Urteil des BVerwG vom 01.03.2007

Soldat, Körperliche Unversehrtheit, Wider Besseres Wissen, Falsche Aussage

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 WD 4.06

TDG N 6 VL 12/05

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

gegen

Herrn Oberfeldwebel ...,

...,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentli-

chen Hauptverhandlung am 1. März 2007, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier als Vorsitzender,

Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,

Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth,

sowie

Major Jahnke,

Oberfeldwebel Mühlhan

als ehrenamtliche Richter,

Rechtsanwalt ..., ...,

als Verteidiger,

Leitender Regierungsdirektor Sandbaumhüter

als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Geschäftsstellenverwalterin ...

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

- 2 -

Auf die Berufung des Soldaten wird das Urteil der 6. Kam-

mer des Truppendienstgerichts Nord vom 11. Oktober

2005 aufgehoben.

Gegen den Soldaten wird wegen eines Dienstvergehens

ein Beförderungsverbot von zwei Jahren in Verbindung mit

einer Kürzung seiner Dienstbezüge um ein Zehntel für die

Dauer von einem Jahr verhängt.

Die Kosten des ersten Rechtszuges hat der Soldat zu tra-

gen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu drei

Vierteln dem Soldaten und zu einem Viertel dem Bund

auferlegt, der auch ein Viertel der dem Soldaten darin er-

wachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat.

G r ü n d e :

Der 27 Jahre alte Soldat erlangte im Juli 1997 an der Haupt- und Realschule

Meinersen den Realschulabschluss und war bis zu seiner Einberufung arbeits-

los.

Zum 3. November 1997 wurde er zur Ableistung des Grundwehrdienstes zur

1./P...bataillon ... in C. einberufen. Aufgrund seiner Bewerbung für den freiwilli-

gen Dienst in der Bundeswehr vom 29. Juli 1998 sowie seiner Verpflichtung,

zunächst vier Jahre Wehrdienst zu leisten, wurde er mit Wirkung vom 1. August

1998 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit

wurde stufenweise entsprechend seiner abgegebenen Verpflichtungserklärun-

gen zuletzt auf zwölf Jahre festgesetzt; demnach endet sie voraussichtlich mit

Ablauf des 31. Oktober 2009.

Der Soldat wurde regelmäßig befördert und zuletzt mit Wirkung vom 1. März

2003 zum Oberfeldwebel ernannt.

Nach Ableistung der allgemeinen Grundausbildung wurde er als Kraftfahrer B

und C eingesetzt. Im Zeitraum vom 27. Oktober 1998 bis zum 29. Januar 1999

absolvierte er bei der II./H... in M. den Unteroffizierlehrgang Teil 1 sowie im Zeit-

- 3 -

raum vom 12. April bis zum 9. Juli 1999 bei der 7./P...bataillon ... in B. den Un-

teroffizierlehrgang Teil 2, Ausbildungsklasse: Kampfpanzer Leopard 2, die er

jeweils mit der Abschlussnote „befriedigend“ bestand. Bei der V./P...s... in M.

absolvierte er im Zeitraum vom 13. März bis zum 8. Juni 2001 den Feldwebel-

lehrgang Panzer, Ausbildungsklasse: Kampfpanzer Leopard 2, ebenfalls mit der

Abschlussnote „befriedigend“. Zuvor war er mit Wirkung vom 1. Mai 2001 zur

2./P...bataillon ... in C. in der Verwendung eines Panzerfeldwebels Leopard 2

und Kommandant Kampfpanzer versetzt worden.

Wegen des dem Anschuldigungspunkt 1 zugrunde liegenden Sachverhalts

wurde er ab dem 10. Mai 2004 bis zum 31. März 2007 fortlaufend zur Stabs-

kompanie P...b... in M. zur Dienstleistung als S 1-Feldwebel im Lagezentrum

kommandiert. Zwischendurch wurde er zum 1. Juli 2006 zur 3./P...bataillon ... in

N. als Panzerfeldwebel versetzt.

Der Soldat wurde in seiner Dienstzeit insgesamt dreimal planmäßig beurteilt. In

der letzten Beurteilung vom 25. März 2004 erhielt er bei den Einzelmerkmalen

dreimal die Wertung „7“, zehnmal die Wertung „6“ sowie dreimal die Wertung

„5“. Bei „Eignung und Befähigung“ wurde ihm für „Verantwortungsbewusstsein“

die Wertung „E“ sowie für „Geistige Befähigung“, „Eignung zur Menschenfüh-

rung/Teambefähigung“ sowie „Befähigung zur Einsatz- und Betriebsführung“

jeweils die Wertung „D“ zuerkannt. Unter „Herausragende charakterliche Merk-

male, Kameradschaft, berufliches Selbstverständnis, Bewährung im Einsatz

und ergänzende Aussagen“ wird er u.a. als überzeugter Soldat bezeichnet, der

voll für den Auftrag der Bundeswehr einstehe. Mit zunehmender Stehzeit auf

seinem Dienstposten werde er reifer und sicherer; sein früher an ihm oft zu fin-

dendes Ungestüm, gepaart mit Unzufriedenheit, wenn es dann doch nicht so

schnell gehe, sei mittlerweile konstruktiver Mitarbeit gewichen. Sein Gestal-

tungswille und sein Tatendrang seien ungebrochen; er habe erkannt, dass er

über mehr Verantwortung mehr Gestaltungsmöglichkeiten erlange und strebe

konsequent nach ihr. Er habe Freude daran, sich um Menschen zu kümmern

und Vorhaben zu organisieren; dabei sei er unkompliziert, geradlinig und ziel-

orientiert. Sein angegebenes Ziel, einmal Kompaniefeldwebel zu werden, ent-

spreche diesen Eigenschaften. Seinen derzeitigen Dienstposten habe er „voll

- 4 -

im Griff“. Bezüglich Einsatzbereitschaft und Verantwortungsbewusstsein stehe

er klar an der Spitze vergleichbarer Dienstposteninhaber der Kompanie. Sein

Ideenreichtum und seine praktische Arbeit machten ihn zu einem Gewinn für

jede Kampfkompanie. Eine Weiterverpflichtung zum Berufssoldaten werde mit

Nachdruck befürwortet.

Der stellungnehmende nächsthöhere Vorgesetzte stellte fest, der Soldat habe

die Richtigkeit der Prognosen bezüglich seines vorhandenen Leistungspotenzi-

als eindrucksvoll unter Beweis gestellt - er habe sich stetig steigern können und

lasse auch für die Zukunft noch einiges erwarten. Er sei durch weit überdurch-

schnittliches Engagement, Kreativität und eine mitreißende Frische gekenn-

zeichnet, insgesamt ein Portepée mit vorbildlicher soldatischer Einstellung, dem

man die Freude am Beruf in jeder Situation anmerke. Fachlich habe er seinen

derzeitigen Dienstposten voll im Griff und mache deutlich, dass er nach mehr

Verantwortung strebe. Eine besondere Eignung zum Berufssoldaten sei eindeu-

tig gegeben - bei der Fortsetzung der sehr positiven Entwicklung komme man

an ihm nicht vorbei. Die Förderungswürdigkeit des Soldaten wurde mit „D“ be-

wertet.

In der Sonderbeurteilung von 8. Mai 2006 werden die Leistungen des Soldaten

in den Einzelmerkmalen einmal mit „7“, neunmal mit „6“ und dreimal mit „5“ be-

wertet. Bei der Beurteilung seiner „Eignung und Befähigung“ wird ihm für „Ver-

antwortungsbewusstsein“ die Wertung „E“ und für „Geistige Befähigung“, „Eig-

nung zur Menschenführung/Teambefähigung“ sowie „Befähigung zur Einsatz-

und Betriebsführung“ jeweils die Wertung „D“ zuerkannt. Unter „Herausragende

charakterliche Merkmale, Kameradschaft, berufliches Selbstverständnis, Be-

währung im Einsatz und ergänzende Aussagen“ wird ausgeführt:

„OFw ... ist ein überaus kameradschaftlicher, stets hilfsbe-

reiter, offener Uffz m.P., der über ein hohes berufliches

Selbstverständnis und einen besonders ausgeprägten Ge-

rechtigkeitssinn verfügt.

Physisch und psychisch überdurchschnittlich und dabei

ohne jegliche Einschränkungen belastbar, wird er den An-

forderungen seines derzeitigen Dienstpostens in vollem

Umfang gerecht. Seine hohe Flexibilität, gerade im Bereich

von kurzfristigen Lageänderungen, und seine stets vor-

handenen Reserven werden auch außerhalb seines origi-

nären Aufgabenbereiches dankend angenommen, so dass

- 5 -

alle Abteilungen des Brigadestabes hiervon profitieren.

Kameradschaft ist für OFw ... keine bloße Floskel, er lebt

diese vor und sie ist wesentlicher Bestandteil dieses ver-

lässlichen Dienstgrades, ebenso wie seine uneinge-

schränkte Loyalität, ohne dabei zum Jasager zu werden.

Über Bewährungen im Einsatz kann an dieser Stelle be-

züglich des Beurteilungszeitraumes nichts gesagt werden,

allerdings unterstelle ich dem Soldaten bei seinem derzei-

tigen Leistungsbild eine uneingeschränkte Eignung für

sämtliche derzeitige Einsatzszenarien der Bundeswehr.

Die getätigten Aussagen beziehen sich auf den Beurtei-

lungsbeitrag meines Vorgängers im Amt sowie den Beur-

teilungsbeitrag des KpChefs Stabskompanie P...B..., da

mir der Soldat dienstlich nicht bekannt ist. OFw Erdmann

ist seit Mai 2004 in die Stabskompanie P...B... komman-

diert“.

Der nächsthöhere Vorgesetzte nahm hierzu wie folgt Stellung:

„Der Beurteilung des Kompaniechefs stimme ich insge-

samt zu.

OFw ... hat die in der letzten Beurteilung getroffenen Wer-

tungen und Erwartungen, auch in seiner Verwendung im

Lagezentrum P...B..., im Wesentlichen bestätigen können.

Insbesondere die Wertung in den Feldern F.I. 01 - 04 und

die freie Beschreibung im Feld G.01 zeigen die Stetigkeit

seines stark ausgeprägten Verantwortungsbewusstseins.

Ich habe deshalb die Wertung im Feld G.01 von D auf E

heraufgesetzt.

Mit den Verwendungshinweisen des KpChefs bin ich nur

teilweise einverstanden. Eine Eignung für eine Verwen-

dung mit besonderer Außenwirkung kann ich nicht erken-

nen. Die Eignung für eine Verwendungsmöglichkeit in der

Lehre ist derzeit nicht zu bewerten. Insgesamt sind die

Verwendungshinweise im Rahmen der anstehenden

planmäßigen Beurteilung neu zu betrachten. Bis dahin

stimme ich dem Verwendungsvorschlag zu.“

Vor dem Truppendienstgericht hat der Zeuge Hauptmann (jetzt Major) B., ehe-

maliger Disziplinarvorgesetzter des Soldaten, ausgesagt, er kenne den Solda-

ten durch Übernahme der Kompanie seit 22. März 2002. Die Leistungen des

Soldaten bewerte er mit der Note „6,2“. Durch seine Intelligenz, Aktivität und

hohe Leistungsbereitschaft habe der Soldat zur Spitzengruppe seiner Kamera-

den gezählt. Der Soldat sei ein agiler Stabsarbeiter, könne fachliche Dinge gut

umsetzen. Deshalb sei er durch seinen jetzigen Kommandeur für hervorragen-

de Arbeit ausgezeichnet worden. Als Defizit könne man dem Soldaten anlasten,

- 6 -

dass er nicht die nötige Distanz zu seinen Untergebenen gewahrt habe. Der

Soldat habe jedoch in seinen Leistungen nicht nachgelassen, sodass man von

einer Nachbewährung sprechen könne. Bei seinen Kameraden habe der Soldat

hohes Ansehen genossen, auch sei er wegen des Vorfalls von seinen Kamera-

den nicht geschnitten worden. Er, der Zeuge, und der „Spieß“ hätten während

des Dienstes nicht beobachten können, dass der Soldat körperliche Kontakte

zu seinen Untergebenen ausgeübt habe.

Major H., Disziplinarvorgesetzter zur Zeit der Verhandlung vor dem Truppen-

dienstgericht, führte in einer Stellungnahme vom 23. September 2005, die vor

dem Truppendienstgericht verlesen wurde, aus, der Soldat sei seit seiner „Ver-

setzung“ vom P...bataillon ... zur Stabskompanie P...b... zum 10. Mai 2004 in

der S 1-Abteilung eingesetzt. Im zurückliegenden KFOR-Einsatz der Brigade

habe sich der Soldat in herausragender Art und Weise und mit seiner ganzen

Person für alle anstehenden Aufträge eingebracht. Auch ohne vorhergehende

Ausbildung sei der Soldat bereits nach kürzester Zeit fachlich absolut kompe-

tent und sattelfest gewesen. Persönliche Aus- und Weiterbildung seien für ihn

eine Selbstverständlichkeit genauso wie das direkte Wort. Der Soldat habe kla-

re Vorstellungen und sei auch in der Lage, diese eindeutig zu formulieren. Zu

keiner Zeit habe man bei dem Soldaten Resignation oder Stagnation vor dem

Hintergrund eines noch nicht abgeschlossenen gerichtlichen Disziplinarverfah-

rens erkennen können. Auf den Soldaten sei zu jeder Zeit Verlass gewesen.

Seit dem 22. Oktober 2001 ist der Soldat berechtigt, das Abzeichen für Leistun-

gen im Truppendienst in Gold mit der Zahl „2“ sowie seit dem 5. Juni 2002 die

Schützenschnur in Gold mit der Zahl „2“ zu tragen.

In Anerkennung herausragender besonderer Leistungen gewährte der Kom-

mandeur P...bataillon ... dem Soldaten am 1. Dezember 2003 eine Leistungs-

prämie in Höhe von 1 300 € als Einmalzahlung für dessen Engagement um die

Patenschaft mit der Schützengesellschaft A.... Eine weitere Leistungsprämie in

Höhe von 500 € als Einmalzahlung gewährte der Kommandeur P...b... am

25. Oktober 2004 für die herausragende Leistungsbereitschaft und das kame-

radschaftliche Verhalten des Soldaten in seiner Funktion bei der Besetzung und

Aktualisierung der Stellenbesetzungsliste des 10. Einsatzkontingents KFOR.

- 7 -

Eine weitere Leistungsprämie in Höhe von 1 200 € als Einmalzahlung für her-

ausragende Leistungen wurde dem Soldaten am 18. September 2006 zuer-

kannt.

Die Auskunft aus dem Zentralregister weist keinerlei Eintragungen über den

Soldaten aus. Der Disziplinarbuchauszug vom 3. Juli 2006 enthält keine Eintra-

gungen über Maßregelungen des Soldaten.

Der ledige und kinderlose Soldat erhält Dienstbezüge aus der 3. Stufe der Be-

soldungsgruppe A 7 mit Amtszulage des Bundesbesoldungsgesetzes. Dem-

nach belaufen sich seine monatlichen Bezüge auf 1 851,91 € brutto und nach

seinen Angaben auf ca. 1 650 € netto, die ihm auch ausgezahlt werden. An

monatlichen Belastungen hat der Soldat Aufwendungen in Höhe von ca. 500 €

bis 700 € für Telefon, Versicherungen usw. Die wirtschaftlichen Verhältnisse

des Soldaten sind nach seinen Angaben geordnet.

Aufgrund einer Abgabe an die Staatsanwaltschaft nach § 33 Abs. 3 WDO kam

es zu einem Strafverfahren gegen den Soldaten wegen des Verdachts der se-

xuellen Nötigung gemäß § 177 StGB. Dieses wurde von der Staatsanwaltschaft

bei dem Landgericht H. - 1401 Js 8424/04 - unter dem 17. Juni 2004 gemäß

§ 170 Abs. 2 StPO mangels hinreichenden Tatverdachtes eingestellt.

In dem mit Verfügung des Kommandeurs 1. Panzerdivision vom 14. Mai 2004

durch Aushändigung an den Soldaten am 25. Mai 2004 ordnungsgemäß einge-

leiteten sachgleichen gerichtlichen Disziplinarverfahren wird dem Soldaten in

der Anschuldigungsschrift der Wehrdisziplinaranwaltschaft vom 3. Januar 2005,

ihm am 25. Januar 2005 übergeben, folgendes Verhalten als schuldhafte Ver-

letzung seiner Dienstpflichten zur Last gelegt:

„1. In der Nacht vom 27. auf den 28.03.2004 zwischen

21.00 und 01.00 Uhr leckte der Soldat in einer Stube der

P... in H. dem Hauptgefreiten H., nach dem gemeinsamen

Konsum von zwei Flaschen Bier und einer dreiviertel Fla-

sche Wodka, die Brustwarzen, was beim Hauptgefreiten

- 8 -

Ekel verursachte. Unmittelbar anschließend öffnete er die

Hose des Hauptgefreiten H. und nahm dessen entblößtes

Glied in den Mund bis dieser sich ruckartig bewegte, wor-

auf der Soldat von ihm abließ.

Dabei hätte der Soldat zumindest erkennen können und

müssen, dass der Hauptgefreite H. mit den Verhaltenswei-

sen des Soldaten nicht einverstanden war.

2. Über seinen Verteidiger ließ er im Rahmen des gericht-

lichen Disziplinarverfahrens gegenüber dem Wehrdiszipli-

naranwalt 1. P... in H. folgendes vortragen (Stellungnahme

Rechtsanwalt T. vom 16.09.2004):

‚… Falsch ist jedoch die Behauptung, daß dies gegen

den Willen des Herrn H. geschah, sondern geschah al-

les einvernehmlich. Mein Mandant ist über die jetzigen

Einlassungen des Herrn H. doch ganz erheblich ent-

setzt, da sie im Kern der Sache nichts mit dem zu tun

haben, was tatsächlich geschah. Mein Mandant hat bis-

lang es gar nicht recht glauben können, daß ihm hier

derartiges unterstellt wird und hat von daher bislang

auch ‚den Ball flachgehalten’.

Der hier in Rede stehende ‚Vorfall’ war nicht der erste

seiner Art, sondern allein an diesem Abend der dritte.

Dies alles geschah in ruhiger freundschaftlicher Atmo-

sphäre und im Einvernehmen mit Herrn H.. Erst beim

dritten Mal sagte Herr H., daß ‚sie doch jetzt besser

aufhören sollten’, woraufhin die Sache dann auch sofort

beiderseits beendet wurde.

Obgleich mein Mandant die Angelegenheit nicht aus-

weiten wollte, muß er nun doch darauf hinweisen, dass

es sich ohnehin nicht um das erste Mal handelt, daß er

und Herr H. sich in dieser Weise nähergekommen sind.

Ein insofern vierter Vorfall ereignete sich wesentlich

früher im Privatbereich. Auch dort lief es entsprechend

ab ohne daß von irgendeiner Seite Widerspruch kam

und ohne dass die Freundschaft zwischen Herrn H. und

meinem Mandanten hierdurch in irgend einer Weise

beeinträchtigt wurde. Wenn Herr H. den Vorgang nun-

mehr quasi als Zwangshandlung darstellt, derer er sich

letztlich infolge Erstarrung nicht erwehren konnte, so

mag diese Aussage von der Angst geprägt sein als

‚schwul’ abgestempelt zu werden. Mein Mandant kann

sich die insofern schlicht und einfach falsche Aussage

des Herrn H. nicht anders erklären. Der Umstand, daß

Herr H. keinesfalls erstarrt war, ergibt sich auch daraus,

daß er, als mein Mandant mit seinem Mund an seinen

Brustwarzen war, noch äußerte ‚du bist ja unrasiert’. Als

mein Mandant dann im Begriff war, die Hose des Herrn

H. zu öffnen, sagte dieser noch ‚ich muß mich ent-

schuldigen, ich bin unrasiert’.’

- 9 -

Dabei war dem Soldaten bewusst, dass diese Sachver-

haltsdarstellung nicht zutreffend war und keine einver-

nehmliche homosexuelle Beziehung zum HptGefr H. be-

standen hatte.“

Die 6. Kammer des Truppendienstgerichts Nord setzte den Soldaten durch Ur-

teil vom 11. Oktober 2005 wegen eines Dienstvergehens in den Dienstgrad ei-

nes Feldwebels herab.

Zur rechtlichen Würdigung führte die Truppendienstkammer aus, der Soldat

habe, indem er gegen den erkennbaren Willen des Zeugen Stabsgefreiter H. an

diesem homosexuelle Handlungen vorgenommen habe, zumindest fahrlässig

gegen seine Dienstpflichten verstoßen, für seine Untergebenen zu sorgen (§ 10

Abs. 3 SG), die Würde, die Ehre und die Rechte des Kameraden zu achten

(§ 12 Satz 2 SG) sowie der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die

sein Dienst als Soldat erfordere (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG). Ferner habe der Sol-

dat zumindest fahrlässig wiederum gegen die Pflicht verstoßen, die Würde, die

Ehre und die Rechte des Kameraden zu achten (§ 12 Satz 2 SG) sowie gegen

seine Achtungs- und Vertrauenswahrungspflicht im außerdienstlichen Bereich

(§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG), indem er den Zeugen H. der Wahrheit zuwider der

Homosexualität bezichtigt und somit inhaltlich unzutreffende Anschuldigungen

diesem gegenüber geäußert habe. Diese Vorgehensweise sei nicht mehr vom

erlaubten Verhalten im Rahmen einer Verteidigerhandlung gedeckt gewesen,

da nicht lediglich ein vom Zeugen H. bekundeter Sachverhalt bestritten, son-

dern dem Zeugen eine eigene Dienstpflichtverletzung, nämlich die Verletzung

der Wahrheitspflicht, vorgeworfen werde. Insgesamt habe der Soldat ein

Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG begangen.

- 10 -

Im Hinblick auf die Ausführungen der Kammer zur Maßnahmebemessung wird

auf die Seiten 12 bis 16 des Urteils verwiesen.

Gegen dieses dem Soldaten am 29. November 2005 zugestellte Urteil hat sein

Verteidiger mit Schriftsatz vom 27. Dezember 2005, bei der 6. Kammer des

Truppendienstgerichts Nord eingegangen am selben Tag, Berufung in vollem

Umfang eingelegt mit dem Antrag, den Soldaten freizusprechen.

Zur Begründung hat der Verteidiger im Wesentlichen vorgetragen:

Die Verurteilung basiere letztlich auf der Aussage des Zeugen H., dem das erst-

instanzliche Gericht in vollem Umfang Glauben geschenkt habe. An der Glaub-

würdigkeit und Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen H. bestünden jedoch

erhebliche Zweifel, die zumindest so gravierend seien, dass sie eine Verwer-

tung der Aussage als letztlich alleinige Urteilsgrundlage ausschlössen. Die An-

forderungen an die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen H. seien be-

sonders hoch anzusetzen. Der Zeuge H. sei sowohl im Rahmen seiner vorge-

richtlichen Aussagen als auch im Rahmen seiner Aussage vor dem Truppen-

dienstgericht in P. bemüht gewesen, jeglichen Hinweis auf eventuell auch nur

latent vorhandene homosexuelle Neigungen zu vermeiden. Hinzu komme, dass

der Zeuge vor dem Truppendienstgericht weder einen ängstlichen noch zurück-

haltenden Eindruck gemacht habe. Dies sei von dem anwesenden Leumunds-

zeugen auch im Nachhinein noch einmal bestätigt worden. Dieser habe den

Zeugen H. als - positiv ausgedrückt - zielorientiert und verschlagen beschrie-

ben. Keinesfalls habe er in dem Zeugen H. eine Persönlichkeit erkannt, die

durch den angeschuldigten Vorgang derart in Schockstarre versetzt worden

sein könnte, wie es der Zeuge H. versucht habe, glaubhaft zu machen. Die Wi-

dersprüchlichkeit der Aussagen des Zeugen habe er, der Verteidiger, bereits im

Schriftsatz vom 16. September 2004 deutlich herausgestellt. Vor dem Truppen-

dienstgericht habe der Zeuge sich vielfach auf vermeintliche Erinnerungslücken

zurückgezogen. Es habe mit Nachdruck nachgebohrt werden müssen, um ü-

berhaupt verwertbare Aussagen des Zeugen zu erhalten. Gerade diese ver-

meintlichen Erinnerungslücken passten jedoch nicht zu der Behauptung des

Zeugen, er habe seinerzeit in Schockstarre auf dem Bett gelegen und sei nicht

fähig gewesen, sich irgendwie zu regen, geschweige denn sich zu wehren.

- 11 -

Wenn die vermeintlichen Vorgänge für den Zeugen H. ein derart einschneiden-

des, gravierendes und psychisch belastendes Ereignis gewesen wären, müsste

er sich auch in Einzelheiten deutlich daran erinnern. Den tatsächlichen Ablauf

der Vorgänge habe der Zeuge sehr widersprüchlich geschildert.

Angesichts der Widersprüchlichkeiten in seinem Aussageverhalten und seinem

Auftreten vor dem Truppendienstgericht, den vermeintlichen Erinnerungslücken

und der Schilderung der Persönlichkeit des Zeugen durch den Leumundszeu-

gen könne der Aussage des Zeugen H. nicht geglaubt und sie nicht zur Grund-

lage seiner Verurteilung gemacht werden. Der Soldat habe den Vorgang von

vorneherein eingeräumt, doch liege hierin nicht das Geständnis eines Dienst-

vergehens. Auch in der Entschuldigung gegenüber dem Zeugen H. und in der

Aussage des Soldaten, dass er erforderlichenfalls „für seine Taten einstehen

werde“, liege nicht das Eingeständnis eines Dienstvergehens. Der Soldat habe

auch von vorneherein gesagt, er habe sofort aufgehört, als er gemerkt habe,

dass der Zeuge H. sein Verhalten nicht mehr gewollt habe. In dieser Situation

sei es eine menschlich nachvollziehbare und moralisch gebotene Reaktion, sich

bei seinem Gegner zu entschuldigen, da man möglicherweise eine Grenze ü-

berschritten habe, die jedoch keinesfalls gleichbedeutend sei mit einer straf-

rechtlichen oder disziplinarrechtlichen Grenze. Natürlich sei dem Soldaten im

Nachhinein klar gewesen, dass es dem Zeugen H. - ab einem bestimmten Zeit-

punkt - nicht mehr gefallen habe, also habe er sich entschuldigt. Im Übrigen sei

der Sachverhalt unstreitig, was den Vorgang vom 27./28. März 2004 angehe.

Im Hinblick auf den Anschuldigungspunkt 2 bleibe er, der Verteidiger, bei der

Feststellung, dass dieser Anschuldigungspunkt niemals hätte angeschuldigt

werden dürfen, da es sich um einfaches Verteidigervorbringen gehandelt habe,

welches im Rahmen eines disziplinargerichtlichen Verfahrens erlaubt sein müs-

se. Der Anschuldigungspunkt 2 sei völlig zu Unrecht zur Hauptverhandlung zu-

gelassen worden. Es handele sich von der Wortwahl her letztlich auch um die

Worte des Verteidigers und nicht um diejenigen des Soldaten selbst. Dieser

habe dem Verteidiger den Sachverhalt geschildert, den er, der Verteidiger, so,

wie dargelegt, aufgefasst habe. Die Freiheit des Verteidigungsvorbringens habe

gerade in einem Fall mit äußerst schwieriger und eingeschränkter Beweismög-

lichkeit aus Verteidigersicht oberste Priorität und dürfe nicht durch Befindlichkei-

ten einzelner Dritter eingeschränkt werden. Der Soldat sei daher aufgrund un-

- 12 -

zutreffender Erwägungen zu Anschuldigungspunkt 2 angeschuldigt und infolge

fehlerhafter Beweiswürdigung verurteilt worden.

III

1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt

(§ 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).

2. Der Soldat ist zwar vor Ergehen der Einleitungsverfügung nicht gehört wor-

den (§ 93 Abs. 1 Satz 2 WDO), was sowohl der Vertreter des Bundeswehrdis-

ziplinaranwalts als auch der Soldat und sein Verteidiger in der Berufungshaupt-

verhandlung bestätigt haben. Gleichwohl ist von einer wirksamen Einleitungs-

verfügung und einem zulässigen gerichtlichen Disziplinarverfahren auszugehen.

Denn der Sache nach liegt hier, was auch übereinstimmend von den Verfah-

rensbeteiligten in der Berufungshauptverhandlung vorgetragen wurde, ein Ver-

zicht des Soldaten auf die nachträgliche Wahrnehmung seines ihm nach § 93

Abs. 1 Satz 2 WDO zustehenden Rechts auf Anhörung durch die Einleitungs-

behörde vor (vgl. Urteil vom 16. März 2004 - BVerwG 2 WD 3.04 - BVerwGE

120, 193 = Buchholz 235.01 § 93 WDO 2002 Nr. 1 = NZWehrr 2004, 213; Be-

schluss vom 22. Juli 2004 - BVerwG 2 WDB 4.03 - Buchholz 235.01 § 93 WDO

2002 Nr. 3 = NZWehrr 2005, 35). Dies ergibt sich aus Folgendem:

Mit Schreiben vom 28. Oktober 2004 hatte der Verteidiger des Soldaten dem

Wehrdisziplinaranwalt mitgeteilt, er nehme Bezug auf dessen Schreiben vom

20. Oktober 2004, in dem ausdrücklich auf die Einleitungsverfügung (vom

14. Mai 2004) Bezug genommen worden war, und führte wörtlich aus: „Es bleibt

bei der bisherigen Einlassung. Weiteres wird erforderlichenfalls vor dem Trup-

pendienstgericht ausgesagt.“ Damit wurde - wie auch der Verteidiger in der Be-

rufungshauptverhandlung bestätigt hat - zum Ausdruck gebracht, dass der Sol-

dat seine Äußerungsmöglichkeiten gegenüber der Einleitungsbehörde als aus-

reichend und hinreichend genutzt ansah und dass er gegenüber der Einlei-

tungsbehörde keine weiteren Erklärungen abzugeben beabsichtige. Auch eine

(nachträgliche) Anhörung zur Einleitungsverfügung wurde nicht mehr ge-

wünscht, zumal er weitere Verfahrensverzögerungen vermieden sehen wollte.

Der Einleitungsbehörde wurden die genannten Schriftsätze des Verteidigers vor

- 13 -

ihrer Entscheidung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 WDO zur Kenntnis gebracht. Die

Einleitungsbehörde entschied dann mit Datum vom 21. Dezember 2004 - do-

kumentiert auf dem Entwurf der Anschuldigungsschrift -, dass keine Einstellung

des gerichtlichen Disziplinarverfahrens erfolgt (§ 99 Abs. 1 Satz 1 WDO). Die

Einleitungsbehörde traf diese Entscheidung in Kenntnis der vorausgegangenen

Akteneinsicht des Verteidigers und insbesondere seiner Schriftsätze vom

16. September 2004, 18. Oktober 2004 und 28. Oktober 2004. Sie hatte die

Möglichkeit unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens des Soldaten

ihre eigenständige fehlerfreie Ermessensentscheidung zu treffen.

3. Da das Rechtsmittel des Soldaten ausdrücklich und nach dem wesentlichen

Inhalt seiner Begründung in vollem Umfang eingelegt worden ist, hat der Senat

im Rahmen der Anschuldigung (§ 123 Satz 3 i.V.m. § 107 Abs. 1 WDO) eigene

Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, diese rechtlich zu würdigen und die

sich daraus ergebenden Folgerungen zu ziehen sowie unter Beachtung des

Verschlechterungsverbots (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331 Abs. 1 StPO)

über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden.

4. Die Berufung des Soldaten ist teilweise begründet.

a) Aufgrund der Einlassung des Soldaten, soweit ihr gefolgt werden kann, der

gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 249 Abs. 1 Satz 1 StPO zum Gegen-

stand der Berufungshauptverhandlung gemachten Urkunden und Schriftstücke

sowie der Aussagen der in der Berufungshauptverhandlung vernommenen

Zeugen Oberfeldwebel M., Stabsgefreiter der Reserve K., Stabsgefreiter der

Reserve H., Major Boes, Major Hose und Oberstleutnant i.G. Bornemann hat

der Senat folgenden Sachverhalt festgestellt:

Zu Anschuldigungspunkt 1:

Zum Tatzeitpunkt waren aus der Einheit des Soldaten über 30 Kameraden zur

Bewachung der US-amerikanischen Kaserne „P...“ in H. kommandiert. Am A-

bend des 27. März 2004 besuchten der Soldat und der Zeuge H. ein Chinare-

staurant. Nach Beendigung des Restaurantbesuches fuhr man in die Kaserne

zurück, woraufhin der Soldat den Zeugen auf sein Zimmer einlud, um mit ihm

- 14 -

noch etwas zu trinken. Ca. eine halbe Stunde nach Rückkehr in die Kaserne

erschien der Zeuge H. auf dem Zimmer des Soldaten. Sie unterhielten sich und

tranken dabei Wodka (ca. eine halbe Flasche) sowie u.a. einige Biere. Sie un-

terhielten sich über die gute dienstliche Beurteilung des Soldaten. Nachdem der

Soldat und der Zeuge ihren Wodka ausgetrunken hatten, begannen sie - wie

auch schon bei früheren Gelegenheiten - gemeinsam „herumzualbern“ und zu

rangeln, worauf ihnen warm wurde und sie sich je ihr Hemd auszogen.

Während der Rangelei gelangten beide auf das Bett des Soldaten. Dort kam es

zu körperlichen Berührungen. Der Soldat fing an, die Brustwarzen des Zeugen

zu lecken. Danach zog er dem Zeugen die Hose bis zur Mitte des Gesäßes

herunter und nahm dessen Glied in den Mund. Als der Zeuge sich ruckartig be-

wegte, bemerkte der Soldat, dass der Zeuge ihm zu verstehen gab, dass er das

nicht wolle, woraufhin der Soldat sofort mit seinen Handlungen aufhörte. Nach

diesem Vorfall zogen sie sich an, wechselten ein paar Worte, und der Soldat

entschuldigte sich bei dem Zeugen mit den Worten: „Entschuldige, dass ich das

getan habe.“ Anschließend legte sich der Soldat schlafen und der Zeuge H.

ging auf seine Stube.

Von dort rief der Zeuge H. seine Freundin sowie einen Freund an und erzählte

ihnen davon, was vorgefallen war. Danach ging der Zeuge zum Zimmer des

Oberfeldwebels M., um ihm ebenfalls von dem Vorfall zu berichten. Etwa gegen

1.00 Uhr des 28. März 2004 weckte er den Zeugen Oberfeldwebel M. Dieser

forderte den Zeugen H. unter Hinweis auf die Uhrzeit auf, wieder zu gehen und

ihn in Ruhe weiterschlafen zu lassen. Kurze Zeit später betrat der Zeuge H. er-

neut die Stube des Zeugen M. Er war dabei „völlig aufgelöst“ und schluchzte.

Auf die Frage, was passiert sei, erzählte er dem Zeugen M., dass der Soldat ihn

„an den Eiern“ geleckt habe. Danach gingen beide in die Stube des Soldaten

und konfrontierten ihn mit dem Sachverhalt. Trotz wiederholter Aufforderung zu

erklären, ob er schwul sei und warum er „es“ getan habe, antwortete der Soldat

nicht. Nach ca. zehn bis 15 Minuten sagte der Zeuge M., dass er jetzt gehen

werde; darauf bat der Soldat, dass der Zeuge H. noch bleiben solle. Der Zeuge

M. verließ die Stube, blieb aber hinter der Tür stehen, um zu hören und - falls

erforderlich - eingreifen zu können. Einzelheiten über das Gespräch konnte der

- 15 -

Zeuge M. nicht aufnehmen. Kurze Zeit später kam der Zeuge H. aus der Stube.

Er bat den Zeugen M. ausdrücklich, den Vorgang auf keinen Fall weiterzumel-

den, weil ihn dies psychisch „kaputt“ machen werde und weil er sich schäme.

Am nächsten Morgen kam der Soldat auf die Stube des Zeugen H. und wollte

mit ihm über den Vorfall sprechen, der dies jedoch ablehnte. Danach entschul-

digte sich der Soldat bei dem Zeugen noch einmal für sein Verhalten und erklär-

te, wenn dieser die Sache melden wolle, solle er es tun, er, der Soldat stehe zu

seiner Tat. Am Abend desselben Tages schickte der Soldat dem Zeugen H.

eine SMS mit dem sinngemäßen Inhalt, dass es ihm leid tue, was geschehen

sei.

Kurze Zeit später hatte der Zeuge K. Wachdienst. Der Zeuge H., der ein sehr

gutes Verhältnis zu dem Zeugen K. hatte, brachte ihm das Frühstück und fragte

ihn, ob er ihn sprechen könnte, worauf beide auf die Stube des Zeugen K. gin-

gen und der Zeuge H. dort in Tränen ausbrach. Er erzählte von den Vorfällen in

der Nacht vom 27. auf den 28. März 2004; dabei machte er einen völlig nieder-

geschlagenen und verstörten Eindruck auf den Zeugen K., den er zwar nicht

privat, aber dienstlich aus der Zeit in der Bundeswehr kannte. Der Zeuge K.

verbrachte Anfang 2004 ebenfalls einen ähnlichen Abend mit dem Soldaten.

Damals unterhielt man sich und trank Alkohol. Ein paar Stunden später began-

nen beide herumzualbern und sich gegenseitig zu „kabbeln“ und zu raufen. Da-

bei drückte der Soldat eine Zigarettenkippe auf den Bauch des Zeugen K., wo-

von eine Narbe zurückgeblieben ist. Als beide mit freiem Oberkörper herumsa-

ßen, fragte der Soldat den Zeugen, ob er ihm den Rücken massieren könne.

Der Zeuge verneinte dieses und verließ dann die Stube des Soldaten. Mit dem

Soldaten spricht er heute nur das Nötigste; dieser hat auch nie wieder versucht,

ihn zu belästigen.

- 16 -

Als die Angehörigen der Einheit nach Durchführung des Bewachungsauftrages

wieder in ihrer Kaserne in Hanau zurück waren, gingen sich der Soldat und der

Zeuge H. aus dem Weg und sprachen nur noch - soweit unabdingbar notwen-

dig - Dienstliches miteinander. Vermittelt über den Sozialberater Klein kam es

bei diesem zu einem Gespräch zwischen dem Soldaten und dem Zeugen H.,

wobei der Zeuge dem Soldaten zu einer Versetzung riet. Daraufhin riet der Sol-

dat dem Zeugen, die Sache zu melden; dafür wäre er ihm nicht böse und käme

so „aus der Sache sauber raus“. Der Zeuge H. meldete schließlich den Vorfall

dem Zugführer Leutnant R.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht - was auch zwischen dem Sol-

daten und dem Zeugen H. unstreitig ist - fest, dass der Soldat sich vor Beginn

seiner sexuellen Handlungen gegenüber dem Zeugen H. nicht vergewisserte,

dass dieser damit einverstanden war.

Zu Anschuldigungspunkt 2:

Insoweit fehlt es an einer wirksamen Anschuldigung, weil der Tatvorwurf nicht

hinreichend bestimmt ist (vgl. zu den Anforderungen an die Bestimmtheit: Urteil

vom 21. Juni 2005 - BVerwG 2 WD 12.04 - Buchholz 236.1 § 11 SG Nr. 1 =

EuGRZ 2005, 636 <641> m.w.N.). Die in diesem Zusammenhang getroffene

Feststellung der Wehrdisziplinaranwaltschaft im Ermittlungsergebnis der An-

schuldigungsschrift, der Soldat habe den Zeugen H. „wider besseres Wissen

einer Falschaussage bezichtigt“, wird nicht in einer der Nachprüfung zugängli-

chen Weise näher konkretisiert, sondern lediglich behauptet. Beweismittel für

die Behauptung werden nicht angeführt. Es ist nicht ersichtlich und damit auch

nicht nachprüfbar, wann und unter welchen überprüfbaren Umständen sich die

Tathandlung ereignet haben soll. Dieser Sachlage hat der Bundeswehrdiszipli-

naranwalt in der Berufungshauptverhandlung zu Recht dadurch Rechnung ge-

tragen, dass er erklärt hat, der Tatvorwurf zum Anschuldigungspunkt 2 werde

nicht mehr aufrechterhalten. Der Soldat war somit von dem Tatvorwurf in An-

schuldigungspunkt 2 freizustellen.

b) Das Verhalten des Soldaten in Anschuldigungspunkt 1 ist disziplinarrechtlich

wie folgt zu würdigen:

- 17 -

Mit seinen sexuellen Handlungen griff der Soldat in schwerwiegender Weise in

die Intimsphäre des Zeugen H. unrechtmäßig ein, weil er sich nicht zuvor hin-

reichend vergewissert hatte, dass dieser mit seinem Vorgehen einverstanden

war. Der Soldat, der aufgrund seines Dienstgrades Vorgesetzter gemäß § 4

Abs. 1 Nr. 2 VorgV war, verstieß damit gegen § 10 Abs. 3, § 12 Satz 2 und § 17

Abs. 2 Satz 1 SG. Denn er missachtete entgegen § 12 Satz 2 SG das Recht

des Zeugen H. auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) und

dessen Persönlichkeitsrecht nach Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG. Das

Grundrecht des allgemeinen Persönlichkeitsrechts schützt gerade die Intim-

sphäre und die engere persönliche Lebenssphäre (BVerfG, Beschlüsse vom

3. Juni 1980 - 1 BvR 185/77 - BVerfGE 54, 148 <153> und vom 13. Mai 1986

- 1 BvR 1542/84 - BVerfGE 72, 155 <170>). Der Soldat verletzte damit ferner

seine Fürsorgepflicht als Vorgesetzter (§ 10 Abs. 3 SG), die ihn verpflichtet,

Untergebene nach Recht und Gesetz zu behandeln und ihnen auch keine un-

zumutbaren Nachteile, wozu auch solche immaterieller Art zählen, zuzufügen.

Sein Verhalten führte dazu, dass sich der Zeuge durch das rechtswidrige Ver-

halten des Soldaten sexuell belästigt und „nervlich am Ende“ fühlte.

Darüber hinaus liegt auch ein Verstoß gegen § 17 Abs. 2 Satz 1 SG vor. Diese

Vorschrift findet im Falle der gleichzeitigen Verletzung anderer Dienstpflichten

zwar nur dann Anwendung, wenn das Verhalten nicht nur der anderen Pflicht-

verletzungen wegen ansehensschädigend wirkt. Dem festgestellten Verhalten

muss vielmehr unabhängig von diesem anderweitigen Pflichtenverstoß bereits

die Eignung zur Ansehens- oder Vertrauensschädigung innewohnen (vgl. Urtei-

le vom 29. Februar 1972 - BVerwG 2 WD 103.70 - NZWehrr 1972, 152 und vom

16. März 2004 - BVerwG 2 WD 3.04 a.a.O.; Scherer/Alff, SG, 6. Aufl. 1998 und

7. Aufl. 2003, jeweils § 17 Rn. 14). Die Vorschrift stellt allein auf die Eignung ab

(stRspr, vgl. u.a. Beschluss vom 12. Oktober 1993 - BVerwG 2 WDB 15.92 -

BVerwGE 103, 12 = NZWehrr 1994, 27 m.w.N.). Achtungs- und Vertrauenswür-

digkeit eines Soldaten können durch sein Verhalten schon dann Schaden neh-

men, wenn dieses Zweifel an seiner Redlichkeit und Zuverlässigkeit weckt oder

seine Eignung für die jeweilige Verwendung in Frage stellt (Urteil vom 2. April

1974 - BVerwG 2 WD 5.74 - NZWehrr 1975, 69 <71 f.>). Letzteres ist hier der

Fall, weil das rechtswidrige sexuelle Verhalten des Soldaten bereits seiner Art

nach nicht der Achtung und dem Vertrauen gerecht wurde, die sein Dienst als

- 18 -

Soldat erfordert. Denn er missachtete die - zudem grundrechtlich und strafrecht-

lich geschützte - körperliche und persönliche Integrität eines anderen, ohne

hierzu berechtigt zu sein.

Der Soldat handelte schuldhaft. Ein vorsätzliches Handeln ließ sich jedoch nicht

mit der erforderlichen Sicherheit nachweisen. Der Soldat wollte zwar den Zeu-

gen H. an den Brustwarzen lecken und dessen entblößtes Glied in den Mund

nehmen. Dem Soldaten ist jedoch ein Tatbestandsirrtum zuzubilligen, der wie

ein den Vorsatz ausschließender Irrtum über Tatumstände nach § 16 Abs. 1

Satz 1 StGB zu bewerten ist (vgl. u.a. Urteil vom 21. Dezember 2006 - BVerwG

2 WD 19.05 -; BGH, Urteil vom 10. Februar 2000 - 4 StR 558/99 - BGHSt 45,

378 <384>). Im vorliegenden Fall nahm der Soldat an, dass der Zeuge H. in die

sexuellen Handlungen eingewilligt habe. Der Soldat hätte in diesem Falle mit

Zustimmung des Betroffenen, mithin dann gerechtfertigt gehandelt und insoweit

kein Dienstvergehen begangen. Entsprechend § 16 Abs. 1 Satz 2 StGB ist in

einem solchen Fall Fahrlässigkeit anzunehmen, weil der Irrtum des Soldaten

auf einer Außerachtlassung der gebotenen und ihm zumutbaren Sorgfalt beruh-

te. Er hätte vor einem solchen schwerwiegenden Eingriff in die grundrechtlich

geschützte Rechtssphäre eines Untergebenen (körperliche Unversehrtheit,

Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG; Persönlichkeitsrecht, Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1

GG) sich zumindest hinreichend vergewissern müssen, ob der Zeuge H. tat-

sächlich mit den intendierten sexuellen Handlungen einverstanden war, und

zwar unabhängig davon, dass die vorausgegangene gemeinsame Rangelei

offenbar einen anderen - nicht sexuellen - Charakter aufwies. Zudem hätte der

Soldat aufgrund seiner Rechtskenntnisse, die er in der Ausbildung zum Unterof-

fizier und Feldwebel erhalten hatte, wissen können bzw. müssen, dass ein Sol-

dat grundsätzlich nur angefasst werden darf, wenn dieser damit einverstanden

ist.

Der Soldat hat somit insgesamt ein Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG be-

gangen.

c) Nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO sind bei Art und Maß der Diszipli-

narmaßnahme Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie seine Aus-

- 19 -

wirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und

die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

aa) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens

Die Eigenart und Schwere eines Dienstvergehens bestimmen sich nach dem

Unrechtsgehalt der Verfehlung, mithin also nach der Bedeutung der verletzten

Pflichten.

Danach hat das Dienstvergehen ganz erhebliches Gewicht.

Der Verstoß eines Vorgesetzten gegen seine Fürsorgepflicht wiegt nicht leicht.

Die Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG) gehört nach der ständigen Rechtspre-

chung des Senats zu den vornehmlichsten Pflichten eines Vorgesetzten gegen-

über seinen Untergebenen, die das - berechtigte - Gefühl haben müssen, dass

sie von diesem nicht nur als Befehlsempfänger betrachtet werden, sondern

dass dieser von den ihm eingeräumten Befehls- und sonstigen Befugnissen nur

unter angemessener Berücksichtigung ihrer persönlichen Belange Gebrauch

macht, dass er sich bei allen Handlungen und Maßnahmen von Wohlwollen

gegenüber dem jeweiligen Untergebenen leiten lässt und dass er stets bemüht

ist, ihn vor Schäden und unzumutbaren Nachteilen zu bewahren (stRspr, vgl.

u.a. Urteil vom 24. November 2005 - BVerwG 2 WD 32.04 - NZWehrr 2006, 127

m.w.N.). Insbesondere muss er die körperliche Integrität sowie die Rechte und

Würde des Untergebenen strikt achten. Diese Verpflichtung hat im militärischen

Bereich besondere Bedeutung. Denn im militärischen Über- und Unterord-

nungsverhältnis sind Untergebene besonders schutzbedürftig.

Die Kameradschaftspflicht in den Streitkräften ist nicht minder bedeutsam.

Denn der Zusammenhalt der Bundeswehr beruht gemäß § 12 Satz 1 SG we-

sentlich auf Kameradschaft. Die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben erfordert

im Frieden und in noch höherem Maße im Einsatzfalle gegenseitiges Vertrauen

sowie das Bewusstsein, sich jederzeit aufeinander verlassen zu können. Ein

Vorgesetzter, der die Rechte seines Kameraden verletzt, untergräbt den dienst-

lichen Zusammenhalt, stört den Dienstbetrieb und kann damit letztlich auch die

- 20 -

Einsatzbereitschaft der Truppe beeinträchtigen (vgl. Urteile vom 16. März 2004

a.a.O. m.w.N. und vom 24. November 2005 a.a.O.).

Auch die in § 17 Abs. 2 Satz 1 SG normierte Pflicht, dem Vertrauen und der

Achtung gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordert, stellt keine blo-

ße Nebenpflicht dar, sondern hat wegen ihres funktionalen Bezugs zum militäri-

schen Dienstbetrieb erhebliche Bedeutung (stRspr, vgl. u.a. Urteil vom 18. Sep-

tember 2003 - BVerwG 2 WD 3.03 - BVerwGE 119, 76 = Buchholz 235.01 § 38

WDO 2002 Nr. 11 = NZWehrr 2005, 122 ).

Die Eigenart der Verfehlungen des Soldaten ist hier dadurch gekennzeichnet,

dass der Soldat in die Intimsphäre und die Rechte eines untergebenen Kame-

raden eingriff. Dies darf einem Soldaten, zumal in Vorgesetztenstellung, keines-

falls passieren. Denn Eingriffe in die körperliche Integrität und die persönliche

Würde eines Untergebenen und Kameraden können und dürfen schon im Hin-

blick auf § 6 SG sowie die in der Verfassung gewährleisteten Grundrechte der

körperlichen Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) und des Persönlichkeits-

rechts (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG) sowie die daraus resultierenden

staatlichen Schutzverpflichtungen keinesfalls geduldet werden. Pflichtverletzun-

gen der vorliegenden Art sind zudem einem ordnungsgemäßen militärischen

Dienstablauf abträglich. Selbst dann, wenn ein derartiges Fehlverhalten keine

Straftat nach § 31 WStG darstellt, erfordert es jedoch eine nachdrückliche

Pflichtenmahnung. Ein Soldat, und zwar insbesondere ein Vorgesetzter, bedarf

der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des Vertrauens seiner

militärischen Vorgesetzten, um seine Aufgabe so zu erfüllen, dass der geordne-

te Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist. Die Stellung des Soldaten

als Portepeeunteroffizier im Dienstrang eines Oberfeldwebels hätte erfordert,

dass er als Vorgesetzter in Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel gibt (§ 10

Abs. 1 SG). Denn nur wer selbst ein beispielhaftes Verhalten zeigt, kann von

seinen Untergebenen erwarten, dass sie sich am Vorbild ihres Vorgesetzten

orientieren und ihre Pflichten nach besten Kräften und aus innerer

Überzeugung erfüllen. Unter diesem Blickwinkel war sein Fehlverhalten geeig-

net, seine Zuverlässigkeit und sein persönliches Ansehen gravierend in Frage

zu stellen und den Dienstbetrieb zu stören.

- 21 -

Andererseits hat der Soldat kein kriminelles Unrecht begangen. Das strafrecht-

liche Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der sexuellen Nötigung und

Beleidigung wurde mangels hinreichenden Tatverdachts gemäß § 170 Abs. 2

StPO eingestellt. Ferner hat der Soldat dem Zeugen H. weder körperliche Ge-

walt angetan oder angedroht noch aufgrund seines Dienstgrades den Zeugen

zu einem Verhalten gezwungen. Auch hat der Soldat die sexuellen Berührun-

gen sofort beendet, als er merkte, dass der Zeuge H. nicht einverstanden war.

bb) Maß der Schuld

Der Soldat handelte lediglich fahrlässig. Ein vorsätzliches Verhalten hat sich

nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen lassen.

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Soldat zum Zeitpunkt des Dienstverge-

hens in seiner Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB eingeschränkt oder gar

im Sinne des § 20 StGB schuldunfähig war, sind nicht ersichtlich.

Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des Soldaten min-

dern würden, liegen nicht vor. Sie sind nach der ständigen Rechtsprechung des

Senats (vgl. u.a. Urteile vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD 29.02 - BVerwGE

118, 161 = Buchholz 235.01 § 107 WDO 2002 Nr. 1 = NZWehrr 2004, 31

soweit nicht veröffentlicht> m.w.N., vom 1. Juli 2003 - BVerwG 2 WD 51.02 -

und vom 16. Dezember 2004 - BVerwG 2 WD 15.04 -) nur dann gegeben, wenn

die Situation, in der der Soldat versagt hat, von so außergewöhnlichen Beson-

derheiten gekennzeichnet war, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes

Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden

konnte. Als solche Besonderheiten sind beispielsweise ein Handeln in einer

ausweglos erscheinenden, unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage, die auf

andere Weise nicht zu beheben war, ein Handeln unter schockartig ausgelös-

tem psychischem Zwang oder unter Umständen anerkannt worden, die es als

unbedachte, im Grunde persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines ansonsten

tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten erscheinen lassen, sowie ein

Handeln in einer körperlichen oder seelischen Ausnahmesituation (stRspr, vgl.

u.a. Urteile vom 16. Oktober 2002 - BVerwG 2 WD 23.01, 32.02 - BVerwGE

117, 117 <123> = Buchholz 236.1 § 13 SG Nr. 9, vom 13. März 2003 - BVerwG

- 22 -

1 WD 4.03 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 2 sowie vom 16. Dezember

2004 - BVerwG 2 WD 15.04 -). Mangels Vorliegens von „außergewöhnlichen

Besonderheiten“, die nach der Rechtsprechung des Senats stets Vorausset-

zung für die Anwendung eines Tatmilderungsgrundes sind, bedarf es keines

Eingehens auf einen der Tatmilderungsgründe.

cc) Auswirkungen

Das Dienstvergehen hatte für die Personalplanung und -führung nachteilige

Auswirkungen. Denn der Soldat musste aus seiner Tätigkeit herausgelöst und

zur Dienstleistung zur Stabskompanie Panzerlehrbrigade 9 fortlaufend kom-

mandiert werden. Diese dienstliche Folge seines Tuns muss er sich erschwe-

rend zurechnen lassen (stRspr, vgl. Urteile vom 2. April 2003 - BVerwG 2 WD

21.02 - Buchholz 236.1 § 29 SG Nr. 5 und vom

22. März 2006 - BVerwG 2 WD 7.05 - Buchholz 450.2 § 107 WDO 2002 Nr. 2).

Auch ist der Vorfall bei Kameraden seiner Einheit und damit im dienstlichen Be-

reich bekannt geworden.

dd) Beweggründe

Die Beweggründe für das Fehlverhalten lagen offenbar im Interesse des Solda-

ten, näheren - intimen - Kontakt zu dem betroffenen Zeugen H.zu knüpfen.

ee) Bisherige Führung, Persönlichkeit

Im Hinblick auf die Persönlichkeit und die bisherige Führung des Soldaten sind

seine guten dienstlichen Leistungen hervorzuheben, die insbesondere in seiner

letzten planmäßigen Beurteilung und auch in der Sonderbeurteilung vom 8. Mai

2006 zum Ausdruck kommen. Nach Begehung seiner Verfehlungen hat der

Soldat in seinen Leistungen nicht nachgelassen. Der Leumundszeuge Major B.

hat ausgesagt, der Soldat gehöre zur Spitzengruppe der Feldwebel; er sei ein

agiler Stabsarbeiter und könne fachliche Dinge gut umsetzen. Bei seinen Ka-

meraden habe der Soldat hohes Ansehen genossen, weshalb er auch zur Ver-

trauensperson gewählt worden sei. Die Leumundszeugen Major H. und Oberst-

leutnant i.G. B. beschrieben den Soldaten als überaus kompetent, engagiert

sowie als verlässlich und als Soldaten mit klaren Vorstellungen, hoher Einsatz-

bereitschaft und Durchsetzungsvermögen. Zu Gunsten des Soldaten spricht

- 23 -

darüber hinaus die jeweils zweifache Verleihung des Abzeichens für Leistungen

im Truppendienst in Gold und der Schützenschnur in Gold sowie die Gewäh-

rung von drei Leistungsprämien, wobei zwei Leistungsprämien nach Begehung

seiner Verfehlung gewährt wurden. Zudem ist er weder disziplinar noch straf-

rechtlich vorbelastet. Demgegenüber ist kritisch zu bemerken, dass er bis heute

keine uneingeschränkte Einsicht in sein Fehlverhalten zeigt. Vor dem Senat hat

er sich dahin eingelassen, in seiner Entschuldigung gegenüber dem Zeugen H.

liege nicht das „Eingeständnis eines Dienstvergehens“.

ff) Bei der gebotenen Gesamtwürdigung des Fehlverhaltens des Soldaten ist

vor allem die Schwere des Dienstvergehens zu gewichten.

Der Senat hat wiederholt entschieden, dass bei einer - vorsätzlichen - sexuellen

Belästigung eine „reinigende Maßnahme“ Ausgangspunkt der Zumessungser-

wägungen ist (z.B. Urteile vom 12. November 1998 - BVerwG 2 WD 12.98 -

BVerwGE 113, 290 = Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 23 = NZWehrr 1999, 166,

vom 15. Februar 2000 - BVerwG 2 WD 30.99 - Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 42

= NZWehrr 2001, 30, vom 24. Januar 2002 - BVerwG 2 WD 33.01 - und vom

16. Mai 2006 - BVerwG 2 WD 3.05 - NZWehrr 2006, 252

fentlicht>).

Da sich ein vorsätzliches Verhalten des Soldaten nicht mit der erforderlichen

Sicherheit hat feststellen lassen und das Dienstvergehen im Vergleich zu einer

vorsätzlichen sexuellen Belästigung von geringerem Gewicht ist, hat der Senat

von einer Dienstgradherabsetzung abgesehen. Unter Beachtung der spezifi-

schen Aufgaben des Wehrdisziplinarrechts - Widerherstellung und Aufrechter-

haltung eines ordnungsgemäßen Dienstbetriebs - sowie insbesondere unter

Berücksichtigung generalpräventiver Zwecke hielt der Senat jedoch neben der

Verhängung eines Beförderungsverbots im mittleren Bereich (§ 60 Abs. 2

WDO) eine zusätzliche Pflichtenmahnung in Form einer Kürzung der Dienstbe-

züge (§ 59 WDO) für geboten.

- 24 -

5. Die Kosten des ersten Rechtszuges hat der Soldat zu tragen, weil er verur-

teilt worden ist (§ 138 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 WDO). Es besteht kein Anlass, ihn

aus Billigkeitsgründen davon zu entlasten (§ 138 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 WDO).

Da die Berufung des Soldaten jedoch teilweise Erfolg hat, sind die Kosten des

Berufungsverfahrens zu drei Viertel ihm und zu einem Viertel dem Bund aufzu-

erlegen (§ 139 Abs. 3 WDO), der gemäß § 140 Abs. 5 i.V.m. § 139 Abs. 3 WDO

auch ein Viertel der dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen

zu tragen hat.

Prof. Dr. Widmaier

Ri’inBVerwG Dr. Frentz

Dr. Deiseroth

ist wegen Urlaubs verhindert

zu unterschreiben.

Prof. Dr. Widmaier