Urteil des BVerwG, Az. 2 WD 7.03

Soldat, Strafbare Handlung, Fahrlehrer, Rad
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
Im Namen des Volkes
Urteil
BVerwG 2 WD 7.03
TDG S … VL …/02
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren
gegen
… ,
geboren am … in …,
Kraftfahrausbildungszentrum …, …,
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffent-
lichen Hauptverhandlung am 26. November 2003, an der teilgenommen ha-
ben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
sowie
Oberstleutnant Sollfrank,
Stabsfeldwebel Plachta
als ehrenamtliche Richter,
Leitender Regierungsdirektor Mühlbächer
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Rechtsanwalt Dr. Kaschkat, Würzburg,
als Verteidiger,
Justizobersekretärin von Förster
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
- 2 -
Auf die Berufung des Soldaten wird das Urteil der
…. Kammer des Truppendienstgerichts … vom 28. Januar
2003 aufgehoben.
Der Soldat wird wegen eines Dienstvergehens in den Dienst-
grad eines Oberfeldwebels herabgesetzt.
Die Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug hat der Sol-
dat zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden
zu vier Fünfteln dem Soldaten und zu einem Fünftel dem
Bund auferlegt, der auch ein Fünftel der dem Soldaten darin
erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat.
G r ü n d e :
I
Der 41 Jahre alte Soldat besuchte von 1973 bis 1979 die Realschule und absol-
vierte danach eine Lehre zum Großhandelskaufmann, die er am 31. Juli 1982 er-
folgreich abschloss. In der Zeit vom 1. August bis 30. September 1982 war er ar-
beitslos.
Aufgrund seiner Bewerbung und Verpflichtung für den freiwilligen Dienst in der
Bundeswehr wurde er zum 4. Oktober 1982 zur …./Panzergrenadierbataillon
(PzGrenBtl) … in W. einberufen und am 5. Oktober 1982 in das Dienstverhältnis
eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit wurde zuletzt auf zwölf Jahre
festgesetzt. Am 15. August 1990 wurde ihm die Eigenschaft eines Berufssoldaten
verliehen.
Nach regelmäßigen Zwischenbeförderungen wurde er zuletzt am 2. Mai 1996 zum
Hauptfeldwebel (HptFw) befördert.
Nach der allgemeinen Grundausbildung wurde er zum 1. Januar 1983 zur
.../PzGrenBtl …in S. als Mörserschütze versetzt. Er durchlief die regelmäßige
Ausbildung zum Unteroffizier (Uffz) der Panzergrenadiertruppe und war zunächst
als Mörser- bzw. Beobachtungsunteroffizier und Truppführer in seiner Einheit ein-
gesetzt.
- 3 -
Nachdem der Soldat die Ausbildung zum Feldwebel (Fw) und Militärkraftfahrlehrer
(MKL) Rad/Kette durchlaufen hatte, wurde er zum 1. Juli 1988 zur Panzerausbil-
dungskompanie Fahrsimulator … in S. als Militärkraftfahrlehrer-Un-teroffizier
Rad/Kette, und zum 1. Januar 1992 als MKL-Fw Rad/Kette zur Kampftruppen-
schule … in H. versetzt. Zum 1. April 1996 wurde er zum Kraftfahrausbildungs-
zentrum (KfAusbZ) nach E. als MKL-Fw Rad/Kette und Lehrfeldwebel und zum
1. September 2002 zum KfAusbZ nach H.-L. als Ausbildungsmilitärkraftfahrlehrer-
Fw Rad/Kette und Mitprüffeldwebel Rad/Kette versetzt.
In seiner letzten planmäßigen Beurteilung vom 12. Juli 2000 wurde der Soldat als
Fw geschildert, dessen Leistungen sehr deutlich die Anforderungen übertreffen
(Wertungsdurchschnitt: 6,0). Der Soldat gehöre zur Spitzengruppe und überzeuge
in außergewöhnlichem Maß im Eignungs- und Leistungsvergleich mit seinen Ka-
meraden.
Der nächste Disziplinarvorgesetzte des Soldaten, Hauptmann (Hptm) S., hat als
Leumundszeuge u.a. ausgesagt, der Soldat sei ein korrekter Ausbilder, der ihm
gegenüber offen auftrete, leistungsmäßig an der Spitze liege und auch während
des schwebenden Verfahrens in seinen Leistungen nicht nachgelassen habe.
In der Sonderbeurteilung vom 3. November 2003 bewertete Hptm S. die Leistun-
gen des Soldaten in den Einzelmerkmalen dreimal mit „7“ und 13-mal mit „6“. In
der Eignungs- und Befähigungsbeurteilung vergab er für „Verantwortungsbe-
wusstsein“ und „Befähigung zur Einsatz- und Betriebsführung“ die Wertung „E“
sowie für „Geistige Befähigung“ und „Eignung zur Menschenführung/Teambe-
fähigung“ die Wertung „D“. Unter „Herausragende charakterliche Merkmale, Ka-
meradschaft, berufliches Selbstverständnis, Bewährung im Einsatz und ergänzen-
de Aussagen“ wird ausgeführt:
„HFw … kennzeichnen Zuverlässigkeit und Loyalität. Im Kameraden-
kreis ist er voll integriert und überzeugt mit seinem uneigennützigen
Denken und Handeln. An seinem Engagement kann man klar erken-
nen, dass ihn sein Soldatenberuf mit Freude erfüllt. Physisch und psy-
chisch sehe ich ihn als voll belastbar an. Als aktiver Sportler ist er kon-
ditionell fit und stellt sich den jüngeren Kameraden mit seinem Leis-
tungsvermögen als Vorbild.“
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In der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten wird ausgeführt:
„Als Führer und Ausbilder gehört HFw … im Eignungs- und Leistungs-
vergleich in die Spitzengruppe der vergleichbaren Dienstgrade.
Er kann in diesem Bereich als Vorbild dienen.
Schade und mehr als ärgerlich, dass er in einem Fall ‚danebengelangt’
hat.
Ich bin sicher, er hat gelernt und ist auf richtigem Wege.“
Die Auskunft aus dem Zentralregister vom 8. Oktober 2003 enthält die Eintragung
des dem Disziplinarverfahren zugrunde liegenden Diebstahls des Soldaten vom
30. Oktober 2001 und die Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 40 €. Im Diszipli-
narbuch sind außer dem in dem sachgleichen Strafverfahren ergangenen Strafbe-
fehl des Amtsgerichts H. vom 4. Februar 2002 zwei förmliche Anerkennungen ein-
getragen. Die erste erhielt der Soldat am 26. Juni 1991 von seinem damaligen
Disziplinarvorgesetzten wegen einer hervorragenden Einzeltat, die zweite am
26. Juni 1997 vom Leiter des KfAusbZ E. wegen vorbildlicher Pflichterfüllung.
Der Soldat ist berechtigt, folgende Auszeichnungen zu tragen: Seit 3. September
1984 die Ehrenmedaille der Bundeswehr, seit 26. Oktober 1989 das Leistungsab-
zeichen in Gold, seit 18. Dezember 1998 das Ehrenkreuz der Bundeswehr in Sil-
ber und seit 19. Oktober 2001 das Abzeichen für Leistungen im Truppendienst in
Gold. Am 20. Oktober 2000 erhielt er eine Leistungsprämie nach § 42 a BBesG in
Höhe von 3.100 DM.
Der Soldat ist seit 15. August 1986 verheiratet. Aus der Ehe sind zwei Kinder im
Alter von jetzt 15 und 13 Jahren hervorgegangen.
Der Soldat erhält Dienstbezüge aus der 9. Dienstaltersstufe der Besoldungsgrup-
pe A 8 des Bundesbesoldungsgesetzes in Höhe von 2.564,12 € brutto und zuzüg-
lich Kindergeld 2.617,10 € netto. Seine wirtschaftlichen Verhältnisse sind geord-
net.
- 5 -
II
Durch Strafbefehl des Amtsgerichts H. vom 4. Februar 2002 - Cs … Js …/01 -,
rechtskräftig seit dem 23. Februar 2002, wurde gegen den Soldaten wegen Dieb-
stahls eine Geldstrafe in Höhe von 30 Tagessätzen zu je 40 € verhängt.
In dem mit Verfügung des Kommandeurs der ... Panzerdivision vom 27. Dezember
2001 ordnungsgemäß eingeleiteten sachgleichen gerichtlichen Disziplinarverfah-
ren legte der Wehrdisziplinaranwalt dem Soldaten mit der Anschuldigungsschrift
vom 26. November 2002 als schuldhafte Verletzung seiner Dienstpflichten zur
Last:
„Nachdem sich der Soldat an einem nicht mehr näher feststellbaren
Tag in den widerrechtlichen Besitz des Generalschlüssels des Gebäu-
des des Kraftfahrausbildungszentrums E., B.-N.-Kaserne, E., sowie der
Schlüssel zu einem Schrank im Raum 22 des Kraftfahrausbildungszent-
rums und zu der sich darin befindlichen Geldkassette gebracht hatte,
entwendete der Soldat zu einem nicht mehr genau feststellbaren Zeit-
punkt am 29. oder 30. Oktober 2001 aus der Gemeinschaftskasse der
Fahrlehrer des Kraftfahrausbildungszentrums einen 100,-- DM-Schein,
um diesen für sich zu behalten.”
Die ... Kammer des Truppendienstgerichts … setzte den Soldaten durch Urteil
vom 28. Januar 2003 wegen eines Dienstvergehens in den Dienstgrad eines
Feldwebels herab. Aufgrund der von ihr getroffenen tatsächlichen Feststellungen
sah sie den angeschuldigten Sachverhalt als erwiesen an und würdigte die Ent-
nahme des 100-DM-Scheines aus der Geldkassette der Gemeinschaftskasse der
Fahrlehrer durch den Soldaten als jeweils vorsätzliche Verletzung der Pflichten zur
Kameradschaft (§ 12 Satz 2 SG) und zur Achtungs- und Vertrauenswahrung im
dienstlichen Bereich (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG), insgesamt als ein Dienstvergehen
gemäß § 23 Abs. 1 SG.
Zur Maßnahmebemessung führte die Truppendienstkammer im Wesentlichen aus,
das Dienstvergehen wiege schwer. Da der Zusammenhalt in der Bundeswehr we-
sentlich auf Kameradschaft beruhe, komme Verstößen gegen die Kamerad-
schaftspflicht stets erhebliches Gewicht zu. Vergreife sich ein Soldat in Vorgesetz-
tenstellung am Eigentum und/oder Vermögen seiner Kameraden, so disqualifiziere
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er sich mit diesem Verhalten grundsätzlich auch für seine weitere Verwendung als
Vorgesetzter. Erschwerend wirke sein gezieltes Vorgehen und das Ausnutzen sei-
ner Dienststellung, indem er nachts, als er Zugang zu den Diensträumen gehabt
und unter Zuhilfenahme des Zweitschlüssels, den er unberechtigterweise beses-
sen habe, die Geldkassette geöffnet und das Geld entnommen habe. Mildernd sei
zu berücksichtigen, dass er bisher weder strafrechtlich noch disziplinar negativ in
Erscheinung getreten sei, zwei förmliche Anerkennungen erhalten habe und auch
in seinen förmlichen Beurteilungen überaus positiv bewertet worden sei. Der
nächste Disziplinarvorgesetzte, der Zeuge Hptm S., habe bekundet, der Soldat
habe während des schwebenden Verfahrens in seinen Leistungen nicht nachge-
lassen und gehöre zur Spitzengruppe seiner Dienstgradgruppe. Diese Milde-
rungsgründe reichten zwar nicht aus, von der gebotenen Dienstgradherabsetzung
abzusehen, erlaubten es aber, sie auf zwei Dienstgrade zu beschränken.
Gegen dieses dem Soldaten am 3. Februar 2003 zugestellte Urteil hat sein Vertei-
diger mit Schriftsatz vom 28. Februar 2003, bei der Truppendienstkammer einge-
gangen am 3. März 2003, Berufung in vollem Umfang eingelegt mit dem Antrag,
den Soldaten „schuldfrei“ zu stellen und freizusprechen, hilfsweise ihn zu einer
milderen gerichtlichen Disziplinarmaßnahme - etwa zu einem Beförderungsverbot
mit Gehaltskürzung oder zu einer Dienstgradherabsetzung um einen Dienstgrad -
zu verurteilen.
Zur Begründung hat der Verteidiger im Wesentlichen vorgebracht:
Der auf den Sachverhalt des Tatvorwurfs im Strafbefehl des Amtsgerichts H. vom
4. Februar 2002 beschränkte disziplinare Vorwurf der Entwendung eines
100-DM-Scheines aus der Gemeinschaftskasse der Fahrlehrer des KfAusbZ E.
laste dem Soldaten an, schuldhaft, nämlich vorsätzlich, gehandelt zu haben. An
diesem Vorwurf bestünden Zweifel. Zwischen dem verfahrensgegenständlichen
Betrag von 100 DM und dem damit verbundenen objektiven dienstrechtlichen Risi-
ko im Falle der Entdeckung der Entwendungshandlung durch den Soldaten beste-
he eine solche Unverhältnismäßigkeit, dass truppendienstlich die Frage nach der
subjektiven Zurechenbarkeit einer solchen Handlung gestellt werden müsse. Der
Soldat sei untadelig, gehöre zur Spitzengruppe der vergleichbaren Soldaten, habe
förmliche Anerkennungen erhalten und sich nach Auskunft seiner Disziplinarvor-
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gesetzten auch nach der Tat und ihrer Entdeckung weiterhin vorbildlich bewährt.
Der Soldat befinde sich in keinerlei finanzieller Notlage. Es gebe keine rationale
Erklärung für die Tat. Selbst wenn ihm der Gesamtbetrag der aus der Gemein-
schaftskasse zwischen März und Oktober 2001 verschwundenen 1.050 DM zuge-
ordnet werden würde, was nicht Gegenstand der Urteilsfindung gewesen sei, folge
daraus nichts anderes. Bei einer solchen persönlichkeitsfremden Tat müsse die
Fürsorgepflicht den Dienstherrn veranlassen, den Vorgang auch mental durch ge-
eignete Mediziner überprüfen zu lassen. Dem Truppendienstgericht hätte sich die-
se Frage bei der Sachverhaltsprüfung von Amts wegen hinsichtlich des subjekti-
ven Tatbestandes aufdrängen müssen. Hilfsweise werde vorgetragen: Die Zumes-
sungserwägungen gingen grundsätzlich von einer Dienstgradherabsetzung aus.
Dies beruhe auf der ständigen Rechtsprechung der Wehrdienstgerichte. Die vor-
liegenden, vom Truppendienstgericht zutreffend gesehenen Milderungsgründe
würden jedoch zu gering gewichtet, wenn auf eine Dienstgradherabsetzung um
zwei Dienstgrade erkannt werde. Die in § 38 WDO gegebene Richtlinie für das
Bemessen von Disziplinarmaßnahmen gelte sinngemäß für den gesamten Bereich
der Wehrdisziplinarordnung, so auch für das gerichtliche Disziplinarverfahren. Das
Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe
des Soldaten seien bei der Zumessung nicht im erforderlichen Maße berücksich-
tigt worden, ebenso die Regel, dass zunächst mit milderen Disziplinarmaßnahmen
zu beginnen sei.
In der Berufungshauptverhandlung hat der Verteidigter den Antrag auf Freispruch
nicht aufrechterhalten.
III
1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt
(§ 115 Abs. 1, § 116 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).
2. Da das Rechtsmittel des Soldaten ausdrücklich und nach dem wesentlichen
Inhalt seiner Begründung in vollem Umfang eingelegt worden ist, hat der Senat im
Rahmen der Anschuldigung (§ 123 Satz 3 i.V.m. § 107 Abs. 1 WDO) eigene Tat-
und Schuldfeststellungen zu treffen, diese rechtlich zu würdigen und die sich da-
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raus ergebenden Folgerungen zu ziehen, sowie gegebenenfalls unter Beachtung
des Verschlechterungsverbots (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331 Abs. 1
StPO) über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden.
3. Die Berufung hatte teilweise Erfolg.
a) Aufgrund der Einlassung des Soldaten, soweit ihr gefolgt werden konnte, der
gemäß § 123 Satz 1 WDO verlesenen Aussage des Zeugen Hptm L. und der Aus-
sage des in der Berufungshauptverhandlung vernommenen Zeugen Hptm S. so-
wie des zum Gegenstand der Berufungshauptverhandlung gemachten Inhalts der
Verfahrensakte der Staatsanwaltschaft Bamberg - … Js …/01 - und des Inhalts
der Personalstammakte/-nebenakte des Soldaten hat der Senat folgenden Sach-
verhalt festgestellt:
Bereits seit März 2001 fiel den Hauptfeldwebeln D. und G., Militärkraftfahrlehrern
im KfAusbZ E., auf, dass immer wieder einzelne Geldbeträge in Höhe von etwa
60 DM bis 200 DM in der Geldkassette der Gemeinschaftskasse der Fahrlehrer
fehlten. Zudem bemerkte HptFw D., dass der Zweitschlüssel zur Geldkassette,
den er in einer Schreibtischschublade im Zimmer 22 des Gebäudes 36 (KfAusbZ)
der B.-N.-Kaserne in E., dem so genannten BCE-Geschäftszimmer aufbewahrt
hatte, ungefähr in dem Zeitraum fehlte, in dem auch das Geld verschwand. Die
Geldkassette befand sich in einem verschlossenen Schrank des Geschäftszim-
mers des Zuges. Nachdem sich der Fehlbetrag zwischenzeitlich auf über 800 DM
summiert hatte, erstattete HptFw D. am 6. Juni 2001 bei der Polizeiinspektion in E.
Anzeige wegen Diebstahls gegen Unbekannt. Er äußerte jedoch einen Verdacht
gegen den Soldaten, weil immer dann Geld fehlte, nachdem der Soldat Dienst hat-
te. Aufgrund dieses Anfangsverdachts wurde am 24. September 2001 von Beam-
ten der Polizeiinspektion E. eine Diebesfalle mit präparierten Geldscheinen, so
genanntes Fanggeld, installiert. An diesem Tag kam jedoch kein Geld abhanden.
Um den Täter durch eine weitere Diebesfalle überführen zu können, kopierte
HptFw D. das Papiergeld der Kasse und legte es am 29. Oktober 2001 in die
Geldkassette. Am anderen Morgen fehlte ein 100-DM-Schein.
Als daraufhin Hptm L, der Leiter des KfAusbZ, dem Soldaten vorwarf, 100 DM aus
der Gemeinschaftskasse entwendet zu haben und ihn befragte, ob er der Täter
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sei, verneinte der Soldat die Frage. In diesem Augenblick trat HptFw G. in das Bü-
ro des Hptm L. Da sich zwischenzeitlich ergeben hatte, dass noch ein zweiter Tat-
verdächtiger aus der Einheit als Täter in Betracht kam, ging Hptm L. aus seinem
Büro, um den zweiten Tatverdächtigen aufzusuchen. Er befahl dem HptFw G., auf
den Soldaten aufzupassen und ihn nicht aus den Augen zu verlieren. Als sich der
Verdacht gegen den zweiten Tatverdächtigen nicht erhärtete, kehrte Hptm L. in
sein Büro zurück, wo ihm HptFw G. meldete, dass dem Soldaten zwischenzeitlich
schlecht geworden sei und dieser sich habe bewegen wollen. Der Soldat sei in das
Nachbarbüro, das Büro des Kompaniefeldwebels V., gegangen und habe dort, wie
er, HptFw G., beobachtet habe, am Fensterbrett unter den abgelegten Zeitungen
etwas versteckt. In diesem Augenblick betrat HptFw V. das Zimmer. HptFw G. bat
ihn, nachzusehen, was der Soldat versteckt habe. HptFw V. fand an der von
HptFw G. beschriebenen Stelle einen Schlüsselbund mit drei Schlüsseln. Es han-
delte sich hierbei um einen Generalschlüssel des Kompaniegebäudes, der schon
vor etwa drei Jahren abhanden gekommen war sowie einen Schlüssel für einen
Holzschrank und einen Geldkassettenschlüssel. Die beiden letzten Schlüssel er-
kannte HptFw G. sofort als die beiden ihm fehlenden Schlüssel, die den Holz-
schrank und die Gemeinschaftskasse schließen. Auf die Frage des Hptm L. an
den Soldaten, ob er den Diebstahl begangen habe, gab dieser mit den Worten „Ich
war’s“ die Tat zu. Auf die weiteren Fragen des Hptm L., weshalb, wie oft, wann
und wie viel Geld er entwendet habe, gab der Soldat schulterzuckend keine Ant-
wort. Kurz darauf kamen zwei Polizeibeamte der Polizeiinspektion E. hinzu. Auf
deren Frage nach dem fehlenden 100-DM-Schein griff der Soldat in seine Brustta-
sche und zog den Schein heraus, der eindeutig als der fehlende identifiziert wurde,
da alle Scheine der Geldkassette kopiert waren. Die Polizeibeamten stellten so-
wohl den Schlüsselbund als auch den Geldschein sicher.
Zwischen März 2001 und dem 29./30. Oktober 2001 sind insgesamt 1.050 DM aus
der Geldkassette verschwunden. Der Soldat hat sich hierzu nicht geäußert. Ein
konkreter Beweis für seine Täterschaft über den mit der Anschuldigungsschrift
erhobenen Tatvorwurf hinaus konnte nicht geführt werden. Das Amtsgericht H.
beschränkte den Tatvorwurf in seinem Strafbefehl vom 4. Februar 2002 auf den
Diebstahl des 100-DM-Scheines vom 29./30. Oktober 2001. Aus Vereinfachungs-
gründen wurde die Strafverfolgung gemäß § 154 Abs. 1 StPO auf den hier ange-
- 10 -
schuldigten Tatvorwurf beschränkt. Der Soldat ist bezüglich des 100-DM- Scheins
geständig.
b) Durch die Entnahme des 100 DM-Scheines aus der Gemeinschaftskasse der
Fahrlehrer hat der Soldat seine Pflichten verletzt, die Rechte der Kameraden zu
achten (§ 12 Satz 2 SG) sowie der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu wer-
den, die sein Dienst als Soldat erfordert (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG). Darüber hinaus
hat er durch den Diebstahl im Zugführergeschäftszimmer gegen die Pflicht zum
treuen Dienen (§ 7 SG) verstoßen. Die für das Dienstverhältnis aller Soldaten
grundlegende Verpflichtung zum treuen Dienen gebietet jedem Soldaten, zur Er-
haltung der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr als eines militärischen Verbandes
beizutragen und alles zu unterlassen, was diese in ihrem durch die Verfassung
festgelegten Aufgabenbereich schwächen könnte (Urteil vom 31. Juli 1996
- BVerwG 2 WD 21.96 -
NZWehrr 1997, 117 = NJW 1997, 536 = DVBl 1997, 356> m.w.N.). Sie umfasst
auch die Pflicht zur Loyalität gegenüber dem Staat, seinen Organen und seiner
Rechtsordnung (Urteil vom 28. September 1990 - BVerwG 2 WD 27.89 -
;
Scherer/Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 7 RNr. 19). Mit der Erfüllung dieser Pflicht ist es
nicht vereinbar, dass ein Soldat in dienstlichen Räumen eine strafbare Handlung
begeht. Da der Soldat vorsätzlich gehandelt hat, hat er insgesamt ein Dienstver-
gehen gemäß § 23 Abs. 1 SG begangen.
c) Nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO sind bei Art und Maß der Diszipli-
narmaßnahme Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie seine Auswir-
kungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die
Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.
aa) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens
Die „Eigenart und Schwere“ eines Dienstvergehens bestimmt sich nach dem Un-
rechtsgehalt der Verfehlung, mithin also nach der Bedeutung der verletzten Pflich-
ten.
- 11 -
Danach wiegt das Dienstvergehen schwer. Dies ergibt sich bereits daraus, dass
der Soldat kriminelles Unrecht begangen hat und gegen ihn wegen Diebstahls
(§ 242 StGB) durch Strafbefehl eine Geldstrafe in Höhe von 30 Tagessätzen zu je
40 € verhängt wurde.
Der Senat hat in Bezug auf die Schwere und die disziplinare Einstufung eines sol-
chen Fehlverhaltens („Griff in die Kameradenkasse“) in seiner Rechtsprechung
immer wieder zum Ausdruck gebracht, dass dienstliche wie außerdienstliche Ver-
fehlungen eines Vorgesetzten gegen Eigentum und Vermögen von Kameraden
stets als gravierendes Fehlverhalten zu werten sind, das Rückschlüsse auf die
Persönlichkeit des Soldaten zulässt und die Möglichkeit seiner dienstlichen Ver-
wendungen berührt (vgl. u.a. Urteil vom 12. Juni 1997 - BVerwG 2 WD 41.96 -
und vom 17. Oktober 2002
- BVerwG 2 WD 14.02 - < Buchholz 236.1 § 12 SG Nr. 19 = NZWehrr 2003, 127
= NVwZ-RR 2003, 366 = DokBer B 2003, 91>). Nach dieser Rechtsprechung ist
ein Vermögensdelikt zum Nachteil von Kameraden stets geeignet, das gegenseiti-
ge Vertrauen und die Bereitschaft, füreinander einzustehen, zu gefährden, sowie
die Kameradschaft und den militärischen Zusammenhalt, auf dem die Bundeswehr
nach § 12 Satz 1 SG beruht, zu untergraben. Nicht selten löst ein solches Verhal-
ten, wie hier, Ermittlungen nicht nur des Disziplinarvorgesetzten, sondern auch der
Strafverfolgungsorgane aus. All dies kann zu gegenseitigen Verdächtigungen und
Anschuldigungen führen und damit ein Klima der Unruhe und des Misstrauens
schaffen, das dem Dienstbetrieb höchst abträglich ist.
Auch die Verletzung der Pflicht zur Wahrung von Achtung und Vertrauen (§ 17
Abs. 2 Satz 1 SG) wiegt schwer. Diese ist kein Selbstzweck, sondern hat eindeutig
funktionalen Bezug zur Erfüllung des grundgesetzmäßigen Auftrages der Streit-
kräfte und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs. Ein Soldat, und
zwar insbesondere ein Vorgesetzter, bedarf der Achtung seiner Kameraden und
Untergebenen sowie des Vertrauens seines militärischen Vorgesetzten, um
- 12 -
seine Aufgabe so zu erfüllen, dass der gesamte Ablauf des militärischen Dienstes
gewährleistet ist (vgl. Urteil vom 3. Dezember 1970 - BVerwG 1 WD 4.70 -
). Dabei kommt es nach der Rechtsprechung des Se-
nats (vgl. Urteil vom 6. Dezember 1988 - BVerwG 2 WD 11.88 -
94 [95] = NZWehrr 1989, 166> und vom 29. Januar 1991 - BVerwG 2 WD 18.90 -
jeweils m.w.N.) nicht darauf an, ob
gegebenenfalls eine ernsthafte Beeinträchtigung der Achtungs- und Vertrauens-
würdigkeit tatsächlich eingetreten ist, sondern nur darauf, ob das angeschuldigte
Verhalten dazu geeignet war.
Die Eigenart des Dienstvergehens ist weiterhin dadurch gekennzeichnet, dass der
Soldat die Pflicht zur Loyalität gegenüber der Rechtsordnung verletzt hat (§ 7 SG),
indem er im dienstlichen Bereich durch die Entnahme des 100 DM-Scheins eine
strafbare Handlung (§ 242 StGB) begangen hat. Die Pflicht zum treuen Dienen ist
gerade bei solchen Vorgängen, die erfahrungsgemäß schwer kontrolliert werden
können, von besonderer Bedeutung. Erfüllt ein Soldat die dienstlichen Erwartun-
gen nicht und verstößt er in strafbarer Weise in dienstlichen Bereich gegen die
Rechtsordnung, so stört er das Vertrauensverhältnis zu seinem Dienstherrn nach-
haltig und begründet ernsthafte Zweifel an seiner Zuverlässigkeit und Integrität. Im
Hinblick darauf, dass der Senat bisher bei dem Zugriff auf eine Gemeinschafts-
kasse eine Verletzung der Treuepflicht nicht bejaht hat, sieht der Senat jedoch
davon ab, hieraus im vorliegenden Fall negative Konsequenzen für den Soldaten
zu ziehen.
Erschwerend wirkt sich auf den Unrechtsgehalt des Dienstvergehens weiter aus,
dass der Soldat den Diebstahl zunächst verschleiert hat, indem er unter dem Vor-
wand, es sei ihm schlecht, er müsse sich bewegen und brauche frische Luft, das
Büro des Hptm L. verließ und sodann auf der Fensterbank des Kompaniefeldwe-
belzimmers den Schlüsselbund mit drei Schlüsseln zwischen abgelegten Zeitun-
gen versteckte. Erschwerend ist weiterhin zu berücksichtigen, dass zur
Überführung des Soldaten umfangreiche und aufwendige Aufklärungsmaßnahmen
in seiner Einheit erforderlich waren, ferner dass die Polizei eingeschaltet und Die-
besfallen installiert werden mussten und dass sogar Kameraden des Soldaten, die
einen Schlüssel für das Geschäftszimmer des Zuges hatten, in den Verdacht des
- 13 -
Diebstahls gerieten, wie aus den polizeilichen Vernehmungen vor der Überführung
des Soldaten hervorgeht. Schließlich wirkt sich auf die Eigenart des Dienstverge-
hens in gravierender Weise aus, dass der Soldat sich zwei Dienstschlüssel unbe-
rechtigt beschafft und benutzt hat - nach seiner Einlassung vor dem Senat war er
ca. ein Jahr in widerrechtlichem Besitz des Schrank- und Kassettenschlüssels -, er
somit vor der Entnahme des 100-DM-Scheins mehrfach Sicherungen überwunden
hat, worin sich eine erhebliche kriminelle Energie offenbart.
Andererseits ist jedoch bei der Wertung der Eigenart und Schwere des Dienstver-
gehens auch zu berücksichtigen, dass der entwendete Betrag von 100 DM dem
unteren Bereich zuzuordnen ist und dem Soldaten nicht nachgewiesen werden
konnte, dass er wiederholt Geldbeträge aus der Kassette entnommen hat. Der
Senat hatte daher davon auszugehen, dass der Soldat lediglich einmal Geld aus
der Gemeinschaftskasse der Fahrlehrer gestohlen hat. Betrachtet man die Höhe
des Geldbetrages isoliert von den sonstigen - erschwerenden - Gesichtspunkten
des Unrechtsgehalts des Dienstvergehens, so wäre als Ausgangspunkt der Zu-
messungserwägungen noch keine Dienstgradherabsetzung in Betracht zu ziehen.
Angesichts des Vorliegens der in der Eigenart des Dienstvergehens begründeten
Erschwerungsgründe ist jedoch hier nach der Einstufung eine Dienstgradherab-
setzung als angemessene Disziplinarmaßnahme in Betracht zu ziehen.
bb) Auswirkungen
Zu Lasten des Soldaten fällt ins Gewicht, dass seine Pflichtverletzungen in seiner
Einheit bekannt geworden sind, Unruhe ausgelöst haben und damit deren gutem
Ruf objektiv geschadet haben, und zwar unabhängig davon, ob er in der Folgezeit
im Kameradenkreis wieder voll integriert war, wie sein Disziplinarvorgesetzter,
Hptm S., vor dem Senat bekundet hat. Auch das Bekanntwerden der Verfehlun-
gen des Soldaten bei der Polizei und den sonstigen mit der Strafverfolgung und
Durchführung des Strafverfahrens befassten Organen ist zu Lasten des Soldaten
zu berücksichtigen (vgl. Urteile vom 13. März 2003 - BVerwG 1 WD 2.03 - m.w.N.
und vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD 29.02 -), da der Vorfall nicht nur den Solda-
ten, sondern auch die Einheit, in der solches möglich war, und damit auch deren
Angehörige in ein schlechtes Licht rückten.
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Das Dienstvergehen hatte auch nicht unerhebliche Auswirkungen für die Perso-
nalplanung des Dienstherrn. Nach der Aussage des damaligen Disziplinarvorge-
setzten, Hptm L., vor dem Truppendienstgericht, war der Soldat im KfAusbZ E.
nicht mehr tragbar. Der Soldat muss sich die für die Personalplanung und -führung
nachteilige Auswirkung seines Dienstvergehens, nämlich die Versetzung nach H.-
L., zurechnen lassen (vgl. u.a. Urteile vom 10. Juli 1996 - BVerwG 2 WD 5.96 -
und vom 17. Oktober 2002 - BVerwG 2 WD 14.02 -
Nr. 19 = NZWehrr 2003, 177 = ZBR 2003, 392 = NVwZ-RR 2003, 366>).
cc) Maß der Schuld
Der Soldat handelte bei seinen Verfehlungen mit Vorsatz. Das Maß der Schuld ist
gekennzeichnet durch die Planmäßigkeit und Zielgerichtetheit seines Vorgehens
und durch Ausnutzung seiner Dienststellung, indem er nachts, als er Zugang zu
den Diensträumen hatte, unter Zuhilfenahme widerrechtlich erlangter Schlüssel die
Geldkassette öffnete und das Geld entnahm.
Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass er zum Zeitpunkt des Dienstvergehens in sei-
ner Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB eingeschränkt oder gar im Sinne des
§ 20 StGB schuldunfähig war, sind nicht ersichtlich. Sonstige Schuldmilderungs-
oder Schuldausschließungsgründe sind gleichfalls nicht erkennbar.
Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des Soldaten min-
dern würden, liegen nicht vor. Sie sind nach der ständigen Rechtsprechung des
Senats (vgl. u.a. Urteile vom 18. März 1997 - BVerwG 2 WD 29.95 -
113, 70 = Buchholz 235.0 § 34 WDO Nr. 28 = NZWehrr 1997, 212, insoweit nicht
veröffentlicht>, vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD 29.02 - m.w.N. und vom 1. Juli
2003 - BVerwG 2 WD 51.02 -) dann gegeben, wenn die Situation, in der der Sol-
dat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war,
dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und
daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte. Als solche Besonderheiten sind
z.B. eine Handeln in einer ausweglos erscheinenden, unverschuldeten wirtschaftli-
chen Notlage, die auf andere Weise nicht zu beheben war, ein Handeln unter
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schockartig ausgelöstem psychischem Zwang oder unter Umständen anerkannt
worden, die es als unbedachte, im Grunde persönlichkeitsfremde Augenblickstat
eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten erscheinen lassen,
sowie ein Handeln in einer körperlichen oder psychischen Ausnahmesituation
(stRspr., vgl. u.a. Urteile vom 1. September 1997 - BVerwG 2 WD 13.97 -
insoweit nicht veröffentlicht> und vom 1. Juli 2003 - BVerwG 2 WD 51.02 -
m.w.N.). Die Voraussetzungen für das Vorliegen solcher Milderungsgründe sind
ersichtlich nicht erfüllt.
Eine ausweglos erscheinende, unverschuldete wirtschaftliche Notlage liegt schon
deshalb nicht vor, weil der Soldat in geordneten finanziellen Verhältnissen lebt; sie
wurde auch vom Verteidiger des Soldaten ausdrücklich in Abrede gestellt.
Auch der Milderungsgrund einer unbedachten persönlichkeitsfremden Augen-
blickstat (vgl. Urteile vom 9. März 1995 - BVerwG 2 WD 1.95 -
= NZWehrr 1995, 161> vom 19. Februar 1997 - BVerwG 2 WD 27.96 -
113, 63 [67]> und vom 1. Juli 2003 - BVerwG 2 WD 51.02 -) liegt nicht vor. Der
Soldat entschied sich zu seinem Griff in die Gemeinschaftskasse nicht in einem
Zustand, in dem er in einer außergewöhnlichen Situation die rechtlichen und tat-
sächlichen Folgen seines Verhaltens nicht bedachte. Sein Fehlverhalten erfolgte
gerade nicht spontan und „kopflos“. Dagegen spricht schon, dass er während sei-
nes Fehlverhaltens Gelegenheit hatte, sein Tun zu überdenken und zu einem
rechtmäßigen Verhalten zurückzufinden, denn er musste mehrere Schlüssel zu
Hilfe nehmen, u.a. den Schlüssel für den Schrank, in welchem sich die Geldkas-
sette befand und den Zweitschlüssel zur Geldkassette, den er zuvor aus einer
Schreibtischschublade im BCE-Geschäftszimmer holte. Unter Einsatz seiner
Kenntnisse in der Dienststellung eines MKL-Fw des KfAusbZ E. handelte er wohl-
überlegt und planmäßig. Sein Fehlverhalten lief in mehreren zeitlichen Etappen
ab; er beging es zudem nachts. Dass er die Hemmschwelle immer wieder über-
schritt, offenbart ein erhebliches Maß an krimineller Energie und lässt sich nicht
aus einem Augenblick heraus erklären.
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Es fehlt auch jeder Anhaltspunkt dafür, dass der Soldat unter schockartig ausge-
löstem psychischem Zwang handelte.
Sonstige außergewöhnliche Besonderheiten, wonach ein an normalen Maßstäben
orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und nicht vorausgesetzt werden konnte,
sind ebenfalls nicht ersichtlich.
Konkrete Anhaltspunkte für ein den Soldaten teilweise entlastendes Mitverschul-
den von Vorgesetzten - etwa im Hinblick auf eine nicht hinreichende Wahrneh-
mung der Dienstaufsicht (vgl. dazu Urteile vom 19. September 2001 - BVerwG
2 WD 9.01 -
veröffentlicht>, vom 17. Oktober 2002 - BVerwG 2 WD 14.02 - , vom
13. März 2003 - BVerwG 1 WD 4.03 - und vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD
29.02 -) - sind ebenfalls nicht erkennbar. Entgegen der Auffassung des Verteidi-
gers kann vorliegend nicht das Urteil des Senats vom 17. Oktober 2002 - BVerwG
2 WD 14.02 - als Vergleich herangezogen werden, weil in jenem Fall der
Tatmilderungsgrund der mangelnden Dienstaufsicht vorlag, und der Senat deshalb
lediglich auf ein Beförderungsverbot im Höchstmaß erkannte.
dd) Beweggründe
Der Beweggrund des Soldaten für sein Fehlverhalten konnte in der Berufungs-
hauptverhandlung trotz intensiver Nachfrage durch den Senat nicht aufgeklärt
werden. Auf entsprechende Fragen des Senats ließ sich der Soldat lediglich im-
mer wieder dahin ein, er wisse nicht, weshalb es zu dem Vorfall gekommen sei,
eine Erklärung könne er nicht geben. Ein solches Verhalten ist für einen Portepee-
unteroffizier, dessen dienstliche Beurteilungen bisher stets überdurchschnittlich
ausfielen und dessen „Geistige Befähigung“ in der Sonderbeurteilung vom
3. November 2003 mit „D“ bewertet wurde, ungewöhnlich. Der Senat gelangte
aufgrund der von dem Soldaten auf unterschiedlichste Fragen gegebenen stets
gleichlautenden Antworten zu der Überzeugung, dass bei dem Soldaten keine Be-
reitschaft vorhanden war, zur Aufklärung seiner Motivation ernsthaft beizutragen
und dass er offenbar etwas zu verbergen hat.
ee) Bisherige Führung und Persönlichkeit
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Gegen den Soldaten spricht zwar, dass er sich für sein Fehlverhalten weder bei
den Unteroffizieren noch beim Kassenwart der Gemeinschaftskasse und auch
nicht bei HptFw G., dessen Schrank und Geldkassettenschlüssel er widerrechtlich
in Besitz hatte, entschuldigt hat. Andererseits liegen im Hinblick auf die bisherige
Führung und die Persönlichkeit des Soldaten eine ganze Reihe von Milderungs-
gründen vor. Zu seinen Gunsten ist zu berücksichtigen, dass er bisher weder straf-
rechtlich noch disziplinar in Erscheinung getreten ist und über Jahre hinweg über-
durchschnittliche dienstliche Leistungen erbrachte. Weiter spricht für ihn, dass er
mehrere Auszeichnungen und zwei förmliche Anerkennungen erhielt und sein
nächster Disziplinarvorgesetzter, Hptm S., als Leumundszeuge vor dem Senat ein
positives Leistungs- und Persönlichkeitsbild über den Soldaten abgegeben hat.
Hptm S. hat glaubhaft ausgesagt, der Soldat habe auch während des schweben-
den gerichtlichen Verfahrens in seinen Leistungen nicht nachgelassen, verfüge
über sehr gute fachliche Kenntnisse, gehöre zur Spitzengruppe seiner Dienstgrad-
gruppe, habe das Vertrauen seiner Untergebenen, sei im Kameradenkreis voll in-
tegriert und sei seit seiner Versetzung zum KfAusbZ in H.-L. zusätzlich in der
Funktion eines Prüffeldwebels eingesetzt. Da der neue Dienstposten an den Sol-
daten höhere Anforderungen als bisher stellt, und der Soldat, wie der Leumunds-
zeuge weiter ausgesagt hat, auf dem Dienstposten sehr gute Leistungen erbringt,
hat der Senat dem Soldaten eine Nachbewährung zuerkannt.
ff) Gesamtwürdigung
Bei der Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden Umstände ist nach Überzeu-
gung des Senats insbesondere im Hinblick auf die Eigenart und Schwere des
Dienstvergehens, seine Auswirkungen und das Maß der Schuld des Soldaten eine
Dienstgradherabsetzung erforderlich und angemessen. Die Herabsetzung im
Dienstgrad stellt die notwendige Konsequenz seines Fehlverhaltens dar, und zwar
auch dann, wenn er im Übrigen gute dienstliche Beurteilungen aufweist, nicht vor-
bestraft und disziplinar bislang nicht in Erscheinung getreten ist. Soweit sich aus
der Dienstgradherabsetzung für den Soldaten persönliche und familiären Härten
ergeben, sind diese schon deshalb nicht unangemessen hart, weil sie im Risikobe-
reich eines für sein Handeln verantwortlichen Soldaten liegen, der sich bewusst
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sein muss, dass er durch sein Fehlverhalten seine berufliche Zukunft und das
Wohl seiner Familie gefährdet. Eine Dienstgradherabsetzung ist in einem solchen
Falle auch deshalb geboten, weil sie über ihren (engeren) Zweck hinaus aner-
kanntermaßen auch pflichtenmahnende Wirkung auf die Angehörigen der Bun-
deswehr im Allgemeinen hat. Durch eine solche Ahndung wird seiner Umgebung
nachhaltig die Schwere der Verfehlung vor Augen geführt.
Im Hinblick auf die Nachbewährung des Soldaten und die mildernden Umstände,
die in seiner Person begründet sind, sah der Senat beim Ausmaß der Degradie-
rung davon ab, die Dienstgradherabsetzung auf zwei Dienstgrade zu erstrecken,
sondern erkannte auf Herabsetzung des Soldaten in den Dienstgrad eines Ober-
feldwebels (zu weitergehenden Dienstgradherabsetzungen bzw. schärferen Dis-
ziplinarmaßnahmen siehe u.a. Urteile vom 13. September 1967 - BVerwG 1 WD
19.67 - , vom 21. Juni 1988 - BVerwG 2 WD 5.88 -, vom
26. Juli 1990 - BVerwG 2 WD 8.90 -
= NVwZ-RR 1991, 204>, vom 7. September 1994 - BVerwG 2 WD 15.94 -
und vom 19. Oktober 2000 - BVerwG
2 WD 16.00 -
143 = DokBer B 2001, 160>).
4. Die Kosten des Verfahrens des ersten Rechtszuges hat der Soldat zu tragen,
weil er verurteilt worden ist (§ 138 Abs. 1 Satz 1 WDO). Es bestand kein Anlass,
ihn aus Billigkeitsgesichtspunkten ganz oder teilweise davon zu entlasten.
Da der Soldat mit seiner zunächst auf einen Freispruch gerichteten Berufung le-
diglich einen Teilerfolg erzielt hat, waren die Kosten des Berufungsverfahrens ge-
mäß § 139 Abs. 3 WDO zu vier Fünftel ihm und zu einem Fünftel dem Bund auf-
zuerlegen und der Soldat war zu einem Fünftel von den ihm im Berufungsverfah-
ren erwachsenen notwendigen Auslagen gemäß § 140 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 139
Abs. 3 WDO zu entlasten.
Prof. Dr. Pietzner Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth