Urteil des BVerwG, Az. 2 WD 7.09

Mangel des Verfahrens, Begründung des Urteils, Soldat, Disziplinarverfahren
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 WD 7.09
TDG S 5 VL 31/08
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren
g e g e n
Herrn Feldwebel ...,
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
am 4. Juni 2009 beschlossen:
Auf die Berufung des Soldaten wird das Urteil der 5.
Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 9.
Dezember 2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur nochmaligen Verhandlung und
Entscheidung an eine andere Kammer des
Truppendienstgerichts Süd zurückverwiesen.
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Die Entscheidung über die Kosten des
Berufungsverfahrens und die Erstattung der dem Soldaten
hierin erwachsenen notwendigen Auslagen bleibt der
Schlussentscheidung vorbehalten.
G r ü n d e :
I
Der heute 25 Jahre alte Soldat trat am 3. Januar 2005 in die Bundeswehr ein
und wurde mit Wirkung vom 3. Mai 2005 in das Dienstverhältnis eines Soldaten
auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit wurde stufenweise zuletzt auf zwölf Jahre,
das Dienstzeitende auf den 2. Januar 2017 festgesetzt. Mit Wirkung vom 23.
Juni 2006 wurde er zum Feldwebel befördert. Seit 2006 ist er als
Elektromechanikerfeldwebel im ...bataillon ..., seit dem 1. Januar 2007 in deren
... Kompanie eingesetzt.
II
In dem mit Verfügung des Befehlshabers des Wehrbereichskommandos ... vom
11. Juli 2008 ordnungsgemäß eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfahren
hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem Soldaten mit der ihm am 11.
November 2008 zugestellten Anschuldigungsschrift vom 17. Oktober 2008
folgenden Sachverhalt zur Last gelegt und vorgeworfen, dadurch die
Dienstpflichten nach § 23 Abs. 1 i.V.m. § 17 Abs. 2 Satz 2 SG unter den
erschwerenden Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 SG schuldhaft verletzt zu
haben:
„Der Soldat beschädigte am 19.01.2007 gegen 20:30 Uhr
in W. auf der ... Straße mit seinem Pkw ... beim
Zurücksetzen an den Fahrbahnrand den dort geparkten
Pkw ..., W..., am rechten Außenspiegel und am hinteren
rechten Kotflügel. Der Soldat verließ nach dem Unfall, den
er bemerkt hatte oder hätte bemerken müssen, ohne zu
warten oder die Polizei zu verständigen, den Unfallort.“
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Mit Urteil vom 9. Dezember 2008 hat die 5. Kammer des Truppendienstgerichts
Süd gegen den Soldaten wegen eines Dienstvergehens ein Beförderungsverbot
für die Dauer von 15 Monaten verhängt. Gegen das ihm am 15. Dezember
2008 zugestellte Urteil hat der Soldat am 22. Dezember 2008 Berufung
eingelegt und beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils gegen ihn
ein Beförderungsverbot von höchstens 8 Monaten zu
verhängen.
Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen, die
Truppendienstkammer habe die vorliegenden Beweise fehlerhaft gewürdigt. Zu
Unrecht habe sie seine, des Soldaten, Einlassung, er habe den Unfall nicht
bemerkt, als Schutzbehauptung gewertet. Er habe zwar einen Anstoß am
Spiegel bemerkt. Bei einer unmittelbar nachfolgenden Untersuchung habe er
jedoch am Spiegel des anderen Fahrzeuges entweder überhaupt keinen
Schaden oder aber nur einen belanglosen Schaden feststellen können. Ein
belangloser Schaden schließe bereits den Tatbestand des § 142 StGB aus.
Weitere Schäden seien von ihm nicht festgestellt worden und seien von ihm
auch nicht zu erwarten gewesen, da er Kollisionsgeräusche schon aufgrund des
vorbeifahrenden Sondereinsatzfahrzeuges nicht habe wahrnehmen können.
Ihm könne deshalb nur zum Vorwurf gemacht werden, dass er es fahrlässig
unterlassen habe, das fremde Fahrzeug umfassend zu untersuchen bzw. die
Unfallstelle auszuleuchten und nach etwaigen Schäden zu suchen. Dies habe
das Amtsgericht W. dazu veranlasst, entgegen seiner sonstigen Übung bei
vergleichbaren Fällen das Strafverfahren einzustellen. Angesichts dessen sei
die verhängte gerichtliche Disziplinarmaßnahme deutlich übersetzt, zumal er,
der Soldat, bereits vor der Verurteilung wegen des laufenden Verfahrens einem
Beförderungsstopp unterlegen habe. Seine Beförderung zum Oberfeldwebel
habe etwa seit März 2008 angestanden.
Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hat in seinem Vorlageschreiben vom 10. März
2009 geltend gemacht, das angefochtene Urteil beruhe auf Verfahrensmängeln
im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO. Er hat angeregt, das Urteil deshalb
aufzuheben und die Sache an eine andere Truppendienstkammer
zurückzuverweisen.
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III
Das vom Soldaten eingelegte, nach § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1,
Abs. 2 WDO zulässige Rechtsmittel der unbeschränkten Berufung hat insoweit
Erfolg, als das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Sache an eine andere
Kammer des Truppendienstgerichts Süd zur nochmaligen Verhandlung und
Entscheidung zurückverwiesen wird, weil ein schwerer Mangel des Verfahrens
vorliegt und weitere Aufklärungen erforderlich sind (§ 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO).
Die Entscheidung ergeht durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung und in
der Besetzung mit drei Richtern (§ 80 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 WDO).
Weitere Aufklärungen sind im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO erforderlich,
wenn es in dem angefochtenen Urteil des Truppendienstgerichts ganz oder
teilweise an hinreichenden tatsächlichen Feststellungen fehlt. Dies kann auch
dann der Fall sein, wenn volle Berufung eingelegt worden ist und der
Wehrdienstsenat damit an sich die notwendigen Sachverhaltsfeststellungen
seinerseits noch treffen könnte (vgl. dazu Beschlüsse vom 13. Januar 2009 -
BVerwG 2 WD 5.08 - juris Rn. 15
vorgesehen> und vom 2. April 2009 - BVerwG 2 WD 11.08 - juris Rn. 9; Dau,
WDO, 5. Aufl. 2009, § 120 Rn. 5 m.w.N.). Ein schwerer Mangel des Verfahrens
im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO liegt vor, wenn gegen eine
Verfahrensvorschrift verstoßen worden ist, deren Verletzung schwerwiegend
und für den Ausgang des Verfahrens (noch) von Bedeutung ist. Ein
schwerwiegender Verstoß gegen eine Verfahrensvorschrift ist regelmäßig dann
gegeben, wenn die Rechte eines Verfahrensbeteiligten wesentlich
beeinträchtigt worden sind oder wenn der Verfahrensverstoß den Zweck einer
Formvorschrift wesentlich vereitelt. Als schwerwiegender Mangel des
Verfahrens im dargelegten Sinne ist in der Rechtsprechung unter anderem das
Fehlen von ausreichenden und widerspruchsfreien Feststellungen zur Tat- und
Schuldfrage anerkannt (vgl. u.a. Beschlüsse vom 24. Februar 1966 - BDH 3 D
53/65 - BDHE 7, 37, vom 11. Mai 1978 - BVerwG 2 WD 36.78 - BVerwGE 63,
72 <74> = NZWehrr 1979, 32, vom 7. November 2007 - BVerwG 2 WD 1.07 -
BVerwGE 130, 12 <19> = Buchholz 450.2 § 120 WDO 2002 Nr. 2, vom 13.
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Januar 2009 - BVerwG 2 WD 5.08 - a.a.O. und vom 2. April 2009 - BVerwG 2
WD 11.08 - a.a.O.; Dau, a.a.O. § 121 Rn. 5 i.V.m. § 120 Rn. 7).
Im gerichtlichen Disziplinarverfahren muss der Tatrichter den
entscheidungserheblichen Sachverhalt von Amts wegen erforschen (§ 106 Abs.
1 WDO) und nach Maßgabe der prozessrechtlichen Vorschriften feststellen
sowie diesen und die daraus gezogenen rechtlichen Schlussfolgerungen in den
Urteilsgründen darlegen. Nach der im Wehrdisziplinarrecht gem. § 91 Abs. 1
WDO entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 261 StPO setzt die freie, aus
dem Inbegriff der Verhandlung geschöpfte Überzeugung des Tatrichters in
subjektiver Hinsicht die für die Überführung des Angeschuldigten erforderliche
volle persönliche Gewissheit des Tatrichters voraus. Dies schließt die
Möglichkeit eines anderen, auch gegenteiligen Geschehensablaufes nicht aus;
denn im Bereich der vom Tatrichter zu würdigenden tatsächlichen Umstände ist
der menschlichen Erkenntnis ein absolut sicheres Wissen über den Tathergang,
demgegenüber andere Möglichkeiten seines Ablaufs unter allen Umständen
ausscheiden müssten, verschlossen. Nach der gesetzlichen Regelung ist es
allein Aufgabe des Tatrichters, ohne Bindung an feste gesetzliche Beweisregeln
und nur nach seinem Gewissen verantwortlich zu prüfen und zu entscheiden,
ob er die an sich möglichen Zweifel überwinden und sich von einem bestimmten
Sachverhalt überzeugen kann oder nicht. Die für die Überführung eines
Angeschuldigten erforderliche (volle) persönliche Gewissheit des Tatrichters
erfordert ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit, das
vernünftige und nicht bloß auf denktheoretische Möglichkeiten gestützte Zweifel
nicht mehr aufkommen lässt (vgl. Urteile vom 12. Februar 2003 - BVerwG 2 WD
8.02 - BVerwGE 117, 371 = Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 48 = NZWehrr 2003,
214 und vom 3. Juli 2003 - BVerwG 1 WD 3.03 - Buchholz 235.01 § 91 WDO
2002 Nr. 1 = NZWehrr 2004, 166; BGH, Urteil vom 8. Januar 1988 - 2 StR
551/87 - NStZ 1988, 236 <237>; Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl. 2008, § 261
Rn. 2 m.w.N.).
Die subjektive Überzeugung des Tatsachengerichts/Tatrichters muss in
objektiver Hinsicht auf einer objektiv tragfähigen Tatsachenbasis beruhen. Der
Beweis muss mit lückenlosen und nachvollziehbaren logischen Argumenten
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geführt sein. Das erfordert, dass die
Beweiswürdigung
auf eine
verstandesmäßig einsichtige Tatsachengrundlage gestützt ist und alle in
Betracht kommenden und zur Verfügung stehenden zulässigen Beweismittel
ausschöpft. § 91 Abs. 1 WDO i.V.m. § 261 StPO verpflichtet den Tatrichter
dazu, alle in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise zu würdigen und dem
Urteil zugrunde zu legen, sofern nicht im Einzelfall ein
Beweisverwertungsverbot entgegensteht. Der Tatrichter ist gehalten, sich mit
den von ihm festgestellten Tatsachen unter allen für die Entscheidung
wesentlichen Gesichtspunkten auseinanderzusetzen, wenn sie geeignet sind,
das Beweisergebnis zugunsten oder zuungunsten des Angeschuldigten zu
beeinflussen. Steht Aussage gegen Aussage und hängt die Entscheidung allein
davon ab, welchen Angaben das Gericht folgt, sind besonders strenge
Anforderungen an die Beweiswürdigung zu stellen (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O. §
261 Rn. 11a m.w.N.). In einem solchen Fall müssen, damit es nicht zu einer
Verurteilung aufgrund einer subjektiven Fehlbeurteilung der Zeugenaussagen
und sonstigen Beweismittel kommt, alle Umstände, denen eine indizielle
Bedeutung für die Schuld oder Unschuld des Angeschuldigten zukommen kann,
in die Beweiswürdigung eingestellt und in den Urteilsgründen dargelegt werden
(vgl. dazu u.a. BGH, Urteil vom 3. Februar 1993 - 2 StR 531/92 - StV 1994, 526
m.w.N. und Beschluss vom 6. März 2002 - 5 StR 501/01 - NStZ-RR 2002, 174 f.
m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 a.a.O.). Nur dann wird die
Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK) widerlegt, die nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch im gerichtlichen
Disziplinarverfahren Anwendung findet (vgl. für das Beamtendisziplinarrecht
Urteil vom 24. November 1999 - BVerwG 1 D 68.98 - BVerwGE 111, 43, 44 f.;
für das Wehrdisziplinarrecht vgl. u.a. Urteil vom 3. Juli 2003 - BVerwG 1 WD
3.03 - a.a.O. und Beschluss vom 13. Januar 2009 - BVerwG 2 WD 5.08 - juris
Rn. 17) und den Angeschuldigten vor Nachteilen schützt, die Schuldspruch
oder Strafe gleichkommen, denen aber kein rechtsstaatliches und
prozessordnungsgemäßes Verfahren zur Schuldfeststellung und
Strafbemessung vorausgegangen ist (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 26. März
1987 - 2 BvR 589/79 u.a. - BVerfGE 74, 358 <371> und vom 29. Mai 1990 - 2
BvR 254/88, 2 BvR 1343/88 - BVerfGE 82, 106 <114 f.>).
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Außerdem müssen - in formeller Hinsicht - in der Begründung des Urteils die für
erwiesen erachteten äußeren und inneren Tatsachen als das Ergebnis der
Beweiswürdigung nachvollziehbar dargelegt werden (§ 91 Abs. 1 WDO i.V.m. §
267 Abs. 1 StPO). Die Einlassung des Angeschuldigten muss mitgeteilt und
unter Berücksichtigung der erhobenen Beweise eingehend gewürdigt werden.
Die bloße Wiedergabe der Aussagen des Angeschuldigten und der Zeugen
genügt dabei nicht. Eine bestreitende Einlassung des Angeschuldigten und ihre
Widerlegung bestimmen Umfang und Inhalt der Darlegung im Urteil (vgl. dazu
u.a. Meyer-Goßner, a.a.O. § 267 Rn. 12 m.w.N.). Um die Beweiswürdigung
nachvollziehbar zu machen, muss dargelegt werden, in welchem Umfang und
aus welchem Grund nach der Überzeugung des Gerichts die Aussage des
Zeugen und nicht die Einlassung der Angeschuldigten glaubhaft ist und warum
das Gericht die Glaubwürdigkeit des Zeugen bejaht, diejenige des
Angeschuldigten aber verneint. Hat der Angeschuldigte mit Tatsachen belegte,
nicht eindeutig unerhebliche Bedenken gegen einen Beweis oder den Wert
eines Beweismittels vorgebracht, so muss sich das Gericht auch damit
auseinandersetzen. Im Rahmen der Beweiswürdigung ist der Wahrheitsgehalt
der Zeugenaussagen dabei anhand bzw. unter Berücksichtigung der für die
Aussagenanalyse maßgeblichen Kriterien zu ermitteln (vgl. dazu u.a. Urteile
vom 19. Juli 2006 - BVerwG 2 WD 13.05 -
Buchholz 450.2 § 58 WDO 2002 Nr. 2 und NZWehrr 2007, 35>, mit Anmerkung
in jurisPR-BVerwG 2/2007 und vom 2. April 2009 - BVerwG 2 WD 11.08 - juris
Rn. 19 f. m.w.N.; Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 3.
Aufl. 2007, S. 52 ff., 68 ff., 72 ff.).
Erfüllt ein Urteil nach seinen Entscheidungsgründen diese Anforderungen nicht,
liegt ein Aufklärungsmangel und zugleich ein schwerwiegender Mangel des
Verfahrens vor (vgl. dazu u.a. Urteil vom 1. Juli 2003 - BVerwG 2 WD 34.02 -
BVerwGE 118, 262 = Buchholz 235.01 § 108 WDO 2002 Nr. 2 = NZWehrr
2004, 36 und Beschlüsse vom 13. Januar 2009 - BVerwG 2 WD 5.08 - juris Rn.
20 und vom 2. April 2009 - BVerwG 2 WD 11.08 - juris Rn. 14).
Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Zu Recht hat
der Bundeswehrdisziplinaranwalt in seinem Vorlageschreiben gerügt, dass sich
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der Urteilsbegründung nicht entnehmen lässt, wie die Truppendienstkammer zu
ihren tatsächlichen Feststellungen gelangt ist. Die zur Urteilsfindung
herangezogenen Beweismittel sind im Urteil nicht ausdrücklich aufgeführt und
können allenfalls teilweise aus einzelnen Formulierungen der
Urteilsbegründung erschlossen werden. Es ist damit auch nicht erkennbar, ob
die Truppendienstkammer die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle
Tatsachen und erreichbaren Beweismittel erstreckt hat, die für die
Entscheidung von Bedeutung sind.
Ferner ist nicht ersichtlich, dass die Würdigung der Einlassungen des Soldaten
in der Hauptverhandlung mit lückenlosen, nachvollziehbaren logischen
Argumenten erfolgt ist. Im Teil III des Urteils wird zunächst eine von dem
Unfallzeugen A. gegenüber der Polizeiinspektion ... in W. abgegebene
schriftliche Zeugenaussage vom 19. Januar 2007 (BA III Bl. 5 f) referiert, ohne
dass erkennbar ist, aus welchem Grund die Truppendienstkammer trotz der den
Tatvorwurf im Kern bestreitenden Einlassung des Soldaten diesen Zeugen nicht
in der Hauptverhandlung vernommen hat, um seine Wahrnehmungen vom
Unfallgeschehen zu ermitteln, auf ihren Wahrheitsgehalt zu prüfen und sich ein
hinreichendes Bild von der Glaubwürdigkeit des Zeugen zu machen. Dazu
bestand Veranlassung, weil dieser Zeuge den Unfallhergang offenbar aus
unmittelbarer Nähe beobachtet hatte und möglicherweise weitere Angaben
dazu und zum Verhalten des Soldaten als Fahrer des Pkws hätte machen
können. Anschließend wird in Teil III des angefochtenen Urteils die Einlassung
des Soldaten in der polizeilichen Beschuldigtenvernehmung referiert, ohne dass
eine hinreichende Auseinandersetzung damit erfolgt. Ausweislich der
Niederschrift vom 9. Dezember 2008 sind in der Hauptverhandlung u.a. der
„Strafbefehlsantrag“ (offenbar gemeint: der Strafbefehl) des Amtsgerichts W.
(BA III, 45 ff.), das Protokoll der Hauptverhandlung im sachgleichen
Strafverfahren und das Schadensgutachten vom 25. Januar 2007
„auszugsweise“ verlesen (Seite 4 des Protokolls vom 9. Dezember 2008)
worden, ohne dass - wie der Bundeswehrdisziplinaranwalt zu Recht gerügt hat -
hinreichend erkennbar wird, auf welchen Anteilen der genannten Dokumente
die Sachverhaltsfeststellung beruht. Darüber hinaus lässt sich weder dem
Protokoll über diese Hauptverhandlung noch den Urteilsgründen entnehmen, ob
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dabei die in § 106 Abs. 2 und 4 WDO sowie § 91 WDO i.V.m. § 251 StPO zu
beachtenden Anforderungen eingehalten worden sind.
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Die von der Truppendienstkammer zulasten des Soldaten vorgenommene
Beweiswürdigung ist ausweislich der Gründe des angefochtenen Urteils auch
nicht nachvollziehbar. Denn der Soldat hat geltend gemacht, er sei zum
Tatzeitpunkt durch ein entgegenkommendes Fahrzeug und durch Musik
abgelenkt gewesen und habe an dem Fremdfahrzeug situationsbedingt nicht
mehr als einen belanglosen Schaden feststellen können. Die
Truppendienstkammer hat die Einlassung des Soldaten als Schutzbehauptung
gewertet, da er eingeräumt habe, „etwas“ bemerkt zu haben und da es auf die
Kenntnis vom vollen Umfang des Schadens nicht ankomme. Zu Recht hat der
Bundeswehrdisziplinaranwalt in seinem Vorlageschreiben gerügt, die
Truppendienstkammer sei damit der entscheidungserheblichen Frage nicht
nachgegangen, ob der Soldat hinsichtlich der Belanglosigkeit eines
eingetretenen Schadens (vgl. dazu u.a. Fischer, StGB, 56. Aufl. 2009, § 142
Rn. 11 m.w.N.) gegebenenfalls einem Irrtum erlegen sein konnte (ebd., Rn. 39
m.W.N.). Selbst wenn ein solcher Irrtum nach den im strafrechtlichen
Ermittlungsverfahren erstellten Lichtbildern (BA III Bl. 11 und 12) trotz der
ungünstigen Lichtverhältnisse eher unwahrscheinlich gewesen sein mag, hätte
dies im Urteil näher untersucht werden müssen. Sofern dem Soldaten nicht
widerlegt werden könnte, sich über die Belanglosigkeit des Schadens geirrt zu
haben, hätte er möglicherweise lediglich fahrlässig seiner Wartepflicht nach §
142 StGB nicht genügt. Dies wäre sowohl für die Strafbarkeit nach § 142 StGB
als auch für das Vorliegen einer schuldhaften Dienstpflichtverletzung nach § 17
Abs. 2 Satz 2 SG von Bedeutung gewesen.
Für eine mögliche disziplinare Ahndung der angeschuldigten Pflichtverletzung
ist insoweit zudem zu beachten, dass der Senat in seiner neueren
Rechtsprechung (vgl. Beschluss vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 WD 4.08 -
juris m.w.N.) auf
die Notwendigkeit einer eindeutigen Anschuldigung hinsichtlich einer
vorsätzlichen oder fahrlässigen Begehungsweise der Pflichtverletzung
ausdrücklich hingewiesen hat (ebd. Rn. 13). Ebenso wie im Strafverfahren die
Mitteilung der von der Staatsanwaltschaft angenommenen Schuldform (Vorsatz,
Fahrlässigkeit) als „gesetzliches Merkmal der Straftat“ in den Anklagesatz
gehört (vgl. § 200 Abs. 1 StPO, dazu z.B. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Juni
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1979 - 5 Ss 252/79 - 261/79 II - JMBl NW 1979, 259; Löwe-Rosenberg, StPO,
25. Aufl. 2004, § 200 Rn. 17), sind auch im Disziplinarverfahren gemäß § 99
Abs. 1 Satz 2 WDO die Umstände in die Anschuldigungsschrift aufzunehmen,
die die subjektiven Tatbestandsmerkmale einer Dienstpflichtverletzung erfüllen
(stRspr, z.B. Urteile vom 29. Juni 1978 - BVerwG 2 WD 18.78 - und vom 21.
Juni 2005 - BVerwG 2 WD 12.04 - BVerwGE 127, 302 <307> = Buchholz 236.1
§ 11 SG Nr. 1). Dementsprechend muss die Anschuldigungsschrift u.a.
erkennen lassen, ob eine vorsätzliche oder fahrlässige Begehungsweise
angeschuldigt ist. Das bedeutet zwar nicht, dass einer der Begriffe ausdrücklich
genannt werden muss. Es genügt, dass sich die angeschuldigte
Handlungsweise bzw. „Schuldform“ (Vorsatz, Fahrlässigkeit) eindeutig aus der
Fassung des Tatvorwurfs ergibt, z.B. auch aufgrund bindender Feststellungen
eines sachgleichen Strafurteils (§ 84 Abs. 1 Satz 1 WDO). Eine solche
Konkretisierung des Tatvorwurfs ist aus rechtsstaatlichen Gründen unerlässlich,
weil sonst nicht ausreichend gewährleistet ist, dass sich der betreffende Soldat
hinreichend verteidigen kann (Urteil vom 18. September 2003 - BVerwG 2 WD
3.03 - BVerwGE 119, 76 <79 f.> = Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 11
jeweils m.w.N.; Beschluss vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 WD 4.08 - juris
Rn. 13).
Soweit ersichtlich, wird dem Soldaten im vorliegenden Falle in der
Anschuldigungsschrift nicht ausdrücklich vorgeworfen, vorsätzlich gehandelt zu
haben. Vielmehr wird der Vorwurf erhoben, er habe die angeführte Dienstpflicht
des § 17 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 10 Abs. 1 SG „schuldhaft“ verletzt. Allerdings ist
im Anschuldigungssatz davon die Rede, der Soldat habe nach dem „Unfall, den
er bemerkt hatte oder hätte bemerken müssen“, ohne zu warten oder die Polizei
zu verständigen, den Unfallort verlassen. Das könnte dafür sprechen, dass dem
Soldaten sowohl ein vorsätzliches als auch hilfsweise ein fahrlässiges Verhalten
zum Vorwurf gemacht wird.
Die festgestellten
schwerwiegenden
Mängel des Verfahrens
und
Aufklärungsmängel haben zu weitgehend unzulänglichen Tat-
und
Schuldfeststellungen geführt und die Rechte des Soldaten wesentlich
beeinträchtigt. Sie veranlassen den Senat zur Aufhebung des angefochtenen
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Urteils der Truppendienstkammer und zur Zurückverweisung der Sache an eine
andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd.
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Zwar steht die Entscheidung darüber, ob der Senat bei Vorliegen eines
Aufklärungsmangels oder eines schweren Verfahrensmangels ungeachtet
dessen in der Sache selbst entscheidet oder ob er das Urteil der
Truppendienstkammer aufhebt und die Sache an eine andere Kammer
desselben Truppendienstgerichts oder eines anderen Truppendienstgerichts
zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung zurückverweist, nach § 120
Abs. 1 Nr. 2 WDO in seinem gerichtlichen Ermessen. Bei der pflichtgemäßen
Ausübung dieses Ermessens kommt dem Normzweck regelmäßig eine
entscheidende Bedeutung zu.
Wurde eine Sachverhaltsaufklärung erstinstanzlich gar nicht erst begonnen (vgl.
dazu Beschlüsse vom 28. April 1993 - BVerwG 2 WD 68.91 - und vom 16.
September 1996 - BVerwG 2 WD 30.96 - BVerwGE 103, 386 = Buchholz 235.0
§ 115 WDO Nr. 1 = NZWehrr 1997, 115) oder war sie - wie vorliegend -
weitgehend unzulänglich (vgl. dazu u.a. Beschlüsse vom 14. September 1988 -
BVerwG 2 WD 17.88 -, vom 15. April 1992 - BVerwG 2 WD 13.92 - und vom 25.
März 1997 - BVerwG 2 WD 4.97 -), ist in aller Regel auch in Ansehung des
Beschleunigungsgebotes des § 17 Abs. 1 WDO jedenfalls wegen Vorliegens
eines schweren Mangels des Verfahrens eine Zurückverweisung durch das
Berufungsgericht geboten (vgl. auch Beschluss vom 30. Oktober 2007 -
BVerwG 2 WD 22.06 - Buchholz 450.2 § 120 WDO 2002 Nr. 1 = NZWehrr
2008, 124). Es ist nach den Regelungen der Wehrdisziplinarordnung nicht
Aufgabe des Berufungsgerichts, anstelle der dazu berufenen
Truppendienstkammer die notwendigen gerichtlichen Feststellungen zum
entscheidungserheblichen Sachverhalt erstmals zu treffen. Ein angeschuldigter
Soldat hat zudem Anspruch darauf, dass bereits im ersten Rechtszug nach
Maßgabe der prozessrechtlichen Vorschriften alle erforderlichen Maßnahmen
zur hinreichenden Aufklärung der Sach- und Rechtslage ordnungsgemäß
getroffen werden und die erhobenen Beweise nachvollziehbar gewürdigt
werden und dass das Ergebnis der Beweiswürdigung in den Urteilsgründen
niedergelegt wird. Nur bei einer nach Maßgabe der dargelegten Grundsätze
ergehenden, die Instanz abschließenden Entscheidung der
Truppendienstkammer wird der Angeschuldigte -
ebenso wie die
Wehrdisziplinaranwaltschaft - in die Lage versetzt, eine verantwortliche
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Entscheidung darüber zu treffen, ob von dem Recht auf Einlegung einer
Berufung Gebrauch gemacht und ein Berufungsverfahren eingeleitet und
durchgeführt werden soll.
Angesichts dessen macht der Senat von dem ihm durch § 120 Abs. 1 Nr. 2
WDO eingeräumten Ermessen in der im Tenor des vorliegenden Beschlusses
bestimmten Weise Gebrauch. Die nach § 120 Abs. 2 WDO erforderliche
Gelegenheit zur Äußerung ist dem Bundeswehrdisziplinaranwalt gewährt
worden. Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hat mit seinem Vorlageschreiben
vom 10. März 2009 angesichts der gravierenden Mängel des angefochtenen
Urteils die Aufhebung und Zurückverweisung selbst angeregt und im Einzelnen
begründet. Die Verteidigung hat zwar mit Schriftsatz vom 2. April 2009
gegenüber dem Senat angeregt, „nach Möglichkeit in der Sache selbst zu
entscheiden, damit das Verfahren kurzfristig abgeschlossen werden kann“.
Dem vermag der Senat jedoch aus den zuvor dargelegten Gründen vorliegend
nicht zu folgen.
Für eine Zurückverweisung an ein anderes Truppendienstgericht sieht der
Senat keine Veranlassung.
Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens und die Erstattung der dem
Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen ist der
Schlussentscheidung vorbehalten.
Golze Dr. Müller Dr. Deiseroth
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