Urteil des BVerwG vom 26.11.2003, 2 WD 7.03

Entschieden
26.11.2003
Schlagworte
Soldat, Strafbare Handlung, Fahrlehrer, Rad, Strafbefehl, Einheit, Disziplinarverfahren, Diebstahl, Besitz, Notlage
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

Im Namen des Volkes Urteil

BVerwG 2 WD 7.03 TDG S VL …/02

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

gegen

den Hauptfeldwebel ,

geboren am in …,

Kraftfahrausbildungszentrum …, …,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 26. November 2003, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner, Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier, Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

sowie

Oberstleutnant Sollfrank, Stabsfeldwebel Plachta als ehrenamtliche Richter,

Leitender Regierungsdirektor Mühlbächer als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Rechtsanwalt Dr. Kaschkat, Würzburg, als Verteidiger,

Justizobersekretärin von Förster als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Soldaten wird das Urteil der …. Kammer des Truppendienstgerichts vom 28. Januar 2003 aufgehoben.

Der Soldat wird wegen eines Dienstvergehens in den Dienstgrad eines Oberfeldwebels herabgesetzt.

Die Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug hat der Soldat zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu vier Fünfteln dem Soldaten und zu einem Fünftel dem Bund auferlegt, der auch ein Fünftel der dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat.

G r ü n d e :

I

Der 41 Jahre alte Soldat besuchte von 1973 bis 1979 die Realschule und absolvierte danach eine Lehre zum Großhandelskaufmann, die er am 31. Juli 1982 erfolgreich abschloss. In der Zeit vom 1. August bis 30. September 1982 war er arbeitslos.

Aufgrund seiner Bewerbung und Verpflichtung für den freiwilligen Dienst in der

Bundeswehr wurde er zum 4. Oktober 1982 zur …./Panzergrenadierbataillon

(PzGrenBtl) in W. einberufen und am 5. Oktober 1982 in das Dienstverhältnis

eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit wurde zuletzt auf zwölf Jahre

festgesetzt. Am 15. August 1990 wurde ihm die Eigenschaft eines Berufssoldaten

verliehen.

Nach regelmäßigen Zwischenbeförderungen wurde er zuletzt am 2. Mai 1996 zum

Hauptfeldwebel (HptFw) befördert.

Nach der allgemeinen Grundausbildung wurde er zum 1. Januar 1983 zur

.../PzGrenBtl …in S. als Mörserschütze versetzt. Er durchlief die regelmäßige

Ausbildung zum Unteroffizier (Uffz) der Panzergrenadiertruppe und war zunächst

als Mörser- bzw. Beobachtungsunteroffizier und Truppführer in seiner Einheit eingesetzt.

Nachdem der Soldat die Ausbildung zum Feldwebel (Fw) und Militärkraftfahrlehrer

(MKL) Rad/Kette durchlaufen hatte, wurde er zum 1. Juli 1988 zur Panzerausbildungskompanie Fahrsimulator in S. als Militärkraftfahrlehrer-Un-teroffizier

Rad/Kette, und zum 1. Januar 1992 als MKL-Fw Rad/Kette zur Kampftruppenschule in H. versetzt. Zum 1. April 1996 wurde er zum Kraftfahrausbildungszentrum (KfAusbZ) nach E. als MKL-Fw Rad/Kette und Lehrfeldwebel und zum

1. September 2002 zum KfAusbZ nach H.-L. als Ausbildungsmilitärkraftfahrlehrer-

Fw Rad/Kette und Mitprüffeldwebel Rad/Kette versetzt.

In seiner letzten planmäßigen Beurteilung vom 12. Juli 2000 wurde der Soldat als

Fw geschildert, dessen Leistungen sehr deutlich die Anforderungen übertreffen

(Wertungsdurchschnitt: 6,0). Der Soldat gehöre zur Spitzengruppe und überzeuge

in außergewöhnlichem Maß im Eignungs- und Leistungsvergleich mit seinen Kameraden.

Der nächste Disziplinarvorgesetzte des Soldaten, Hauptmann (Hptm) S., hat als

Leumundszeuge u.a. ausgesagt, der Soldat sei ein korrekter Ausbilder, der ihm

gegenüber offen auftrete, leistungsmäßig an der Spitze liege und auch während

des schwebenden Verfahrens in seinen Leistungen nicht nachgelassen habe.

In der Sonderbeurteilung vom 3. November 2003 bewertete Hptm S. die Leistungen des Soldaten in den Einzelmerkmalen dreimal mit „7“ und 13-mal mit „6“. In

der Eignungs- und Befähigungsbeurteilung vergab er für „Verantwortungsbewusstsein“ und „Befähigung zur Einsatz- und Betriebsführung“ die Wertung „E“

sowie für „Geistige Befähigung“ und „Eignung zur Menschenführung/Teambefähigung“ die Wertung „D“. Unter „Herausragende charakterliche Merkmale, Kameradschaft, berufliches Selbstverständnis, Bewährung im Einsatz und ergänzende Aussagen“ wird ausgeführt:

„HFw kennzeichnen Zuverlässigkeit und Loyalität. Im Kameradenkreis ist er voll integriert und überzeugt mit seinem uneigennützigen Denken und Handeln. An seinem Engagement kann man klar erkennen, dass ihn sein Soldatenberuf mit Freude erfüllt. Physisch und psychisch sehe ich ihn als voll belastbar an. Als aktiver Sportler ist er konditionell fit und stellt sich den jüngeren Kameraden mit seinem Leistungsvermögen als Vorbild.“

In der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten wird ausgeführt:

„Als Führer und Ausbilder gehört HFw im Eignungs- und Leistungsvergleich in die Spitzengruppe der vergleichbaren Dienstgrade. Er kann in diesem Bereich als Vorbild dienen. Schade und mehr als ärgerlich, dass er in einem Fall ‚danebengelangt’ hat. Ich bin sicher, er hat gelernt und ist auf richtigem Wege.“

Die Auskunft aus dem Zentralregister vom 8. Oktober 2003 enthält die Eintragung

des dem Disziplinarverfahren zugrunde liegenden Diebstahls des Soldaten vom

30. Oktober 2001 und die Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 40 €. Im Disziplinarbuch sind außer dem in dem sachgleichen Strafverfahren ergangenen Strafbefehl des Amtsgerichts H. vom 4. Februar 2002 zwei förmliche Anerkennungen eingetragen. Die erste erhielt der Soldat am 26. Juni 1991 von seinem damaligen

Disziplinarvorgesetzten wegen einer hervorragenden Einzeltat, die zweite am

26. Juni 1997 vom Leiter des KfAusbZ E. wegen vorbildlicher Pflichterfüllung.

Der Soldat ist berechtigt, folgende Auszeichnungen zu tragen: Seit 3. September

1984 die Ehrenmedaille der Bundeswehr, seit 26. Oktober 1989 das Leistungsabzeichen in Gold, seit 18. Dezember 1998 das Ehrenkreuz der Bundeswehr in Silber und seit 19. Oktober 2001 das Abzeichen für Leistungen im Truppendienst in

Gold. Am 20. Oktober 2000 erhielt er eine Leistungsprämie nach § 42 a BBesG in

Höhe von 3.100 DM.

Der Soldat ist seit 15. August 1986 verheiratet. Aus der Ehe sind zwei Kinder im

Alter von jetzt 15 und 13 Jahren hervorgegangen.

Der Soldat erhält Dienstbezüge aus der 9. Dienstaltersstufe der Besoldungsgruppe A 8 des Bundesbesoldungsgesetzes in Höhe von 2.564,12 brutto und zuzüglich Kindergeld 2.617,10 netto. Seine wirtschaftlichen Verhältnisse sind geordnet.

II

Durch Strafbefehl des Amtsgerichts H. vom 4. Februar 2002 - Cs Js …/01 -,

rechtskräftig seit dem 23. Februar 2002, wurde gegen den Soldaten wegen Diebstahls eine Geldstrafe in Höhe von 30 Tagessätzen zu je 40 verhängt.

In dem mit Verfügung des Kommandeurs der ... Panzerdivision vom 27. Dezember

2001 ordnungsgemäß eingeleiteten sachgleichen gerichtlichen Disziplinarverfahren legte der Wehrdisziplinaranwalt dem Soldaten mit der Anschuldigungsschrift

vom 26. November 2002 als schuldhafte Verletzung seiner Dienstpflichten zur

Last:

„Nachdem sich der Soldat an einem nicht mehr näher feststellbaren Tag in den widerrechtlichen Besitz des Generalschlüssels des Gebäudes des Kraftfahrausbildungszentrums E., B.-N.-Kaserne, E., sowie der Schlüssel zu einem Schrank im Raum 22 des Kraftfahrausbildungszentrums und zu der sich darin befindlichen Geldkassette gebracht hatte, entwendete der Soldat zu einem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt am 29. oder 30. Oktober 2001 aus der Gemeinschaftskasse der Fahrlehrer des Kraftfahrausbildungszentrums einen 100,-- DM-Schein, um diesen für sich zu behalten.”

Die ... Kammer des Truppendienstgerichts setzte den Soldaten durch Urteil

vom 28. Januar 2003 wegen eines Dienstvergehens in den Dienstgrad eines

Feldwebels herab. Aufgrund der von ihr getroffenen tatsächlichen Feststellungen

sah sie den angeschuldigten Sachverhalt als erwiesen an und würdigte die Entnahme des 100-DM-Scheines aus der Geldkassette der Gemeinschaftskasse der

Fahrlehrer durch den Soldaten als jeweils vorsätzliche Verletzung der Pflichten zur

Kameradschaft 12 Satz 2 SG) und zur Achtungs- und Vertrauenswahrung im

dienstlichen Bereich 17 Abs. 2 Satz 1 SG), insgesamt als ein Dienstvergehen

gemäß § 23 Abs. 1 SG.

Zur Maßnahmebemessung führte die Truppendienstkammer im Wesentlichen aus,

das Dienstvergehen wiege schwer. Da der Zusammenhalt in der Bundeswehr wesentlich auf Kameradschaft beruhe, komme Verstößen gegen die Kameradschaftspflicht stets erhebliches Gewicht zu. Vergreife sich ein Soldat in Vorgesetztenstellung am Eigentum und/oder Vermögen seiner Kameraden, so disqualifiziere

er sich mit diesem Verhalten grundsätzlich auch für seine weitere Verwendung als

Vorgesetzter. Erschwerend wirke sein gezieltes Vorgehen und das Ausnutzen seiner Dienststellung, indem er nachts, als er Zugang zu den Diensträumen gehabt

und unter Zuhilfenahme des Zweitschlüssels, den er unberechtigterweise besessen habe, die Geldkassette geöffnet und das Geld entnommen habe. Mildernd sei

zu berücksichtigen, dass er bisher weder strafrechtlich noch disziplinar negativ in

Erscheinung getreten sei, zwei förmliche Anerkennungen erhalten habe und auch

in seinen förmlichen Beurteilungen überaus positiv bewertet worden sei. Der

nächste Disziplinarvorgesetzte, der Zeuge Hptm S., habe bekundet, der Soldat

habe während des schwebenden Verfahrens in seinen Leistungen nicht nachgelassen und gehöre zur Spitzengruppe seiner Dienstgradgruppe. Diese Milderungsgründe reichten zwar nicht aus, von der gebotenen Dienstgradherabsetzung

abzusehen, erlaubten es aber, sie auf zwei Dienstgrade zu beschränken.

Gegen dieses dem Soldaten am 3. Februar 2003 zugestellte Urteil hat sein Verteidiger mit Schriftsatz vom 28. Februar 2003, bei der Truppendienstkammer eingegangen am 3. März 2003, Berufung in vollem Umfang eingelegt mit dem Antrag,

den Soldaten „schuldfrei“ zu stellen und freizusprechen, hilfsweise ihn zu einer

milderen gerichtlichen Disziplinarmaßnahme - etwa zu einem Beförderungsverbot

mit Gehaltskürzung oder zu einer Dienstgradherabsetzung um einen Dienstgrad -

zu verurteilen.

Zur Begründung hat der Verteidiger im Wesentlichen vorgebracht:

Der auf den Sachverhalt des Tatvorwurfs im Strafbefehl des Amtsgerichts H. vom

4. Februar 2002 beschränkte disziplinare Vorwurf der Entwendung eines

100-DM-Scheines aus der Gemeinschaftskasse der Fahrlehrer des KfAusbZ E.

laste dem Soldaten an, schuldhaft, nämlich vorsätzlich, gehandelt zu haben. An

diesem Vorwurf bestünden Zweifel. Zwischen dem verfahrensgegenständlichen

Betrag von 100 DM und dem damit verbundenen objektiven dienstrechtlichen Risiko im Falle der Entdeckung der Entwendungshandlung durch den Soldaten bestehe eine solche Unverhältnismäßigkeit, dass truppendienstlich die Frage nach der

subjektiven Zurechenbarkeit einer solchen Handlung gestellt werden müsse. Der

Soldat sei untadelig, gehöre zur Spitzengruppe der vergleichbaren Soldaten, habe

förmliche Anerkennungen erhalten und sich nach Auskunft seiner Disziplinarvor-

gesetzten auch nach der Tat und ihrer Entdeckung weiterhin vorbildlich bewährt.

Der Soldat befinde sich in keinerlei finanzieller Notlage. Es gebe keine rationale

Erklärung für die Tat. Selbst wenn ihm der Gesamtbetrag der aus der Gemeinschaftskasse zwischen März und Oktober 2001 verschwundenen 1.050 DM zugeordnet werden würde, was nicht Gegenstand der Urteilsfindung gewesen sei, folge

daraus nichts anderes. Bei einer solchen persönlichkeitsfremden Tat müsse die

Fürsorgepflicht den Dienstherrn veranlassen, den Vorgang auch mental durch geeignete Mediziner überprüfen zu lassen. Dem Truppendienstgericht hätte sich diese Frage bei der Sachverhaltsprüfung von Amts wegen hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes aufdrängen müssen. Hilfsweise werde vorgetragen: Die Zumessungserwägungen gingen grundsätzlich von einer Dienstgradherabsetzung aus.

Dies beruhe auf der ständigen Rechtsprechung der Wehrdienstgerichte. Die vorliegenden, vom Truppendienstgericht zutreffend gesehenen Milderungsgründe

würden jedoch zu gering gewichtet, wenn auf eine Dienstgradherabsetzung um

zwei Dienstgrade erkannt werde. Die in § 38 WDO gegebene Richtlinie für das

Bemessen von Disziplinarmaßnahmen gelte sinngemäß für den gesamten Bereich

der Wehrdisziplinarordnung, so auch für das gerichtliche Disziplinarverfahren. Das

Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe

des Soldaten seien bei der Zumessung nicht im erforderlichen Maße berücksichtigt worden, ebenso die Regel, dass zunächst mit milderen Disziplinarmaßnahmen

zu beginnen sei.

In der Berufungshauptverhandlung hat der Verteidigter den Antrag auf Freispruch

nicht aufrechterhalten.

III

1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt

115 Abs. 1, § 116 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).

2. Da das Rechtsmittel des Soldaten ausdrücklich und nach dem wesentlichen

Inhalt seiner Begründung in vollem Umfang eingelegt worden ist, hat der Senat im

Rahmen der Anschuldigung 123 Satz 3 i.V.m. § 107 Abs. 1 WDO) eigene Tatund Schuldfeststellungen zu treffen, diese rechtlich zu würdigen und die sich da-

raus ergebenden Folgerungen zu ziehen, sowie gegebenenfalls unter Beachtung

des Verschlechterungsverbots 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331 Abs. 1

StPO) über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden.

3. Die Berufung hatte teilweise Erfolg.

a) Aufgrund der Einlassung des Soldaten, soweit ihr gefolgt werden konnte, der

gemäß § 123 Satz 1 WDO verlesenen Aussage des Zeugen Hptm L. und der Aussage des in der Berufungshauptverhandlung vernommenen Zeugen Hptm S. sowie des zum Gegenstand der Berufungshauptverhandlung gemachten Inhalts der

Verfahrensakte der Staatsanwaltschaft Bamberg - Js …/01 - und des Inhalts

der Personalstammakte/-nebenakte des Soldaten hat der Senat folgenden Sachverhalt festgestellt:

Bereits seit März 2001 fiel den Hauptfeldwebeln D. und G., Militärkraftfahrlehrern

im KfAusbZ E., auf, dass immer wieder einzelne Geldbeträge in Höhe von etwa

60 DM bis 200 DM in der Geldkassette der Gemeinschaftskasse der Fahrlehrer

fehlten. Zudem bemerkte HptFw D., dass der Zweitschlüssel zur Geldkassette,

den er in einer Schreibtischschublade im Zimmer 22 des Gebäudes 36 (KfAusbZ)

der B.-N.-Kaserne in E., dem so genannten BCE-Geschäftszimmer aufbewahrt

hatte, ungefähr in dem Zeitraum fehlte, in dem auch das Geld verschwand. Die

Geldkassette befand sich in einem verschlossenen Schrank des Geschäftszimmers des Zuges. Nachdem sich der Fehlbetrag zwischenzeitlich auf über 800 DM

summiert hatte, erstattete HptFw D. am 6. Juni 2001 bei der Polizeiinspektion in E.

Anzeige wegen Diebstahls gegen Unbekannt. Er äußerte jedoch einen Verdacht

gegen den Soldaten, weil immer dann Geld fehlte, nachdem der Soldat Dienst hatte. Aufgrund dieses Anfangsverdachts wurde am 24. September 2001 von Beamten der Polizeiinspektion E. eine Diebesfalle mit präparierten Geldscheinen, so

genanntes Fanggeld, installiert. An diesem Tag kam jedoch kein Geld abhanden.

Um den Täter durch eine weitere Diebesfalle überführen zu können, kopierte

HptFw D. das Papiergeld der Kasse und legte es am 29. Oktober 2001 in die

Geldkassette. Am anderen Morgen fehlte ein 100-DM-Schein.

Als daraufhin Hptm L, der Leiter des KfAusbZ, dem Soldaten vorwarf, 100 DM aus

der Gemeinschaftskasse entwendet zu haben und ihn befragte, ob er der Täter

sei, verneinte der Soldat die Frage. In diesem Augenblick trat HptFw G. in das Büro des Hptm L. Da sich zwischenzeitlich ergeben hatte, dass noch ein zweiter Tatverdächtiger aus der Einheit als Täter in Betracht kam, ging Hptm L. aus seinem

Büro, um den zweiten Tatverdächtigen aufzusuchen. Er befahl dem HptFw G., auf

den Soldaten aufzupassen und ihn nicht aus den Augen zu verlieren. Als sich der

Verdacht gegen den zweiten Tatverdächtigen nicht erhärtete, kehrte Hptm L. in

sein Büro zurück, wo ihm HptFw G. meldete, dass dem Soldaten zwischenzeitlich

schlecht geworden sei und dieser sich habe bewegen wollen. Der Soldat sei in das

Nachbarbüro, das Büro des Kompaniefeldwebels V., gegangen und habe dort, wie

er, HptFw G., beobachtet habe, am Fensterbrett unter den abgelegten Zeitungen

etwas versteckt. In diesem Augenblick betrat HptFw V. das Zimmer. HptFw G. bat

ihn, nachzusehen, was der Soldat versteckt habe. HptFw V. fand an der von

HptFw G. beschriebenen Stelle einen Schlüsselbund mit drei Schlüsseln. Es handelte sich hierbei um einen Generalschlüssel des Kompaniegebäudes, der schon

vor etwa drei Jahren abhanden gekommen war sowie einen Schlüssel für einen

Holzschrank und einen Geldkassettenschlüssel. Die beiden letzten Schlüssel erkannte HptFw G. sofort als die beiden ihm fehlenden Schlüssel, die den Holzschrank und die Gemeinschaftskasse schließen. Auf die Frage des Hptm L. an

den Soldaten, ob er den Diebstahl begangen habe, gab dieser mit den Worten „Ich

war’s“ die Tat zu. Auf die weiteren Fragen des Hptm L., weshalb, wie oft, wann

und wie viel Geld er entwendet habe, gab der Soldat schulterzuckend keine Antwort. Kurz darauf kamen zwei Polizeibeamte der Polizeiinspektion E. hinzu. Auf

deren Frage nach dem fehlenden 100-DM-Schein griff der Soldat in seine Brusttasche und zog den Schein heraus, der eindeutig als der fehlende identifiziert wurde,

da alle Scheine der Geldkassette kopiert waren. Die Polizeibeamten stellten sowohl den Schlüsselbund als auch den Geldschein sicher.

Zwischen März 2001 und dem 29./30. Oktober 2001 sind insgesamt 1.050 DM aus

der Geldkassette verschwunden. Der Soldat hat sich hierzu nicht geäußert. Ein

konkreter Beweis für seine Täterschaft über den mit der Anschuldigungsschrift

erhobenen Tatvorwurf hinaus konnte nicht geführt werden. Das Amtsgericht H.

beschränkte den Tatvorwurf in seinem Strafbefehl vom 4. Februar 2002 auf den

Diebstahl des 100-DM-Scheines vom 29./30. Oktober 2001. Aus Vereinfachungsgründen wurde die Strafverfolgung gemäß § 154 Abs. 1 StPO auf den hier ange-

schuldigten Tatvorwurf beschränkt. Der Soldat ist bezüglich des 100-DM- Scheins

geständig.

b) Durch die Entnahme des 100 DM-Scheines aus der Gemeinschaftskasse der

Fahrlehrer hat der Soldat seine Pflichten verletzt, die Rechte der Kameraden zu

achten 12 Satz 2 SG) sowie der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordert 17 Abs. 2 Satz 1 SG). Darüber hinaus

hat er durch den Diebstahl im Zugführergeschäftszimmer gegen die Pflicht zum

treuen Dienen 7 SG) verstoßen. Die für das Dienstverhältnis aller Soldaten

grundlegende Verpflichtung zum treuen Dienen gebietet jedem Soldaten, zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr als eines militärischen Verbandes

beizutragen und alles zu unterlassen, was diese in ihrem durch die Verfassung

festgelegten Aufgabenbereich schwächen könnte (Urteil vom 31. Juli 1996

- BVerwG 2 WD 21.96 - 103, 361 [f.] = Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 9 =

NZWehrr 1997, 117 = NJW 1997, 536 = DVBl 1997, 356> m.w.N.). Sie umfasst

auch die Pflicht zur Loyalität gegenüber dem Staat, seinen Organen und seiner

Rechtsordnung (Urteil vom 28. September 1990 - BVerwG 2 WD 27.89 -

86, 321 = NZWehrr 1991, 32 = NJW 1991, 997 = NVwZ 1991, 476>;

Scherer/Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 7 RNr. 19). Mit der Erfüllung dieser Pflicht ist es

nicht vereinbar, dass ein Soldat in dienstlichen Räumen eine strafbare Handlung

begeht. Da der Soldat vorsätzlich gehandelt hat, hat er insgesamt ein Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG begangen.

c) Nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO sind bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die

Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

aa) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens

Die „Eigenart und Schwere“ eines Dienstvergehens bestimmt sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung, mithin also nach der Bedeutung der verletzten Pflichten.

Danach wiegt das Dienstvergehen schwer. Dies ergibt sich bereits daraus, dass

der Soldat kriminelles Unrecht begangen hat und gegen ihn wegen Diebstahls

242 StGB) durch Strafbefehl eine Geldstrafe in Höhe von 30 Tagessätzen zu je

40 verhängt wurde.

Der Senat hat in Bezug auf die Schwere und die disziplinare Einstufung eines solchen Fehlverhaltens („Griff in die Kameradenkasse“) in seiner Rechtsprechung

immer wieder zum Ausdruck gebracht, dass dienstliche wie außerdienstliche Verfehlungen eines Vorgesetzten gegen Eigentum und Vermögen von Kameraden

stets als gravierendes Fehlverhalten zu werten sind, das Rückschlüsse auf die

Persönlichkeit des Soldaten zulässt und die Möglichkeit seiner dienstlichen Verwendungen berührt (vgl. u.a. Urteil vom 12. Juni 1997 - BVerwG 2 WD 41.96 -

236.1 § 7 SG Nr. 13 = NZWehrr 1997, 256> und vom 17. Oktober 2002

- BVerwG 2 WD 14.02 - < Buchholz 236.1 § 12 SG Nr. 19 = NZWehrr 2003, 127

= NVwZ-RR 2003, 366 = DokBer B 2003, 91>). Nach dieser Rechtsprechung ist

ein Vermögensdelikt zum Nachteil von Kameraden stets geeignet, das gegenseitige Vertrauen und die Bereitschaft, füreinander einzustehen, zu gefährden, sowie

die Kameradschaft und den militärischen Zusammenhalt, auf dem die Bundeswehr

nach § 12 Satz 1 SG beruht, zu untergraben. Nicht selten löst ein solches Verhalten, wie hier, Ermittlungen nicht nur des Disziplinarvorgesetzten, sondern auch der

Strafverfolgungsorgane aus. All dies kann zu gegenseitigen Verdächtigungen und

Anschuldigungen führen und damit ein Klima der Unruhe und des Misstrauens

schaffen, das dem Dienstbetrieb höchst abträglich ist.

Auch die Verletzung der Pflicht zur Wahrung von Achtung und Vertrauen 17

Abs. 2 Satz 1 SG) wiegt schwer. Diese ist kein Selbstzweck, sondern hat eindeutig

funktionalen Bezug zur Erfüllung des grundgesetzmäßigen Auftrages der Streitkräfte und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs. Ein Soldat, und

zwar insbesondere ein Vorgesetzter, bedarf der Achtung seiner Kameraden und

Untergebenen sowie des Vertrauens seines militärischen Vorgesetzten, um

seine Aufgabe so zu erfüllen, dass der gesamte Ablauf des militärischen Dienstes

gewährleistet ist (vgl. Urteil vom 3. Dezember 1970 - BVerwG 1 WD 4.70 -

43, 149 [150]>). Dabei kommt es nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 6. Dezember 1988 - BVerwG 2 WD 11.88 - 86,

94 [95] = NZWehrr 1989, 166> und vom 29. Januar 1991 - BVerwG 2 WD 18.90 -

93, 30 [33] = NZWehrr 1991, 73> jeweils m.w.N.) nicht darauf an, ob

gegebenenfalls eine ernsthafte Beeinträchtigung der Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit tatsächlich eingetreten ist, sondern nur darauf, ob das angeschuldigte

Verhalten dazu geeignet war.

Die Eigenart des Dienstvergehens ist weiterhin dadurch gekennzeichnet, dass der

Soldat die Pflicht zur Loyalität gegenüber der Rechtsordnung verletzt hat 7 SG),

indem er im dienstlichen Bereich durch die Entnahme des 100 DM-Scheins eine

strafbare Handlung 242 StGB) begangen hat. Die Pflicht zum treuen Dienen ist

gerade bei solchen Vorgängen, die erfahrungsgemäß schwer kontrolliert werden

können, von besonderer Bedeutung. Erfüllt ein Soldat die dienstlichen Erwartungen nicht und verstößt er in strafbarer Weise in dienstlichen Bereich gegen die

Rechtsordnung, so stört er das Vertrauensverhältnis zu seinem Dienstherrn nachhaltig und begründet ernsthafte Zweifel an seiner Zuverlässigkeit und Integrität. Im

Hinblick darauf, dass der Senat bisher bei dem Zugriff auf eine Gemeinschaftskasse eine Verletzung der Treuepflicht nicht bejaht hat, sieht der Senat jedoch

davon ab, hieraus im vorliegenden Fall negative Konsequenzen für den Soldaten

zu ziehen.

Erschwerend wirkt sich auf den Unrechtsgehalt des Dienstvergehens weiter aus,

dass der Soldat den Diebstahl zunächst verschleiert hat, indem er unter dem Vorwand, es sei ihm schlecht, er müsse sich bewegen und brauche frische Luft, das

Büro des Hptm L. verließ und sodann auf der Fensterbank des Kompaniefeldwebelzimmers den Schlüsselbund mit drei Schlüsseln zwischen abgelegten Zeitungen versteckte. Erschwerend ist weiterhin zu berücksichtigen, dass zur

Überführung des Soldaten umfangreiche und aufwendige Aufklärungsmaßnahmen

in seiner Einheit erforderlich waren, ferner dass die Polizei eingeschaltet und Diebesfallen installiert werden mussten und dass sogar Kameraden des Soldaten, die

einen Schlüssel für das Geschäftszimmer des Zuges hatten, in den Verdacht des

Diebstahls gerieten, wie aus den polizeilichen Vernehmungen vor der Überführung

des Soldaten hervorgeht. Schließlich wirkt sich auf die Eigenart des Dienstvergehens in gravierender Weise aus, dass der Soldat sich zwei Dienstschlüssel unberechtigt beschafft und benutzt hat - nach seiner Einlassung vor dem Senat war er

ca. ein Jahr in widerrechtlichem Besitz des Schrank- und Kassettenschlüssels -, er

somit vor der Entnahme des 100-DM-Scheins mehrfach Sicherungen überwunden

hat, worin sich eine erhebliche kriminelle Energie offenbart.

Andererseits ist jedoch bei der Wertung der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens auch zu berücksichtigen, dass der entwendete Betrag von 100 DM dem

unteren Bereich zuzuordnen ist und dem Soldaten nicht nachgewiesen werden

konnte, dass er wiederholt Geldbeträge aus der Kassette entnommen hat. Der

Senat hatte daher davon auszugehen, dass der Soldat lediglich einmal Geld aus

der Gemeinschaftskasse der Fahrlehrer gestohlen hat. Betrachtet man die Höhe

des Geldbetrages isoliert von den sonstigen - erschwerenden - Gesichtspunkten

des Unrechtsgehalts des Dienstvergehens, so wäre als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen noch keine Dienstgradherabsetzung in Betracht zu ziehen.

Angesichts des Vorliegens der in der Eigenart des Dienstvergehens begründeten

Erschwerungsgründe ist jedoch hier nach der Einstufung eine Dienstgradherabsetzung als angemessene Disziplinarmaßnahme in Betracht zu ziehen.

bb) Auswirkungen

Zu Lasten des Soldaten fällt ins Gewicht, dass seine Pflichtverletzungen in seiner

Einheit bekannt geworden sind, Unruhe ausgelöst haben und damit deren gutem

Ruf objektiv geschadet haben, und zwar unabhängig davon, ob er in der Folgezeit

im Kameradenkreis wieder voll integriert war, wie sein Disziplinarvorgesetzter,

Hptm S., vor dem Senat bekundet hat. Auch das Bekanntwerden der Verfehlungen des Soldaten bei der Polizei und den sonstigen mit der Strafverfolgung und

Durchführung des Strafverfahrens befassten Organen ist zu Lasten des Soldaten

zu berücksichtigen (vgl. Urteile vom 13. März 2003 - BVerwG 1 WD 2.03 - m.w.N.

und vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD 29.02 -), da der Vorfall nicht nur den Soldaten, sondern auch die Einheit, in der solches möglich war, und damit auch deren

Angehörige in ein schlechtes Licht rückten.

Das Dienstvergehen hatte auch nicht unerhebliche Auswirkungen für die Personalplanung des Dienstherrn. Nach der Aussage des damaligen Disziplinarvorgesetzten, Hptm L., vor dem Truppendienstgericht, war der Soldat im KfAusbZ E.

nicht mehr tragbar. Der Soldat muss sich die für die Personalplanung und -führung

nachteilige Auswirkung seines Dienstvergehens, nämlich die Versetzung nach H.-

L., zurechnen lassen (vgl. u.a. Urteile vom 10. Juli 1996 - BVerwG 2 WD 5.96 -

103, 357 = Buchholz 235.0 § 34 WDO Nr. 17 = NZWehrr 1996, 260>

und vom 17. Oktober 2002 - BVerwG 2 WD 14.02 - 236.1 § 12 SG

Nr. 19 = NZWehrr 2003, 177 = ZBR 2003, 392 = NVwZ-RR 2003, 366>).

cc) Maß der Schuld

Der Soldat handelte bei seinen Verfehlungen mit Vorsatz. Das Maß der Schuld ist

gekennzeichnet durch die Planmäßigkeit und Zielgerichtetheit seines Vorgehens

und durch Ausnutzung seiner Dienststellung, indem er nachts, als er Zugang zu

den Diensträumen hatte, unter Zuhilfenahme widerrechtlich erlangter Schlüssel die

Geldkassette öffnete und das Geld entnahm.

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass er zum Zeitpunkt des Dienstvergehens in seiner Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB eingeschränkt oder gar im Sinne des

§ 20 StGB schuldunfähig war, sind nicht ersichtlich. Sonstige Schuldmilderungsoder Schuldausschließungsgründe sind gleichfalls nicht erkennbar.

Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des Soldaten mindern würden, liegen nicht vor. Sie sind nach der ständigen Rechtsprechung des

Senats (vgl. u.a. Urteile vom 18. März 1997 - BVerwG 2 WD 29.95 -

113, 70 = Buchholz 235.0 § 34 WDO Nr. 28 = NZWehrr 1997, 212, insoweit nicht

veröffentlicht>, vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD 29.02 - m.w.N. und vom 1. Juli

2003 - BVerwG 2 WD 51.02 -) dann gegeben, wenn die Situation, in der der Soldat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war,

dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und

daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte. Als solche Besonderheiten sind

z.B. eine Handeln in einer ausweglos erscheinenden, unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage, die auf andere Weise nicht zu beheben war, ein Handeln unter

schockartig ausgelöstem psychischem Zwang oder unter Umständen anerkannt

worden, die es als unbedachte, im Grunde persönlichkeitsfremde Augenblickstat

eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten erscheinen lassen,

sowie ein Handeln in einer körperlichen oder psychischen Ausnahmesituation

(stRspr., vgl. u.a. Urteile vom 1. September 1997 - BVerwG 2 WD 13.97 -

113, 128 [129 f.] = Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 16 = NZWehrr 1998, 83,

insoweit nicht veröffentlicht> und vom 1. Juli 2003 - BVerwG 2 WD 51.02 -

m.w.N.). Die Voraussetzungen für das Vorliegen solcher Milderungsgründe sind

ersichtlich nicht erfüllt.

Eine ausweglos erscheinende, unverschuldete wirtschaftliche Notlage liegt schon

deshalb nicht vor, weil der Soldat in geordneten finanziellen Verhältnissen lebt; sie

wurde auch vom Verteidiger des Soldaten ausdrücklich in Abrede gestellt.

Auch der Milderungsgrund einer unbedachten persönlichkeitsfremden Augenblickstat (vgl. Urteile vom 9. März 1995 - BVerwG 2 WD 1.95 - 217

= NZWehrr 1995, 161> vom 19. Februar 1997 - BVerwG 2 WD 27.96 -

113, 63 [67]> und vom 1. Juli 2003 - BVerwG 2 WD 51.02 -) liegt nicht vor. Der

Soldat entschied sich zu seinem Griff in die Gemeinschaftskasse nicht in einem

Zustand, in dem er in einer außergewöhnlichen Situation die rechtlichen und tatsächlichen Folgen seines Verhaltens nicht bedachte. Sein Fehlverhalten erfolgte

gerade nicht spontan und „kopflos“. Dagegen spricht schon, dass er während seines Fehlverhaltens Gelegenheit hatte, sein Tun zu überdenken und zu einem

rechtmäßigen Verhalten zurückzufinden, denn er musste mehrere Schlüssel zu

Hilfe nehmen, u.a. den Schlüssel für den Schrank, in welchem sich die Geldkassette befand und den Zweitschlüssel zur Geldkassette, den er zuvor aus einer

Schreibtischschublade im BCE-Geschäftszimmer holte. Unter Einsatz seiner

Kenntnisse in der Dienststellung eines MKL-Fw des KfAusbZ E. handelte er wohlüberlegt und planmäßig. Sein Fehlverhalten lief in mehreren zeitlichen Etappen

ab; er beging es zudem nachts. Dass er die Hemmschwelle immer wieder überschritt, offenbart ein erhebliches Maß an krimineller Energie und lässt sich nicht

aus einem Augenblick heraus erklären.

Es fehlt auch jeder Anhaltspunkt dafür, dass der Soldat unter schockartig ausgelöstem psychischem Zwang handelte.

Sonstige außergewöhnliche Besonderheiten, wonach ein an normalen Maßstäben

orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und nicht vorausgesetzt werden konnte,

sind ebenfalls nicht ersichtlich.

Konkrete Anhaltspunkte für ein den Soldaten teilweise entlastendes Mitverschulden von Vorgesetzten - etwa im Hinblick auf eine nicht hinreichende Wahrnehmung der Dienstaufsicht (vgl. dazu Urteile vom 19. September 2001 - BVerwG

2 WD 9.01 - 236.1 § 10 SG Nr. 48 = NVwZ 2002, 514, insoweit nicht

veröffentlicht>, vom 17. Oktober 2002 - BVerwG 2 WD 14.02 - , vom

13. März 2003 - BVerwG 1 WD 4.03 - und vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD

29.02 -) - sind ebenfalls nicht erkennbar. Entgegen der Auffassung des Verteidigers kann vorliegend nicht das Urteil des Senats vom 17. Oktober 2002 - BVerwG

2 WD 14.02 - als Vergleich herangezogen werden, weil in jenem Fall der

Tatmilderungsgrund der mangelnden Dienstaufsicht vorlag, und der Senat deshalb

lediglich auf ein Beförderungsverbot im Höchstmaß erkannte.

dd) Beweggründe

Der Beweggrund des Soldaten für sein Fehlverhalten konnte in der Berufungshauptverhandlung trotz intensiver Nachfrage durch den Senat nicht aufgeklärt

werden. Auf entsprechende Fragen des Senats ließ sich der Soldat lediglich immer wieder dahin ein, er wisse nicht, weshalb es zu dem Vorfall gekommen sei,

eine Erklärung könne er nicht geben. Ein solches Verhalten ist für einen Portepeeunteroffizier, dessen dienstliche Beurteilungen bisher stets überdurchschnittlich

ausfielen und dessen „Geistige Befähigung“ in der Sonderbeurteilung vom

3. November 2003 mit „D“ bewertet wurde, ungewöhnlich. Der Senat gelangte

aufgrund der von dem Soldaten auf unterschiedlichste Fragen gegebenen stets

gleichlautenden Antworten zu der Überzeugung, dass bei dem Soldaten keine Bereitschaft vorhanden war, zur Aufklärung seiner Motivation ernsthaft beizutragen

und dass er offenbar etwas zu verbergen hat.

ee) Bisherige Führung und Persönlichkeit

Gegen den Soldaten spricht zwar, dass er sich für sein Fehlverhalten weder bei

den Unteroffizieren noch beim Kassenwart der Gemeinschaftskasse und auch

nicht bei HptFw G., dessen Schrank und Geldkassettenschlüssel er widerrechtlich

in Besitz hatte, entschuldigt hat. Andererseits liegen im Hinblick auf die bisherige

Führung und die Persönlichkeit des Soldaten eine ganze Reihe von Milderungsgründen vor. Zu seinen Gunsten ist zu berücksichtigen, dass er bisher weder strafrechtlich noch disziplinar in Erscheinung getreten ist und über Jahre hinweg überdurchschnittliche dienstliche Leistungen erbrachte. Weiter spricht für ihn, dass er

mehrere Auszeichnungen und zwei förmliche Anerkennungen erhielt und sein

nächster Disziplinarvorgesetzter, Hptm S., als Leumundszeuge vor dem Senat ein

positives Leistungs- und Persönlichkeitsbild über den Soldaten abgegeben hat.

Hptm S. hat glaubhaft ausgesagt, der Soldat habe auch während des schwebenden gerichtlichen Verfahrens in seinen Leistungen nicht nachgelassen, verfüge

über sehr gute fachliche Kenntnisse, gehöre zur Spitzengruppe seiner Dienstgradgruppe, habe das Vertrauen seiner Untergebenen, sei im Kameradenkreis voll integriert und sei seit seiner Versetzung zum KfAusbZ in H.-L. zusätzlich in der

Funktion eines Prüffeldwebels eingesetzt. Da der neue Dienstposten an den Soldaten höhere Anforderungen als bisher stellt, und der Soldat, wie der Leumundszeuge weiter ausgesagt hat, auf dem Dienstposten sehr gute Leistungen erbringt,

hat der Senat dem Soldaten eine Nachbewährung zuerkannt.

ff) Gesamtwürdigung

Bei der Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden Umstände ist nach Überzeugung des Senats insbesondere im Hinblick auf die Eigenart und Schwere des

Dienstvergehens, seine Auswirkungen und das Maß der Schuld des Soldaten eine

Dienstgradherabsetzung erforderlich und angemessen. Die Herabsetzung im

Dienstgrad stellt die notwendige Konsequenz seines Fehlverhaltens dar, und zwar

auch dann, wenn er im Übrigen gute dienstliche Beurteilungen aufweist, nicht vorbestraft und disziplinar bislang nicht in Erscheinung getreten ist. Soweit sich aus

der Dienstgradherabsetzung für den Soldaten persönliche und familiären Härten

ergeben, sind diese schon deshalb nicht unangemessen hart, weil sie im Risikobereich eines für sein Handeln verantwortlichen Soldaten liegen, der sich bewusst

sein muss, dass er durch sein Fehlverhalten seine berufliche Zukunft und das

Wohl seiner Familie gefährdet. Eine Dienstgradherabsetzung ist in einem solchen

Falle auch deshalb geboten, weil sie über ihren (engeren) Zweck hinaus anerkanntermaßen auch pflichtenmahnende Wirkung auf die Angehörigen der Bundeswehr im Allgemeinen hat. Durch eine solche Ahndung wird seiner Umgebung

nachhaltig die Schwere der Verfehlung vor Augen geführt.

Im Hinblick auf die Nachbewährung des Soldaten und die mildernden Umstände,

die in seiner Person begründet sind, sah der Senat beim Ausmaß der Degradierung davon ab, die Dienstgradherabsetzung auf zwei Dienstgrade zu erstrecken,

sondern erkannte auf Herabsetzung des Soldaten in den Dienstgrad eines Oberfeldwebels (zu weitergehenden Dienstgradherabsetzungen bzw. schärferen Disziplinarmaßnahmen siehe u.a. Urteile vom 13. September 1967 - BVerwG 1 WD

19.67 - 33, 100>, vom 21. Juni 1988 - BVerwG 2 WD 5.88 -, vom

26. Juli 1990 - BVerwG 2 WD 8.90 - 86, 314 = NZWehrr 1991, 252

= NVwZ-RR 1991, 204>, vom 7. September 1994 - BVerwG 2 WD 15.94 -

1995, 77 = DokBer B 1995, 149> und vom 19. Oktober 2000 - BVerwG

2 WD 16.00 - 236.1 § 12 SG Nr. 14 = NZWehrr 2001, 217 = ZBR 2002,

143 = DokBer B 2001, 160>).

4. Die Kosten des Verfahrens des ersten Rechtszuges hat der Soldat zu tragen,

weil er verurteilt worden ist 138 Abs. 1 Satz 1 WDO). Es bestand kein Anlass,

ihn aus Billigkeitsgesichtspunkten ganz oder teilweise davon zu entlasten.

Da der Soldat mit seiner zunächst auf einen Freispruch gerichteten Berufung lediglich einen Teilerfolg erzielt hat, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 139 Abs. 3 WDO zu vier Fünftel ihm und zu einem Fünftel dem Bund aufzuerlegen und der Soldat war zu einem Fünftel von den ihm im Berufungsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen gemäß § 140 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 139

Abs. 3 WDO zu entlasten.

Prof. Dr. Pietzner Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil