom 13. Februar 2013 zu einer Gesamtstrafe von 65 Tagessätzen zu je

10,00 € zusammengefasst wurden.

- 5 -

Der frühere Soldat erhielt bis zum 31. März 2014 Übergangsgebührnisse. Die

Übergangsbeihilfe in Höhe von 14 126,22 € wird einbehalten. Der Antrag des

früheren Soldaten auf vorzeitige Auszahlung der Übergangsbeihilfe ist vom

Bundeswehrdisziplinaranwalt abgelehnt und die Entscheidung vom Senat durch

Beschluss vom 28. August 2013 - BVerwG 2 WDB 4.13 - bestätigt worden.

Der frühere Soldat ist unverheiratet und kinderlos. Er hat in der Hauptverhand-

lung vor dem Truppendienstgericht seine Vermögensverhältnisse als „ange-

spannt“ bezeichnet und dies mit einem Verbraucherkredit von (seinerzeit)

20 000 €, den er monatlich mit etwa 600 € tilge, begründet. Weiter trug er vor,

mit Hilfe einer Schuldnerberatung einen Schuldenplan erarbeitet zu haben, auf

Grund dessen er seit Juni/Juli 2012 bis Ende 2012 neben dem Verbraucherkre-

dit bestehende Verbindlichkeiten tilge. Darüber hinaus bestehe ein zinsloser

Kredit von seinem Bruder über 7 000 €, den er mit monatlich 50 € bediene.

1. Ausgelöst durch einen positiven Drogenschnelltest, an dem teilzunehmen

sich der frühere Soldat freiwillig bereit erklärt hatte, kam es im Rahmen der Er-

mittlungen am 11. Juli 2011 zu dessen Anhörung. Nachdem die Wehrdiszipli-

naranwaltschaft unter dem 14. Juli 2011 festgestellt hatte, dass gegen ihn dis-

ziplinare Vorermittlungen aufgenommen würden, wurde dieser am 5. Sep-

tember 2011 erneut angehört. Am 5. September 2011 unterzeichnete er ferner

eine „Rechtsbehelfsbelehrung“ des Inhalts, darüber belehrt worden zu sein,

dass er in der vorliegenden Angelegenheit einen Rechtsbeistand zur Hilfe neh-

men könne. Die Anhörung der Vertrauensperson erfolgte am 6. September

2011. Das Ergebnis ihrer Anhörung wurde dem früheren Soldaten am selben

Tag bekannt gegeben.

2. Das gerichtliche Disziplinarverfahren wurde durch Verfügung des Befehlsha-

bers des W. vom 14. November 2011, die dem früheren Soldaten am

21. November 2011 ausgehändigt wurde, eingeleitet. In der Einleitungsverfü-

gung heißt es:

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„1. Sie konsumierten eine nicht bestimmbare Menge von

Crystal Meth und Cannabis zu einem nicht näher be-

stimmbaren Zeitpunkt am Freitag, dem 01.07.2011, jeden-

falls aber außerhalb Ihres Dienstes als Soldat, und ver-

stießen damit wissentlich, zumindest hätten Sie es wissen

können und müssen, gegen die Regelung der ZDv 10/5

Nr. 404, die Soldaten den Konsum von Betäubungsmitteln

verbietet und über deren Inhalt Sie am 09.04.2005 sowie

erneut am 04.10.2010 aktenkundig belehrt worden waren.

2. Infolge des Betäubungsmittelkonsums erschienen Sie

am Morgen des 03.07.2011 nicht wie mit Wachplan befoh-

len zum Dienst als stellvertretender Wachhabender um

7.45 Uhr in der …-Kaserne, in L., sondern erst um

8.50 Uhr. Aufgrund der truppenärztlichen Untersuchung

auf Ihre Dienstfähigkeit vom 08.07.2011 waren Sie bis

zum 01.11.2011 nicht verwendungsfähig für das Führen

eines Dienst-Kfz, den Dienst an der Waffe und den Wach-

dienst. Von dieser eingeschränkten Dienstfähigkeit als

Folge Ihres Betäubungsmittelkonsums wussten Sie, zu-

mindest hätten Sie diese erkennen können und müssen.

3. Durch den gelegentlichen Konsum von zumindest Cry-

stal Meth seit einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt,

jeweils an Wochenenden, sind Sie nach eigenen Angaben

von Crystal Meth physisch und psychisch abhängig und

zumindest zeitweise nur eingeschränkt dienstfähig, was

Sie zumindest hätten wissen müssen.“

Das Schlussgehör wurde dem früheren Soldaten am 2. Februar 2012 gewährt.

Da sich im Rahmen des Schlussgehörs neue Informationen ergeben hatten, der

Wehrdisziplinaranwaltschaft insbesondere die Einleitung des Verfahrens auf

Feststellung der Dienstunfähigkeit bekannt geworden war, kam es zur Neufor-

mulierung des Anschuldigungsvorwurfs und weiteren Anhörungen des früheren

Soldaten am 7. Juni 2012, am 14. Juni 2012, am 31. Juli 2012 sowie am

1. August 2012. Die Vertrauensperson wurde am 31. Juli 2012 erneut angehört;

deren Erklärung wurde dem früheren Soldaten zeitgleich zur Kenntnis gebracht.

3. Mit am 5. September 2012 zugestellter Anschuldigungsschrift vom

10. August 2012 wurde dem früheren Soldaten von der Wehrdisziplinaranwalt-

schaft folgender Sachverhalt als Dienstvergehen zur Last gelegt:

- 7 -

„Der Soldat konsumierte seit dem 03.01.2011 in regelmä-

ßigen Abständen von zwei Wochen, unter anderem am

01.07.2011 und an weiteren nicht mehr näher bestimmba-

ren Wochenenden an einem nicht näher bekannten Ort in

L. außerhalb der …-Kaserne, Crystal Meth in einer Menge

von jeweils ca. 0,5 g, obwohl er aufgrund der aktenkundi-

gen Belehrung vom 09.04.2005 wusste, zumindest jedoch

hätte wissen können und müssen, dass Soldaten jeglicher

Erwerb und Konsum von Betäubungsmitteln nach

ZDv 10/5 Nummer 404 verboten ist. Der Soldat konsu-

mierte die Droge jeweils in Kenntnis ihrer starken Abhän-

gigkeitswirkung vorsätzlich, zumindest aber grob fahrläs-

sig, und beschädigte dadurch seine Gesundheit in einem

Maße, dass am 06.02.2012 durch seinen Disziplinarvor-

gesetzten ein Verfahren zur Feststellung der Dienstunfä-

higkeit eingeleitet werden musste.“

Mit Nachtragsanschuldigungsschrift, die unter Verzicht des früheren Soldaten

auf eine Einlassungsfrist am 14. November 2012 in die Verhandlung vor dem

Truppendienstgericht eingeführt wurde, wurde der Anschuldigungsvorwurf wie

folgt gefasst:

„Der Soldat konsumierte im Zeitraum vom 03.01.2011 bis

mindestens zum 05.09.2011 in regelmäßigen Abständen

von zwei Wochen, unter anderem am 01.07.2011 und an

weiteren nicht mehr näher bestimmbaren Wochenenden

an einem nicht näher bekannten Ort in L. außerhalb der

…-Kaserne, Crystal Meth in einer Menge von jeweils ca.

0,5 g, obwohl er aufgrund der aktenkundigen Belehrung

von 09.04.2005 wusste, zumindest jedoch hätte wissen

können und müssen, dass Soldaten jeglicher Erwerb und

Konsum von Betäubungsmitteln nach ZDv 10/5 Num-

mer 404 verboten ist. Der Soldat konsumierte die Droge

jeweils in Kenntnis ihrer starken Abhängigkeitswirkung

vorsätzlich, zumindest aber grob fahrlässig, und beschä-

digte dadurch seine Gesundheit in einem Maße, dass am

06.02.2012 durch seinen Disziplinarvorgesetzten ein Ver-

fahren zur Feststellung der Dienstunfähigkeit eingeleitet

werden musste.“

Das von der Staatsanwaltschaft gegen den früheren Soldaten wegen unerlaub-

ten Besitzes von Betäubungsmitteln durchgeführte Ermittlungsverfahren wurde

durch Verfügung vom 24. August 2011 (Az.: 106 Js 37577/11) gemäß § 170

Abs. 2 StPO eingestellt, weil keine konkreten Erwerbs- und Besitzhandlungen

- 8 -

des Beschuldigten erweislich seien und nur der nicht strafbare Konsum von Be-

täubungsmitteln als nachgewiesen angesehen wurde.

4. Das Truppendienstgericht hat gegen den früheren Soldaten durch Urteil vom

14. Dezember 2012 ein Beförderungsverbot für die Dauer von 24 Monaten in

Verbindung mit einer Kürzung der jeweiligen Dienstbezüge um 1/20 auf die

Dauer von sechs Monaten verhängt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen

ausgeführt:

Auf Grund der Beweisaufnahme, im Wesentlichen aber infolge der im Kernbe-

reich geständigen Einlassung des früheren Soldaten stehe der angeschuldigte

Vorwurf fest. Nachdem der frühere Soldat zunächst jeden Betäubungsmittel-

konsum abgestritten, ihn dann einräumt und erklärt habe, zuletzt am 1. Juli

2011 Rauschgift konsumiert zu haben, habe er nun eingeräumt, auch gegen-

wärtig noch „Crystal Meth“ zu konsumieren. Die truppenärztliche Untersuchung

durch die Zeugin Oberstabsärztin Dr. T. habe zur Feststellung der Einschrän-

kung der Verwendungsfähigkeit des früheren Soldaten in Bezug auf „Führen

eines Dienst-Kfz“, „Wach- und Schießdienst“ und „Dienst an der Waffe“ geführt.

Deshalb sei dem früheren Soldaten im Juli 2011 der entsprechende Dienstfüh-

rerschein abgenommen und ihm befohlen worden, bis auf „Weiteres keine

Dienstfahrzeuge“ mehr zu führen. Bei einer erneuten ärztlichen Untersuchung

Ende September 2011 habe die Zeugin die von ihr zuvor festgestellte Ein-

schränkung der Verwendungsfähigkeit wiederholt. Bei der Überprüfung der

Dienstfähigkeit am 1. November 2011 habe sie die Verwendungsfähigkeit

schließlich verneint. Die nur eingeschränkte Verwendungsfähigkeit bzw. die

Verwendungsunfähigkeit habe die Zeugin auf den Betäubungsmittelkonsum des

früheren Soldaten zurückgeführt. Fest stehe auch, dass der frühere Soldat am

9. April 2005, 28. Juni 2006 und am 4. Oktober 2010 über die straf- und diszi-

plinarrechtlichen Folgen des Drogenkonsums belehrt worden sei.

Der frühere Soldat habe sich erst nach Vorhaltungen der Verfahrensbeteiligten

bereit erklärt, einzelne näher vorgegebene Maßnahmen unmittelbar nach der

Verhandlung zu ergreifen, um sein Leben in geordnete Bahnen zu lenken.

- 9 -

Er habe durch sein Verhalten gegen seine Treue- (§ 7 SG), Gehorsams- (§ 11

SG) und außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht (§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG) ver-

stoßen und damit insgesamt vorsätzlich ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1

SG begangen. Ein Verstoß gegen die Gesunderhaltungspflicht nach § 17

Abs. 4 Satz 2 SG liege hingegen nicht vor.

Soweit es die Maßnahmebemessung betreffe, gehe die höchstrichterliche

Rechtsprechung zwar davon aus, dass in der Regel auf ein Beförderungsver-

bot, in schweren Fällen auf eine Dienstgradherabsetzung zu erkennen sei; da

jedoch zumindest eine Einleitungsbehörde im Bereich der Kammerzuständigkeit

bei einem außerdienstlichen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz eine

extrem einleitungsablehnende Haltung vertreten habe, wäre eine Dienstgradhe-

rabsetzung vorliegend geradezu unerträglich. Dies gelte, auch wenn es keine

Gleichbehandlung im Unrecht gebe. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen,

dass der frühere Soldat mit seiner Freundin beim Zuzug nach L. eine gemein-

same Wohnung begründet, sich aber bereits nach einem Monat von ihr getrennt

habe, wodurch er auf der Straße gestanden habe. Hinzu komme seine andau-

ernde finanzielle Schwierigkeit, die zwar keinen klassischen Tatmilderungs-

grund darstelle, aber dem früheren Soldaten zu schaffen mache. Die Kammer

erkenne an, dass sich der frühere Soldat den Verfahrensbeteiligten gegenüber

nun dazu bereit erklärt habe, sich am Tag nach der Hauptverhandlung zu einer

einwöchigen Entgiftung und einer vierwöchigen Entwöhnung verbindlich anzu-

melden.

5. Gegen das der Wehrdisziplinaranwaltschaft am 14. Dezember 2012 zuge-

stellte Urteil hat sie am 14. Januar 2013 in vollem Umfang und zu Ungunsten

des früheren Soldaten Berufung eingelegt und zur Begründung im Wesentli-

chen vorgetragen: Das Truppendienstgericht sei auf Grund unzulänglicher

Sachverhaltsfeststellungen zu einer unzutreffenden rechtlichen Würdigung ge-

langt und habe deswegen eine unangemessen milde Disziplinarmaßnahme

ausgesprochen. Der frühere Soldat habe sich durch seinen Betäubungsmittel-

konsum „sehenden Auges“ und somit vorsätzlich dienstunfähig gemacht. Sein

Verhalten hätte die Truppendienstkammer damit als Verstoß gegen § 17 Abs. 4

Satz 2 SG würdigen und disziplinarisch mit der Entfernung aus dem Dienstver-

- 10 -

hältnis ahnden müssen. Eine mildere Maßnahme werde weder durch angeblich

fehlerhafte Behandlung eines anderen Disziplinarverfahrens noch durch die

durchgeführte Therapie gerechtfertigt.

III

1. Die Abwesenheit des früheren Soldaten in der Berufungshauptverhandlung

steht deren Durchführung sowie der Entscheidung des Senats in der Sache

nicht entgegen. Gemäß § 124 WDO findet - außer in den Fällen des § 104

Abs. 1 WDO - die Berufungshauptverhandlung auch dann ohne den Soldaten

statt, wenn dieser ordnungsgemäß geladen und in der Ladung darauf hingewie-

sen worden ist, dass in seiner Abwesenheit verhandelt werden kann. Diese

Vorschrift gilt auch für Verfahren gegen frühere Soldaten (Urteil vom 4. Mai

2011 - BVerwG 2 WD 2.10 - Rn. 21 m.w.N.). Ihre Voraussetzungen sind erfüllt.

Der frühere Soldat ist am 29. Januar 2014 ordnungsgemäß zum Hauptverhand-

lungstermin am 21. Mai 2014 gemäß § 123 Satz 3 in Verbindung mit § 103

WDO geladen und im Ladungsschreiben darauf hingewiesen worden, dass in

seiner Abwesenheit verhandelt werden kann. Dass sein Dienstverhältnis inzwi-

schen durch Zeitablauf beendet ist, steht der Fortführung des disziplinargericht-

lichen Verfahrens gemäß § 82 Abs. 1 WDO ebenfalls nicht entgegen.

2. Die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft ist zulässig. Sie ist statthaft,

ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1,

Abs. 2 WDO).

3. Sie ist auch begründet. Dem früheren Soldaten ist das Ruhegehalt abzu-

erkennen (§ 58 Abs. 2 Nr. 4 WDO i.V.m. §§ 65, 67 Abs. 1 WDO). Da dem frühe-

ren Soldaten jedenfalls noch die nach § 1 Abs. 3 Satz 2 WDO in Verbindung mit

§ 3 Abs. 4 Nr. 3 SVG als Ruhegehalt geltende Übergangsbeihilfe zusteht, gilt er

nach § 1 Abs. 3 Satz 1 WDO als Soldat im Ruhestand und fällt nach § 1 Abs. 2

Satz 2 WDO in den Anwendungsbereich der Wehrdisziplinarordnung.

- 11 -

4. Das Rechtsmittel ist von der Wehrdisziplinaranwaltschaft in vollem Umfang

eingelegt worden. Der Senat hat daher im Rahmen der Anschuldigung (a) auf

der Grundlage eines ohne wesentliche Verfahrensmängel durchgeführten Ver-

fahrens (b) eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen (c), diese rechtlich

zu würdigen und die sich daraus ergebenden Folgerungen zu ziehen (d) sowie

über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden (e).

a) Die Anschuldigungsschrift ist in der Fassung der gemäß § 99 Abs. 2 WDO

zulässigen Nachtragsanschuldigungsschrift vom 14. November 2011, die mit

Zustimmung des früheren Soldaten in die Hauptverhandlung eingeführt wurde,

zugrunde zu legen. Soweit in ihr dem früheren Soldaten der Konsum von „Cry-

stal Meth“ (vom 3. Januar 2011) „bis mindestens zum 5. September 2011“ vor-

gehalten worden ist, reicht der durch das „mindestens“ über den 5. September

2011 hinaus erfasste Zeitraum maximal bis zum Datum der Erstellung der

Nachtragsanschuldigung, dem 14. November 2012. Denn aus dem Gebrauch

des Imperfekts im Anschuldigungssatz folgt für den objektiven Empfängerhori-

zont, dass nur vor der Erstellung abgeschlossene Zeiträume erfasst sein kön-

nen.

b) Das Verfahren leidet auch an keinen entscheidungserheblichen Verfahrens-

mängeln. Dass der in der Einleitungsverfügung beschriebene Sachverhalt nicht

mit dem angeschuldigten identisch ist, begründet nach der Rechtsprechung des

Senats keinen solchen Mangel (Urteil vom 17. Januar 2013 - BVerwG 2 WD

25.11 - Rn. 28). Darüber hinaus wurde dem früheren Soldaten nach der ersten

Schlussanhörung am 2. Februar 2012 mehrfach - nämlich am 7. Juni 2012,

14. Juni 2012, 31. Juli 2012 und am 1. August 2012 - Gelegenheit gegeben,

sich zu der anschließenden Erweiterung der Anschuldigung und den ihr zu-

grunde liegenden Sachverhaltsumständen zu äußern, sodass die Einleitungs-

behörde in Kenntnis aller relevanten Umstände (vgl. § 99 Abs. 3 Satz 1 WDO)

über die Anschuldigungsvorlage entscheiden konnte. Dabei wurden zuvor zum

Teil unvollständige Belehrungen nachgeholt, sodass der frühere Soldat um sei-

ne Rechte anlässlich der letzten Schlussanhörungen am 31. Juli 2012 und

1. August 2012 wusste. Die Stellungnahmen der Vertrauensperson vom

14. Juni 2012 und 31. Juli 2012 wurden ihm auch so eröffnet, dass er noch Ge-

- 12 -

legenheit hatte, zu ihnen bis zur Vorlage der Anschuldigungsschrift beim Trup-

pendienstgericht Stellung zu beziehen (Beschluss vom 4. September 2013

- BVerwG 2 WDB 4.12 - Rn. 15 ff.). Sein Pflichtverteidiger hat zudem in der Be-

rufungshauptverhandlung der Einführung seiner geständigen Einlassungen

nicht widersprochen.

c) Zur Überzeugung des Senats steht Folgendes fest:

aa) Dass der frühere Soldat zwischen dem 3. Januar 2011 und dem 14. No-

vember 2012 regelmäßig etwa alle zwei Wochen „Crystal Meth“ in einer Dosie-

rung von ca. 0,5 g außerhalb der Kaserne konsumierte steht auf der Grundlage

der geständigen Einlassungen des früheren Soldaten vor dem Truppendienst-

gericht fest.

aaa) Er hat dies uneingeschränkt bestätigt und insbesondere ausgesagt, bis

zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung „Crystal Meth“ zu konsumieren, der Kon-

sum von „Crystal Meth“ dauere „bis heute an“. Die gerichtlich protokollierte

Aussage des früheren Soldaten durfte gemäß § 106 Abs. 2 Satz 3 WDO auch

in das Verfahren eingeführt werden, weil die Berufungshauptverhandlung zu-

lässigerweise in seiner Abwesenheit stattfand.

Zweifel an der Richtigkeit der geständigen Einlassung des früheren Soldaten

über den Konsum des Rauschmittels bestehen nicht. Dem steht bereits die

truppenärztliche Stellungnahme vom 23. März 2012 entgegen, mit der bestätigt

wird, dass die unter dem 1. November 2011 festgestellte Verwendungsunfähig-

keit des früheren Soldaten auf einen Drogenabusus zurückzuführen ist. Hinzu

tritt das truppenärztliche Gutachten zur Feststellung der Dienstunfähigkeit vom

15. März 2012, in dem von der fehlenden Therapiemotivation des früheren Sol-

daten die Rede ist. Die entsprechenden Erklärungen durften gemäß § 123

Satz 3 in Verbindung mit § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO, § 256 Abs. 1 Nr. 1a) StPO,

§ 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO in das Berufungsverfahren eingeführt werden. Auch

aus der gemäß § 123 Satz 2 WDO durch Verlesen in die Berufungshauptver-

handlung eingeführte Aussage der Oberstabsärztin Dr. T. folgt, dass der frühere

Soldat ihr gegenüber den Konsum von „Crystal Meth“ gestanden hat.

- 13 -

Dass der Konsum von „Crystal Meth“ für den Antrag auf Einleitung des Verfah-

rens zur Feststellung der Dienstunfähigkeit ursächlich war, steht nicht nur auf

der Grundlage der Aussage des früheren Soldaten in der Hauptverhandlung

fest, der dort keinen anderen medizinischen Umstand als Grund für seine

Dienstunfähigkeit vorgetragen hat; die Kausalität steht auch auf der Grundlage

der gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 1a) StPO, jedenfalls aber § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO

in die Berufungshauptverhandlung zulässigerweise eingeführten truppenärztli-

chen Stellungnahmen der Oberstabsärztin Dr. T. vom 1. November 2011 und

vom 23. März 2012 fest. Hinzu tritt ihre Aussage in der Hauptverhandlung vor

dem Truppendienstgericht am 14. November 2012, die gemäß § 123 Satz 2

WDO in die Berufungshauptverhandlung eingeführt werden konnte.

Dass der Antrag auf Einleitung eines Verfahrens auf Feststellung der Dienstun-

fähigkeit des früheren Soldaten mit den Folgen des Drogenabusus begründet

wurde, folgt aus dem Antragsdokument vom 6. Februar 2012, das ebenfalls

durch Verlesen in die Berufungshauptverhandlung eingeführt wurde.

bbb) Dem früheren Soldaten waren nach eigener in der Berufungsverhandlung

verlesener Aussage in der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht die

Wirkungen der Droge „Crystal Meth“, insbesondere die erhebliche Abhängig-

keitsgefahr, bekannt, sodass er insoweit wissentlich und willentlich handelte.

Jedenfalls von dem Zeitpunkt an, zu dem körperliche Beeinträchtigungen des

früheren Soldaten seinen Vorgesetzten veranlassten, auf die Durchführung

eines Drogenschnelltests hinzuwirken, also den 7. Juli 2011, nahm er zur Über-

zeugung des Senats auch billigend in Kauf, durch seinen Drogenkonsum in sei-

ner Gesundheit beschädigt zu werden. Denn von diesem Moment an konnten

auch Dritte erkennen, dass der Drogenkonsum sich nachteilig auf die Gesund-

heit des früheren Soldaten auswirkte. Auch dem früheren Soldaten musste sich

daher aufdrängen, dass sich die ihm, wie er eingeräumt hat, bekannten abstrak-

ten Gesundheitsgefahren infolge des Konsums bei ihm bereits abzeichneten.

Der Senat ist davon überzeugt, dass der frühere Soldat jedenfalls von diesem

Moment an diesen Schluss auch gezogen und nicht mehr darauf vertraut hat, er

- 14 -

habe seinen Drogenkonsum unter Kontrolle und könne gesundheitliche Beein-

trächtigungen für sich daher vermeiden. Wenn er gleichwohl - wie von ihm in

der Verhandlung vor dem Truppendienstgericht zugestanden - in der - ebenfalls

angeschuldigten - Folgezeit weiterhin „Crystal Meth“ konsumierte, dokumentiert

dies zumindest seine Gleichgültigkeit den gesundheitlichen Folgen des Drogen-

konsums gegenüber. Für den vorangegangenen Zeitraum hätte der frühere

Soldat bei der ihm möglichen und zumutbaren selbstkritischen Überlegung die

verheerenden gesundheitlichen Auswirkungen des Rauschmittels „Crystal

Meth“ erkennen können und müssen.

bb) Wie sich aus den geständigen Einlassungen des früheren Soldaten und den

von dem früheren Soldaten unterzeichneten Belehrungen vom 9. April 2005,

28. Juni 2006 und - zeitnah - vom 4. Oktober 2010 ergibt, kannte er auch die

Regelungen der Ziffer 404 der Zentralen Dienstvorschrift 10/5 und setzte sich

durch sein Tun willentlich über sie hinweg.

d) Der frühere Soldat hat mit seinem Verhalten ein Dienstvergehen nach § 23

Abs. 1 SG begangen.

aa) Zwar konnte er mit dem Verstoß gegen Nummer 404 der Zentralen Dienst-

vorschrift 10/5 „Leben in der militärischen Gemeinschaft“ keine Verletzung der

Pflicht zum Gehorsam nach § 11 SG begehen. Sie ist deshalb kein Befehl im

Sinne des § 11 Abs. 1 SG, § 2 Nr. 2 WStG, weil sie nicht von dem Bundesmi-

nister der Verteidigung oder seinem Vertreter, sondern von einem Mitarbeiter

des Ministeriums „im Auftrag“ gezeichnet worden ist (Beschluss vom 30. No-

vember 2006 - BVerwG 1 WB 59.05 - BVerwGE 127, 203 <205 f.> = Buchholz

450.1 § 19 WBO Nr. 1 Rn. 24). Nummer 404 der ZDv 10/5 ist indes als dienstli-

che Weisung zu qualifizieren, deren Nichtbeachtung durch den früheren Sol-

daten eine vorliegend wissentlich und willentlich, mithin vorsätzlich begangene

Verletzung der Pflicht zum treuen Dienen nach § 7 SG begründet (Urteil vom

12. Oktober 2010 - BVerwG 2 WD 44.09 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002

Nr. 31 S. 60 = juris Rn. 18).

- 15 -

bb) Gegen § 7 SG verstieß der frühere Soldat des Weiteren dadurch, dass er

„Crystal Meth“ wissentlich und willentlich, mithin vorsätzlich konsumiert hat. Die

Pflicht zum treuen Dienen nach § 7 SG fordert allgemein vom Soldaten, im und

außer Dienst zur Funktionsfähigkeit der Bundeswehr beizutragen und alles zu

unterlassen, was sie in ihrem durch das Grundgesetz festgelegten Auftrag

schwächen könnte. Zu dieser Pflicht zählt auch die gewissenhafte Diensterfül-

lung, hier in Form der Gewährleistung der jederzeitigen dienstlichen Einsatzbe-

reitschaft. Diese Einsatzfähigkeit wird erheblich beeinträchtigt, wenn der Soldat

Rauschmittel zu sich nimmt. Dabei beruht die Beeinträchtigung sowohl auf

einem akuten Rausch als auch auf den negativen gesundheitlichen Folgewir-

kungen (vgl. Urteile vom 12. Oktober 2010 a.a.O. juris Rn. 23

abgedruckt in Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 31> und vom 28. Juni 2012

- BVerwG 2 WD 34.10 - juris Rn. 92). Diese insbesondere für den Konsum von

Cannabisprodukten festgestellten Grundsätze gelten für den Konsum von „Cry-

stal Meth“ entsprechend, weil es sich bei Metamphetamin um ein nicht minder

gefährliches Rauschmittel handelt (vgl. dazu im Einzelnen: BGH, Urteil vom

3. Dezember 2008 - 2 StR 86/08 - NJW 2009, 863 ff.). Dabei stellt bereits der

einmalige Genuss des Rauschmittels und dies unabhängig von konkreten ge-

sundheitlichen Auswirkungen eine Verletzung der Kernpflicht zum treuen Die-

nen dar (Urteile vom 7. Mai 2013 - BVerwG 2 WD 20.12 - Rn. 42 sowie vom

10. August 1994 - BVerwG 2 WD 24.94 - BVerwGE 103, 148 <152>).

cc) Der frühere Soldat verstieß ferner gegen die nach § 17 Abs. 4 Satz 2 SG

bestehende Pflicht, seine Gesundheit nicht zu beeinträchtigen, indem er durch

den Konsum von „Crystal Meth“ seine Gesundheit in einem Maße beschädigte,

das seine Verwendungsfähigkeit in wesentlichen Kernbereichen aufhob. Da

dies zu seiner vollständigen Dienstunfähigkeit führte, steht die hinreichende

Schwere der Beeinträchtigung fest (vgl. Urteil vom 30. Juli 1980 - BVerwG

2 WD 20.80 - S. 11; Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, Kommentar,

2. Aufl. 2010, § 17 Rn. 60; Scherer/Alff/Poretschkin, Soldatengesetz, Kommen-

tar, 9. Aufl. 2013, § 17 Rn. 47).

Der frühere Soldat führte die Gesundheitsschäden jedenfalls ab dem 7. Juli

2011 (bis zum 14. November 2012) zumindest bedingt vorsätzlich herbei, was

- 16 -

zur Tatbestandsverwirklichung des § 17 Abs. 4 Satz 2 SG ausreichend ist (vgl.

Lingens/Korte, Wehrstrafgesetz, 5. Aufl. 2012, § 17 Rn. 19). Bedingter Vorsatz

(vgl. Urteil vom 21. Dezember 2010 - BVerwG 2 WD 13.09 - juris Rn. 26) lag

nach den Feststellungen des Senats bei dem früheren Soldaten vor.

Soweit der frühere Soldat mit den als möglich erkannten Gesundheitsschäden

als Folge seines Rauschmittelkonsums vor dem 7. Juli 2011 nicht einverstan-

den gewesen sein und darauf vertraut haben mag, sie werden nicht eintreten,

liegt jedenfalls fahrlässiges Verhalten vor. Es war auch grob fahrlässig im Sinne

des § 17 Abs. 4 Satz 2 SG. Nachdem sich der frühere Soldat erstinstanzlich

dahingehend eingelassen hat, die Auswirkungen der ihm seit seinem 17. Le-

bensjahr bekannten Droge seien ihm bekannt gewesen, hat er vorhersehbare

und vermeidbare Gesundheitsschäden herbeigeführt, deren Eintritt sich ihm

nach seinen subjektiven Kenntnissen und Fähigkeiten aufdrängen musste. Er

hat damit grob achtlos gehandelt (vgl. zur Leichtfertigkeit: BGH, Urteil vom

17. Juli 1997 - 1 StR 791/96 - NJW 1997, 3323 <3325/3326>; Fischer,

StGB-Kommentar, 61. Aufl. 2014, § 15 Rn. 20).

Der frühere Soldat hat somit gegen § 17 Abs. 4 Satz 2 SG teilweise vorsätzlich,

teilweise grob fahrlässig verstoßen (vgl. Urteil vom 10. August 1994 - BVerwG

2 WD 24.94 - BVerwGE 103,148 <153>).

Ob er darüber hinaus auch den Wehrstraftatbestand des § 17 Abs. 1 WStG

verwirklicht hat, kann dahingestellt bleiben. Dieser Frage braucht deshalb nicht

mehr nachgegangen zu werden, weil sich eine Pflichtverletzung auch dieser Art

bei der Maßnahmebemessung nicht mehr entscheidungserheblich auswirken

würde (vgl. Urteil vom 18. Juli 2013 - BVerwG 2 WD 3.12 - Rn. 48).

dd) Jeder Verstoß eines Soldaten gegen eine gesetzliche Dienstpflicht enthält

zugleich einen Verstoß gegen § 17 Abs. 2 Satz 2 SG, wenn dem festgestellten

Verhalten unabhängig von den anderen Pflichtenverstößen die Eignung zur An-

sehensminderung innewohnt. Die Achtungs- und die Vertrauenswürdigkeit

eines Soldaten können durch sein Verhalten schon dann Schaden nehmen,

wenn dieses Zweifel an seiner Zuverlässigkeit weckt oder seine Eignung für die

- 17 -

jeweilige Verwendung in Frage stellt. Für die Feststellung eines Verstoßes

gegen diese Vorschrift kommt es nicht darauf an, ob eine Ansehensschädigung

im konkreten Fall tatsächlich eingetreten ist. Es reicht vielmehr aus, dass das

Verhalten des Soldaten geeignet war, eine ansehensschädigende Wirkung

auszulösen (vgl. Urteil vom 28. Juni 2012 - BVerwG 2 WD 34.10 - juris Rn. 93).

Diese Voraussetzungen sind erfüllt, weil der frühere Soldat sich als Folge des

Drogenkonsums für eine Tätigkeit in der Bundeswehr als dienstunfähig und

damit als ungeeignet erwiesen hat. Hier liegt ein enger Bezug des Fehlverhal-

tens zur Dienstausübung darin, dass es zum einen die Dienstunfähigkeit des

früheren Soldaten bewirkte und zum anderen gegen das auch für den außer-

dienstlichen Bereich geltende Verbot jeden Drogenkonsum aus Nr. 404 der

ZDv 10/5, das die Gesundheitserhaltungspflicht des § 17 Abs. 4 Satz 1 SG

konkretisiert, verstieß (vgl. Urteil vom 20. März 2014 - BVerwG 2 WD 5.13 -

Rn. 59). Wegen des dadurch begründeten unmittelbaren Dienstbezuges kommt

es nicht mehr darauf an, ob der Strafrahmen des § 29 Abs. 5 BtMG ein für die

disziplinarische Relevanz hinreichendes Gewicht des Fehlverhaltens begründet.

e) Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs

wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen.

Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen

Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten. Bei Art und Maß

der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 in Verbindung mit § 38 Abs. 1

WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen,

das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweg-

gründe des früheren Soldaten zu berücksichtigen.

aa) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Un-

rechtsgehalt der Verfehlung, d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienst-

pflichten. Danach wiegt das Dienstvergehen des früheren Soldaten sehr

schwer.

Der Verfehlung verleiht zunächst die Verletzung der Pflicht zum treuen Dienen

(§ 7 SG) Gewicht. Sie gehört zu den zentralen Pflichten eines Soldaten. Ihre

Verletzung ist in der Regel schon deshalb von erheblicher Bedeutung. Die Ein-

- 18 -

satzfähigkeit der Truppe wird erheblich beeinträchtigt, wenn ein Soldat

Rauschmittel zu sich nimmt. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 und 2 SG hat der Soldat

alles in seinen Kräften Stehende zu tun, um seine Gesundheit zu erhalten oder

wiederherzustellen; er darf seine Gesundheit nicht vorsätzlich oder grob fahr-

lässig beeinträchtigen. Bei der bemessungsrechtlichen Bedeutung eines Ver-

stoßes gegen § 7 SG kommt es nicht allein darauf an, dass der Drogenkonsum

eines einzelnen Soldaten möglicherweise noch nicht die Einsatzfähigkeit der

Truppe schwächt. Vielmehr ist darauf abzustellen, dass die Einsatzbereitschaft

insgesamt gefährdet ist, wenn der Rauschmittelkonsum um sich greift. Dies gilt

auch für den inner- wie außerdienstlichen Umgang mit „Crystal Meth“. Ferner ist

die durch den außerdienstlichen Betäubungsmittelkonsum festgestellte Verlet-

zung der in § 17 Abs. 2 Satz 2 SG normierten Pflicht von erheblicher Bedeu-

tung. Es geht dabei nicht bloß um eine soldatische Nebenpflicht. Wegen ihres

funktionalen Bezugs zur Erfüllung des grundgesetzmäßigen Auftrages der

Streitkräfte und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs kommt

dieser Pflichtenregelung vielmehr ein hoher Stellenwert zu. Ein Soldat, insbe-

sondere ein Vorgesetzter, bedarf der uneingeschränkten Achtung seiner Kame-

raden und Untergebenen sowie des uneingeschränkten Vertrauens seiner mili-

tärischen Vorgesetzten, um seine Aufgaben so zu erfüllen, dass der ordnungs-

gemäße Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist. Der besondere Un-

rechtsgehalt des Dienstvergehens ergibt sich auch daraus, dass der frühere

Soldat kriminelles Unrecht begangen hat. Zwar wurde das Verfahren am

24. August 2011 nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt, weil die Ermittlungen kei-

nen genügenden Anlass zur Erhebung der öffentlichen Klage gaben; nachdem

der frühere Soldat jedoch in der Berufungshauptverhandlung am 14. November

2012 den Erwerb von „Crystal Meth“ für etwa 30 € bis 45 € pro Gramm einge-

räumt hat, steht die grundsätzliche strafrechtliche Relevanz außer Frage (Urteil

vom 7. Mai 2013 - BVerwG 2 WD 20.12 - Rn. 41). Ein geradezu erdrückendes

Gewicht erlangt das Dienstvergehen jedoch durch den nicht nur fahrlässig,

sondern auch - jedenfalls seit Juli 2011 - vorsätzlich begangenen Verstoß

gegen die Pflicht zur Gesunderhaltung nach § 17 Abs. 4 Satz 2 SG.

Eigenart und Schwere des Dienstvergehens werden schließlich auch dadurch

bestimmt, dass der frühere Soldat aufgrund seines Dienstgrades als Stabs-

- 19 -

unteroffizier in einem Vorgesetztenverhältnis stand (§ 1 Abs. 3 SG i.V.m. § 4

Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 3 VorgV). Wegen seiner herausgehobenen Stellung ist

ein Vorgesetzter in besonderem Maße für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner

Dienstpflichten verantwortlich und unterliegt damit im Falle einer Pflichtverlet-

zung einer verschärften Haftung, da Vorgesetzte in ihrer Haltung und Pflicht-

erfüllung ein Beispiel geben sollen (§ 10 Abs. 1 SG). Dabei ist nicht erforderlich,

dass es der Soldat bei seinem Fehlverhalten innerhalb eines konkreten Vorge-

setztenverhältnisses an Beispielhaftigkeit hat fehlen lassen. Es reicht das Inne-

haben einer Vorgesetztenstellung aufgrund des Dienstgrades aus.

bb) Das Dienstvergehen hatte für die Personalplanung und -führung gravieren-

de negative Auswirkungen. Der frühere Soldat musste wegen der durch den

Drogenkonsum hervorgerufenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht nur

zunächst vom Dienst an der Waffe, vom Wachdienst und von sicherheitsrele-

vanten Tätigkeiten sowie vom Führen eines Dienst-Kfz freigestellt werden; die

Gesundheitsschäden mündeten in der vollständigen Dienstunfähigkeit des frü-

heren Soldaten, womit er sich seiner Dienstleistungspflicht faktisch entzog.

cc) Die Beweggründe des früheren Soldaten für seinen Betäubungsmittelkon-

sum sprechen nicht für ihn. Während er als Motiv einerseits ausgeführt hat, die

Trennung von seiner seinerzeitigen Freundin sei der Grund für den Drogenkon-

sum gewesen, hat er andererseits erklärt, aus Neugierde „Crystal Meth“ kon-

sumiert zu haben. Aus beiden Tatmotiven leiten sich für ihn jedenfalls keine

positiven Umstände ab.

dd) Das Maß der Schuld des früheren Soldaten wird vor allem dadurch be-

stimmt, dass er ganz überwiegend vorsätzlich gehandelt hat. Dass er bis zum

7. Juli 2011 nicht grob fahrlässig gehandelt haben mag, ist zwar mit in den Blick

zu nehmen, weil sich jede Gleichsetzung von vorsätzlichem und fahrlässigem

Verhalten verbietet (vgl. Urteil vom 14. April 2011 - BVerwG 2 WD 7.10 -

NZWehrr 2012, 35 = juris Rn. 14); da sich dem jedoch eine - mindestens - ein-

jährige Phase anschloss, in der er mit Wissen und Wollen um die bereits einge-

tretenen Gesundheitsschäden „Crystal Meth“ konsumierte, tritt der schuldab-

- 20 -

schwächende Umstand einer zeitweise nur fahrlässigen Pflichtverletzung dahin-

ter weitgehend zurück.

aaa) Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass er zur Tatzeit im Sinne des § 21

StGB erheblich vermindert schuldfähig gewesen sein könnte, liegen nicht vor.

Allein eine Abhängigkeitserkrankung, an deren Vorliegen man angesichts des

nur alle zwei Wochen stattfindenden Drogenkonsums bereits Zweifel haben

mag, begründet den Tatbestand des § 21 StGB nicht. Hinzu kommen müssen

besondere Umstände wie etwa schwere, auf einen langjährigen Drogenkonsum

zurückführbare Persönlichkeitsveränderungen oder Beschaffungstaten unter

starken Entzugserscheinungen (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2007 - 4 StR

7/07 - NStZ-RR 2008, 274 f.). Beschaffungstaten liegen nicht vor; beim früheren

Soldaten waren schwere Persönlichkeitsveränderungen ebenfalls nicht festzu-

stellen. Insbesondere die aktuelle Stellungnahme des letzten Disziplinarvorge-

setzten, Hauptmann Sch., aber auch die Stellungnahmen der erstinstanzlich

vernommenen Zeuginnen Dr. T. und S. lassen keine Rückschlüsse darauf zu.

Sie beschreiben den früheren Soldaten vielmehr als netten, offenen Soldaten

mit - abgesehen von Verspätungen und kleineren Vergesslichkeiten - sozialad-

äquatem Verhalten.

bbb) Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des früheren

Soldaten mindern könnten, sind ebenfalls nicht erkennbar. Sie wären nur dann

gegeben, wenn die Situation, in der er versagt hat, von so außergewöhnlichen

Besonderheiten gekennzeichnet war, dass ein an normalen Maßstäben orien-

tiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt wer-

den konnte.

Anders als von der Verteidigung vorgetragen, liegt insbesondere kein Versagen

der Dienstaufsicht vor. Vielmehr ergibt sich aus den Einlassungen des früheren

Soldaten selbst, den Aussagen der Zeuginnen beim Truppendienstgericht und

dem auf Anregung des Verteidigers in der Berufungshauptverhandlung verlese-

nem Schreiben des Batteriechefs vom 23. September 2010, dass sich die Vor-

gesetzten des früheren Soldaten mit großem Engagement bemüht haben, ihn

bei der Bewältigung seiner Schwierigkeiten zu unterstützen.

- 21 -

ee) Im Hinblick auf die Zumessungskriterien „Persönlichkeit“ und „bisherige

Führung“ sprechen gegen den früheren Soldaten die in der Sonderbeurteilung

vom 30. Januar 2013 vom nächsthöheren Vorgesetzten festgesetzten mit dem

Durchschnittswert in der Aufgabenerfüllung von „4,44“ (aktuell) festgestellten

Leistungen; sie sind damit unterdurchschnittlich und verbieten die Annahme

einer Nachbewährung. Auch die Stellungnahme des letzten Disziplinarvorge-

setzten, Hauptmann Sch., enthält keine Hinweise auf eine Leistungssteigerung.

Einsicht und Reue des früheren Soldaten haben diesen jedenfalls zu dem ak-

tenkundigen Klinikaufenthalt nach der truppendienstgerichtlichen Hauptver-

handlung veranlasst. Darüber hinaus hat der Senat zu seinen Gunsten dessen

Bereitschaft gewichtet, an der Aufklärung der Umstände aktiv mitzuwirken.

Nachteilig in Betracht gezogen werden muss, dass der frühere Soldat bereits

disziplinarisch vorbelastet und wegen mehrfachen Erschleichens von Leistun-

gen während seiner Zeit als aktiver Soldat strafgerichtlich verurteilt worden ist.

ff) Bei der Gesamtwürdigung aller vorgenannter be- und entlastender Umstände

ist insbesondere im Hinblick auf Eigenart und Schwere des Dienstvergehens,

seine Auswirkungen sowie die Persönlichkeit und bisherige Führung des frühe-

ren Soldaten, der Ausspruch einer gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 in Verbin-

dung mit § 65 WDO zulässigen Aberkennung des Ruhegehalts erforderlich und

angemessen. Sie ist deshalb auszusprechen, weil gemäß § 65 Abs. 1 Satz 2

WDO die Entfernung aus dem Dienstverhältnis gerechtfertigt wäre, falls sich der

frühere Soldat noch im aktiven Dienst befinden würde.

Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat in sei-

ner gefestigten Rechtsprechung (vgl. z.B. Urteil vom 10. Februar 2010

- BVerwG 2 WD 9.09 - juris Rn. 35 ff.) von einem zweistufigen Prüfungsschema

aus:

aaa) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbe-

handlung (Art. 3 Abs. 1 GG) vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechts-

staatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinar-

maßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als

- 22 -

„Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen“. Für Fälle des strafbaren Er-

werbs, Besitzes, Konsums sowie der strafbaren Weitergabe von Betäubungs-

mitteln im oder außer Dienst ist nach der Rechtsprechung des Senats bei akti-

ven Soldaten Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen grundsätzlich ein

Beförderungsverbot, in schweren Fällen eine Dienstgradherabsetzung (Urteil

vom 28. Juni 2012 - BVerwG 2 WD 34.10 - juris Rn. 108 m.w.N.).

Nach diesen Grundsätzen liegt hier ein schwerer Fall vor, der sowohl bei einem

aktiven als auch bei einem früheren Soldaten eine Dienstgradherabsetzung in-

diziert. Zwar ist der frühere Soldat nicht bereits in einer zur Verschärfung der

Maßnahmeart führenden Weise einschlägig disziplinarisch vorbelastet (vgl.

Urteil vom 12. Oktober 2010 - BVerwG 2 WD 44.09 - Buchholz 450.2 § 38 WDO

2002 Nr. 31 = juris jeweils Rn. 44). Als erschwerender Umstand, der die „He-

rabsetzung im Dienstgrad“ zum Ausgangspunkt der Maßnahme werden lässt,

wirkt sich jedoch der dauerhafte, kontinuierliche und vorsätzliche Drogenkon-

sum aus (vgl. Urteile vom 7. Mai 2013 - BVerwG 2 WD 20.12 - Rn. 42, vom

28. Juni 2012 a.a.O. sowie vom 13. Dezember 1990 - BVerwG 2 WD 25.90 -

BVerwGE 93, 3 <7> = juris Rn. 12). Die Gewichtung der mit einer etwaigen

Rauschmittelabhängigkeit verbundenen Folgen erfolgt demgegenüber einzel-

fallbezogen auf der zweiten Zumessungsstufe, sodass der Senat an früheren

Aussagen, „ohne Frage“ sei ein rauschgiftsüchtiger Soldat aus dem Dienstver-

hältnis zu entfernen (vgl. Urteil vom 30. Juli 1980 - BVerwG 2 WD 20.80 - S. 15

sowie Beschluss vom 14. Juli 1986 - BVerwG 2 WDB 10.86 - S. 6), nicht mehr

festhält. Tat- und Schuldangemessen muss den konkreten Auswirkungen eines

Drogenkonsums ebenso wie den jeweiligen Umständen der Tatbegehung und

den Umständen in der Person eines Soldaten differenziert Rechnung getragen

werden. Allein das Vorliegen einer Suchterkrankung indiziert noch nicht für sich

genommen, dass die Grundlage der Fortsetzung des Dienst- und Treueverhält-

nisses unwiederbringlich zerstört ist.

bbb) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick

auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien Umstände vorlie-

gen, die die Möglichkeit einer Verschärfung oder Milderung gegenüber der auf

der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme eröffnen. Dabei ist vor

- 23 -

allem hinsichtlich der „Eigenart und Schwere“ sowie der „Auswirkungen“ des

Dienstvergehens zu klären, ob es sich um einen schweren, mittleren oder leich-

ten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer („durch-

schnittlicher Fall“), sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist

gegenüber der Regeleinstufung („Ausgangspunkt der Zumessungserwägun-

gen“) die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach „oben“ bzw. nach „unten“

zu modifizieren. Nach Maßgabe dessen erreichen die gegen den früheren Sol-

daten sprechenden und noch nicht für die Begründung des Ausgangspunkts der

Zumessungserwägungen herangezogenen Zumessungskriterien (vgl. Urteil

vom 7. Mai 2013 a.a.O. Rn. 63) ein Gewicht, das den Übergang zu einer schär-

feren Maßnahmeart verlangt.

In erster Linie begründet dies der Umstand, dass der frühere Soldat durch den

Drogenkonsum seine Verwendungsfähigkeit nicht nur abstrakt gefährdet, son-

dern konkret vollständig beseitigt hat. Die mit dem Rauschmittelkonsum ver-

bundenen Gefahren für die Gesundheit und damit auch für die Einsatzbereit-

schaft der Truppe sind nicht auf der abstrakten Gefährdungsebene verblieben,

sondern haben sich angesichts der beim früheren Soldaten eingetretenen Ge-

sundheitsschäden auch konkret realisiert. Welche besondere Bedeutung der

Gesetzgeber der Pflicht zur Gesunderhaltung als essentiale Grundlage für die

Einhaltung der Einsatzbereitschaft der Streitkräfte beimisst, ergibt sich nicht

zuletzt daraus, dass er sie gemäß § 17 Abs. 4 SG auch jenseits dienstlicher

Unterkünfte und jenseits der Dienstzeit festgelegt und bei massiven Verstößen

sie auch wehrstrafrechtlich durch § 17 Abs. 1 WStG sanktioniert hat. Erschwe-

rend tritt schließlich hinzu, dass der frühere Soldat nach der ersten Feststellung

des Drogenkonsums (anlässlich des Drogentests) im Juni 2011 trotz der Bemü-

hungen seiner Vorgesetzten und der Truppenärztin, ihn bei der Wiedererlan-

gung der uneingeschränkten Verwendungsfähigkeit und der Beendigung des

Drogenkonsums zu unterstützen, sein Fehlverhalten unverändert fortgesetzt

hat. Die für den früheren Soldaten sprechenden Umstände in seiner Person,

insbesondere seine Leistungen und seine Bemühungen, von dem Drogenkon-

sum loszukommen und seine Lebensumstände in den Griff zu bekommen, er-

reichen auch in der Gesamtschau kein hinreichendes Gewicht, um einen Rest-

bestand von Vertrauen in den früheren Soldaten zu rechtfertigen. Das Vertrau-

- 24 -

ensverhältnis zwischen dem früheren Soldaten und dem Dienstherrn ist durch

eine somit äußerst schwerwiegende Dienstpflichtverletzung irreversibel zerstört

worden (Urteil vom 16. Juni 2011 - BVerwG 2 WD 11.10 - Buchholz 450.2 § 38

WDO 2002 Nr. 32 Rn. 40 unter Hinweis auf das Urteil vom 13. Januar 2011

-- juris Rn. 51 m.w.N).

Gegen den vollständigen Vertrauensverlust spricht auch nicht der Umstand,

dass der frühere Soldat während des Ermittlungsverfahrens und des Verfahrens

vor der Vorinstanz nicht vorläufig des Dienstes enthoben oder nicht deswegen

wegversetzt worden ist. Die Beantwortung der Frage nach der fortbestehenden

Vertrauenswürdigkeit eines Soldaten hängt nicht entscheidend von den Erwä-

gungen und Entscheidungen der jeweiligen Einleitungsbehörde oder der Ein-

schätzung der unmittelbaren Vorgesetzten ab. Ob das Vertrauen in die Zuver-

lässigkeit und persönliche Integrität des betroffenen früheren Soldaten erschüt-

tert oder gar zerstört ist, ist nach einem objektiven Maßstab, also aus der Per-

spektive eines objektiv und vorurteilsfrei den Sachverhalt betrachtenden Dritten

zu prüfen und zu bewerten. Da aus den genannten Gründen objektiv die Ver-

trauensgrundlage zerstört wurde, kommt es nicht darauf an, ob und warum

konkrete Vorgesetzte zunächst eine Grundlage für einen weiteren Einsatz des

früheren Soldaten sahen (Urteil vom 30. Oktober 2012 - BVerwG 2 WD 28.11 -

Rn. 58).

5. Da die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft erfolgreich ist, sind die Kos-

ten des Berufungsverfahrens dem früheren Soldaten aufzuerlegen (§ 139

Abs. 1 Satz 2 WDO).

Dr. Burmeister

Dr. Langer

Dr. Eppelt