Urteil des BVerwG vom 16.02.2012, 2 WD 7.11

Aktenzeichen: 2 WD 7.11

Soldat, Einstellung des Verfahrens, Rechtskräftiges Urteil, Kompetenz

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 WD 7.11

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

g e g e n

Herrn Hauptbootsmann…, …, …,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 16. Februar 2012, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister, Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt, Richter am Bundesverwaltungsgericht Rothfuß, ehrenamtlicher Richter Korvettenkapitän Becker und ehrenamtlicher Richter Hauptbootsmann Rose,

Leitender Regierungsdirektor als Vertreter der Bundeswehrdisziplinaranwaltschaft,

Geschäftsstellenverwalterin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

für Recht erkannt:

Die Berufung des Soldaten gegen das Urteil der 2. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 4. November 2010 wird zurückgewiesen.

Der Soldat trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der ihm darin entstandenen notwendigen Auslagen.

G r ü n d e :

I

11. Der 1978 geborene, über die allgemeine Hochschulreife verfügende Soldat

trat den Dienst in der Bundeswehr als Unteroffizieranwärter am 1. Juli 1996 an.

Er wurde am 2. Juli 1996 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen und am 2. Juli 2003 zum Berufssoldaten ernannt. Seine Dienstzeit wird mit

Ablauf des 30. Januar 2033 enden.

2Der Soldat wurde zuletzt zum 1. Juli 2004 zum Hauptbootsmann befördert. Seine Beförderung zum Bootsmann war im Dezember 2000 erfolgt, sodass eine

Beförderung zum Stabsbootsmann nach Nr. 128 der ZDv 20/7 frühestens zum

1. Januar 2017 möglich wäre.

3Nach Abschluss seines Grundwehrdienstes wurde der Soldat auf mehreren

Fregatten eingesetzt. Er durchlief die Ausbildung zum Stabsdienstmaat, Stabsdienstbootsmann und Rechnungsführer und wurde entsprechend eingesetzt.

Seit dem 1. April 2008 ist er als Personalfeldwebel Angehöriger der Stammdienststelle der Bundeswehr.

4In der Beurteilung vom 27. Juni 2008 wurde die Aufgabenerfüllung des Soldaten auf dem Dienstposten bei einer Beurteilungshöchstnote von „9“ im Durchschnittswert mit „5,30“ bewertet. In den Einzelmerkmalen erhielt er dreimal die

Wertung „7“, einmal die Wertung „6“, zweimal die Wertung „5“ und im Übrigen

die Wertung „4“. Ergänzend führte der Beurteiler aus, der Soldat habe über lange Zeit, auch bei Auslandseinsätzen, seine Leistungsfähigkeit auf sehr hohem

Niveau unter Beweis gestellt. Er sei in Stresssituationen und unter Einsatzbedingungen durch klare und sachgerechte, aber auch innovative Situationsbe-

urteilungen aufgefallen. Der Soldat gelte in seinem Fachgebiet als „Kenner“ und

„Könner“. Bei öffentlichkeitswirksamen Veranstaltungen sei der Soldat ein Vorbild in Pflichterfüllung und Auftreten und setze mit ruhiger Hand sowie viel

Überblick die richtigen Prioritäten. Im Persönlichkeitsprofil wurde als bestimmendes und stärker ausgeprägtes Merkmal der Persönlichkeit die funktionale

Kompetenz bezeichnet. Zusammenfassend wurde der Soldat als pflichtbewusster und gestandener Portepeeunteroffizier beschrieben, der sich seiner besonderen Rolle als militärischer Führer stets bewusst sei. Seine Leistungsbereitschaft und seine Einstellung zum Soldatenberuf machten ihn zu einem überaus

wertvollen Mitarbeiter, dessen Leistungsgrenzen noch längst nicht ausgeschöpft seien.

5In der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht im November 2010 hat

der derzeitige nächste Disziplinarvorgesetzte des Soldaten, der Zeuge Hauptmann S., hierzu ergänzend bekundet, das in der Beurteilung dargestellte Leistungs- und Persönlichkeitsbild entspräche auch seiner Beurteilung. Der Soldat

sei stets freundlich und korrekt. Er sei im Kameradenkreis beliebt und integriert

und mache seine Arbeit sehr gut.

6In der Sonderbeurteilung vom 1. Februar 2011 erhielt der Soldat in der Rubrik

„Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten“ einmal die Wertung „8“, zweimal die

Wertung „7“, einmal die Wertung „6“, zweimal die Wertung „5“ und einmal die

Wertung „4“, woraus sich ein Durchschnittswert von „6“ ergibt. In der ergänzenden Beschreibung heißt es: Nach mehrjähriger Verwendung als Rechnungsführer auf seegehenden Einheiten sei der Soldat mit Versetzung zur Stammdienststelle der Bundeswehr mit den Aufgaben eines Ausbildungsplaners und Personalführers in einer zentralen personalbearbeitenden Stelle betraut worden. Er

plane und steuere die Lehrgänge sämtlicher Anwärter in den Laufbahnen des

Militärmusikdienstes. Der Soldat habe sich sehr schnell in das für ihn neue und

für Dritte zuweilen exotisch wirkende Tätigkeitsfeld eingearbeitet. Mit bemerkenswertem Engagement habe er sich innerhalb kürzester Zeit die einschlägigen Verfahren und Arbeitsabläufe angeeignet und diese verinnerlicht. Insbesondere bei den Anwendungen der PersWiSysBw und IAMS (Trainingsmanagement) unter SASPF habe er sich zu einem ausgewiesenen Fachmann und

über den Dezernatsrahmen hinaus gesuchten Berater entwickelt. Zum „Persönlichkeitsprofil“ heißt es, seine geistige Kompetenz sei ausgeprägt, seine funktionale Kompetenz stärker ausgeprägt, seine soziale Kompetenz ausgeprägt

und seine Kompetenz in Menschenführung stärker ausgeprägt; seine konzeptionelle Kompetenz könne nicht beurteilt werden. Er sei ein engagierter, motivierter und sehr eigenständig handelnder Soldat. In kürzester Zeit habe er sich

in die vielfältigen Aufgaben eingearbeitet. Ein Schwerpunkt sei bei ihm in der

Nutzung und den Verfahren der elektronischen Hausanwendungen auszumachen. Hier sei er nicht nur ein absoluter Fachmann, sondern er werde im Kameradenkreis als Ansprechpartner und Ratgeber gesucht und geschätzt. Der Soldat identifiziere sich vorbehaltlos mit dem Soldatenberuf und sei stolz, Marineangehöriger zu sein. Stets richte er sein Handeln an den soldatischen Pflichten

aus und verhalte sich Vorgesetzten und Untergebenen gegenüber loyal. Sein

militärisches Auftreten sei korrekt und sicher. Er dränge sich nicht in den Vordergrund, sondern verhalte sich eher zurückhaltend bis abwartend. In gleicher

Weise trete er im Kameradenkreis auf. Auch hier sei er ruhig abwartend, habe

aber seinen festen Platz in der Gemeinschaft und unterstütze aus eigenem Antrieb. Der Soldat sei aufgrund seines höflichen Auftretens und seiner ausgeprägten Hilfsbereitschaft ein teamfähiger Mitarbeiter. Offene Fragen oder Problemstellungen versuche er jedoch zunächst immer selbst und eigenständig zu

lösen. Hier solle er früher den Dialog mit Vorgesetzten und Kameraden suchen,

um auch deren Expertise einzubinden. Der Soldat solle sein Kommunikationsverhalten offener gestalten. Nach einer angemessenen Stehzeit in einer zentralen personalbearbeitenden Stelle solle der Soldat auch für Stabsverwendungen

an Bord von seegehenden Einheiten berücksichtigt werden. Dabei könne man

sich sowohl einen Einsatz als Rechnungsführer als auch im Personalwesen

vorstellen. Grundlagen und Fähigkeiten bringe er für beide Verwendungen mit.

Auf weitere Sicht sei auch eine weitere Verwendung in der Stammdienststelle

der Bundeswehr vorstellbar. Der nächsthöhere Vorgesetzte führte aus, er

unterstütze aus eigener Beobachtung die Beurteilung vollumfänglich. Der Soldat sei ein höchst zuverlässiger und eigenständig arbeitender Portepeeunteroffizier, auf den man sich jederzeit verlassen könne. Er beherrsche sein Aufgabengebiet souverän und bringe sich gewinnbringend ein. Als Teamplayer verlässlich und hilfsbereit bevorzuge er es, sich schwierige und komplexe Themen-

felder selbständig zu erschließen und zu bearbeiten. Der Soldat habe die besonderen Erfordernisse des Soldatenberufs verinnerlicht und lebe diese ohne

Wenn und Aber vor. Die Verwendungsvorschläge des Erstbeurteilenden bestätige er uneingeschränkt. Der Soldat verfüge noch über Potential. Bei Intensivierung seiner Kommunikation könne er noch gewinnen. Gemessen an seiner

Vergleichsgruppe mit hoher Leistungsdichte sehe er die Entwicklung bis zur

allgemeinen Laufbahnperspektive.

7Der Disziplinarvorgesetzte Hauptmann S. hat in einer schriftlichen Stellungnahme, mit deren Verlesung sich der Soldat einverstanden erklärt hat, unter

dem 19. Januar 2012 ausgeführt: Er sei in der Stammdienststelle der Bundeswehr etwa 800 Soldaten vorgesetzt. Der tägliche Dienstbetrieb in der Fachfunktion der Dezernate werde durch den jeweiligen Dezernatsleiter bestimmt und

auch beurteilt. Persönliche Kontakte mit den Soldaten ergäben sich gelegentlich. Der Soldat sei ihm seit dem 3. April 2009 disziplinar unterstellt. Er sei ein

absolut korrekt auftretender, stiller und ein wenig introvertiert wirkender Portepeeunteroffizier, der ein vorbildliches berufliches Selbstverständnis vorlebe. Er

arbeite zuverlässig und eigenverantwortlich, zeige große Verantwortungsfreude.

Er denke logisch und gelange zu folgerichtigen Entschlüssen. Gegenüber den

ihm anvertrauten Soldaten sei er ebenso freundlich und hilfsbereit wie gegenüber Kameraden und Vorgesetzten. Er bringe sich in sein Team ein und fülle

den Begriff der Kameradschaft mit Leben. Er sei ein leistungsfähiger und belastbarer Berufssoldat. Er habe den Vorwurf des Diebstahls ihm gegenüber von

Anfang an vehement bestritten.

8Der in der Berufungshauptverhandlung vernommene Fachvorgesetzte Oberstleutnant T. hat ausgeführt, ihm sei der Soldat seit Juni 2008 bekannt und unmittelbar unterstellt. Er habe täglichen Kontakt zum Soldaten, welcher ihm gegenüber vom ersten Tag an den Diebstahl vehement bestritten habe. Zunächst habe der Soldat in seiner neuen Verwendung Anlaufschwierigkeiten gehabt; sie

hätten sich zwischenzeitlich jedoch gelegt. Er sei ein guter Soldat, der Perspektive bis zum Oberstabsfeldwebel habe. Von dem Vorfall hätten nur die Personen Kenntnis erlangt, die mit der Bearbeitung von Disziplinarfällen dienstlich

befasst seien. Leistungsmäßig bewege sich der Soldat im mittleren Drittel mit-

tendrin. Es handele sich um einen korrekten Soldaten, bei dem er nicht den geringsten Zweifel daran habe, dass dieser redlich handle; wenn er etwas verauslagt habe, habe der Soldat immer absolut korrekt abgerechnet. Er würde ihn

jederzeit als Rechnungsführer einsetzen.

9Dem Soldaten wurden am 19. August 1998 und am 20. Mai 2008 förmliche Anerkennungen wegen vorbildlicher Pflichterfüllung erteilt. Darüber hinaus wurden

ihm im Dezember 1999, im Mai 2003, im September 2006 und im Juli 2007 eine

Leistungsstufe bzw. Leistungsprämien wegen herausragender besonderer Leistungen gewährt.

10Der verheiratete Soldat erhält Dienstbezüge der Besoldungsgruppe A 8 in Höhe

von monatlich brutto 2.593,42 €. Seine Nettobezüge belaufen sich auf

2.146,37 €. Seine berufstätige Ehefrau verdient monatlich ca. 1.700 netto. Die

finanziellen Verhältnisse des Soldaten sind geordnet.

11Disziplinar- und strafrechtlich ist der Soldat - abgesehen von dem sachgleichen

Strafverfahren - nicht vorbelastet.

12Aufgrund einer Strafanzeige der Firma Ka. kam es zu einem Strafverfahren gegen den Soldaten, in dem er durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts K.

vom 24. März 2010 wegen Diebstahls zu einer Geldstrafe von 25 Tagessätzen

zu je 70 verurteilt wurde.

II

131. Auf der Grundlage der Anschuldigungsschrift der Wehrdisziplinaranwaltschaft

vom 21. Juli 2010 verhängte die 2. Kammer des Truppendienstgerichts Nord

mit Urteil vom 4. November 2010 gegen den Soldaten ein Beförderungsverbot

von 18 Monaten und verband dies mit einer Kürzung der Dienstbezüge um 1/20

für die Dauer von 12 Monaten. Das Truppendienstgericht stellte die bindenden

Feststellungen des Urteils des Amtsgerichts K. vom 24. März 2010 in Verbindung mit dem Strafbefehl vom 29. Januar 2010 wie folgt fest:

„Sie entwendeten am 12.12.2009 gegen 16:45 Uhr aus den Auslagen der Firma Ka. AG, Straße, 4 Paar Damenhandschuhe im Gesamtwert von 225,70 €.“

Der Soldat habe den erhobenen Vorwurf zwar bestritten und sich eingelassen, 14

die in seinem Rucksack nach Ergreifen durch die Hausdetektive aufgefundenen

vier Paar Damenhandschuhe müsse jemand ohne sein Wissen in seinen Rucksack gesteckt haben. Dieser Einlassung stünden jedoch die bindenden strafgerichtlichen Feststellungen entgegen. Die Kammer habe keinen Anlass gesehen,

sich von diesen Feststellungen zu lösen.

Durch die Entwendung der Damenhandschuhe habe der Soldat seine Pflicht 15

verletzt, sich auch außer Dienst außerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen so zu verhalten, dass die Achtung und das Vertrauen, die seine dienstliche

Stellung erforderten, nicht ernsthaft beeinträchtigt würden 17 Abs. 2 Satz 2

Soldatengesetz [SG]). Der Soldat habe mit der Entwendung der Damenhandschuhe eine Straftat begangen, was stets zu einer ernsthaften Achtungs- und

Vertrauensbeeinträchtigung führe. Der Soldat habe auch vorsätzlich gehandelt

und seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt.

16Hinsichtlich der Bemessung der Disziplinarmaßnahme führte das Truppendienstgericht im Wesentlichen aus, ein Soldat, der als Vorgesetzter nach § 10

Abs. 1 SG in seiner Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben solle, beeinträchtige durch widerrechtlichen Zugriff auf fremdes Vermögen und Eigentum

seine Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit erheblich. Sein Ansehen und seine

Autorität würden hierdurch gemindert, denn er begehe auch eine als kriminelles

Unrecht eingestufte Handlung. Eine Regelmaßnahme zur Ahndung von Eigentums- und Vermögensdelikten habe sich in der wehrdienstgerichtlichen Rechtsprechung allerdings nicht gebildet, weil diese Delikte nach ihrem objektiven

Gewicht und nach der Schuld des Täters sehr unterschiedlich gestaltet sein

könnten. Entscheidendes Kriterium zur Bestimmung von Eigenart und Schwere

des konkreten Dienstvergehens sei vor allem, welche Hemmschwellen bei der

Ausführung der Tat zu überwinden gewesen seien, denn dies sei das Indiz zur

Beurteilung des in der Tat zu Tage tretenden Charaktermangels. Bei außerdienstlichen Warenhausdiebstählen sei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass durch die Fülle des Warenangebotes in Kaufhäusern der Anreiz,

die „unbewachte“ Ware an sich zu nehmen, eine große Versuchung darstelle,

sich zu Unrecht zu bereichern, und dass die Anonymität des Eigentümers die

Hemmschwelle zu strafbarem Verhalten weiter herabsetze. Im Hinblick auf diese mildernden Gesichtspunkte erweise sich ein Vorgesetzter, der einen Kaufhausdiebstahl begehe, in der Regel für eine gewisse Zeit als beförderungsunwürdig. Dies gelte auch im vorliegenden Fall. Gegenüber den durchschnittlichen

Fällen des Warenhausdiebstahls habe im vorliegenden Fall jedoch der erschwerende Umstand eines relativ hohen Schadens vorgelegen. Bei der Maßnahmebemessung habe auch berücksichtigt werden müssen, dass der Soldat

im herausgehobenen Dienstgrad eines Hauptbootsmanns gemäß § 10 Abs. 1

SG in besonderer Weise verpflichtet gewesen sei, sich beispielgebend zu verhalten. Unter Abwägung aller be- und entlastenden Gesichtspunkte habe im

vorliegenden Fall ein Beförderungsverbot zum Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen gemacht werden müssen, das wegen der dargelegten erschwerenden Umstände über dem Mindestmaß von 12 Monaten liegen müsse.

Unter Berücksichtigung der Person des Soldaten, seiner bisherigen untadeligen

Führung und seiner sehr guten - auch mit förmlichen Anerkennungen gewürdigten - dienstlichen Leistungen sei ein Beförderungsverbot von 18 Monaten angemessen und ausreichend. Da dieses Beförderungsverbot jedoch keine Wirkung entfalte, müsse es mit einer Kürzung der Dienstbezüge verbunden werden, die in der festgesetzten Höhe als erforderlich, aber auch als ausreichend

erscheine. Nach dem Eindruck der Kammer habe sich der Soldat mit seiner Tat

noch nicht hinreichend auseinandergesetzt und sei nicht bereit, dafür die Verantwortung zu übernehmen. Die Dauer der Kürzung der Dienstbezüge habe

deshalb leicht über die gesetzliche Mindestdauer hinaus erhöht werden müssen.

172. a) Der erstinstanzlich anwaltlich vertretene Soldat hat gegen das ihm am

19. November 2010 zugestellte Urteil selbst am 17. Dezember 2010 mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2010 Berufung eingelegt und ausgeführt:

„Gem. § 84 (1) WDO ist die Einleitungsbehörde/Wehrdisziplinaranwalt/Truppendienstgericht an die tatsächlichen Feststellungen des rechtskräftigen Urteils im vorangegangenen Strafverfahren gebunden. Aufgrund der Bindungswirkung stehe ich für das Truppendienstgericht als

Täter fest, ein Dienstvergehen ist somit festgestellt. Jedoch wäre, meines Erachtens, eine Einstellung des Verfahrens gem. § 108 WDO mit Zustimmung des Wehrdisziplinaranwaltes durchaus möglich gewesen, da ein wie o.a. Dienstvergehen zwar erwiesen ist (Bindung), aber die Verhängung weiterer Disziplinarmaßnahmen zur weiteren Maßregelung und zum Zwecke der Aufrechterhaltung der militärischen Ordnung nicht notwendig sind 16 (1) WDO). Die im Maßnahmenkatalog vorgesehene gerichtliche Disziplinarmaßnahme „Beförderungsverbot“ in Bezug auf das mir vorgeworfene Vergehen ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unausweichlich, dient meines Erachtens aber nur als Anhalt.“

18Im Übrigen führte er im Wesentlichen aus: Er habe in seiner langjährigen Verwendung von vergleichbaren Vorgängen Kenntnis erlangt, die mit einer Absehensverfügung geahndet worden seien. Dies sei auch bei ihm angezeigt, weil

bereits durch das Urteil des Amtgerichts K. eine erhebliche Ahndung erfolgt sei

und zahlreiche Auswirkungen auf seinen dienstlichen Werdegang vorlägen oder

abzusehen seien. Die Maßnahmenbegründung, dass ein Beförderungsverbot

keine Wirkung entfalten würde und deshalb auch eine Kürzung der Dienstbezüge vorzunehmen sei, stimme somit nicht.

19Die Eintragung des Strafbefehls in die Disziplinarkarteikarte für drei Jahre sei

hinsichtlich der pünktlichen Beförderungsreife zum Stabsbootsmann zwar nicht

direkt hinderlich, jedoch ein Förderungshemmnis für den weiteren dienstlichen

Werdegang. Als ausgebildeter Stabsdienst-/Personal-1/Rechnungsführerbootsmann seien die für ihn vorgesehenen - wie sein gegenwärtiger - Dienstposten

zwangsläufig mit einer Sicherheitsstufe Ü2 geschlüsselt. Die Urteile würden deren Verlängerung voraussichtlich entgegenstehen. Durch den unmittelbaren

beurteilenden Vorgesetzten sei ihm bereits angekündigt worden, dass das

Dienstvergehen bei der anstehenden Beurteilung Berücksichtigung finden werde. Ein Beförderungsverbot über einen Zeitraum von einem bis zu vier Jahren

sei gleichzeitig ein Förderungshemmnis mit einer Dauer von sieben Jahren und

würde demnach in die zukünftigen planmäßigen Beurteilungen einfließen.

Durch die Einleitung des Disziplinarverfahrens und die Hinzuziehung eines

Fachanwaltes seien zusätzliche Kosten in Höhe von 1.601,85 entstanden. Die

Aussage des Truppendienstgerichts, dass er sich nach dem Eindruck der

Kammer noch nicht mit der Tat hinreichend auseinandergesetzt habe, sei in

Anbetracht dessen, dass er 4.760,88 bezahlt habe, „einfach nicht zu begreifen“.

20b) Nachdem der Soldat mit gerichtlicher Verfügung auf die Rechtsprechung des

Senats zur disziplinarischen Ahndung von Warenhausdiebstählen hingewiesen

worden war, hat er mit Schriftsatz vom 28. November 2011 ergänzend im Wesentlichen ausgeführt:

21Das Strafurteil könne er nicht akzeptieren, weil er unschuldig sei. Die Geldstrafe

samt Gerichtsgebühren habe er deshalb auch nicht freiwillig bezahlt, sodass

der Betrag habe gepfändet werden müssen. Nach Rücksprache mit seinem

Anwalt sowie des Richters wäre eine Revision gegen das Strafurteil wegen der

dürftigen Beweislage sowie der Absprachen zweier Zeugen nicht aussichtsreich

gewesen. Im Urteil des Truppendienstgerichts seien durchweg unwahre, beleidigende und spekulative Aussagen gegen ihn getroffen worden. Natürlich sehe

er ein, dass das rechtskräftige Urteil des Amtsgericht K. bindend sei und ein

Beförderungsverbot nach der Rechtsprechung des Senats als Ausgangspunkt

der Zumessungserwägungen angesehen werde; da aber der gesamte Sachverhalt mehr als fragwürdig sei, hätte der Fall durch das Truppendienstgericht

überprüft werden müssen. Es lägen mehrere Ansätze für eine Modifizierung

nach „unten“ vor. In den bisherigen Ermittlungen, Vernehmungen und Verhandlungen habe ihm nicht ein einziger Beteiligter dieses Verfahrens ein Motiv bzw.

Beweggründe für die ihm „angehängte Tat“ aufzeigen können. Dies liege daran,

dass es dafür auch gar keine gebe. Eine erneute Verurteilung würde die Tilgungsfrist des strafgerichtlichen Urteils um weitere Jahre nach hinten schieben,

abgesehen davon, dass das Truppendienstgerichtsurteil niemals aus der Personalakte entnommen werde. Das angebliche Dienstvergehen liege bereits

2 3/4 Jahre zurück. Viele zukünftige Disziplinarvorgesetzte würden seine Personalakte noch studieren und hierdurch falsche Rückschlüsse auf seine Person

ziehen. Er sei seines Erachtens schon ausreichend bestraft worden. Die Dauer

des Verfahrens und das damit bereits bestehende faktische Beförderungsverbot

von (seinerzeit) knapp 1 3/4 Jahren solle nochmals um 1 1/2 Jahre aufgestockt

werden. Er habe keine Personalmaßnahme ausgeschlagen, sämtliche Seefahr-

ten mitgemacht und sei für seinen Einsatz auch mehrfach ausgezeichnet worden. Das angebliche Dienstvergehen habe auch nichts mit seinem Dienst zu

tun. Mit § 17 Abs. 2 Satz 2 SG könnten praktisch alle Soldaten wegen Geringfügigkeiten belangt werden, wenn sie denn zur Anzeige gebracht würden.

III

221. Die Abwesenheit des Soldaten in der Berufungshauptverhandlung stand deren Durchführung sowie der Entscheidung des Senats über die Berufung nicht

entgegen. Gemäß § 124 WDO findet - außer in den Fällen des § 104 Abs. 1

WDO - die Berufungshauptverhandlung auch dann ohne den Soldaten statt,

wenn dieser ordnungsgemäß geladen und in der Ladung darauf hingewiesen

worden ist, dass in seiner Abwesenheit verhandelt werden kann. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Soldat ist mit Ladungsschreiben vom 19. Dezember

2011 zum Hauptverhandlungstermin am 16. Februar 2012 gemäß § 123 Satz 3

i.V.m. § 103 WDO ordnungsgemäß geladen und im Ladungsschreiben ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass auch in seiner Abwesenheit verhandelt werden kann. Der Senat hat zudem am Tag der Berufungshauptverhandlung einen angemessenen Zeitraum auf das Erscheinen des Soldaten gewartet und vergeblich versucht, ihn telefonisch zu erreichen.

232. Die vom Soldaten gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und

Abs. 2 WDO form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist unbegründet.

24a) Das Rechtsmittel ist auf die Anfechtung der Maßnahmebemessung beschränkt eingelegt worden, sodass der Senat von Rechts wegen die Tat- und

Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts seiner Entscheidung zugrunde zu legen 91 Abs. 1 Satz 1

WDO i.V.m. § 327 StPO) und nur noch über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden hat, wobei er an das Verschlechterungsverbot 91 Abs. 1

Satz 1 WDO i.V.m. § 331 Abs. 1 StPO) gebunden ist.

25Der Soldat hat in seinem Berufungsschriftsatz vom 17. Dezember 2010 ausdrücklich ausgeführt, dass das Truppendienstgericht an die tatsächlichen Feststellungen des rechtskräftigen Urteils im vorangegangenen Strafverfahren gebunden sei. Aufgrund der Bindungswirkung stehe er für das Truppendienstgericht als Täter fest, ein Dienstvergehen sei somit festgestellt. Allerdings sei es

seines Erachtens (gleichwohl) möglich gewesen, das Verfahrens gem. § 108

WDO mit Zustimmung des Wehrdisziplinaranwaltes einzustellen, „da ein wie

o.a. Dienstvergehen zwar erwiesen (Bindung), aber die Verhängung weiterer Disziplinarmaßnahmen zur weiteren Maßregelung und zum Zwecke der

Aufrechterhaltung der militärischen Ordnung nicht notwendig“ sei. Damit hat der

Soldat die Schuldfeststellungen nicht in Frage gestellt, sondern sie im Gegenteil

anerkannt und die Berufung darauf beschränkt, die Bemessung der Disziplinarmaßnahme anzufechten. Zu einer anderen rechtlichen Bewertung führt auch

nicht der Schriftsatz des Soldaten vom 28. November 2011. In ihm stellt der

Soldat nun zwar in Abrede, dass das vom Truppendienstgericht zugrunde gelegte Strafurteil den dem Dienstvergehen zugrunde gelegten Sachverhalt richtig

festgestellt und das Truppendienstgericht den Pflichtenverstoß gegen § 17

Abs. 2 Satz 2 SG rechtlich zutreffend bejaht hat. Die nachträgliche Rüge zu den

erstinstanzlichen Feststellungen und zur rechtlichen Würdigung ist indes unerheblich, sodass die Berufung - gemäß dem Berufungsschriftsatz vom 17. Dezember 2010 - auf die Disziplinarmaßnahme beschränkt bleibt. Dies folgt aus

dem Umstand, dass das wehrdisziplinargerichtliche Verfahren keine gesonderte

Frist für die Berufungsbegründung kennt. Das Rechtsmittel ist vielmehr innerhalb der Einmonatsfrist zur Einlegung der Berufung zu begründen (vgl. § 115

Abs. 1, § 116 Abs. 2 WDO). Nach Ablauf der Berufungsfrist - hier am 19. Dezember 2010 - konnte die wirksam gewordene Rechtsmittelbeschränkung als

Prozesshandlung nicht mehr widerrufen oder zurückgenommen werden (Beschluss vom 24. März 2010 - BVerwG 2 WD 10.09 -).

26Da keine Anhaltspunkte für das Vorliegen eines schweren Verfahrens- oder

Aufklärungsmangels (Beschluss vom 19. August 2009 - 2 WD 31.08 - Buchholz

450.2 § 121 WDO Nr. 1) bestehen, sind alle Einwendungen des Soldaten, die

auf eine unrichtige Sachverhaltswürdigung und auf eine angeblich unzutreffende Qualifizierung des festgestellten Fehlverhaltens als schuldhaft begangene

Dienstverletzung abzielen, einer Überprüfung entzogen. Dies betrifft namentlich

den Einwand, das Truppendienstgericht sei gehalten gewesen, sich von der

Bindung des strafgerichtlichen Urteils gemäß § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO zu lösen

(Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 2 WD 13.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO

2002 Nr. 25, Rn. 22); ein Grund für einen Lösungsbeschluss liegt nicht bereits

dann vor, wenn der Soldat die Glaubwürdigkeit von Zeugen anders würdigt als

das Strafgericht. Keiner rechtlichen Überprüfung mehr zugänglich ist ferner der

Einwand des Soldaten, anders als vom Truppendienstgericht angenommen, sei

sein außerdienstliches Verhalten nicht tatbestandsmäßig im Sinne des § 17

Abs. 2 Satz 2 SG. Entsprechendes würde - wenn man dem überhaupt rechtliche Bedeutung beimäße - für den Einwand des Soldaten gelten, anlässlich des

Schlussgehörs sei ihm durch den Wehrdisziplinaranwalt versichert worden, aufgrund der verhältnismäßig hohen strafrechtlichen Ahndung würde - wenn überhaupt - maximal ein Beförderungsverbot verhängt werden.

27b) Der Senat hat daher bei der Maßnahmebemessung zugrunde zu legen, dass

der Soldat mit einem Diebstahl vorsätzlich gegen seine Pflicht zu achtungs- und

vertrauenswürdigem Verhalten außer Dienst und außerhalb der dienstlichen

Unterkünfte und Anlagen 17 Abs. 2 Satz 2 SG) verstoßen und damit ein

Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG begangen hat, wobei er als Vorgesetzter

gemäß § 10 Abs. 1 SG der verschärften Haftung unterliegt.

283. Das gegen den Soldaten gem. § 58 Abs. 1 Nr. 2 WDO in Verbindung mit § 60

WDO verhängte Beförderungsverbot und die damit verbundene Kürzung der

Dienstbezüge 58 Abs. 1 Nr. 1 WDO i.V.m. § 59 WDO) sind rechtlich nicht zu

beanstanden.

29Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen.

Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen

Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten. Bei Art und Maß

der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß

der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des

Soldaten zu berücksichtigen.

30a) Eigenart und Schwere eines Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung, d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienstpflichten. Danach wiegt das festgestellte Dienstvergehen des Soldaten schwer.

Die festgestellte Verletzung der in § 17 Abs. 2 Satz 2 SG normierten Pflicht eines jeden Soldaten, sich außer Dienst außerhalb der dienstlichen Unterkünfte

und Anlagen so zu verhalten, dass er die Achtung und das Vertrauen, die seine

dienstliche Stellung erfordern, nicht ernsthaft beeinträchtigt, ist von erheblicher

Bedeutung. Es geht dabei nicht um eine bloße soldatische Nebenpflicht. Wegen

ihres funktionalen Bezugs zur Erfüllung des grundgesetzmäßigen Auftrages der

Streitkräfte und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs kommt der

Pflichtenregelung des § 17 Abs. 2 Satz 2 SG ein hoher Stellenwert zu. Ein Soldat, insbesondere ein Vorgesetzter, bedarf der uneingeschränkten Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des uneingeschränkten Vertrauens

seiner militärischen Vorgesetzten, um seine Aufgaben so zu erfüllen, dass der

ordnungsgemäße Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist. Dies setzt

nicht nur innerdienstlich, sondern auch außerdienstlich ein untadeliges Verhalten voraus; denn der Charakter eines Menschen und die Wertung seiner Festigkeit und Lauterkeit sind unteilbar. Der besondere Unrechtsgehalt des Dienstvergehens ergibt sich auch daraus, dass der Soldat kriminelles Unrecht begangen hat und er aufgrund seines Dienstgrades in einem Vorgesetztenverhältnis

steht. Eigenart und Schwere des Dienstvergehens werden weiter dadurch bestimmt, dass der Soldat aufgrund seines Dienstgrades in einem Vorgesetztenverhältnis steht und deshalb nach § 10 Abs. 1 SG für Verfehlungen verschärft

haftet.

31b) Das Dienstvergehen hatte für die Personalplanung und -führung bislang keine negativen Auswirkungen, auch wenn - wie vom Soldaten selbst vorgetragen

- es sehr zweifelhaft erscheint, ob er die ihm bislang zustehende Sicherheitsstufe (Ü2) weiterhin behält.

32c) Der Soldat hat eigennützig gehandelt; für ihn sprechende Beweggründe sind

nicht erkennbar.

33d) Das Maß der Schuld des Soldaten wird vor allem dadurch bestimmt, dass er

vorsätzlich gehandelt hat. Anhaltspunkte dafür, dass er zur Tatzeit im Sinne des

§ 21 StGB erheblich vermindert schuldfähig gewesen sein könnte, sind weder

ersichtlich noch geltend gemacht worden. Milderungsgründe in den Umständen

der Tat, die die Schuld des Soldaten mindern könnten, liegen ebenfalls nicht

vor.

34e) Im Hinblick auf die Zumessungskriterien „Persönlichkeit“ und „bisherige Führung“ sprechen für den Soldaten seine Förmlichen Anerkennungen und seine

überdurchschnittlichen, allerdings auch nicht überragenden dienstlichen Leistungen, was sich unter anderem daran zeigt, dass er sich mit ihnen nur gegenwärtig im mittleren Drittel mittendrin vergleichbarer Soldaten bewegt.

35f) Bei der Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden Umstände ist insbesondere im Hinblick auf Eigenart und Schwere des Dienstvergehens, das Maß der

Schuld sowie die Persönlichkeit und bisherige Führung des Soldaten der Ausspruch eines Beförderungsverbots für die Dauer von 18 Monaten sowie eine

Kürzung der Dienstbezüge um 1/20 für die Dauer von 12 Monaten erforderlich

und ausreichend. Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht

der Senat in seiner gefestigten Rechtsprechung von einem zweistufigen Prüfungsschema aus:

36aa) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtstaatlich gebotenen

Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als „Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen“. Bezogen auf Warenhausdiebstähle geht der Senat davon aus, dass sie regelmäßig mit einem Beförderungsverbot zu ahnden sind,

soweit nicht wegen erheblicher Erschwerungs- oder Milderungsgründe der Ausspruch einer der Art nach schwereren oder milderen Disziplinarmaßnahme geboten ist (vgl. Urteil vom 10. Februar 2010 - BVerwG 2 WD 9.09 -). Nach Maß-

gabe dessen spricht angesichts der Schadenshöhe jedenfalls nichts für die Annahme eines milderen Falles, der es geböte, von der Regelmaßnahme abzusehen.

37bb) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick

auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer

Milderung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Maßnahmeart und ihres Maßes eröffnen.

38Bei der Maßnahmebemessung auf der zweiten Stufe ist vor allem hinsichtlich

der „Eigenart und Schwere“ sowie der „Auswirkungen“ des Dienstvergehens zu

klären, ob die zu verhängende Disziplinarmaßnahme zu modifizieren ist. Für die

„Eigenart und Schwere des Dienstvergehens“ kann z. B. von Bedeutung sein,

ob der Soldat eine herausgehobene Dienststellung hatte, einmalig oder wiederholt versagt hat, etwa in einem besonders wichtigen Pflichtenbereich. Bei den

„Auswirkungen“ des Fehlverhaltens sind die konkreten Folgen für den Dienstbetrieb (insbesondere die weitere Verwendbarkeit des Soldaten, Rückwirkungen

auf Vorgesetzte oder Untergebene, negative personalwirtschaftliche Konsequenzen) sowie schädliche Weiterungen für das Außenbild der Bundeswehr in

der Öffentlichkeit zu berücksichtigen. Hinsichtlich des Zumessungskriteriums

„Maß der Schuld“ hat der Senat neben der Schuldform (Vorsatz, Fahrlässigkeit)

und der Schuldfähigkeit (§§ 20, 21 StGB analog) das Vorliegen von Erschwerungs- und Milderungsgründen in den Tatumständen bei der endgültigen Bestimmung der Disziplinarmaßnahme in Betracht zu ziehen. Nach diesen Kriterien liegen keine Anhaltspunkte für eine Modifizierung der zu verhängenden

Disziplinarmaßnahme nach „unten“ vor, sodass es bei der Regeleinstufung „Beförderungsverbot“ und der zeitlichen Dauer desselben verbleiben muss.

39Soweit der Soldat meint, in vergleichbaren Fallkonstellationen habe sich der

Dienstherr auf eine Absehensverfügung beschränkt, ist dieser Einwand deshalb

ohne Belang, weil zum einen nicht feststellbar ist, inwieweit tatsächlich vergleichbare Fallgestaltungen vorlagen; zum anderen würde selbst eine fehlerhafte disziplinarische Reaktion des Dienstherrn die gesetzlichen Maßstäbe für den

vorliegenden Fall nicht beeinflussen (Urteil vom 16. Juni 2011 - BVerwG 2 WD

11.10 - juris Rn. 33).

40Anders als vom Soldaten behauptet, ist die Verhängung einer milderen Disziplinarmaßnahme auch nicht mit Rücksicht auf seine sachgleiche strafgerichtliche Verurteilung und die hieraus resultierenden finanziellen Belastungen geboten. Steht im Einzelfall - wie hier - § 16 WDO der Zulässigkeit des Ausspruchs

einer Disziplinarmaßnahme nicht entgegen, ist die Art oder Höhe einer Kriminalstrafe oder sind sonstigen Strafsanktion für die Gewichtung der Schwere

des sachgleichen Dienstvergehens regelmäßig nicht von ausschlaggebender

Bedeutung. Strafverfahren und Disziplinarverfahren verfolgen unterschiedliche

Zwecke. Die Kriminalstrafe unterscheidet sich nach Wesen und Zweck grundlegend von der Disziplinarmaßnahme. Während erstere neben Abschreckung

und Besserung der Vergeltung und Sühne für begangenes Unrecht gegen den

allgemeinen Rechtsfrieden dient, ist die disziplinarische Ahndung darauf ausgerichtet, unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes einen geordneten

und integren Dienstbetrieb aufrechtzuerhalten oder wiederherzustellen (vgl.

Urteile vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 WD 20.09 - juris, m.w.N., und vom

4. Mai 2011 - BVerwG 2 WD 2.10 - ).

41Dass der Soldat als Folge des Straf- und Disziplinarverfahrens erhebliche finanzielle Belastungen zu tragen hatte, ihm wohl die Sicherheitsstufe Ü2 entzogen und die disziplinarische Vorbelastung seinen beruflichen Werdegang zukünftig noch begleiten wird, gebietet nicht, eine Disziplinarmaßnahme milderer

Art zu verhängen. Für die disziplinarrechtlichen Folgen seines Dienstvergehens

trägt letztlich der Soldat die Verantwortung (vgl. Urteile vom 8. Juli 1998

- BVerwG 2 WD 42.97 - BVerwGE 113, 235 <240> = Buchholz 236.1 § 7 SG

Nr. 21 und vom 13. März 2008 - BVerwG 2 WD 6.07 - Buchholz 449 § 10 SG

Nr. 59 = NZWehrr 2009, 33). Bei der Bemessung von Art und Ausmaß der

erforderlichen Pflichtenmahnung können und müssen zwar im Hinblick auf die

Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts in spezialpräventiver Hinsicht sowie

im Hinblick auf das Gebot der Verhältnismäßigkeit die den Soldaten objektiv

und subjektiv belastenden bereits eingetretenen und voraussichtlichen

künftigen Auswirkungen bei der Maßnahmebemessung Berücksichtigung finden

(Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 2 WD 13.07 - a.a.O. Rn. 54). Dies darf

jedoch nicht dazu führen, gesetzgeberische Wertungen zu unterlaufen. Sie

bestehen vorliegend darin, dass der Gesetzgeber in § 8 WDO nach der

jeweiligen Maßnahmeart differenzierende Tilgungsfristen vorgesehen und damit

festgelegt hat, bis zu welchem Zeitpunkt es für den Soldaten bei der

Verhängung eines Beförderungsverbotes zumutbar ist, mit den Folgen einer

disziplinarischen Vorbelastung dieser Art konfrontiert zu werden. Dazu gehört

auch, dass sie in den Personalakten ausgewiesen wird, anders als vom

Soldaten angenommen, allerdings nicht zeitlich unbegrenzt 8 Abs. 7,

Halbs. 2 WDO).

42Eine mildere disziplinarische Ahndung verlangt ebenso wenig der Umstand,

dass das bereits seit Mai 2010 - dem Zeitpunkt, zu dem das gerichtliche

Disziplinarverfahren eingeleitet wurde - faktisch bestehende und zum Zeitpunkt

der Berufungshauptverhandlung damit bereits gut 22 Monate andauernde

Beförderungsverbot mit einem abweisenden Berufungsurteil förmlich um

weitere 18 Monate verlängert wird. Der Soldat hat im Dezember 2010 Berufung

eingelegt und dadurch das faktische Beförderungsverbot, welches mit dem

erstinstanzlichen Urteil vom 4. November 2010 sein Ende hätte finden können,

um gut 14 Monate verlängert. Die Berufung hat sich zudem auch als

unbegründet herausgestellt, wodurch sich die Fallkonstellation von der

unterscheidet, in der die Wehrdisziplinaranwaltschaft im Rahmen eines

Berufungsverfahrens erfolglos die Verhängung bzw. Verlängerung eines

Beförderungsverbots anstrebt. Der anwaltlich nicht vertretene Soldat ist ferner

unmittelbar nach Eingang der Berufung darauf hingewiesen worden, dass das

Beförderungsverbot förmlich erst nach rechtskräftigem Abschluss des

Berufungsverfahren zu laufen beginnen würde.

434. Gem. § 58 Abs. 4 Satz 2, Halbs. 1 WDO ist es geboten, das Beförderungsverbot mit einer Kürzung der Dienstbezüge in dem bereits vom Truppendienstgericht zutreffend festgelegten Umfang (von 12 Monaten bei einer Kürzung von

1/20) zu verbinden. Denn es ist erkennbar, dass das Beförderungsverbot in den

nächsten 18 Monaten keine Auswirkungen zeitigen wird. Soweit der Soldat

- auch in diesem Zusammenhang - auf die Auswirkungen hinweist, die seine

disziplinarische Vorbelastung auf seinen dienstlichen Werdegang hat oder haben kann, verkennt er, dass bei § 58 Abs. 4 Satz 2, Halbs. 1 WDO ausschließlich die Frage im Raum steht, ob das Beförderungsverbot (als solches) mit seinem speziellen Sanktionsinhalt Wirkungen zeitigen wird. Dies ist gem. § 60

Abs. 1 WDO nur dann der Fall, wenn eine Beförderung oder die Einweisung in

eine Planstelle mit höherer Besoldungsgruppe während des Zeitraums des Beförderungsverbots rechtlich und tatsächlich möglich erscheint. Dies ist jedoch

erkennbar nicht der Fall. Dabei braucht der Senat nicht abschließend darüber

zu befinden, ob schon allein die in Nr. 128 der ZDv 20/7 enthaltenen Vorgaben

zu Beförderungswartezeiten - von sechzehn Jahren seit der Ernennung zum

Feldwebel (Bootsmann) - die fehlende Auswirkung des Beförderungsverbots

belegen; jedenfalls lassen die Einschätzung des derzeitigen Fachvorgesetzten,

der Soldat bewege sich leistungsmäßig mitten im mittleren Drittel vergleichbarer

Soldaten, sowie die Sonderbeurteilung, in der beim Soldaten noch Potenzial

gesehen wird, hinreichend deutlich erkennen, dass der Soldat nicht während

der nächsten 18 Monate zu den Kandidaten für das Spitzenamt eines Stabsfeldwebels gehören wird.

445. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens folgt aus § 139 Abs. 2

WDO. Gründe, die es unbillig erscheinen lassen würden, den Soldaten mit den

ihm erwachsenen notwendigen Auslagen zu belasten 140 Abs. 1 Satz 1

WDO), liegen nicht vor.

Dr. Burmeister Dr. Eppelt Rothfuß

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