Urteil des BVerwG, Az. 2 WD 4.11

Vertrauensperson, Anhörung, Mangel des Verfahrens, Soldat
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 WD 4.11
TDG S 4 VL 3/10
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren
g e g e n
Herrn Hauptmann a.D.
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt
am 31. Januar 2012 beschlossen:
Auf die Berufung des früheren Soldaten und der Wehrdis-
ziplinaranwaltschaft wird das Urteil der 4. Kammer des
Truppendienstgerichts Süd vom 14. Oktober 2010 aufge-
hoben.
Die Sache wird zur nochmaligen Verhandlung und Ent-
scheidung an das Truppendienstgericht Nord zurückver-
wiesen.
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Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfah-
rens und die Erstattung der dem Soldaten darin entstan-
denen notwendigen Auslangen bleibt der Schlussent-
scheidung vorbehalten.
G r ü n d e :
I
Der 44 Jahre alte frühere Soldat wurde im September 1990 in das Dienstver-
hältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Im Mai 1998 wurde ihm die Eigenschaft
eines Berufssoldaten verliehen. Er wurde regelmäßig befördert, zuletzt im Ja-
nuar 2002 zum Hauptmann. Wegen Erreichens der besonderen Altersgrenze
wurde er mit Ablauf des … 2009 in den Ruhestand versetzt.
II
Mit Einleitungsverfügung vom 29. September 2005, dem Soldaten ausgehän-
digt am 30. September 2005, wurde ein gerichtliches Disziplinarverfahren we-
gen der Nichtbefolgung eines Befehls, sich einer Untersuchung der Dienst- und
Verwendungsfähigkeit zu unterziehen, sowie wegen Betäubungsmittelkonsums
in den Jahren 2003 bis 2005 eingeleitet, zugleich aber bis zum rechtskräftigen
Abschluss des sachgleichen Strafverfahrens ausgesetzt.
In seiner Vernehmung vom 5. August 2005 hatte der frühere Soldat zu der im
Formular vorformulierten Erklärung „Ich widerspreche der Anhörung meiner
Vertrauensperson“ „nein“ angekreuzt. In einem auf den 26. September 2005
datierten „Anhörungsvermerk gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO“, in dem es u.a.
heißt:
„Das Ergebnis der Anhörung der Vertrauensperson ge-
mäß § 27 Abs. 2 SBG i.V.m. § 4 WDO wurde mir vor der
Anhörung bekannt gegeben“,
ist handschriftlich Folgendes vermerkt:
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„Ich möchte mich zum Tatvorwurf und zur Einbeziehung
der Vertrauensperson erst äußern, nachdem ich Rechts-
beistand in Anspruch genommen habe.“
Eine Anhörung der Vertrauensperson ist nicht erfolgt. Ein Protokoll nach § 27
Abs. 4 SBG befindet sich nicht bei den Akten.
Im Juni 2007 bzw. Ende Oktober 2007 waren jeweils teilweise sachgleiche
Strafverfahren wegen Gehorsamsverweigerung und Betäubungsmittelkonsum
durch rechtskräftiges Urteil bzw. durch Einstellungsbeschluss nach § 153a
StPO abgeschlossen worden. Nach Konkretisierung der Vorwürfe bezüglich des
Betäubungsmittelkonsums und der Gewährung von Schlussgehör wurde dem
früheren Soldaten am 13. Juni 2008 die Anschuldigungsschrift vom 21. Mai
2008 zugestellt. Durch Urteil der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd
vom 12. März 2009 wurde dem früheren Soldaten das Ruhegehalt aberkannt.
Auf seine Berufung wurde dieses Urteil mit Beschluss des Senats vom 5. Janu-
ar 2010 - BVerwG 2 WD 26.09 - aufgehoben und das Verfahren wegen einer
unrichtigen Besetzung der Truppendienstkammer in der Hauptverhandlung und
einer unzureichenden Vertretung der Wehrdisziplinaranwaltschaft an einem
Verhandlungstag an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd
zurückverwiesen.
In der Folge hat die 4. Kammer des Truppendienstgerichts Süd mit Urteil vom
14. Oktober 2010 den früheren Soldaten wegen eines Dienstvergehens in den
Dienstgrad eines Leutnants a.D. herabgesetzt. Hiergegen wenden sich die un-
beschränkte Berufung des früheren Soldaten und die maßnahmebeschränkte
Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft.
Den Beteiligten ist durch gerichtliche Verfügungen vom 1. April 2011 und vom
19. Dezember 2011 gemäß § 120 Abs. 2 WDO Gelegenheit gegeben worden,
zu einer Aufhebung des Urteils und der Zurückverweisung des Verfahrens an
ein anderes Truppendienstgericht wegen unzureichender Beteiligung der Ver-
trauensperson Stellung zu nehmen. Der Bundeswehrdisziplinaranwalt tritt dem
entgegen. Mit der Anhörung wäre nur einer Formalität genügt worden, ohne
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dass sie einen nutzbringenden Erkenntnisgewinn habe erwarten lassen. Er
meint zudem, dass die unterbliebene Anhörung der Vertrauensperson wegen
des Verhaltens und der Erklärung des früheren Soldaten den gesetzlichen Vor-
gaben entsprochen habe. Jedenfalls sei mit dem Eintritt des früheren Soldaten
in den Ruhestand eine Aufhebung und Zurückverweisung nicht mehr möglich
und geboten, da die Anhörung zwar mangels Zuständigkeit einer Vertrauens-
person für Reservisten nicht mehr nachholbar, ein sich daraus an sich erge-
bendes Verfahrenshindernis aber wieder entfallen sei. Der Verfahrensfehler
wirke sich nicht mehr zum Nachteil des früheren Soldaten aus. Der frühere Sol-
dat wünscht dagegen ausdrücklich die Nachholung der unterbliebenen Beteili-
gung der Vertrauensperson.
III
Die vom früheren Soldaten und von der Wehrdisziplinaranwaltschaft eingelegte,
zulässige Berufung (§ 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO)
führt zur Zurückverweisung der Sache an ein anderes Truppendienstgericht zur
nochmaligen Verhandlung und Entscheidung, weil ein schwerer Mangel des
Verfahrens vorliegt (§ 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO). Die Entscheidung ergeht durch
Beschluss ohne mündliche Verhandlung (§ 120 Abs. 1 WDO) in der Besetzung
mit drei Richtern (§ 80 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 WDO).
Ein schwerer Mangel des Verfahrens im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO
liegt vor, wenn gegen eine Verfahrensvorschrift verstoßen worden ist, deren
Verletzung schwerwiegend und für den Ausgang des Verfahrens (noch) von
Bedeutung ist. Ein schwerwiegender Verstoß gegen eine Verfahrensvorschrift
ist regelmäßig dann gegeben, wenn die Rechte eines Verfahrensbeteiligten we-
sentlich beeinträchtigt worden sind oder wenn der Verfahrensverstoß den
Zweck einer Formvorschrift wesentlich vereitelt. Für den Ausgang des Beru-
fungsverfahrens sind Verfahrensmängel dann von Bedeutung, wenn die Ent-
scheidung über das Rechtsmittel im Falle einer Behebung des Verfahrensfeh-
lers anders ausfallen kann als im Falle seiner Nichtbehebung (stRspr, vgl. u.a.
Beschluss vom 5. Januar 2010 - BVerwG 2 WD 26.09, 2 WDB 3.09 - Buchholz
450.2 § 120 WDO 2002 Nr. 4 Rn. 11).
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Aber auch unabhängig von der Auswirkung des Fehlers auf den Ausgang des
Berufungsverfahrens ist ein schwerer Mangel des Verfahrens im Sinne des
§ 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO dann gegeben, wenn eine vom Gesetzgeber als zwin-
gend ausgestaltete Verfahrensvorschrift, d.h. nicht nur eine reine Ordnungsvor-
schrift, nicht beachtet wurde (vgl. zur Abgrenzung „wesentlicher Mängel“ des
behördlichen Disziplinarverfahrens nach dem Bundesdisziplinargesetz von der
Verletzung „bloßer Ordnungsbestimmungen“ Urteil vom 24. Juni 2010
- BVerwG 2 C 15.09 - BVerwGE 137, 192 = Buchholz 235.1 § 55 BDG Nr. 6
). Das Gericht darf eine solche zwingende Vorschrift nicht da-
durch „leerlaufen“ lassen, dass es ihre Nichtbeachtung als für das Ergebnis des
gerichtlichen Disziplinarverfahrens unerheblich einstuft. Vielmehr ist es Aufgabe
des Gerichts, die Nachholung einer unterbliebenen Verfahrenshandlung, soweit
es das Verfahrensrecht zulässt, herbeizuführen (vgl. Urteil vom 8. Dezember
2010 - BVerwG 2 WD 24.09 - BVerwGE 138, 263 = Buchholz 449.7 § 27 SBG
Nr. 4 ).
1. Das Unterbleiben der gemäß § 27 Abs. 2 SBG grundsätzlich vorgeschriebe-
nen Anhörung der Vertrauensperson vor Einleitung des gerichtlichen Diszipli-
narverfahrens stellt nicht nur eine Verletzung einer Ordnungsbestimmung, son-
dern einen Verstoß gegen eine gesetzlich zwingend vorgesehene Verfahrens-
vorschrift dar (Urteil vom 8. Dezember 2010 a.a.O. ). Die
fehlende Anhörung der Vertrauensperson begründet einen vorgerichtlichen Ver-
fahrensmangel, der den Vorsitzenden der Truppendienstkammer hätte veran-
lassen müssen, den Wehrdisziplinaranwalt zur Beseitigung des Mangels aufzu-
fordern, § 99 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 WDO. Dass es nicht zu einer entsprechenden
Aufforderung gekommen ist, begründet wiederum einen schweren Mangel des
gerichtlichen Verfahrens, der in Ermangelung einer Aufforderungsmöglichkeit
durch den Senat hier gemäß § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO
zwingend zur Aufhebung
des erstinstanzlichen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache führt (Urteil
vom 8. Dezember 2010 a.a.O. ).
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2. Die für den früheren Soldaten im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens
zuständige Vertrauensperson ist vor der Einleitung des Verfahrens nicht ange-
hört worden. Dies war mangels Widerspruchs des früheren Soldaten rechtswid-
rig (dazu unten a). Der Verfahrensfehler ist nicht durch den Eintritt des Soldaten
in den Ruhestand geheilt oder bedeutungslos geworden; vielmehr ist die Anhö-
rung der im Zeitpunkt der Einleitung zuständigen Vertrauensperson nachzuho-
len (dazu unten b).
a) aa) § 4 WDO i.V.m. § 27 Abs. 2 SBG sehen die Anhörung der Vertrauens-
person zur Person des Soldaten und zum Sachverhalt vor, sofern der Soldat
nicht widerspricht. Hiernach stellt das Unterbleiben der gesetzlich vorgesehe-
nen Anhörung nicht nur die Verletzung einer Ordnungsbestimmung, sondern
einen Verstoß gegen eine als zwingend vorgesehene Verfahrensvorschrift dar
(vgl. Urteil vom 8. Dezember 2010 a.a.O. ).
Die Anhörung nach § 27 Abs. 2 SBG dient der Vorbereitung der Ermessensent-
scheidung der Einleitungsbehörde nach § 15 Abs. 2 WDO, ob die Einleitung
eines disziplinargerichtlichen Verfahrens gegen den betroffenen Soldaten op-
portun ist. Die Vertrauensperson kann sich deshalb z.B. auch dazu äußern, ob
sie die Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens für geboten hält oder
eine anderweitige Ahndung, insbesondere den Ausspruch einer einfachen Dis-
ziplinarmaßnahme - dann vorherige Anhörung der Vertrauensperson gemäß
§ 27 Abs. 1 SBG - oder einer Erzieherischen Maßnahme, für ausreichend er-
achtet. Die Anhörung zur Person, die eine Äußerung über die charakterlichen
Vorzüge und Mängel, das kameradschaftliche Verhalten des Soldaten und des-
sen Ansehen im Kameradenkreis sowie über seine persönlichen und außer-
dienstlichen Verhältnisse bezweckt, soll der Einleitungsbehörde helfen, die Per-
sönlichkeit, die bisherige Führung des Soldaten und die Beweggründe seines
Handelns richtig zu beurteilen. In der Anhörung zum Sachverhalt kann die Ver-
trauensperson der Einleitungsbehörde aus ihrer und der Kameraden Sicht die
dienstlichen Umstände und die Motivation des Verhaltens sowie die Auswirkun-
gen darlegen, die das Handeln oder Unterlassen des Soldaten im Kameraden-
kreis oder bei Außenstehenden gehabt hat.
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bb) Da der frühere Soldat der Anhörung der Vertrauensperson nicht eindeutig
widersprochen hat, verletzt das Unterbleiben dieses Verfahrensschrittes die
genannten Vorschriften.
aaa) Zwar ist im Protokoll der Anhörung des früheren Soldaten vom 26. Sep-
tember 2005 die formularmäßig vorformulierte Erklärung enthalten, das Ergeb-
nis der Anhörung der Vertrauensperson gemäß § 27 Abs. 2 SBG i.V.m. § 4
WDO sei vor der Anhörung bekannt gegeben worden. Dass dies nicht den Tat-
sachen entsprach und nur irrtümlich nicht gestrichen wurde, ergibt sich aber
bereits aus dem handschriftlichen Zusatz auf der Niederschrift. Es würde keinen
Sinn machen, noch Rechtsrat über eine Erklärung einholen zu wollen, deren
Sinn es wäre, eine bereits erfolgte Beteiligung der Vertrauensperson zu verhin-
dern. Hinzu kommt noch, dass eine nach § 27 Abs. 4 SBG obligatorische Nie-
derschrift nicht in den Akten vorhanden ist und weder der frühere Soldat noch
der Bundeswehrdisziplinaranwalt geltend gemacht haben, die Frage der Nach-
holung der Anhörung der Vertrauensperson stelle sich nicht, weil sie bereits
erfolgt sei.
bbb) Ein Widerspruch ist in der Vernehmung vom 5. August 2005 - durch Ver-
wendung einer formularmäßigen Erklärung - nicht erklärt worden. Ein Wider-
spruch ist entgegen der Einschätzung des Bundeswehrdisziplinaranwaltes auch
nicht in der in der Niederschrift der Vernehmung vom 26. September 2005 pro-
tokollierten Erklärung des früheren Soldaten enthalten. Die Erklärung, sich zur
Einbeziehung der Vertrauensperson erst nach Einholung von Rechtsrat äußern
zu wollen, hält die Möglichkeit eines Widerspruches gerade offen und gibt aus-
drücklich gar keine Willensäußerung zur Anhörung ab.
Eine Nichtäußerung ist zwar keine Zustimmung (vgl. Urteil vom 24. Juni 2010
a.a.O. ), sie ist aber auch kein Widerspruch. Das Gesetz sieht
die Beteiligung der Vertrauensperson als Regelfall vor. Es verlangt dem Sol-
daten eine eindeutige Kundgabe der Ablehnung dieses Verfahrensschrittes ab,
wenn er die Beteiligung der Vertrauensperson verhindern will, und verpflichtet
die Einleitungsbehörde zur Anhörung der Vertrauensperson, wenn eine eindeu-
tige Ablehnung des Soldaten trotz einer Erklärungsmöglichkeit nicht erklärt wird.
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Eine ablehnende Erklärung liegt nicht in der ausweichenden Antwort, erst mit
dem Anwalt sprechen zu wollen. Wer die Frage nach der Beteiligung der Ver-
trauensperson offen lässt, tritt ihr (noch) nicht entgegen. Ist schon der Verzicht
auf eine Beteiligung kein Widerspruch gegen diese (Urteil vom 8. Dezember
2010 a.a.O. ), so ist es das ausdrückliche Offenlassen der Fra-
ge erst recht nicht.
Dass die Einleitungsverfügung unter dem 29. September 2005 gezeichnet und
einen Tag später ausgehändigt wurde, war vor diesem Hintergrund rechtsfeh-
lerhaft. Die Einleitungsbehörde hätte mangels Vorliegens eines eindeutigen Wi-
derspruchs zuvor die Vertrauensperson anhören, hierüber eine Niederschrift
nach § 27 Abs. 4 SBG erstellen und das Ergebnis dem früheren Soldaten nach
§ 4 Satz 2 WDO bekannt geben müssen. Im Hinblick auf seinen Verweis auf die
Einholung von Rechtsrat vom 26. September 2005 hätte sie ihm - mit einem die
Konsultation des Rechtsanwaltes ermöglichenden zeitlichen Vorlauf - den Ter-
min der Anhörung der Vertrauensperson mitteilen können, um ihm so die Mög-
lichkeit zu geben, die Frage nach dem Widerspruch kurzfristig mit dem schon
im August 2005 mandatierten Verteidiger zu besprechen und gegebenenfalls
noch rechtzeitig zu widersprechen. In diesem Fall hätte der Soldat auch unter
Berücksichtigung seines Rechts auf Verteidigerkonsultation zumutbar die Mög-
lichkeit gehabt, sich rechtzeitig ablehnend zu erklären, so wie es das Gesetz
vorsieht.
ccc) Die Anhörung der Vertrauensperson durfte zum Zeitpunkt der Einleitung
und darf auch im jetzigen Verfahrensstadium nicht deshalb unterbleiben, weil
sie mangels persönlicher Kenntnis der Vertrauensperson von der Person und
der Dienstleistung des Soldaten eine bloße Formalität wäre.
Da es sich bei § 27 Abs. 2 SBG um eine zwingende Verfahrensvorschrift han-
delt, hat weder die Einleitungsbehörde noch das Gericht im Rahmen der Prü-
fung der Notwendigkeit einer Nachholung Ermessen dahingehend, eine Anhö-
rung nur dann vorzunehmen, wenn sie voraussichtlich für die Entscheidung
über die Einleitung brauchbare Erkenntnisse liefern kann. Hinzu kommt noch,
dass der Vertrauensperson der Sachverhalt bekanntzugeben ist und sie mit
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Einwilligung des Betroffenen auch Akteneinsicht bekommt (§ 27 Abs. 3 SBG).
Auf dieser Grundlage könnte sie selbst dann zu den Fragen, die wie oben aus-
geführt Gegenstand ihrer Anhörung sind, eine Stellungnahme abgeben, wenn
sie den Betroffenen nicht persönlich kennt. Es spricht insbesondere nichts da-
gegen, dass die Vertrauensperson etwa dienstliche Umstände des in Rede ste-
henden Vorwurfs aus Kameradensicht oder Auswirkungen auf den Kameraden-
kreis bzw. ein (fehlendes) Bekanntwerden in diesem erläutert.
Vor diesem Hintergrund greift auch das Argument des Bundeswehrdisziplinar-
anwaltes nicht durch, die zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens für den
früheren Soldaten zuständige Vertrauensperson kenne diesen wegen einer erst
kurz vor der Einleitung erfolgten Versetzung in ihren Zuständigkeitsbereich und
einer kurz darauf erfolgten Wegkommandierung praktisch nicht und könne da-
her keine nutzbringenden Erkenntnisse beitragen. Dass im Rahmen einer
Nachholung die dann zuständige Vertrauensperson den im Ruhestand befindli-
chen Soldaten unter Umständen ebenfalls nicht persönlich kennt, ist für die
Frage nach der rechtlichen Notwendigkeit einer Anhörung aus demselben
Grund ohne entscheidende Bedeutung.
b) aa) Die Nachholung der unterbliebenen Anhörung ist entgegen der Rechts-
auffassung des Bundeswehrdisziplinaranwaltes auch nicht dadurch unmöglich
geworden, dass der Soldat zwischenzeitlich in den Ruhestand getreten ist und
es seit diesem Zeitpunkt keine für ihn zuständige Vertrauensperson mehr gibt.
Anzuhören ist die Vertrauensperson, die dafür im Zeitpunkt der Entscheidung
über die Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens zuständig ist, und
zwar unabhängig davon, wer Vertrauensperson war, als das Dienstvergehen
begangen wurde (Urteil vom 4. September 2009 - BVerwG 2 WD 17.08 -
BVerwGE 134, 379 = Buchholz 450.2 § 13 WDO 2002 Nr. 1 ).
Zuständig ist die Vertrauensperson des zu maßregelnden Soldaten, die nach
den Vorschriften des SBG (§ 2) gewählt worden ist, oder der nach § 13 SBG
eingetretene Stellvertreter (vgl. Dau, WDO, 5. Aufl. 2009, § 4 Rn. 11). Hieraus
folgt, dass für einen Soldaten grundsätzlich die Vertrauensperson zuständig ist,
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die von der Wählergruppe gewählt wurde, der er im maßgeblichen Zeitpunkt
- hier der Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens - angehört.
Zwar trifft es zu, dass vom Dienstzeitende an keine Vertrauensperson mehr für
Reservisten zuständig ist, da Reservisten keine Vertrauenspersonen wählen.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung der zuständigen Vertrauensperson
ist aber auch für die Nachholung der Anhörung der Vertrauensperson die Einlei-
tung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens. Im Rahmen einer Nachholung der
Anhörung ist mithin die Vertrauensperson anzuhören, in deren Zuständigkeits-
bereich dies bei einer rechtmäßigen Anwendung von § 27 Abs. 2 SBG gefallen
wäre.
Hierfür sprechen die Wirksamkeit der Einleitungsverfügung trotz des Fehlers
und das Wesen der Mängelbeseitigung nach § 99 Abs. 3 WDO:
Unterbleibt die gesetzlich vorgesehene Anhörung der Vertrauensperson, hat
dies (noch) nicht die Unwirksamkeit der Einleitungsverfügung zur Folge und
stellt auch (noch) kein Verfahrenshindernis dar (Urteil vom 8. Dezember 2010
a.a.O. ). Weil die Einleitungsverfügung wirksam ist, be-
stimmt sie auch den maßgeblichen Zeitpunkt für die Zuständigkeit der Vertrau-
ensperson.
Die Mängelbeseitigung nach § 99 Abs. 3 WDO soll der Wieder- bzw. Nachho-
lung der fehlerhaften Verfahrensschritte dienen. Dies erfordert aber nicht, dass
eine völlig neue Einleitungsverfügung erstellt wird. Die Anhörung nach § 27
Abs. 2 SBG dient - sowohl im Interesse des Soldaten als auch zur Objektivie-
rung des Verfahrens (vgl. ZDv 10/2 Nr. 236) - der Vorbereitung der Ermessens-
entscheidung der Einleitungsbehörde nach § 15 Abs. 2 WDO, ob die Einleitung
eines disziplinargerichtlichen Verfahrens gegen den betroffenen Soldaten op-
portun ist (Urteil vom 8. Dezember 2010 a.a.O. ). An einer die
Sicht der Vertrauensperson einbeziehenden und damit pflichtgemäßen Ermes-
sensentscheidung fehlt es zwar, wenn ihre Anhörung rechtswidrig unterblieb.
Geheilt wird der Fehler im Rahmen des § 99 Abs. 3 WDO aber dadurch, dass
die Einleitungsbehörde nach der Nachholung der Anhörung prüft, ob sie an ih-
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rer Entscheidung auch unter Beachtung des Vortrages der Vertrauensperson
unverändert festhält, und diese Prüfung dokumentiert (Urteil vom 8. Dezember
2010 a.a.O. ). Geht es mithin aber um eine „Nachbesserung“
der fehlerhaften Verfahrensschritte durch Nachholung des Unterlassenen, dann
sind auch die Funktionsträger zu beteiligen, deren ordnungsgemäße Beteili-
gung unterlassen wurde.
Der in § 82 Abs. 1 WDO zum Ausdruck kommende Gedanke der Verfahrens-
kontinuität bei Versetzung in den Ruhestand während eines schwebenden ge-
richtlichen Disziplinarverfahrens spricht ebenfalls dafür, dass dieses Ereignis
nicht zu einer Änderung der Zuständigkeit der Vertrauensperson führt.
Für die Nachholung der Anhörung weist der Senat klarstellend auf folgende As-
pekte hin:
Die nachträgliche Anhörung der im Zeitpunkt der Entscheidung über die Einlei-
tung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens zuständigen Vertrauensperson
verlangt nicht zwingend, dass die konkrete Person anzuhören wäre, die damals
diese Funktion inne hatte. Entscheidend ist vielmehr, welche konkrete Person
zum Zeitpunkt der Nachholung das in Rede stehende Amt der im Zeitpunkt der
Einleitungsentscheidung für den Soldaten zuständigen Vertrauensperson inne
hat. Ist zwischenzeitlich eine andere Person in dieses Amt gewählt worden, so
ist dem Rechnung zu tragen. Ein Soldat, der nicht mehr die Rechte und Pflich-
ten einer Vertrauensperson hat, kann nicht mehr aufgefordert werden, die Auf-
gaben der Vertrauensperson zu erfüllen.
Für die Bestimmung der zuständigen Vertrauensperson hat eine Kommandie-
rung des Soldaten zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Einleitung dann
Bedeutung, wenn die Kommandierung seine Wahlberechtigung ändert. Ob der
Soldat die konkrete Vertrauensperson tatsächlich mitgewählt hat, ist dagegen
unerheblich. Die Zuständigkeit der Vertrauensperson bestimmt sich nach der
Zugehörigkeit zu einer Wählergruppe zum maßgeblichen Zeitpunkt.
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bb) Da wie ausgeführt der schwere Verfahrensmangel einer unterbliebenen Be-
teiligung der Vertrauensperson heilbar ist, scheidet eine Zurückverweisung zur
nochmaligen Verhandlung nicht deshalb aus, weil sich der Verfahrensmangel
nicht mehr zum Nachteil des früheren Soldaten auswirken kann und ein Verfah-
renshindernis damit entfallen ist.
Der Bundeswehrdisziplinaranwalt verweist darauf, dass nach einer Verfahrens-
einstellung nach § 108 Abs. 4 WDO wegen eines nicht behebbaren Anhö-
rungsmangels die fortbestehende Verdachtslage die zuständige Einleitungsbe-
hörde zu einer erneuten Verfahrenseinleitung veranlassen müsste, ohne dass
in diesem neuen Verfahren wegen der Ruhestandsversetzung des früheren
Soldaten eine Vertrauensperson anzuhören wäre.
Ist der schwere Verfahrensmangel aber dadurch heilbar, dass das Gericht im
Rahmen einer Entscheidung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 WDO die Verfahrensherr-
schaft wieder an die Einleitungsbehörde zurückgibt und ihr eine Änderung ihrer
Ermessensentscheidung unter Berücksichtigung des Vortrags der Vertrauens-
person ermöglicht, so liegt kein Verfahrenshindernis vor (vgl. Beschluss vom
22. Juli 2004 - BVerwG 2 WDB 4.03 - Buchholz 235.01 § 93 WDO 2002 Nr. 3).
Damit geht dieser Ansatz ins Leere. Hier ist nicht ein neues Verfahren durchzu-
führen, sondern ein Verfahrensfehler in einem bereits anhängigen Verfahren zu
heilen. Im Übrigen ist wegen des Zeitablaufs auch nicht ohne Weiteres davon
auszugehen, dass ein neu eingeleitetes Verfahren mit dem Erfordernis, alle
Verfahrensschritte einschließlich etwa notwendiger Zeugenvernehmung zu wie-
derholen, nicht einen für den früheren Soldaten günstigeren Ausgang nehmen
könnte.
In dem fortbestehenden Erfordernis einer Nachholung liegt auch keine Art. 3
Abs. 1 GG verletzende Ungleichbehandlung im Vergleich mit anderen früheren
Soldaten. Die zum Vergleich gestellten Personengruppen sind nicht im Wesent-
lichen gleich: Wird ein Verfahren vor dem Eintritt in den Ruhestand eingeleitet,
so ist die Beteiligung einer Vertrauensperson von § 27 Abs. 2 SBG gefordert
und ihr Unterbleiben trotz fehlenden Widerspruchs verfahrensfehlerhaft. Wird
ein Verfahren nach dem Eintritt in den Ruhestand eingeleitet, so fordern die
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gesetzlichen Regelungen keine Beteiligung einer Vertrauensperson und das
Unterbleiben ist grundsätzlich ordnungsgemäß. Ob es im vorgerichtlichen Ver-
fahren zu einem der Einleitungsbehörde zuzurechnenden Verfahrensfehler ge-
kommen ist, ist ein wesentlicher Unterschied, der eine unterschiedliche Ent-
scheidung über das Vorliegen eines Verfahrenshindernisses für ein konkretes
Verfahren rechtfertigt.
3. Nach alledem macht der Senat von dem ihm durch § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO
eingeräumten Ermessen Gebrauch, die Sache zur nochmaligen Verhandlung
und Entscheidung an ein anderes Truppendienstgericht zurückzuverweisen.
Zwar steht die Entscheidung darüber, ob der Senat bei Vorliegen eines schwe-
ren Verfahrensmangels ungeachtet dessen in der Sache selbst entscheidet
oder ob er das Urteil der Truppendienstkammer aufhebt und die Sache an eine
andere Kammer desselben Truppendienstgerichts oder eines anderen Trup-
pendienstgerichts zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung zurückver-
weist, nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO in seinem Ermessen. Bei der pflichtgemä-
ßen Ausübung des Ermessens kommt dem Normzweck regelmäßig eine ent-
scheidende Bedeutung zu.
Das Beschleunigungsgebot (§ 17 Abs. 1 WDO) steht einer Zurückverweisung
hier schon deshalb nicht entgegen, weil diese zur Sicherstellung des Anspruchs
auf ein faires rechtsstaatliches Disziplinarverfahren (speziell zum gerichtlichen
Wehrdisziplinarverfahren BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Juni 2000
- 2 BvR 993/94 - ZBR 2001, 208) unvermeidbar ist und der Senat selbst keine
Möglichkeit hat, auf die Nachholung der unterbliebenen Beteiligung der Ver-
trauensperson hinzuwirken. Da eine Mängelbeseitigung von Gesetzes wegen
nur im ersten Rechtszug vorgesehen ist, ist die Sache zurückzuverweisen, da-
mit der Vorsitzende der nun zuständigen Truppendienstkammer gemäß § 99
Abs. 3 WDO verfährt (vgl. Urteil vom 8. Dezember 2010 a.a.O.
Rn. 22>). Dass auch der Senat den Verfahrensfehler der unterbliebenen Anhö-
rung der Vertrauensperson bei seiner Entscheidung von 5. Januar 2010 nicht
berücksichtigt hatte, steht der Aufhebung und Zurückverweisung nicht ent-
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gegen, weil der Senat auch in diesem Fall keine Möglichkeit hat, den Mangel
selbst zu beheben.
Die Zurückverweisung an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd
scheidet hier deshalb aus, weil nach dem Geschäftsverteilungsplan des Trup-
pendienstgerichts Süd für das Geschäftsjahr 2012 vom 30. November 2011 die
5. Kammer zuständig wird, wenn das Bundesverwaltungsgericht auf der Grund-
lage des § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO eine Entscheidung der 4. Kammer aufhebt.
Die 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd war aber bereits mit dem Ver-
fahren befasst.
Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens und die Erstattung der dem
Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen bleibt der endgültigen Ent-
scheidung in dieser Sache vorbehalten (§ 141 Abs. 1 und 2 WDO).
Golze
Dr. Burmeister
Dr. Eppelt
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Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Wehrdisziplinarverfahrensrecht
Fachpresse:
ja
Rechtsquellen:
WDO
§§ 4, 99 Abs. 3 Satz 1, § 120 Abs. 1 Nr. 2
SBG
§ 27 Abs. 2
Stichworte:
Aufhebung; Zurückverweisung; Vertrauensperson; Anhörung; Nachholung;
Mängelbeseitigung; Ruhestandsversetzung; Reservist; Verfahrensmangel; Ver-
fahrenshindernis; Widerspruch.
Leitsätze:
1. Die Erklärung, sich noch nicht zur Anhörung der Vertrauensperson äußern zu
wollen, stellt keinen Widerspruch im Sinne von § 27 Abs. 2 SBG dar.
2. Die Nachholung einer unterbliebenen Anhörung der Vertrauensperson wird
nicht dadurch unmöglich, dass der Soldat nach der Einleitung des Verfahrens in
den Ruhestand tritt.
3. Zur Mängelbeseitigung nach § 99 Abs. 3 WDO ist die Vertrauensperson an-
zuhören, die von der Wählergruppe (§ 2 WDO) gewählt wird, der der Soldat im
Zeitpunkt der Entscheidung über die Einleitung eines gerichtlichen Disziplinar-
verfahrens angehört hatte.
Beschluss des 2. Wehrdienstsenats vom 31. Januar 2012 - BVerwG 2 WD 4.11
I. TDG Süd vom 14.10.2010 - Az.: TDG S 4 VL 3/10 -