Urteil des BVerwG vom 26.04.2012

Soldat, Pflicht zur Dienstleistung, Ausbildung, Schwere Notlage

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 WD 6.11

TDG N 6 VL 29/09

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

g e g e n

Herrn Oberfeldwebel der Reserve …,

…,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentli-

chen Hauptverhandlung am 26. April 2012, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister als Vorsitzender,

Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt,

Richter am Bundesverwaltungsgericht Rothfuß,

ehrenamtlicher Richter Oberstleutnant Mayer und

ehrenamtlicher Richter Hauptfeldwebel Heise,

der Bundeswehrdisziplinaranwalt …,

Rechtsanwalt …,

als Verteidiger,

Geschäftsstellenverwalterin …

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

für Recht erkannt:

- 2 -

Auf die Berufung des früheren Soldaten wird das Urteil der

6. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 3. No-

vember 2010 im Ausspruch über die Disziplinarmaßnah-

me geändert.

Der frühere Soldat wird wegen eines Dienstvergehens in

den Dienstgrad eines Feldwebels der Reserve herabge-

setzt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens und die dem frühe-

ren Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen

werden dem Bund auferlegt.

G r ü n d e :

Der 35 Jahre alte frühere Soldat bewarb sich nach dem Erwerb der mittleren

Reife und einer Ausbildung zum Elektroinstallateur für den freiwilligen Dienst in

der Bundeswehr. 1997 wurde er in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit

berufen. Seine Dienstzeit wurde mehrfach, zuletzt auf zwölf Jahre, verlängert

und endete mit dem 30. Juni 2009. Mehrere Anträge auf Übernahme in das

Dienstverhältnis eines Berufssoldaten blieben ohne Erfolg. Der frühere Soldat

wurde regelmäßig befördert, zuletzt im Oktober 2007 zum Oberfeldwebel.

Nach dem Dienstantritt bei der …/…regiment … in G. folgten Versetzungen zur

…/…gruppe … in H. und zur …kompanie … in Ho. . Der frühere Soldat war auf

unterschiedlichen Dienstposten eingesetzt, zuletzt als Stromerzeugungsanla-

genmechanikermeister. Er absolvierte erfolgreich - mehrfach als Lehrgangsbes-

ter - die für seine Verwendungen erforderlichen Lehrgänge.

Er wurde dreimal planmäßig beurteilt. Die letzte planmäßige Beurteilung vom

7. Dezember 2007 bewertet die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten im

Durchschnitt mit 6,90. Zur Leistungsentwicklung wird darauf hingewiesen, dass

der frühere Soldat sich in Bezug auf seine Vergleichsgruppe überdurchschnitt-

lich positiv entwickelt habe. Hinweise seiner Vorgesetzten nehme er selbstkri-

tisch an und setze diese in seiner persönlichen Entwicklung nachhaltig um. Als

- 3 -

Ergebnis seiner bemerkenswerten Leistungssteigerung habe er sich auf Kom-

panieebene im oberen Drittel seiner Dienstgradgruppe etabliert.

Im Persönlichkeitsprofil wird die funktionale Kompetenz als bestimmendes

Merkmal und stärker ausgeprägt bewertet, stärker ausgeprägt sei gleichfalls die

Kompetenz in Menschenführung, während die geistige und konzeptionelle Kom-

petenz als ausgeprägt und die soziale Kompetenz als weniger ausgeprägt be-

wertet werden. Die zusammenfassende Beschreibung der Persönlichkeit

schließt mit den Worten, Oberfeldwebel … sei ein leistungsstarker und vorbildli-

cher Unteroffizier mit Portepee, welcher aufgrund seiner besonderen Anlagen

und seines Potenzials einen überdurchschnittlich guten militärischen Führer und

Fachmann darstelle. Aufgrund seiner charakterlichen Anlagen, einer hervorra-

genden Einsatzbereitschaft und einem tadellosen beruflichen Selbstverständnis

solle er eine vorrangige Förderung genießen. Der beurteilende Vorgesetzte

sieht ihn für Verwendungen mit besonderer Spezialisierung außergewöhnlich

gut und für Führungsverwendungen besonders gut geeignet. Für Stabs- und

Lehrverwendungen sei er gut geeignet und geeignet für Verwendungen mit be-

sonderer Außenwirkung. Für einen Statuswechsel sei der frühere Soldat im au-

ßergewöhnlichen Maße geeignet.

Der nächsthöhere Vorgesetzte erklärte sich mit der Beurteilung einverstanden

und beschreibt den früheren Soldaten als tadellos motivierten Fachschüler, der

im täglichen Dienstbetrieb, bei Übungsvorhaben der Einsatzgruppe und Einsät-

zen durch seine hohe Fachkompetenz und praxisnahe Entscheidungen über-

zeuge und seit seiner letzten Beurteilung seine Leistungen deutlich gesteigert

habe. Er solle als Berufssoldat bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive geför-

dert werden.

Nach den Ausführungen des ehemaliger Disziplinarvorgesetzten, Major P., in

der Berufungshauptverhandlung war ihm der frühere Soldat als guter Soldat

übergeben worden. Er ordnete ihn leistungsmäßig im mittleren bis oberen Drit-

tel der Vergleichsgruppe ein.

Der frühere Soldat ist Träger des Tätigkeitsabzeichens Technisches Personal,

Stufe Bronze und des Abzeichens für Leistungen im Truppendienst Stufe Gold.

Er hat 2005 eine förmliche Anerkennung wegen vorbildlicher Pflichterfüllung

- 4 -

und 2001, 2004 und 2006 jeweils Leistungsprämien als Einmalzahlungen erhal-

ten.

Der Auszug aus dem Disziplinarbuch vom 6. Oktober 2009 weist die förmliche

Anerkennung von 2005 aus. Die Auskunft aus dem Zentralregister und dem Er-

ziehungsregister vom 24. Februar 2012 enthält keinen Eintrag.

Der frühere Soldat ist verlobt und Vater eines im Dezember 2006 geborenen

Sohnes. Nach der Auskunft der Wehrbereichsverwaltung Nord vom 14. März

2012 erhält er bis zum 30. Juni 2012 Übergangsgebührnisse in Höhe von

1.842, 53 €. Unter Berücksichtigung der gesetzlichen und sonstiger Abzüge

entspricht dies monatlich 1.426,60 € netto. Die Übergangsbeihilfe in Höhe von

14.474,82 € wird einbehalten. In der Berufungshauptverhandlung hat der frühe-

re Soldat angegeben, zwischenzeitlich eine Ausbildung zum Finanzwirt abge-

schlossen zu haben. In diesem Beruf sei er tätig und beziehe monatliche Ein-

künfte in Höhe von ca. 1.600 € netto. Daher seien die Übergangsgebührnisse

angepasst worden. Er habe derzeit Einkünfte von insgesamt etwa 2.800 € mo-

natlich. Seine Verlobte verdiene ca. 900 € netto, Schulden habe er nicht.

1. In dem durch Verfügung des Kommandeurs der …division vom 26. Juni 2009

ordnungsgemäß eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfahren hat die

6. Kammer des Truppendienstgerichts Nord mit Urteil vom 3. November 2010

den früheren Soldaten wegen eines Dienstvergehens in den Dienstgrad eines

Stabsunteroffiziers der Reserve (Besoldungsgruppe A06 des Bundesbesol-

dungsgesetzes) herabgesetzt. Ihrer Entscheidung legte die Kammer folgende

Feststellungen zum Sachverhalt zugrunde:

"Der frühere Soldat wurde durch Bescheid der Staatlichen

…schule B. vom 30. Oktober 2007 zum Fachschulstudium

der Fachrichtung ‚E-Technik: Automatisierungs-

/Energietechnik’ ab dem 25. Februar 2008 zugelassen.

- 5 -

Durch Bescheid des Berufsförderungsdienstes des Kreis-

wehrersatzamtes P. vom 05. Februar 2008 wurde ihm die

Förderung dieser beruflichen Bildungsmaßnahme in Voll-

zeitform nach § 5 des Soldatenversorgungsgesetzes zwi-

schen dem 25. Februar 2008 und 24. Februar 2010 unter

gleichzeitiger Freistellung vom militärischen Dienst für die

Zeit vom 25. Februar 2008 bis 30. Juni 2009 bewilligt.

In der Anlage dieses ihm zugestellten Bescheides befan-

den sich ‚Belehrungen und Nebenbestimmungen’, die aus-

zugsweise folgenden Inhalt hatte:

‚Melde-, Anzeige- und Mitteilungspflichten

Sie haben den Nichtantritt, die vorzeitige Been-

digung oder Unterbrechung der Teilnahme an

der Bildungsmaßnahme sowie alle Umstände,

die für die Förderung der Bildungsmaßnahme

von Bedeutung sein können, dem für sie zu-

ständigen Berufsförderungsdienst unverzüglich

anzuzeigen.

Falls Sie unter Freistellung vom militärischen

Dienst an der Bildungsmaßnahme teilnehmen,

haben Sie sich während des Freistellungszeit-

raums unverzüglich bei Ihrem(r) nächsten Dis-

ziplinarvorgesetzten oder der hierzu bestimm-

ten Stelle persönlich zur Aufnahme des militäri-

schen Dienstes zu meIden,

wenn Sie

1. die Bildungsmaßnahme nicht oder verspätet

antreten,

2. ihr ohne berechtigten Grund einen Tag oder

länger fernbleiben oder

3. sie vorzeitig beenden oder abbrechen.

Ein aus der Bildungsmaßnahme erzieltes Ein-

kommen haben Sie dem für Sie zuständigen

Berufsförderungsdienst und der für Sie zustän-

digen Wehrbereichsverwaltung - Gebührniswe-

sen - anzuzeigen.

Sie sind verpflichtet, dem für Sie zuständigen

Berufsförderungsdienst nach Abschluss der

Bildungsmaßnahme (im Regelfall ein Jahr nach

Abschluss) auf dessen Aufforderung den Stand

ihrer zivilberuflichen Eingliederung mitzuteilen.’

Zudem wurde er am 20. Februar 2008 im Rahmen der An-

tragsberatung des Berufsförderungsdienstes nochmals

über die Folgen der Nichtteilnahme an der schulischen

- 6 -

und beruflichen Bildung aktenkundig gegen Unterschrift

wie folgt beraten:

‚Erklärung über die vollzogene Belehrung

zur Durchführung der schulischen und be-

ruflichen Bildung

Der förderungsberechtigte Soldat ist heute bei

der Antragsberatung von mir über die Folgen

der Nichtteilnahme an der schulischen und be-

ruflichen Bildung nach TZ 2.1 des Erlasses

BMVg - S III 2 - Az 37-61-00/1 vom 02.05.1984

vollständig, d.h. darüber informiert worden,

dass Kosten im Rahmen der Förderung grund-

sätzlich nur übernommen werden können,

wenn er an der Bildungsmaßnahme regelmäßig

teilnimmt; er sich während einer Bildungsmaß-

nahme, unter Freistellung vom militärischen

Dienst, unverzüglich bei seinem nächsten Dis-

ziplinarvorgesetzten persönlich zur Aufnahme

des Dienstes zu melden hat, wenn er die Bil-

dungsmaßnahme nicht oder verspätet antritt,

sie unterbricht oder beendet oder wenn er die

Maßnahme ohne berechtigten Grund (insbe-

sondere ohne eine von der Ausbildungsstätte

als zutreffend anerkannte Entschuldigung/auch

tageweise) fernbleibt. Andernfalls verliert er

seinen Anspruch auf Besoldung (bereits ge-

zahlte Bezüge werden also zurückgefordert § 9

BBesG) und er muss mit disziplinarischer Ahn-

dung (u.a. möglich: Statusänderung) rechnen.

Letzteres ist der Fall, wenn er Meldungen unter-

lässt, zu denen er dienstlich verpflichtet ist; er

insbesondere deshalb nach § 28 BfÖV ver-

pflichtet ist, sein Fernbleiben von der geförder-

ten Bildungsmaßnahme sowie alle sonstigen für

die bewilligte Bildungsmaßnahme bedeutsamen

Umstände dem BFD unverzüglich anzuzeigen;

er die im Bewilligungs- und Freistellungsbe-

scheid mitgeteilten Nachweispflichten zur Ver-

meidung der genannten Nachteile sorgsam be-

achten muss.’

Nach Aufnahme der Ausbildung blieb der frühere Soldat

zwischen dem 20. und 30. April 2009 der Ausbildung an

der Staatlichen …schule unentschuldigt fern. Erst auf

schriftlichen Hinweis dieser Schule bezüglich seiner Fehl-

zeiten und möglicher Konsequenzen für die weitere Aus-

bildung vom 26. April 2009 teilte der frühere Soldat dieser

Ausbildungseinrichtung per Schreiben, das dort am

- 7 -

30. April 2009 als Fernkopie einging, mit, dass er das Stu-

dium aus persönlichen Gründen abbreche.

Der frühere Soldat meldete sich in der Zeit vom 20. bis

einschließlich 30. April 2009 nicht bei seinem Disziplinar-

vorgesetzten und trat er am 04. Mai 2009 eine neue Maß-

nahme ‚Meistervorbereitungslehrgang Teil I und II’ an. Die

Staatliche …schule bestätigte die Abmeldung mit Schrei-

ben vom 05. Mai 2009; der Widerruf des Berufsförde-

rungsbescheides vom 05. Februar 2008 erfolgte durch

den Berufsförderungsdienst des Kreiswehrersatzamtes M.

am 20. Mai 2009.

Der frühere Soldat, der die Vorwürfe vollumfänglich an-

erkannte, gab als Grund für sein Verhalten persönliche

Probleme an, um die Betreuung seines Sohnes sicherzu-

stellen, der von seiner Lebensgefährtin wegen einer Au-

genentzündung am 20. April 2009 bei einem Arzt vorge-

stellt worden war. Weil seine Lebensgefährtin zum

16. März 2009 eine neue Arbeitsstelle angenommen hatte,

habe er die Betreuung des Sohnes wahrgenommen. Er

könne allerdings weder Bescheinigung über die Erkran-

kung noch Rezepte vorweisen, welche die Notwendigkeit

seines Fernbleibens vom Unterricht und das Unterlassen

der Kontaktaufnahme mit seinem nächsten Disziplinarvor-

gesetzten erklären könnten.

Laut seiner Einlassung war ihm bewusst, dass er ab dem

20. April 2009 den militärischen Dienst bei seiner Einheit

hätte wieder aufnehmen müssen; er habe aber die ihn

treffenden Meldepflichten ‚wegen familiärer Schwierigkei-

ten’ verdrängt in der Hoffnung, dass es am Ende positiv

ausgehen würde."

Der frühere Soldat habe hierdurch vorsätzlich die Pflichten zum treuen Dienen

nach § 7 SG und zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten im Dienst

nach § 17 Abs. 2 Satz 1 SG verletzt und damit ein Dienstvergehen begangen.

Das schwerwiegende Dienstvergehen sei tat- und schuldangemessen nur mit

einer Dienstgradherabsetzung zu ahnden. Durch das eigenmächtige Fernblei-

ben vom Truppendienst versage ein Soldat im Kernbereich seiner Dienstpflich-

ten. Diese Pflichtverletzung berühre die Wurzeln der militärischen Ordnung und

die Schlagkraft der Truppe und erschüttere die Grundlagen des Dienstverhält-

nisses. Er büße damit an Achtung und Vertrauen bei seinen Vorgesetzten und

Untergebenen ein und beeinträchtige seine Autorität bei Kameraden, denen er

- 8 -

entgegen § 10 Abs. 1 SG ein schlechtes Beispiel gebe. Daher sei bei kürzerer

eigenmächtiger Abwesenheit auf eine Dienstgradherabsetzung, unter Umstän-

den auch in einen Mannschaftsdienstgrad, bei Fahnenflucht, länger dauernder

oder wiederholter Abwesenheit regelmäßig auf die Entfernung aus dem Dienst

zu erkennen. Vorliegend handele es sich um eine kürzere eigenmächtige Ab-

wesenheit von elf Tagen. Zu berücksichtigen sei auch, dass die unterlassene

Rückkehr nach Abbruch und Unterbrechung einer Fachausbildung milder zu

beurteilen sei, wenn sich der Soldat schon in einer berufsfördernden Maßnah-

me befinde. Milderungsgründe in den Umständen der Tat gebe es nicht. Zu

Lasten des Soldaten sei zu berücksichtigen, dass er mehr als zehn Tage seiner

Ausbildung fern geblieben sei und dies entgegen der ihm bekannten Pflichten

auch nicht seinem Disziplinarvorgesetzten angezeigt habe. Er habe sich trotz

entsprechender Belehrungen vorsätzlich gegen ihm bekannte Pflichten aufge-

lehnt. Die Erkrankung seines Kindes sei keine anders nicht lösbare schwere

Notlage gewesen. Zu seinen Gunsten spreche, dass er bislang nicht disziplinar-

oder strafrechtlich in Erscheinung getreten sei, dass er umfassend geständig

sei und Reue gezeigt habe. Außerdem sprächen seine weit überdurchschnittli-

chen Leistungen ebenso für ihn wie das Motiv für das unerlaubte Fernbleiben,

nämlich die Sorge um die Gesundheit seines Kindes. Hiernach sei die Dienst-

gradherabsetzung in den höchsten Dienstgrad der Unteroffiziere ohne Portepee

erforderlich. Den damit verbundenen Achtungsverlust während möglicher Wehr-

übungen und die daraus folgenden finanziellen Nachteile seien mit der gebote-

nen Degradierung notwendig verbunden und daher hinzunehmen.

2. Gegen das ihm am 12. November 2010 zugestellte Urteil hat der frühere Sol-

dat mit Schriftsatz am 8. Dezember 2010 die auf die ausgesprochene Diszipli-

narmaßnahme beschränkte Berufung eingelegt. Die Maßnahme sei unverhält-

nismäßig. Nicht ausreichend gewürdigt sei, dass er seine Dienstpflichten zuvor

stets vorbildlich erfüllt habe. Das Fernbleiben sei ein singuläres Ereignis wäh-

rend einer Berufsausbildungsmaßnahme gewesen. Es habe keine schädliche

Beispielswirkung gehabt. Er habe die Pflichtverletzung freimütig eingeräumt und

die Ursächlichkeit persönlicher Probleme dargelegt.

- 9 -

III

Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Absatz 2 WDO form-

und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig.

Das Rechtsmittel des früheren Soldaten ist auf die Bemessung der Disziplinar-

Abs. 1 Satz 1 WDO in Verbindung mit § 327 StPO die Tat- und Schuldfeststel-

lungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts

seiner Entscheidung zugrunde zu legen und auf dieser Grundlage unter Be-

rücksichtigung des Verschlechterungsverbotes (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m.

§ 331 StPO) über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden.

1. Das Truppendienstgericht ist zu der Feststellung gelangt, dass der frühere

Soldat zwischen dem 20. und dem 30. April 2009 ohne Entschuldigung einer

Berufsförderungsmaßnahme ferngeblieben war und in Kenntnis einer entspre-

chenden Pflicht die Rückmeldung zum Truppendienst unterlassen hatte. Darin

liege eine vorsätzliche Verletzung der §§ 7 und 17 Abs. 2 Satz 1 SG.

Diese Schuldfeststellungen sind eindeutig und widerspruchsfrei und für den Se-

nat damit bindend. Ob die Tat- und Schuldfeststellungen vom Truppendienstge-

richt rechtsfehlerfrei getroffen wurden, darf vom Senat nicht überprüft werden.

Denn bei einer auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Be-

rufung wird der Prozessstoff nicht mehr von der Anschuldigungsschrift, sondern

nur von den bindenden Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Ur-

teils bestimmt.

Eine Aufhebung des Urteils und eine Zurückverweisung nach § 121 Abs. 2

WDO wegen eines Verfahrensmangels ist nicht geboten. Zwar ist der frühere

Soldat im Rahmen der Vernehmungen durch seinen Disziplinarvorgesetzten

nicht über sein Recht auf Verteidigerkonsultation (§§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 2

Satz 5 WDO) belehrt worden. Das Truppendienstgericht hat auch seine gestän-

digen Einlassungen für die tatsächlichen Feststellungen verwertet, obgleich

- wie im Strafprozess - insoweit ein Verwertungsverbot bestanden haben mag

- 10 -

(vgl. BGH, Urteile vom 22. November 2001 - 1 StR 220/01 - BGHSt 47, 172

<174> juris Rn. 15 und vom 18. Dezember 2008 - 4 StR 455/08 - BGHSt 53,

112 <115> - juris Rn. 12 f.). Auf das Fehlen eines Widerspruches gegen die

Verwertung dieser Einlassungen bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitraum

kommt es insoweit auch nicht an, weil der frühere Soldat vor dem Truppen-

dienstgericht keinen Verteidiger hatte (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Februar

1992 - 5 StR 190/91 - BGHSt 38, 214 <225 f.> juris Rn. 26). Jedoch hat der im

Berufungsverfahren anwaltlich vertretene frühere Soldat in der Berufungshaupt-

verhandlung nach einer qualifizierten Belehrung über die deshalb im Raum ste-

hende Unverwertbarkeit einer nach einem Belehrungsfehler zustande gekom-

menen geständigen Einlassung (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Auflage 2011,

§ 136 Rn. 9 m.w.N. zur Rspr.) erneut eingeräumt, das Dienstvergehen began-

gen zu haben und die Berufung weiterhin auf die Maßnahmebemessung be-

schränkt. Damit jedenfalls ist die Schuldfeststellung der Vorinstanz als Grundla-

ge der durch den Senat zu treffenden Entscheidung über die Maßnahmebe-

messung nicht mehr mit dem Makel eines Verstoßes gegen die Belehrungs-

pflicht nach § 97 Abs. 2 Satz 5 WDO behaftet. Vor diesem Hintergrund kann

dahinstehen, ob ein solcher Verfahrensmangel nicht ohnehin durch Beschrän-

kung der Berufung auf die Maßnahmebemessung gegenstandslos geworden

ist.

wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen.

Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen

Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten ("Wiederherstel-

lung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der Disziplin in der Bun-

deswehr", vgl. dazu Urteil vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2 WD 11.07 - Buchholz

450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 m.w.N.). Bei Art und Maß der Disziplinarmaß-

nahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere

des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Per-

sönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des früheren Soldaten

zu berücksichtigen.

- 11 -

rechtsgehalt der Verfehlungen, d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienst-

pflichten. Danach wiegt das Dienstvergehen schwer, obwohl der Dienstherr den

früheren Soldaten während der für die Teilnahme an der Berufsförderungsmaß-

nahme vorgesehenen Zeit nicht für den Truppeneinsatz eingeplant hatte.

Das Schwergewicht der Verfehlung liegt in der Verletzung der Pflicht zum treu-

en Dienen (§ 7 SG). Sie gehört zu den zentralen Pflichten eines Soldaten, de-

ren Verletzung von erheblicher Bedeutung ist. Der besondere Unrechtsgehalt

des Dienstvergehens folgt daraus, dass der frühere Soldat nicht nur gegen sei-

ne soldatische Pflicht zur Dienstleistung, sondern auch gegen seine Pflicht zur

Loyalität gegenüber der Rechtsordnung, vor allem der Beachtung der Strafge-

setze, in erheblichem Umfang verstoßen und kriminelles Unrecht im Sinne von

§ 15 Abs. 1 WStG begangen hat. Ein Soldat, der der Truppe unerlaubt fern-

bleibt, versagt im Kernbereich seiner Dienstpflichten. Die Bundeswehr kann die

ihr obliegenden Aufgaben nur dann hinreichend erfüllen, wenn nicht nur das

innere Gefüge der Streitkräfte so gestaltet ist, dass sie ihren militärischen Auf-

gaben gewachsen ist, sondern auch ihre Angehörigen im erforderlichen Maße

jederzeit präsent und einsatzbereit sind. Der Dienstherr muss sich darauf ver-

lassen können, dass jeder Soldat seinen Pflichten zur Verwirklichung des Ver-

fassungsauftrages der Bundeswehr nachkommt und alles unterlässt, was des-

sen konkreter Wahrnehmung zuwiderläuft. Dazu gehören insbesondere die

Pflichten zur Anwesenheit und gewissenhaften Dienstleistung (vgl. z.B. Urteile

vom 26. Januar 2006 - BVerwG 2 WD 2.05 - Buchholz 449 § 7 SG Nr. 50 - und

vom 4. Mai 2011 - BVerwG 2 WD 2.10 - juris). Die Verletzung der Pflicht zur

militärischen Dienstleistung berührt nicht nur die Einsatzbereitschaft der Trup-

pe, sie erschüttert auch die Grundlagen des Dienstverhältnisses selbst (vgl.

Urteil vom 4. September 2009 - BVerwG 2 WD 17.08 - BVerwGE 134, 379 =

Buchholz 450.2 § 13 WD 2002 Nr. 1 = NZWehrr 2010, 114).

Auch die Verletzung der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhal-

ten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) wiegt schwer. Die Pflicht zur Wahrung von Achtung

und Vertrauen ist kein Selbstzweck, sondern hat funktionalen Bezug zur Erfül-

lung des grundgesetzmäßigen Auftrages der Streitkräfte und zur Gewährleis-

- 12 -

tung des militärischen Dienstbetriebs. Ein Soldat, insbesondere ein Vorgesetz-

ter, bedarf der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des Ver-

trauens seiner Vorgesetzten, um seine Aufgaben so zu erfüllen, dass der ge-

samte Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist. Dabei kommt es nicht

darauf an, ob eine Beeinträchtigung der Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit

tatsächlich eingetreten ist, sondern nur darauf, ob das festgestellte Verhalten

dazu geeignet war (stRspr, z.B. Urteile vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 WD

20.09 - juris m.w.N. - und vom 4. Mai 2011 - a.a.O.). Dies war hier der Fall.

Eigenart und Schwere des Dienstvergehens werden hier des Weiteren dadurch

bestimmt, dass der frühere Soldat aufgrund seines Dienstgrades als Oberfeld-

webel in einem Vorgesetztenverhältnis stand (§ 1 Abs. 3 Sätze 1 und 2 SG

i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 VorgV). Soldaten in Vorgesetztenstellung obliegt

eine höhere Verantwortung für die Wahrung dienstlicher Interessen. Wegen

seiner herausgehobenen Stellung ist ein Vorgesetzter in besonderem Maße für

die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Dienstpflichten verantwortlich und unter-

liegt damit im Falle einer Pflichtverletzung einer verschärften Haftung, da Vor-

gesetzte in ihrer Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben sollen (§ 10

Abs. 1 SG). Dabei ist nicht erforderlich, dass es der Soldat bei seinem Fehlver-

halten innerhalb eines konkreten Vorgesetztenverhältnisses an Beispielhaftig-

keit hat fehlen lassen. Es reicht das Innehaben einer Vorgesetztenstellung auf-

grund des Dienstgrades aus (vgl. Urteile vom 25. Juni 2009 - BVerwG 2 WD

7.08 - m.w.N., vom 13. Januar 2011 - a.a.O. und vom 4. Mai 2011 - a.a.O.).

b) Das Dienstvergehen hatte nachteilige Auswirkungen für den Dienstherrn,

auch wenn diese nicht schwer wiegen. Der Dienstherr hat die Bezüge des frü-

heren Soldaten für den Zeitraum geleistet, in dem er weder Truppendienst leis-

tete noch die Ausbildung absolvierte. Allerdings ist der Verlust der Bezüge nach

§ 9 BBesG festgestellt worden. Der Vorfall ist zudem im Kameradenkreis be-

kannt geworden, als sich der Disziplinarvorgesetzte veranlasst sehen musste,

auf die telefonische Information der Ausbildungsstelle über die Fehlzeiten nach

dem Verbleib des früheren Soldaten zu forschen. Außerdem hat der Diszipli-

narvorgesetzte ohne Nennung des Namens über den Vorfall im Rahmen von

Besprechungen informiert. Hätte sich der frühere Soldat nach Abbruch der

- 13 -

Ausbildung pflichtgemäß zum Truppendienst zurückgemeldet, hätte er nach

Auskunft seines ehemaligen Disziplinarvorgesetzten zwar beschäftigt werden

können, sein Einsatz hätte aber keine personelle Lücke geschlossen oder ei-

nem personellen Engpass abgeholfen, sodass unter diesem Aspekt die nachtei-

ligen Folgen überschaubar blieben.

c) Die Beweggründe des früheren Soldaten waren eigennützig, weil er die Re-

gelung privater Belange über die Erfüllung von Dienstpflichten gestellt hatte. Für

ihn spricht allerdings, dass er die durch die Verfehlung gewonnene Freizeit für

die Erfüllung elterlicher Fürsorgepflichten genutzt hat. Er hat in der Hauptver-

handlung glaubhaft ausgeführt, die Betreuung seines erkrankten Sohnes über-

nommen zu haben. Damit habe er auch seiner Lebensgefährtin beigestanden,

die sich wegen der Probezeit an einer gerade erst angetretenen neuen Arbeits-

stelle in einem Interessenkonflikt befand. Glaubhaft war dies schon deshalb,

weil der frühere Soldat diese Motivation bereits in einem frühen Verfahrenssta-

diums vorgebracht und den gesundheitlichen Zustand des Kindes nicht drama-

tisiert hat. Dass zu dieser Motivation auch Prüfungsangst vor den anstehenden

Klausuren hinzukam, hat der frühere Soldat eingeräumt, woraus sich ein Motiv-

bündel ergibt, dass das Fernbleiben als nicht unausweichlich ausweist.

heren Soldaten bestimmt. Für eine verminderte Schuldfähigkeit im Sinne des

§ 21 StGB spricht nichts. Milderungsgründe in den Umständen der Tat liegen

ebenfalls nicht vor. Die Erkrankung des Kindes und der Druck, den die Lebens-

gefährtin des früheren Soldaten auf ihn ausgeübt haben mag, begründen keine

körperliche oder seelische Ausnahmesituation von solchem Gewicht, dass ein

an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher

auch nicht mehr vorausgesetzt werden konnte (vgl. Urteil vom 23. September

2008 - BVerwG 2 WD 18.07 m.w.N.).

rung" sprechen die durch die letzte planmäßige Beurteilung, die förmliche An-

erkennung und die Leistungsprämien dokumentierten Leistungen des früheren

Soldaten vor dem Vorfall für ihn. Zu seinen Gunsten ist auch zu berücksichti-

- 14 -

gen, dass er sich vor dem Vorfall mit großem Engagement für seine Fortbildung

eingesetzt hatte, was dadurch belegt ist, dass er zahlreiche Lehrgänge jeweils

als Lehrgangsbester absolviert hat. Sein bisher gezeigter Diensteifer lassen das

Dienstvergehen damit - worauf der Verteidiger mit Recht verweist - als einmali-

ges und persönlichkeitsfremdes Ereignis erscheinen. Für ihn spricht auch, dass

er im Ergebnis eines jedenfalls nach der ersten Vernehmung durch den Diszi-

plinarvorgesetzten zum Abschluss gebrachten Erkenntnisprozesses vollum-

fänglich geständig war und Unrechtseinsicht gezeigt hat. Der frühere Soldat hat

seine Einsicht in das Unrecht seines Handelns auch in der Berufungshauptver-

handlung mehrfach glaubhaft bekundet und in seinem letzten Wort deutlich ge-

macht, dass das Verfahren als solches schon erzieherisch auf ihn eingewirkt

hat. Seine Bereitschaft, sich künftig korrekt zu verhalten, wird nachdrücklich

dadurch dokumentiert, dass er die ihm entgegen § 82 Abs. 2 WDO ausgezahlte

Übergangsbeihilfe ohne Weiteres zurückgezahlt hat.

f) Bei der Gesamtwürdigung aller vorgenannten be- und entlastenden Umstän-

de ist im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO und die

Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts der Ausspruch einer - gemäß § 58

Abs. 2 Nr. 3 in Verbindung mit § 62 Abs. 1 Satz 4 WDO zulässigen - Dienst-

gradherabsetzung zum Feldwebel der Reserve erforderlich und angemessen.

Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat in sei-

ner gefestigten Rechtsprechung (vgl. Urteil vom 10. Februar 2010 - BVerwG

2 WD 9.09 - juris) von einem zweistufigen Prüfungsschema aus:

handlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen

Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regel-

maßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als "Ausgangspunkt der Zu-

messungserwägung".

Für Fälle des vorsätzlichen eigenmächtigen Fernbleibens eines Soldaten von

der Truppe ist bei kürzerer unerlaubter Abwesenheit Ausgangspunkt der Zu-

messungserwägungen grundsätzlich eine Dienstgradherabsetzung, gegebe-

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nenfalls bis in den Mannschaftsdienstgrad; bei länger dauernder, wiederholter

eigenmächtiger Abwesenheit oder Fahnenflucht ist das Dienstvergehen so

schwerwiegend, dass es regelmäßig die Entfernung aus dem Dienstverhältnis

oder den Ausspruch der sonst gebotenen Höchstmaßnahme indiziert (vgl. Urteil

vom 4. September 2009 - BVerwG 2 WD 17.08 a.a.O., m.w.N.).

Jedenfalls dann, wenn ein Soldat - wie hier - elf Tage dem Truppendienst fern-

bleibt, ist von einer länger dauernden Abwesenheit auszugehen, bei der Aus-

gangspunkt der Zumessungserwägungen grundsätzlich die Höchstmaßnahme

ist. Die besondere Schwere der Verletzung der Kernpflichten folgt aus der ge-

setzlichen Wertung, dass nach § 15 Abs. 1 WStG bereits ab einer eigenmächti-

gen Abwesenheit von mehr als drei vollen Kalendertagen ein Straftatbestand

verwirklicht ist, der mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren geahndet

werden kann. Die zeitliche Grenze für das Eingreifen des § 15 Abs. 1 WStG ist

bei elf Tagen Abwesenheit damit deutlich überschritten.

Der Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen wird aber dadurch verändert,

dass das Dienstvergehen in Zusammenhang mit einer Maßnahme der Berufs-

förderung am Ende der Dienstzeit steht (vgl. Urteil vom 4. Mai 2011 - BVerwG

2 WD 2.10 - Rn. 40 a.a.O., in Abgrenzung der Berufsförderungsmaßnahme am

Dienstzeitende von der ZAW-Maßnahme). Ein Fernbleiben von der Ausbildung

im Rahmen der Berufsförderung am Ende der Dienstzeit ist grundsätzlich als

weniger schwerwiegender Verstoß zu bewerten (vgl. Beschluss vom 19. August

2009 - BVerwG 2 WD 31.08 - Buchholz 450.2 § 121 WDO 2002 Nr.1, und juris

Rn. 28 f. m.w.N.). Da dienstliche Nachteile, die der Truppe dadurch entstehen,

dass ein Soldat im Rahmen oder nach seiner Fachausbildung nicht zur Truppe

zurückkehrt, in der Regel geringer sind als diejenigen, die für die Truppe durch

das eigenmächtige Fernbleiben eines in der aktiven Dienstleistung in der militä-

rischen Einheit stehenden Soldaten ausgelöst werden können, lässt es der Se-

nat im Hinblick auf das Zumessungskriterium der „Auswirkungen“ des Dienst-

vergehens grundsätzlich in solchen Fällen - gegenüber dem Fernbleiben aktiver

Soldaten - bei der nächstniedrigeren Maßnahmeart bewenden.

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Dass im konkreten Fall die Dienstpflichten während eines Zeitraum der Freistel-

lung vom Truppendienst zur Teilnahme an einer Berufsförderungsmaßnahme

am Ende der Dienstzeit verletzt wurden, rechtfertigt hiernach, bei der Bemes-

sung der Maßnahme von einer Dienstgradherabsetzung im Sinne von § 58

Abs. 2 Nr. 3 WDO auszugehen.

blick auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien und die

Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglich-

keit einer Milderung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten

Regelmaßnahme eröffnen. Dabei ist vor allem angesichts der Eigenart und

Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es

sich angesichts der be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittle-

ren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mitt-

lerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber

dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Diszipli-

narmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Für die "Eigen-

art und Schwere des Dienstvergehens" kann z.B. von Bedeutung sein, ob der

Soldat eine herausgehobene Dienststellung hatte, einmalig oder wiederholt

oder in einem besonders wichtigen Pflichtbereich versagt hat. Bei den Auswir-

kungen des Fehlverhaltens sind die konkreten Folgen für den Dienstbetrieb so-

wie schädliche Weiterungen für das Außenbild der Bundeswehr in der Öffent-

lichkeit zu berücksichtigen. Hinsichtlich des Zumessungskriteriums "Maß der

Schuld" hat der Senat neben der Schuldform und der Schuldfähigkeit das Vor-

liegen von Erschwerungs- und Milderungsgründen in den Tatumständen in Be-

tracht zu ziehen.

Hiernach liegen zwar keine Umstände vor, die ein Übergehen zu einer milderen

Maßnahmeart als der Dienstgradherabsetzung gebieten. Die Beschränkung der

Dienstgradherabsetzung im Umfang auf eine Stufe ist aber ausreichend. We-

gen der für den früheren Soldaten sprechenden Aspekte kann ihm ein Vorge-

setztendienstgrad und die Stellung eines Unteroffiziers mit Portepee belassen

werden. Hierbei fällt ins Gewicht, dass sich die Verfehlung angesichts des zuvor

gezeigten Engagements des früheren Soldaten für seine Dienstpflichten als

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einmaliges Ereignis darstellt, das für seine Persönlichkeit nicht typisch ist. Die

dienstlichen Leistungen sprechen ebenso für den früheren Soldaten wie seine

glaubhaft bekundete Unrechtseinsicht und sein Geständnis. Die Bereitschaft,

sich künftig rechtskonform zu verhalten, kommt überzeugend in der Rücküber-

weisung der fehlerhaft ausgezahlten Übergangsbeihilfe zum Ausdruck. Zugute

kommt dem früheren Soldaten auch, dass die Pflichtverletzung zumindest auch

durch das Bemühen um die Erfüllung familiärer Pflichten motiviert war. Nach

alldem verlangen generalpräventive Gesichtspunkte zwar wegen der Notwen-

digkeit, das Bewusstsein für die Dienstpflichten auch während der Phase einer

Freistellung zur Teilnahme an BFD-Maßnahmen wachzuhalten, eine nach au-

ßen sichtbare Maßnahme. Spezialpräventive Aspekte gebieten aber, diese auf

das Mindestmaß zu beschränken.

Da das Rechtsmittel des früheren Soldaten Erfolg hat, sind die Kosten des Be-

rufungsverfahrens gemäß § 139 Abs. 1 Satz 1 WDO, die dem Soldaten im Be-

rufungsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen gemäß § 140 Abs. 4

WDO dem Bund aufzuerlegen.

Dr. Burmeister

Dr. Eppelt

Rothfuß

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Wehrdisziplinarrecht

Fachpresse:

Rechtsquellen:

WDO

§ 38 Abs. 1, § 58 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 7, § 62 Abs. 1

§§ 7, 17 Abs. 1 Satz 1

WStG

§ 15 Abs. 1

Stichworte:

Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen; Fernbleiben vom Dienst; eigen-

mächtige Abwesenheit; vorsätzliches eigenmächtiges Fernbleiben; Berufsförde-

rungsmaßnahme; Rückmeldung zum Truppendienst; länger dauernde Abwe-

senheit.

Leitsatz:

Jedenfalls dann, wenn ein Soldat elf Tage dem Truppendienst fernbleibt, ist von

einer länger dauernden Abwesenheit auszugehen, bei der Ausgangspunkt der

Zumessungserwägungen grundsätzlich die Höchstmaßnahme ist.

Fällt die eigenmächtige Abwesenheit von elf Tagen in den Zeitraum der Frei-

stellung vom Truppendienst zur Teilnahme an einer Berufsförderungsmaßnah-

me am Ende der Dienstzeit, ist bei der Bemessung der Maßnahme von einer

Dienstgradherabsetzung auszugehen.

Urteil des 2. Wehrdienstsenats vom 26. April 2012 - BVerwG 2 WD 6.11

I. TDG Nord vom 03.11.2010 - Az.: TDG N 6 VL 29/09 -