Urteil des BVerwG vom 23.09.2010, 2 WD 41.09

Entschieden
23.09.2010
Schlagworte
Soldat, Mildernde Umstände, Besitz, Disziplinarverfahren, Luftwaffe, Geldstrafe, Dienstverhältnis, Menschenwürde, Schuldfähigkeit, Strafverfahren
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 WD 41.09 TDG S 1 VL 19/08

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

gegen

Herrn Feldwebel ..., geboren am ... in ..., ...,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts aufgrund der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 23. September 2010, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller, Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister, ehrenamtlicher Richter Major Kaminski und ehrenamtliche Richterin Oberfeldwebel Mrosk,

Leitender Regierungsdirektor ... als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Rechtsanwalt ..., als Verteidiger,

Geschäftsstellenverwalterin ... als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Soldaten wird das Urteil der 1. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 5. November 2009 im Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme geändert.

Gegen den Soldaten wird ein Beförderungsverbot von drei Jahren verhängt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Bund auferlegt.

G r ü n d e :

I

1Der ledige, im April 1982 geborene, kinderlose Soldat durchlief nach dem

Realschulabschluss erfolgreich eine Lehre zum Energieelektroniker in einem

Ausbildungsbetrieb, in dem er bis zu seiner Einberufung zur Bundeswehr im

Januar 2004 als Netzbetriebsmonteur tätig war. Zum 1. Oktober 2004 wurde er

in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen und zugleich als

Unteroffizieranwärter zugelassen; zum 1. Juli 2006 wurde er als Anwärter für

die Laufbahn der Feldwebel zugelassen und im Januar 2007 in diesen

Dienstgrad befördert. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich zum 31. Dezember

2015 enden.

2Nach seiner Grundausbildung wurde er zum 1. April 2004 als Stabsdienstsoldat

in die damalige Technische Kompanie ... versetzt, die aufgrund von

Organisationsänderungen wenig später in den Abgesetzten Technischen Zug ...

umgegliedert wurde. Ihm gehört der Soldat sei dem 1. Oktober 2004 an, wobei

er seit dem disziplinarisch bedeutsamen Vorfall im Innendienst eingesetzt wird.

3Die Vorgesetztenausbildung Luftwaffe im Jahr 2004 bestand er mit

„befriedigend“, den Sonderlehrgang „BMR/BMF II

Führungsdienstgeräteelektronik“ im März 2005 als Lehrgangsbester mit „sehr

gut“, wofür ihm wegen vorbildlicher Pflichterfüllung eine Förmliche Anerkennung

verliehen wurde. Mit „befriedigend“ beendete er den Fachlehrgang

„Radarelektronikunteroffizier MPR“, mit „gut“ die Führerausbildung der

Luftwaffe, Teil I. Den Laufbahnsonderlehrgang „Radarelektronikfeldwebel MPR“

schloss er mit „befriedigend“ ab.

4In einem Beurteilungsvermerk vom 18. Oktober 2006 zum Lehrgang

„Führerausbildung der Luftwaffe Teil I“ wird der Soldat als ruhig und

zurückhaltend beschrieben. Er habe gute geistige Anlagen, die er auf dem

Lehrgang dazu genutzt habe, um zuverlässig und sicher in der

Wissensanwendung zu überzeugen. Eine Befähigung zur Menschenführung

habe er jedoch noch nicht nachweisen können, weiteres forderndes Üben sei

erforderlich. Die Sonderbeurteilung des Soldaten vom 3. Februar 2010 weist

beim Beurteilungsmerkmal „Aufgabenerfüllung“ bei den Einzelmerkmalen

jeweils dreimal die Wertung „4“, „5“ und „6“ und den Durchschnittswert „5.0“

aus. Ergänzend ist ausgeführt, der Soldat sei verlässlich und gewissenhaft bei

der Erledigung seiner Aufträge, neige jedoch dazu, bei Routinearbeiten die

notwendige Sorgfalt schnell zu vernachlässigen und Fehler zu übersehen.

Darüber hinaus sei er vom Wesen her eher naiv, was sich auch bei der

Auftragsbearbeitung niederschlage. Er solle mit mehr Misstrauen und kritischer

an Aufträge herangehen, um Fehler zu vermeiden. Deutliche

Leistungsschwankungen seien spürbar; der Soldat bleibe unter seinen

Möglichkeiten. Von der Art her eher zurückhaltend und unauffällig solle er

eloquenter auftreten, um die Führungsrolle als Feldwebel deutlicher

auszufüllen. Dazu gehöre auch ein stringenteres Verhalten, um als Vorbild für

die jungen Soldaten in Erscheinung zu treten. Zum Persönlichkeitsprofil ist

ausgeführt, der Soldat sei ein überzeugter und überzeugender Techniker mit

stets spürbarem Interesse an diesem Bereich. Er verfüge über eine

überdurchschnittliche Auffassungsgabe, die es ihm ermögliche, Verfahren und

Zusammenhänge schnell zu erfassen und anzuwenden. Er sei nach kürzester

Einarbeitungszeit oder selbständiger Einarbeitung in der Lage, Aufträge

erfolgreich zu bearbeiten. Diese Fähigkeit sei insbesondere in einer technischen

Verwendung deutlich geworden und verspreche großes Potenzial. Auch im

Bereich Innendienst habe er sich zügig in seinem neuen Aufgabenbereich

zurechtgefunden. Zusätzliche Aufträge nehme er bereitwillig an; er sei jederzeit

bereit, dafür auch seine Freizeit zu opfern. Ihm zeitweise unterstellte Soldaten

vermöge er anzuleiten und zu führen. Dabei sei besonders hervorzuheben,

dass er sein Wissen bereitwillig und erfolgreich vermitteln könne. Wegen seiner

hilfsbereiten Art und Fachkompetenz sei er im Kameradenkreis anerkannt.

5Vom sachgleichen Strafverfahren abgesehen, ist der Soldat bislang weder strafnoch disziplinarrechtlich in Erscheinung getreten Er wohnt in einer

truppendienstlichen Unterkunft, wofür er monatlich 15,20 von den

Dienstbezügen zahlt, die er nach der Besoldungsgruppe A 7 BBesG erhält und

die monatlich etwa 1 800 netto betragen. Die Vermögensverhältnisse des

Soldaten sind geordnet.

II

61. Aufgrund der Anschuldigungsschrift der Wehrdisziplinaranwaltschaft hat das

Truppendienstgericht Süd den Soldaten durch Urteil vom 5. November 2009 in

den Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers der Besoldungsgruppe A 7 BBesG

herabgesetzt und die Wiederbeförderungssperre auf zwei Jahre beschränkt.

7Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe insbesondere aufgrund des

Geständnisses des Soldaten fest, dass er am 17. Oktober 2007 in seiner

Wohnung in R... einen Personalcomputer in Kenntnis dessen aufbewahrt habe,

dass auf diesem im nicht zugeordneten Speicherbereich 49 Bilder

kinderpornografischen Inhalts vorhanden seien. Auf den Bildern seien Mädchen

und Jungen unter 14 Jahren bei verschiedenen Praktiken des Sexualverkehrs

zu sehen. Alle Darstellungen würden ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes

Geschehen wiedergeben. Der Soldat habe die 49 Bilder auf der Festplatte des

Rechners vor einigen Jahren über eine Tauschbörse aus dem Internet

heruntergeladen und auf seinem Rechner gespeichert. Da der Soldat kein

Interesse an kinderpornografischen Darstellungen habe, sich diese vielmehr nur

„aus Neugierde“ heruntergeladen habe, habe er sie nach etwa zwei bis drei

Monaten wieder gelöscht. Auf einer externen Festplatte seien etwa 43 000

Bilder erwachsenenpornografischen Inhalts festgestellt worden. Zu keinem

Zeitpunkt habe der Soldat kinderpornografische Darstellungen an Dritte

weitergegeben; dies hätten die kriminaltechnischen und forensischen

Auswertungen der sichergestellten Datenträger bestätigt.

8Der Soldat habe ein Dienstvergehen begangen, indem er vorsätzlich und

schuldhaft gegen die ihm nach § 17 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 SG obliegende

soldatische Dienstpflicht verstoßen habe, sich außer Dienst und außerhalb der

dienstlichen Unterkünfte und Anlagen so zu verhalten, dass er die Achtung und

das Vertrauen, die seine dienstliche Stellung erforderten, nicht ernsthaft

beeinträchtige. Dies erfordere nach höchstrichterlicher Rechtsprechung zwar

seine Herabsetzung in den Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers, wobei

Milderungsgründe dazu veranlassten, ihn im Vorgesetztendienstgrad zu

belassen; seine Entfernung aus dem Dienstverhältnis sei hingegen nicht

geboten. Die Kammer habe zudem von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die

Sperrfrist für eine mögliche Wiederbeförderung von drei Jahren auf zwei Jahre

herabzusetzen, weil der Soldat in der Hauptverhandlung einen guten Eindruck

hinterlassen habe und eine günstige Prognose für die Zukunft ausgestellt

werden könne.

92. Im sachgleichen Strafverfahren war der Soldat durch rechtskräftigen

Strafbefehl des Amtsgerichts Freising vom 17. Juni 2008 - ... - wegen Besitzes

kinderpornografischer Schriften 184b Abs. 1 und 4 StGB) zu einer Geldstrafe

in Höhe von 90 Tagessätzen zu je 40 verurteilt worden.

103. Gegen das Urteil des Truppendienstgerichts hat der Soldat frist- und

formgerecht Berufung eingelegt, sie auf die Bemessung der Maßnahme

beschränkt und beantragt, gegen ihn allenfalls ein Beförderungsverbot,

verbunden mit einer Kürzung der Dienstbezüge, zu verhängen. Ergänzend zum

erstinstanzlichen Vortrag macht er zur Begründung im Wesentlichen geltend,

das Dienstvergehen habe nur deshalb aufgedeckt werden können, weil er der

Kriminalpolizei ohne Not den Hinweis gegeben habe, sich vor geraumer Zeit

kinderpornografische Bilder herunter geladen zu haben. Er habe zudem von

Anfang an ein volles Geständnis abgelegt und nicht versucht, Sachverhalte zu

verschweigen oder zu beschönigen.

III

11Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 WDO formund fristgerecht eingelegte Berufung des Soldaten hat Erfolg. Das

Truppendienstgericht hat bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme

mildernde Umstände nicht in der nach § 38 Abs. 1 WDO gebotenen Weise

gewichtet. Gegen den Soldaten ist ein Beförderungsverbot zu verhängen, §§ 58

Abs. 1 Nr. 2, 60 Abs. 1 WDO.

121. Das Rechtsmittel des Soldaten ist auf die Disziplinarmaßnahme beschränkt

worden. Der Senat hat daher die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die

disziplinarrechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts seiner Entscheidung

zugrunde zu legen und auf dieser Grundlage - unter Berücksichtigung des

Verschlechterungsverbots 331 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 91 Abs. 1

Satz 1, § 123 Satz 3 WDO) - über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu

befinden. Ob die Tat- und Schuldfeststellungen vom Truppendienstgericht

rechtsfehlerfrei getroffen worden sind, darf vom Senat nicht überprüft werden

(Urteil vom 10. September 2009 - BVerwG 2 WD 28.08 - Rn. 14 m.w.N.). Denn

bei einer auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung

wird der Prozessstoff nicht mehr von der Anschuldigungsschrift, sondern nur

von den bindend gewordenen Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen

Urteils bestimmt. Der Senat ist allerdings nicht gehindert, Lücken in den

tatsächlichen Feststellungen des Truppendienstgerichts zu schließen und

zusätzlich eigene, für die Maßnahmebemessung erhebliche Feststellungen zum

Tathergang zu treffen, solange dies weder im Widerspruch zu den Tat- und

Schuldfeststellungen der Truppendienstkammer steht noch dadurch deren

rechtliche Würdigung in Frage gestellt wird (vgl. Urteil vom 10. September 2009

a.a.O.).

132. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs

wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen.

Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen

Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten (Urteil vom 11.

Juni 2008 - BVerwG 2 WD 11.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 =

DokBer 2009, 15 m.w.N.). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach

§ 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des

Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die

Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu

berücksichtigen.

14a) Eigenart und Schwere des vom Truppendienstgericht festgestellten

Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung,

d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienstpflichten. Danach wiegt der vom

Truppendienstgericht festgestellte Verstoß des Soldaten gegen die Pflicht, sich

außerhalb des Dienstes und außerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen so

zu verhalten, dass er die Achtung und das Vertrauen, das seine dienstliche

Stellung erfordert 17 Abs. 2 Satz 2 SG), nicht ernsthaft beeinträchtigt,

außerordentlich schwer, zumal der Soldat mit seinem Fehlverhalten zugleich

kriminelles Unrecht beging.

15Der Gesetzgeber hat die Besitzverschaffung und den Besitz

kinderpornografischer Darstellungen in § 184b Abs. 2 und 4 StGB unter Strafe

gestellt, um das Schaffen und Aufrechterhalten eines „Marktes“ mit

kinderpornografischen Darstellungen schon im Ansatz zu verhindern. Er hat

den „Konsumenten“ von Kinderpornografie damit den Kampf angesagt und sein

Unwerturteil über den Besitz kinderpornografischer Darstellungen ausgedrückt.

Kinderpornografische Darstellungen machen die kindlichen „Darsteller“ zum

bloßen Objekt geschlechtlicher Begierde oder Erregung und verstoßen gegen

die unantastbare Menschenwürde gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG. Der darin

liegende sexuelle Missbrauch eines Kindes oder Jugendlichen ist - wie der

Senat in gefestigter Rechtsprechung immer wieder festgestellt hat - in hohem

Maße persönlichkeits- und sozialschädlich, greift in die sittliche Entwicklung

eines jungen Menschen ein und gefährdet die harmonische Entwicklung seiner

Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in die Gemeinschaft, da das Kind

wegen seiner fehlenden bzw. noch nicht hinreichenden Reife intellektuell und

gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht oder nur schwer verarbeiten

kann (Urteil vom 25. September 2007 - BVerwG 2 WD 19.06 - Rn. 43).

16Als weiterer Erschwerungsgrund fällt die Stellung des Soldaten als

Portepeeunteroffizier ins Gewicht. Vor diesem Hintergrund hat er erheblich

versagt. Von ihm als Feldwebel konnte und musste erwartet werden, dass er

bei der Wahrung der Grundrechte, zumal der von Kindern, in erster Linie selbst

mit gutem Beispiel voranging. Die Stellung des Soldaten erforderte es, dass er

als Vorgesetzter in Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel hätte geben

müssen 10 Abs. 1 SG). Denn nur, wenn er dieses Beispiel gibt, kann er von

seinen Untergebenen erwarten, dass sie sich am Vorbild ihres Vorgesetzten

orientieren und ihre Pflichten nach besten Kräften und aus innerer

Überzeugung erfüllen. Durch sein Fehlverhalten, das geeignet war, zur

erheblichen Minderung seiner Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit und des

Ansehens der Bundeswehr beizutragen, hat der Soldat ein schlechtes Beispiel

gegeben.

17b) Das Dienstvergehen hatte erhebliche Auswirkungen. Es führte nicht nur zu

schwerwiegenden Verletzungen der Menschenwürde und des allgemeinen

Persönlichkeitsrechts der in den Bildern dargestellten Kinder, sondern auch zu

einer anderen dienstlichen Verwendung des Soldaten.

18Der Besitz kinderpornografischer Bilder durch den Soldaten trug nicht nur

mittelbar dazu bei, dass Kinder durch die Existenz eines entsprechenden

Marktes sexuell missbraucht werden. Damit wurde auch in das

Persönlichkeitsrecht der betroffenen abgebildeten Kinder nach Art. 1 Abs. 1 in

Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG eingegriffen, ohne dass sich diese dagegen

wirksam wehren konnten. Das Grundrecht des allgemeinen

Persönlichkeitsrechts schützt gerade die Intimsphäre und die engere

persönliche Lebenssphäre (BVerfG, Beschlüsse vom 3. Juni 1980 - 1 BvR

185/77 - BVerfGE 54, 148 <153> und vom 13. Mai 1986 - 1 BvR 1542/84 -

BVerfGE 72, 155 <170>). Es schützt ferner die Befugnis des Einzelnen,

grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen

seine personenbezogenen Daten und persönlichen Lebenssachverhalte

offenbart werden sollen (BVerfG, Beschluss vom 14. September 1989 - 2 BvR

1062/87 - BVerfGE 80, 367 <373>). Durch sein Verhalten hat der Soldat zu

dieser schwerwiegenden Rechtsverletzung aktiv beigetragen.

19Hinzu treten schließlich die vom Truppendienstgericht für den Senat verbindlich

festgestellten Auswirkungen im dienstlichen Bereich wie der Entzug des

Zugangs zu Geheimsachen und der Zutrittsberechtigung, die Notwendigkeit

einer erneuten Sicherheitsüberprüfung und die Versetzung in den Innendienst.

Letzteres führt dazu, dass die Investitionen des Dienstherrn in die Ausbildung

des Soldaten zum Radarelektroniker nutzlos wurden. Darüber hinaus wurde

das Dienstvergehen im Kameradenkreis bekannt.

20c) Die Beweggründe des Soldaten waren rein sexueller Natur, woran auch der

Umstand nichts ändert, dass der Soldat angab, vor allem aus Neugier

gehandelt zu haben.

21d) Das Maß der Schuld als Richtlinie für die Bemessung der

Disziplinarmaßnahme bestimmt sich auf der Grundlage einer vorsätzlichen

Verhaltensweise des Soldaten. Da dies vom Truppendienstgericht unanfechtbar

festgestellt worden ist, brauchte der Senat nicht der Frage nachzugehen, ob der

Soldat zum konkret angeschuldigten Zeitpunkt - dem 17. Oktober 2007 -

tatsächlich noch wusste, Dateien kinderpornografischen Inhalts auf seinem PC

gespeichert zu haben, obwohl er - so seine Einlassung in der

Berufungshauptverhandlung - annahm, er habe sie unwiderruflich gelöscht.

Nicht nachzugehen brauchte der Senat deshalb ebenso der Frage, ob der

Soldat zum angeschuldigten und festgestellten Zeitpunkt überhaupt objektiv im

Besitz kinderpornografischer Dateien war. Zweifel an seiner Sachherrschaft

bestehen deshalb, weil der Soldat wohl nicht über eine Spezialsoftware verfügt

haben dürfte, mittels derer die gelöschten Dateien wiederherstellbar gewesen

wären.

22Anhaltspunkte dafür, dass der Soldat zum Zeitpunkt des Dienstvergehens in

seiner Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB eingeschränkt war, bestanden

nicht; ebenso wenig waren sonstige Schuldmilderungs- und

Schuldausschließungsgründe ersichtlich.

23Milderungsgründe in den Umständen der Tat lagen ebenfalls nicht vor. Sie sind

nur dann gegeben, wenn die Situation, in der der Soldat versagt hat, von so

außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war, dass ein an normalen

Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch nicht

vorausgesetzt werden konnte. Soweit der Soldat entlastend geltend macht, er

selbst habe durch seine freiwilligen Aussagen im Rahmen von Ermittlungen

anderer Zielrichtung auf Verfehlungen in einem anderen Kontext hingewiesen,

vermag der Senat darin keinen Milderungsgrund zu erkennen.

24e) Soweit es die bisherige Führung und die Persönlichkeit des Soldaten betrifft,

streiten für ihn keine durchgehend überdurchschnittlichen dienstlichen

Leistungen. Die davon abweichende Würdigung des Truppendienstgerichts

kann jedenfalls angesichts der aktuellen Sonderbeurteilung des Soldaten vom

3. Februar 2010 keinen Bestand mehr haben. Ungeachtet dessen

berücksichtigte sie nicht, dass die überdurchschnittlichen Leistungen des

Soldaten sich auch zuvor auf den fachlich-technischen Bereich beschränkt

hatten.

25f) Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat von

einem zweistufigen Prüfungsschema aus (Urteil vom 10. Februar 2010 -

BVerwG 2 WD 9.09 -). Es führt dazu, dass das Urteil des Truppendienstgerichts

im Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme keinen Bestand haben kann. Bei

der Gesamtwürdigung aller vorgenannter be- und entlastender Umstände ist

insbesondere im Hinblick auf Eigenart und Schwere des Dienstvergehens, das

Maß der Schuld sowie die Persönlichkeit und bisherige Führung des Soldaten

der Ausspruch eines - gemäß § 58 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 60 WDO zulässigen -

Beförderungsverbots für die Dauer von drei Jahren erforderlich, aber auch

ausreichend.

26aa) Auf der ersten Stufe ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung

vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen

Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme für die in

Rede stehende Fallgruppe als „Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen“

eine Regelmaßnahme zu bestimmen. Dabei entspricht es der Rechtsprechung

des Senats, dass im Hinblick auf die Schwere und die disziplinare Einstufung

von Fehlverhalten, das den Besitz kinderpornografischer Dateien zum

Gegenstand hat, Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen eine nach

außen sichtbare Disziplinarmaßnahme bildet. Sie besteht regelmäßig in einer

Herabsetzung im Dienstgrad. Tritt ein Verschaffen solcher Dateien/Schriften im

Sinne des § 184b Abs. 2 StGB hinzu, wird das Fehlverhalten so gravierend,

dass der Soldat im Allgemeinen für die Bundeswehr untragbar wird und er nur

in minderschweren Fällen oder bei Vorliegen besonderer Milderungsgründe in

seinem Dienstverhältnis verbleiben kann (vgl. Urteile vom 25. September 2007 -

BVerwG 2 WD 19.06 - Buchholz 450.2 38 WDO 2002 Nr. 23 - (Rn. 42 ff.), vom

28. April 2005 - BVerwG 2 WD 25.04 - NZWehrr 2007, 28 ff, vom 25.

September 2007 a.a.O. (Seite 21 ff. des Urteilsumdrucks) und vom 11. Februar

2003 - BVerwG 2 WD 35.02 - Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 39).

27bb) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob die als Regelmaßnahme in den Blick

zu nehmende Dienstgradherabsetzung im Hinblick auf die Bemessungskriterien

des § 38 Abs. 1 WDO die Möglichkeit einer Verschärfung oder Milderung

gegenüber der Regelmaßnahme eröffnet. Dabei ist vor allem anhand der

Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu

klären, ob es sich angesichts der be- und entlastenden Umstände um einen

schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung

handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad

vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu

verhängende Disziplinarmaßnahme nach „oben“ bzw. nach „unten“ zu

modifizieren. Für die „Eigenart und Schwere des Dienstvergehens“ kann z.B.

von Bedeutung sein, ob der Soldat eine herausgehobene Dienststellung hatte,

einmalig oder wiederholt versagt hat oder in einem besonders wichtigen

Pflichtenbereich. Bei den Auswirkungen des Fehlverhaltens sind die konkreten

Folgen für den Dienstbetrieb (insbesondere die weitere Verwendbarkeit des

Soldaten, Rückwirkungen auf Vorgesetzte und Untergebene, negative

personalwirtschaftliche Konsequenzen) sowie schädliche Weiterungen für das

Außenbild der Bundeswehr in der Öffentlichkeit zu berücksichtigen. Hinsichtlich

des Zumessungskriteriums „Maß der Schuld“ hat der Senat neben der

Schuldform und der Schuldfähigkeit das Vorliegen von Erschwerungs- und

Milderungsgründen in den Tatumständen in Betracht zu ziehen.

28Nach Maßgabe dessen ist eine Modifizierung der regelmäßig zu verhängenden

Disziplinarmaßnahme nach „unten“ geboten. Zwar hat das Dienstvergehen

auch im dienstlichen Bereich erhebliche Auswirkungen gezeitigt; gleichwohl hat

der Soldat eine Straftat begangen, bei der es sich in der Sache um einen

minderschweren Fall handelt. Die kriminelle Energie, die der Soldat zeigte, war

gering. Dem entspricht, dass das Amtsgericht gegen den Soldaten nur eine

Geldstrafe, nicht aber eine Freiheitsstrafe festgesetzt hat, obwohl es möglich

gewesen wäre, eine Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu verhängen 184b

Abs. 4 StGB). Schon das Verhältnis der Anzahl der Dateien pornografischen

Inhalts, die strafrechtlich ohne Bedeutung waren, zur Anzahl der

kinderpornografischen Dateien (43.000:49) spricht dagegen, dass sich der

Soldat im pädophilen Täterkreis bewegte oder pädophile Neigungen auslebte.

Hinzu kommt, dass die kinderpornografischen Dateien von ihm nur zwei bis drei

Monate vorgehalten und sodann spätestens im Oktober 2007 - also bereits

deutlich vor Einleitung des Disziplinarverfahrens - so gelöscht worden waren,

dass sie sich auch nicht mehr im „Papierkorb“ des Rechners befanden. Dass

sie weiterhin im so genannten nichtzugeordneten Speicherbereich der

Festplatte vorhanden waren und sich mit einer speziellen Software wieder

hätten reaktivieren lassen, ändert nichts an dem dokumentierten

Bedeutungsgehalt der Löschungs-Handlung, zumal in der

Berufungshauptverhandlung deutlich wurde, dass der Soldat weder über die

entsprechende Software verfügte noch überhaupt von dieser Möglichkeit

Kenntnis gehabt hat. Das Truppendienstgericht hat diesen Umstand zwar

gesehen und auch mildernd berücksichtigt, jedoch außer Acht gelassen, dass

das kriminelle Unrecht der Tat und folglich auch die Schwere des

Dienstvergehens dadurch erheblich reduziert wurden. Angesichts dessen war

es unverhältnismäßig, gegen den zuvor weder strafrechtlich noch disziplinarisch

in Erscheinung getretenen Soldaten eine nach außen sichtbare

Disziplinarmaßnahme zu verhängen.

29Das als nächstmildere Disziplinarmaßnahme zu verhängende

Beförderungsverbot nach § 60 Abs. 1 WDO musste mit drei Jahren allerdings

empfindlich ausfallen, weil der Soldat eine grundsätzlich schwerwiegende

Dienstpflichtverletzung begangen hat. Eine zusätzliche Kürzung der

Dienstbezüge war nach § 58 Abs. 4 S. 2 WDO jedoch nicht geboten, da sich

das Disziplinarverfahren auf den weiteren dienstlichen Werdegang des

Soldaten schon nachteilig ausgewirkt hat. Nach der Feststellung des

Truppendienstgerichts wäre er ohne das Disziplinarverfahren voraussichtlich

bereits zum 1. Mai 2008 befördert worden. Das Dienstvergehen hat damit

bereits finanzielle Nachteile gezeitigt, die zu der gezahlten Geldstrafe von 3 600

hinzutreten.

303. Da das Rechtsmittel des Soldaten Erfolg hatte, waren die Kosten des

Berufungsverfahrens - einschließlich der ihm darin erwachsenen notwendigen

Auslagen - dem Bund aufzuerlegen, §§ 139 Abs. 1 Satz 1, 140 Abs. 4 WDO.

Golze Dr. Müller Dr. Burmeister

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil