Urteil des BVerwG vom 31.01.2012

Vertrauensperson, Anhörung, Mangel des Verfahrens, Soldat

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 WD 4.11

TDG S 4 VL 3/10

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

g e g e n

Herrn Hauptmann a.D.

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister und

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt

am 31. Januar 2012 beschlossen:

Auf die Berufung des früheren Soldaten und der Wehrdis-

ziplinaranwaltschaft wird das Urteil der 4. Kammer des

Truppendienstgerichts Süd vom 14. Oktober 2010 aufge-

hoben.

Die Sache wird zur nochmaligen Verhandlung und Ent-

scheidung an das Truppendienstgericht Nord zurückver-

wiesen.

- 2 -

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfah-

rens und die Erstattung der dem Soldaten darin entstan-

denen notwendigen Auslangen bleibt der Schlussent-

scheidung vorbehalten.

G r ü n d e :

Der 44 Jahre alte frühere Soldat wurde im September 1990 in das Dienstver-

hältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Im Mai 1998 wurde ihm die Eigenschaft

eines Berufssoldaten verliehen. Er wurde regelmäßig befördert, zuletzt im Ja-

nuar 2002 zum Hauptmann. Wegen Erreichens der besonderen Altersgrenze

wurde er mit Ablauf des … 2009 in den Ruhestand versetzt.

Mit Einleitungsverfügung vom 29. September 2005, dem Soldaten ausgehän-

digt am 30. September 2005, wurde ein gerichtliches Disziplinarverfahren we-

gen der Nichtbefolgung eines Befehls, sich einer Untersuchung der Dienst- und

Verwendungsfähigkeit zu unterziehen, sowie wegen Betäubungsmittelkonsums

in den Jahren 2003 bis 2005 eingeleitet, zugleich aber bis zum rechtskräftigen

Abschluss des sachgleichen Strafverfahrens ausgesetzt.

In seiner Vernehmung vom 5. August 2005 hatte der frühere Soldat zu der im

Formular vorformulierten Erklärung „Ich widerspreche der Anhörung meiner

Vertrauensperson“ „nein“ angekreuzt. In einem auf den 26. September 2005

datierten „Anhörungsvermerk gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO“, in dem es u.a.

heißt:

„Das Ergebnis der Anhörung der Vertrauensperson ge-

mäß § 27 Abs. 2 SBG i.V.m. § 4 WDO wurde mir vor der

Anhörung bekannt gegeben“,

ist handschriftlich Folgendes vermerkt:

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„Ich möchte mich zum Tatvorwurf und zur Einbeziehung

der Vertrauensperson erst äußern, nachdem ich Rechts-

beistand in Anspruch genommen habe.“

Eine Anhörung der Vertrauensperson ist nicht erfolgt. Ein Protokoll nach § 27

Abs. 4 SBG befindet sich nicht bei den Akten.

Im Juni 2007 bzw. Ende Oktober 2007 waren jeweils teilweise sachgleiche

Strafverfahren wegen Gehorsamsverweigerung und Betäubungsmittelkonsum

durch rechtskräftiges Urteil bzw. durch Einstellungsbeschluss nach § 153a

StPO abgeschlossen worden. Nach Konkretisierung der Vorwürfe bezüglich des

Betäubungsmittelkonsums und der Gewährung von Schlussgehör wurde dem

früheren Soldaten am 13. Juni 2008 die Anschuldigungsschrift vom 21. Mai

2008 zugestellt. Durch Urteil der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd

vom 12. März 2009 wurde dem früheren Soldaten das Ruhegehalt aberkannt.

Auf seine Berufung wurde dieses Urteil mit Beschluss des Senats vom 5. Janu-

ar 2010 - BVerwG 2 WD 26.09 - aufgehoben und das Verfahren wegen einer

unrichtigen Besetzung der Truppendienstkammer in der Hauptverhandlung und

einer unzureichenden Vertretung der Wehrdisziplinaranwaltschaft an einem

Verhandlungstag an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd

zurückverwiesen.

In der Folge hat die 4. Kammer des Truppendienstgerichts Süd mit Urteil vom

14. Oktober 2010 den früheren Soldaten wegen eines Dienstvergehens in den

Dienstgrad eines Leutnants a.D. herabgesetzt. Hiergegen wenden sich die un-

beschränkte Berufung des früheren Soldaten und die maßnahmebeschränkte

Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft.

Den Beteiligten ist durch gerichtliche Verfügungen vom 1. April 2011 und vom

19. Dezember 2011 gemäß § 120 Abs. 2 WDO Gelegenheit gegeben worden,

zu einer Aufhebung des Urteils und der Zurückverweisung des Verfahrens an

ein anderes Truppendienstgericht wegen unzureichender Beteiligung der Ver-

trauensperson Stellung zu nehmen. Der Bundeswehrdisziplinaranwalt tritt dem

entgegen. Mit der Anhörung wäre nur einer Formalität genügt worden, ohne

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dass sie einen nutzbringenden Erkenntnisgewinn habe erwarten lassen. Er

meint zudem, dass die unterbliebene Anhörung der Vertrauensperson wegen

des Verhaltens und der Erklärung des früheren Soldaten den gesetzlichen Vor-

gaben entsprochen habe. Jedenfalls sei mit dem Eintritt des früheren Soldaten

in den Ruhestand eine Aufhebung und Zurückverweisung nicht mehr möglich

und geboten, da die Anhörung zwar mangels Zuständigkeit einer Vertrauens-

person für Reservisten nicht mehr nachholbar, ein sich daraus an sich erge-

bendes Verfahrenshindernis aber wieder entfallen sei. Der Verfahrensfehler

wirke sich nicht mehr zum Nachteil des früheren Soldaten aus. Der frühere Sol-

dat wünscht dagegen ausdrücklich die Nachholung der unterbliebenen Beteili-

gung der Vertrauensperson.

III

Die vom früheren Soldaten und von der Wehrdisziplinaranwaltschaft eingelegte,

zulässige Berufung (§ 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO)

führt zur Zurückverweisung der Sache an ein anderes Truppendienstgericht zur

nochmaligen Verhandlung und Entscheidung, weil ein schwerer Mangel des

Verfahrens vorliegt (§ 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO). Die Entscheidung ergeht durch

Beschluss ohne mündliche Verhandlung (§ 120 Abs. 1 WDO) in der Besetzung

mit drei Richtern (§ 80 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 WDO).

Ein schwerer Mangel des Verfahrens im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO

liegt vor, wenn gegen eine Verfahrensvorschrift verstoßen worden ist, deren

Verletzung schwerwiegend und für den Ausgang des Verfahrens (noch) von

Bedeutung ist. Ein schwerwiegender Verstoß gegen eine Verfahrensvorschrift

ist regelmäßig dann gegeben, wenn die Rechte eines Verfahrensbeteiligten we-

sentlich beeinträchtigt worden sind oder wenn der Verfahrensverstoß den

Zweck einer Formvorschrift wesentlich vereitelt. Für den Ausgang des Beru-

fungsverfahrens sind Verfahrensmängel dann von Bedeutung, wenn die Ent-

scheidung über das Rechtsmittel im Falle einer Behebung des Verfahrensfeh-

lers anders ausfallen kann als im Falle seiner Nichtbehebung (stRspr, vgl. u.a.

Beschluss vom 5. Januar 2010 - BVerwG 2 WD 26.09, 2 WDB 3.09 - Buchholz

450.2 § 120 WDO 2002 Nr. 4 Rn. 11).

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Aber auch unabhängig von der Auswirkung des Fehlers auf den Ausgang des

Berufungsverfahrens ist ein schwerer Mangel des Verfahrens im Sinne des

§ 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO dann gegeben, wenn eine vom Gesetzgeber als zwin-

gend ausgestaltete Verfahrensvorschrift, d.h. nicht nur eine reine Ordnungsvor-

schrift, nicht beachtet wurde (vgl. zur Abgrenzung „wesentlicher Mängel“ des

behördlichen Disziplinarverfahrens nach dem Bundesdisziplinargesetz von der

Verletzung „bloßer Ordnungsbestimmungen“ Urteil vom 24. Juni 2010

- BVerwG 2 C 15.09 - BVerwGE 137, 192 = Buchholz 235.1 § 55 BDG Nr. 6

). Das Gericht darf eine solche zwingende Vorschrift nicht da-

durch „leerlaufen“ lassen, dass es ihre Nichtbeachtung als für das Ergebnis des

gerichtlichen Disziplinarverfahrens unerheblich einstuft. Vielmehr ist es Aufgabe

des Gerichts, die Nachholung einer unterbliebenen Verfahrenshandlung, soweit

es das Verfahrensrecht zulässt, herbeizuführen (vgl. Urteil vom 8. Dezember

2010 - BVerwG 2 WD 24.09 - BVerwGE 138, 263 = Buchholz 449.7 § 27 SBG

Nr. 4 ).

1. Das Unterbleiben der gemäß § 27 Abs. 2 SBG grundsätzlich vorgeschriebe-

nen Anhörung der Vertrauensperson vor Einleitung des gerichtlichen Diszipli-

narverfahrens stellt nicht nur eine Verletzung einer Ordnungsbestimmung, son-

dern einen Verstoß gegen eine gesetzlich zwingend vorgesehene Verfahrens-

vorschrift dar (Urteil vom 8. Dezember 2010 a.a.O. ). Die

fehlende Anhörung der Vertrauensperson begründet einen vorgerichtlichen Ver-

fahrensmangel, der den Vorsitzenden der Truppendienstkammer hätte veran-

lassen müssen, den Wehrdisziplinaranwalt zur Beseitigung des Mangels aufzu-

fordern, § 99 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 WDO. Dass es nicht zu einer entsprechenden

Aufforderung gekommen ist, begründet wiederum einen schweren Mangel des

gerichtlichen Verfahrens, der in Ermangelung einer Aufforderungsmöglichkeit

durch den Senat hier gemäß § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO

zwingend zur Aufhebung

des erstinstanzlichen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache führt (Urteil

vom 8. Dezember 2010 a.a.O. ).

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2. Die für den früheren Soldaten im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens

zuständige Vertrauensperson ist vor der Einleitung des Verfahrens nicht ange-

hört worden. Dies war mangels Widerspruchs des früheren Soldaten rechtswid-

rig (dazu unten a). Der Verfahrensfehler ist nicht durch den Eintritt des Soldaten

in den Ruhestand geheilt oder bedeutungslos geworden; vielmehr ist die Anhö-

rung der im Zeitpunkt der Einleitung zuständigen Vertrauensperson nachzuho-

len (dazu unten b).

a) aa) § 4 WDO i.V.m. § 27 Abs. 2 SBG sehen die Anhörung der Vertrauens-

person zur Person des Soldaten und zum Sachverhalt vor, sofern der Soldat

nicht widerspricht. Hiernach stellt das Unterbleiben der gesetzlich vorgesehe-

nen Anhörung nicht nur die Verletzung einer Ordnungsbestimmung, sondern

einen Verstoß gegen eine als zwingend vorgesehene Verfahrensvorschrift dar

(vgl. Urteil vom 8. Dezember 2010 a.a.O. ).

Die Anhörung nach § 27 Abs. 2 SBG dient der Vorbereitung der Ermessensent-

scheidung der Einleitungsbehörde nach § 15 Abs. 2 WDO, ob die Einleitung

eines disziplinargerichtlichen Verfahrens gegen den betroffenen Soldaten op-

portun ist. Die Vertrauensperson kann sich deshalb z.B. auch dazu äußern, ob

sie die Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens für geboten hält oder

eine anderweitige Ahndung, insbesondere den Ausspruch einer einfachen Dis-

ziplinarmaßnahme - dann vorherige Anhörung der Vertrauensperson gemäß

§ 27 Abs. 1 SBG - oder einer Erzieherischen Maßnahme, für ausreichend er-

achtet. Die Anhörung zur Person, die eine Äußerung über die charakterlichen

Vorzüge und Mängel, das kameradschaftliche Verhalten des Soldaten und des-

sen Ansehen im Kameradenkreis sowie über seine persönlichen und außer-

dienstlichen Verhältnisse bezweckt, soll der Einleitungsbehörde helfen, die Per-

sönlichkeit, die bisherige Führung des Soldaten und die Beweggründe seines

Handelns richtig zu beurteilen. In der Anhörung zum Sachverhalt kann die Ver-

trauensperson der Einleitungsbehörde aus ihrer und der Kameraden Sicht die

dienstlichen Umstände und die Motivation des Verhaltens sowie die Auswirkun-

gen darlegen, die das Handeln oder Unterlassen des Soldaten im Kameraden-

kreis oder bei Außenstehenden gehabt hat.

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bb) Da der frühere Soldat der Anhörung der Vertrauensperson nicht eindeutig

widersprochen hat, verletzt das Unterbleiben dieses Verfahrensschrittes die

genannten Vorschriften.

aaa) Zwar ist im Protokoll der Anhörung des früheren Soldaten vom 26. Sep-

tember 2005 die formularmäßig vorformulierte Erklärung enthalten, das Ergeb-

nis der Anhörung der Vertrauensperson gemäß § 27 Abs. 2 SBG i.V.m. § 4

WDO sei vor der Anhörung bekannt gegeben worden. Dass dies nicht den Tat-

sachen entsprach und nur irrtümlich nicht gestrichen wurde, ergibt sich aber

bereits aus dem handschriftlichen Zusatz auf der Niederschrift. Es würde keinen

Sinn machen, noch Rechtsrat über eine Erklärung einholen zu wollen, deren

Sinn es wäre, eine bereits erfolgte Beteiligung der Vertrauensperson zu verhin-

dern. Hinzu kommt noch, dass eine nach § 27 Abs. 4 SBG obligatorische Nie-

derschrift nicht in den Akten vorhanden ist und weder der frühere Soldat noch

der Bundeswehrdisziplinaranwalt geltend gemacht haben, die Frage der Nach-

holung der Anhörung der Vertrauensperson stelle sich nicht, weil sie bereits

erfolgt sei.

bbb) Ein Widerspruch ist in der Vernehmung vom 5. August 2005 - durch Ver-

wendung einer formularmäßigen Erklärung - nicht erklärt worden. Ein Wider-

spruch ist entgegen der Einschätzung des Bundeswehrdisziplinaranwaltes auch

nicht in der in der Niederschrift der Vernehmung vom 26. September 2005 pro-

tokollierten Erklärung des früheren Soldaten enthalten. Die Erklärung, sich zur

Einbeziehung der Vertrauensperson erst nach Einholung von Rechtsrat äußern

zu wollen, hält die Möglichkeit eines Widerspruches gerade offen und gibt aus-

drücklich gar keine Willensäußerung zur Anhörung ab.

Eine Nichtäußerung ist zwar keine Zustimmung (vgl. Urteil vom 24. Juni 2010

a.a.O. ), sie ist aber auch kein Widerspruch. Das Gesetz sieht

die Beteiligung der Vertrauensperson als Regelfall vor. Es verlangt dem Sol-

daten eine eindeutige Kundgabe der Ablehnung dieses Verfahrensschrittes ab,

wenn er die Beteiligung der Vertrauensperson verhindern will, und verpflichtet

die Einleitungsbehörde zur Anhörung der Vertrauensperson, wenn eine eindeu-

tige Ablehnung des Soldaten trotz einer Erklärungsmöglichkeit nicht erklärt wird.

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Eine ablehnende Erklärung liegt nicht in der ausweichenden Antwort, erst mit

dem Anwalt sprechen zu wollen. Wer die Frage nach der Beteiligung der Ver-

trauensperson offen lässt, tritt ihr (noch) nicht entgegen. Ist schon der Verzicht

auf eine Beteiligung kein Widerspruch gegen diese (Urteil vom 8. Dezember

2010 a.a.O. ), so ist es das ausdrückliche Offenlassen der Fra-

ge erst recht nicht.

Dass die Einleitungsverfügung unter dem 29. September 2005 gezeichnet und

einen Tag später ausgehändigt wurde, war vor diesem Hintergrund rechtsfeh-

lerhaft. Die Einleitungsbehörde hätte mangels Vorliegens eines eindeutigen Wi-

derspruchs zuvor die Vertrauensperson anhören, hierüber eine Niederschrift

nach § 27 Abs. 4 SBG erstellen und das Ergebnis dem früheren Soldaten nach

§ 4 Satz 2 WDO bekannt geben müssen. Im Hinblick auf seinen Verweis auf die

Einholung von Rechtsrat vom 26. September 2005 hätte sie ihm - mit einem die

Konsultation des Rechtsanwaltes ermöglichenden zeitlichen Vorlauf - den Ter-

min der Anhörung der Vertrauensperson mitteilen können, um ihm so die Mög-

lichkeit zu geben, die Frage nach dem Widerspruch kurzfristig mit dem schon

im August 2005 mandatierten Verteidiger zu besprechen und gegebenenfalls

noch rechtzeitig zu widersprechen. In diesem Fall hätte der Soldat auch unter

Berücksichtigung seines Rechts auf Verteidigerkonsultation zumutbar die Mög-

lichkeit gehabt, sich rechtzeitig ablehnend zu erklären, so wie es das Gesetz

vorsieht.

ccc) Die Anhörung der Vertrauensperson durfte zum Zeitpunkt der Einleitung

und darf auch im jetzigen Verfahrensstadium nicht deshalb unterbleiben, weil

sie mangels persönlicher Kenntnis der Vertrauensperson von der Person und

der Dienstleistung des Soldaten eine bloße Formalität wäre.

Da es sich bei § 27 Abs. 2 SBG um eine zwingende Verfahrensvorschrift han-

delt, hat weder die Einleitungsbehörde noch das Gericht im Rahmen der Prü-

fung der Notwendigkeit einer Nachholung Ermessen dahingehend, eine Anhö-

rung nur dann vorzunehmen, wenn sie voraussichtlich für die Entscheidung

über die Einleitung brauchbare Erkenntnisse liefern kann. Hinzu kommt noch,

dass der Vertrauensperson der Sachverhalt bekanntzugeben ist und sie mit

- 9 -

Einwilligung des Betroffenen auch Akteneinsicht bekommt (§ 27 Abs. 3 SBG).

Auf dieser Grundlage könnte sie selbst dann zu den Fragen, die wie oben aus-

geführt Gegenstand ihrer Anhörung sind, eine Stellungnahme abgeben, wenn

sie den Betroffenen nicht persönlich kennt. Es spricht insbesondere nichts da-

gegen, dass die Vertrauensperson etwa dienstliche Umstände des in Rede ste-

henden Vorwurfs aus Kameradensicht oder Auswirkungen auf den Kameraden-

kreis bzw. ein (fehlendes) Bekanntwerden in diesem erläutert.

Vor diesem Hintergrund greift auch das Argument des Bundeswehrdisziplinar-

anwaltes nicht durch, die zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens für den

früheren Soldaten zuständige Vertrauensperson kenne diesen wegen einer erst

kurz vor der Einleitung erfolgten Versetzung in ihren Zuständigkeitsbereich und

einer kurz darauf erfolgten Wegkommandierung praktisch nicht und könne da-

her keine nutzbringenden Erkenntnisse beitragen. Dass im Rahmen einer

Nachholung die dann zuständige Vertrauensperson den im Ruhestand befindli-

chen Soldaten unter Umständen ebenfalls nicht persönlich kennt, ist für die

Frage nach der rechtlichen Notwendigkeit einer Anhörung aus demselben

Grund ohne entscheidende Bedeutung.

b) aa) Die Nachholung der unterbliebenen Anhörung ist entgegen der Rechts-

auffassung des Bundeswehrdisziplinaranwaltes auch nicht dadurch unmöglich

geworden, dass der Soldat zwischenzeitlich in den Ruhestand getreten ist und

es seit diesem Zeitpunkt keine für ihn zuständige Vertrauensperson mehr gibt.

Anzuhören ist die Vertrauensperson, die dafür im Zeitpunkt der Entscheidung

über die Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens zuständig ist, und

zwar unabhängig davon, wer Vertrauensperson war, als das Dienstvergehen

begangen wurde (Urteil vom 4. September 2009 - BVerwG 2 WD 17.08 -

BVerwGE 134, 379 = Buchholz 450.2 § 13 WDO 2002 Nr. 1 ).

Zuständig ist die Vertrauensperson des zu maßregelnden Soldaten, die nach

den Vorschriften des SBG (§ 2) gewählt worden ist, oder der nach § 13 SBG

eingetretene Stellvertreter (vgl. Dau, WDO, 5. Aufl. 2009, § 4 Rn. 11). Hieraus

folgt, dass für einen Soldaten grundsätzlich die Vertrauensperson zuständig ist,

- 10 -

die von der Wählergruppe gewählt wurde, der er im maßgeblichen Zeitpunkt

- hier der Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens - angehört.

Zwar trifft es zu, dass vom Dienstzeitende an keine Vertrauensperson mehr für

Reservisten zuständig ist, da Reservisten keine Vertrauenspersonen wählen.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung der zuständigen Vertrauensperson

ist aber auch für die Nachholung der Anhörung der Vertrauensperson die Einlei-

tung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens. Im Rahmen einer Nachholung der

Anhörung ist mithin die Vertrauensperson anzuhören, in deren Zuständigkeits-

bereich dies bei einer rechtmäßigen Anwendung von § 27 Abs. 2 SBG gefallen

wäre.

Hierfür sprechen die Wirksamkeit der Einleitungsverfügung trotz des Fehlers

und das Wesen der Mängelbeseitigung nach § 99 Abs. 3 WDO:

Unterbleibt die gesetzlich vorgesehene Anhörung der Vertrauensperson, hat

dies (noch) nicht die Unwirksamkeit der Einleitungsverfügung zur Folge und

stellt auch (noch) kein Verfahrenshindernis dar (Urteil vom 8. Dezember 2010

a.a.O. ). Weil die Einleitungsverfügung wirksam ist, be-

stimmt sie auch den maßgeblichen Zeitpunkt für die Zuständigkeit der Vertrau-

ensperson.

Die Mängelbeseitigung nach § 99 Abs. 3 WDO soll der Wieder- bzw. Nachho-

lung der fehlerhaften Verfahrensschritte dienen. Dies erfordert aber nicht, dass

eine völlig neue Einleitungsverfügung erstellt wird. Die Anhörung nach § 27

Abs. 2 SBG dient - sowohl im Interesse des Soldaten als auch zur Objektivie-

rung des Verfahrens (vgl. ZDv 10/2 Nr. 236) - der Vorbereitung der Ermessens-

entscheidung der Einleitungsbehörde nach § 15 Abs. 2 WDO, ob die Einleitung

eines disziplinargerichtlichen Verfahrens gegen den betroffenen Soldaten op-

portun ist (Urteil vom 8. Dezember 2010 a.a.O. ). An einer die

Sicht der Vertrauensperson einbeziehenden und damit pflichtgemäßen Ermes-

sensentscheidung fehlt es zwar, wenn ihre Anhörung rechtswidrig unterblieb.

Geheilt wird der Fehler im Rahmen des § 99 Abs. 3 WDO aber dadurch, dass

die Einleitungsbehörde nach der Nachholung der Anhörung prüft, ob sie an ih-

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rer Entscheidung auch unter Beachtung des Vortrages der Vertrauensperson

unverändert festhält, und diese Prüfung dokumentiert (Urteil vom 8. Dezember

2010 a.a.O. ). Geht es mithin aber um eine „Nachbesserung“

der fehlerhaften Verfahrensschritte durch Nachholung des Unterlassenen, dann

sind auch die Funktionsträger zu beteiligen, deren ordnungsgemäße Beteili-

gung unterlassen wurde.

Der in § 82 Abs. 1 WDO zum Ausdruck kommende Gedanke der Verfahrens-

kontinuität bei Versetzung in den Ruhestand während eines schwebenden ge-

richtlichen Disziplinarverfahrens spricht ebenfalls dafür, dass dieses Ereignis

nicht zu einer Änderung der Zuständigkeit der Vertrauensperson führt.

Für die Nachholung der Anhörung weist der Senat klarstellend auf folgende As-

pekte hin:

Die nachträgliche Anhörung der im Zeitpunkt der Entscheidung über die Einlei-

tung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens zuständigen Vertrauensperson

verlangt nicht zwingend, dass die konkrete Person anzuhören wäre, die damals

diese Funktion inne hatte. Entscheidend ist vielmehr, welche konkrete Person

zum Zeitpunkt der Nachholung das in Rede stehende Amt der im Zeitpunkt der

Einleitungsentscheidung für den Soldaten zuständigen Vertrauensperson inne

hat. Ist zwischenzeitlich eine andere Person in dieses Amt gewählt worden, so

ist dem Rechnung zu tragen. Ein Soldat, der nicht mehr die Rechte und Pflich-

ten einer Vertrauensperson hat, kann nicht mehr aufgefordert werden, die Auf-

gaben der Vertrauensperson zu erfüllen.

Für die Bestimmung der zuständigen Vertrauensperson hat eine Kommandie-

rung des Soldaten zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Einleitung dann

Bedeutung, wenn die Kommandierung seine Wahlberechtigung ändert. Ob der

Soldat die konkrete Vertrauensperson tatsächlich mitgewählt hat, ist dagegen

unerheblich. Die Zuständigkeit der Vertrauensperson bestimmt sich nach der

Zugehörigkeit zu einer Wählergruppe zum maßgeblichen Zeitpunkt.

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bb) Da wie ausgeführt der schwere Verfahrensmangel einer unterbliebenen Be-

teiligung der Vertrauensperson heilbar ist, scheidet eine Zurückverweisung zur

nochmaligen Verhandlung nicht deshalb aus, weil sich der Verfahrensmangel

nicht mehr zum Nachteil des früheren Soldaten auswirken kann und ein Verfah-

renshindernis damit entfallen ist.

Der Bundeswehrdisziplinaranwalt verweist darauf, dass nach einer Verfahrens-

einstellung nach § 108 Abs. 4 WDO wegen eines nicht behebbaren Anhö-

rungsmangels die fortbestehende Verdachtslage die zuständige Einleitungsbe-

hörde zu einer erneuten Verfahrenseinleitung veranlassen müsste, ohne dass

in diesem neuen Verfahren wegen der Ruhestandsversetzung des früheren

Soldaten eine Vertrauensperson anzuhören wäre.

Ist der schwere Verfahrensmangel aber dadurch heilbar, dass das Gericht im

Rahmen einer Entscheidung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 WDO die Verfahrensherr-

schaft wieder an die Einleitungsbehörde zurückgibt und ihr eine Änderung ihrer

Ermessensentscheidung unter Berücksichtigung des Vortrags der Vertrauens-

person ermöglicht, so liegt kein Verfahrenshindernis vor (vgl. Beschluss vom

22. Juli 2004 - BVerwG 2 WDB 4.03 - Buchholz 235.01 § 93 WDO 2002 Nr. 3).

Damit geht dieser Ansatz ins Leere. Hier ist nicht ein neues Verfahren durchzu-

führen, sondern ein Verfahrensfehler in einem bereits anhängigen Verfahren zu

heilen. Im Übrigen ist wegen des Zeitablaufs auch nicht ohne Weiteres davon

auszugehen, dass ein neu eingeleitetes Verfahren mit dem Erfordernis, alle

Verfahrensschritte einschließlich etwa notwendiger Zeugenvernehmung zu wie-

derholen, nicht einen für den früheren Soldaten günstigeren Ausgang nehmen

könnte.

In dem fortbestehenden Erfordernis einer Nachholung liegt auch keine Art. 3

Abs. 1 GG verletzende Ungleichbehandlung im Vergleich mit anderen früheren

Soldaten. Die zum Vergleich gestellten Personengruppen sind nicht im Wesent-

lichen gleich: Wird ein Verfahren vor dem Eintritt in den Ruhestand eingeleitet,

so ist die Beteiligung einer Vertrauensperson von § 27 Abs. 2 SBG gefordert

und ihr Unterbleiben trotz fehlenden Widerspruchs verfahrensfehlerhaft. Wird

ein Verfahren nach dem Eintritt in den Ruhestand eingeleitet, so fordern die

- 13 -

gesetzlichen Regelungen keine Beteiligung einer Vertrauensperson und das

Unterbleiben ist grundsätzlich ordnungsgemäß. Ob es im vorgerichtlichen Ver-

fahren zu einem der Einleitungsbehörde zuzurechnenden Verfahrensfehler ge-

kommen ist, ist ein wesentlicher Unterschied, der eine unterschiedliche Ent-

scheidung über das Vorliegen eines Verfahrenshindernisses für ein konkretes

Verfahren rechtfertigt.

3. Nach alledem macht der Senat von dem ihm durch § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO

eingeräumten Ermessen Gebrauch, die Sache zur nochmaligen Verhandlung

und Entscheidung an ein anderes Truppendienstgericht zurückzuverweisen.

Zwar steht die Entscheidung darüber, ob der Senat bei Vorliegen eines schwe-

ren Verfahrensmangels ungeachtet dessen in der Sache selbst entscheidet

oder ob er das Urteil der Truppendienstkammer aufhebt und die Sache an eine

andere Kammer desselben Truppendienstgerichts oder eines anderen Trup-

pendienstgerichts zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung zurückver-

weist, nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO in seinem Ermessen. Bei der pflichtgemä-

ßen Ausübung des Ermessens kommt dem Normzweck regelmäßig eine ent-

scheidende Bedeutung zu.

Das Beschleunigungsgebot (§ 17 Abs. 1 WDO) steht einer Zurückverweisung

hier schon deshalb nicht entgegen, weil diese zur Sicherstellung des Anspruchs

auf ein faires rechtsstaatliches Disziplinarverfahren (speziell zum gerichtlichen

Wehrdisziplinarverfahren BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Juni 2000

- 2 BvR 993/94 - ZBR 2001, 208) unvermeidbar ist und der Senat selbst keine

Möglichkeit hat, auf die Nachholung der unterbliebenen Beteiligung der Ver-

trauensperson hinzuwirken. Da eine Mängelbeseitigung von Gesetzes wegen

nur im ersten Rechtszug vorgesehen ist, ist die Sache zurückzuverweisen, da-

mit der Vorsitzende der nun zuständigen Truppendienstkammer gemäß § 99

Abs. 3 WDO verfährt (vgl. Urteil vom 8. Dezember 2010 a.a.O.

Rn. 22>). Dass auch der Senat den Verfahrensfehler der unterbliebenen Anhö-

rung der Vertrauensperson bei seiner Entscheidung von 5. Januar 2010 nicht

berücksichtigt hatte, steht der Aufhebung und Zurückverweisung nicht ent-

- 14 -

gegen, weil der Senat auch in diesem Fall keine Möglichkeit hat, den Mangel

selbst zu beheben.

Die Zurückverweisung an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd

scheidet hier deshalb aus, weil nach dem Geschäftsverteilungsplan des Trup-

pendienstgerichts Süd für das Geschäftsjahr 2012 vom 30. November 2011 die

5. Kammer zuständig wird, wenn das Bundesverwaltungsgericht auf der Grund-

lage des § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO eine Entscheidung der 4. Kammer aufhebt.

Die 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd war aber bereits mit dem Ver-

fahren befasst.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens und die Erstattung der dem

Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen bleibt der endgültigen Ent-

scheidung in dieser Sache vorbehalten (§ 141 Abs. 1 und 2 WDO).

Golze

Dr. Burmeister

Dr. Eppelt

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Wehrdisziplinarverfahrensrecht

Fachpresse:

Rechtsquellen:

WDO

§§ 4, 99 Abs. 3 Satz 1, § 120 Abs. 1 Nr. 2

SBG

§ 27 Abs. 2

Stichworte:

Aufhebung; Zurückverweisung; Vertrauensperson; Anhörung; Nachholung;

Mängelbeseitigung; Ruhestandsversetzung; Reservist; Verfahrensmangel; Ver-

fahrenshindernis; Widerspruch.

Leitsätze:

1. Die Erklärung, sich noch nicht zur Anhörung der Vertrauensperson äußern zu

wollen, stellt keinen Widerspruch im Sinne von § 27 Abs. 2 SBG dar.

2. Die Nachholung einer unterbliebenen Anhörung der Vertrauensperson wird

nicht dadurch unmöglich, dass der Soldat nach der Einleitung des Verfahrens in

den Ruhestand tritt.

3. Zur Mängelbeseitigung nach § 99 Abs. 3 WDO ist die Vertrauensperson an-

zuhören, die von der Wählergruppe (§ 2 WDO) gewählt wird, der der Soldat im

Zeitpunkt der Entscheidung über die Einleitung eines gerichtlichen Disziplinar-

verfahrens angehört hatte.

Beschluss des 2. Wehrdienstsenats vom 31. Januar 2012 - BVerwG 2 WD 4.11

I. TDG Süd vom 14.10.2010 - Az.: TDG S 4 VL 3/10 -