Urteil des BVerwG vom 27.10.2005

Soldat, Wider Besseres Wissen, Private Krankenversicherung, Berufliche Weiterbildung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

Im Namen des Volkes

Urteil

BVerwG 2 WD 4.05

TDG N 10 VL 50/00

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

gegen

…,

…, …,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentli-

chen Hauptverhandlung am 27. Oktober 2005, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner,

Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier,

Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

sowie

Fregattenkapitän Brück,

Fregattenkapitän Eckstein

als ehrenamtliche Richter,

Leitender Regierungsdirektor …

als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Rechtsanwalt …,

als Verteidiger,

…

Protokollführerin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

- 2 -

Das Urteil der 10. Kammer des Truppendienstgerichts Nord

vom 11. November 2004 wird insoweit aufgehoben, als es die

Gewährung eines Unterhaltsbeitrages ausschließt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu zwei Dritteln

dem früheren Soldaten und zu einem Drittel dem Bund aufer-

legt, der auch ein Drittel der dem früheren Soldaten darin er-

wachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat.

G r ü n d e :

Der … Jahre alte frühere Soldat erlangte 1987 die allgemeine Hochschulreife. Auf-

grund seiner Bewerbung und Verpflichtung für den freiwilligen Dienst in der Bundes-

wehr wurde er am 3. Juli 1987 als Flieger in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf

Zeit übernommen. Die Festsetzung seiner Dienstzeit erfolgte zunächst auf fünf, dann

auf fünfzehn und schließlich auf 17 Jahre. Danach hätte die Dienstzeit mit Ablauf des

30. Juni 2004 geendet. Der frühere Soldat wurde jedoch mit der Diagnose „Leis-

tungsfunktionsstörung“ wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 55 Abs. 2 SG vorzeitig

zum 31. August 2003 aus dem Dienstverhältnis entlassen.

Der Soldat war während seiner Dienstzeit am 5. April 1995 zum Stabsarzt und am

13. August 1998 zum Oberstabsarzt befördert worden.

Nach erfolgreichem Abschluss des Studiums der Zahnmedizin war ihm am

28. Februar 1995 die Approbation als Zahnarzt erteilt worden. Sodann war er mit Wir-

kung ab 5. April 1995 als Sanitätsstabsoffizier Zahnarzt zunächst zur M…staffel E.,

dann mit Wirkung ab 1. Juli 1997 von dort zur M…staffel G. versetzt worden. Auf-

grund einer Organisationsänderung erfolgte zum 1. Januar 1998 die Versetzung zum

M…zentrum G.

Der frühere Soldat wurde dreimal planmäßig beurteilt, wobei seine dienstlichen Leis-

tungen zur letzten Beurteilung hin eine fallende Tendenz aufwiesen. In der letzten

planmäßigen Beurteilung vom 13. August 1999 erhielt er in den 16 Einzelmerkmalen

dreimal die Wertung „5“, siebenmal die Wertung „4“ und sechsmal die Wertung „3“.

- 3 -

Seine „Eignung und Befähigung“ wurden zweimal („Eignung zur Menschenfüh-

rung/Teambefähigung“, „Befähigung zur Einsatz- und Betriebsführung“) mit „b“, ein-

mal („Verantwortungsbewusstsein“) mit „c“ und einmal („geistige Befähigung“) mit „d“

beurteilt. Im Abschnitt „Herausragende charakterliche Merkmale, Kameradschaft,

berufliches Selbstverständnis, Bewährung im Einsatz und ergänzende Angaben“

wurde der frühere Soldat wie folgt beschrieben:

„OSA … ist ein engagierter Zahnmediziner, der sein Handeln an der opti-

malen Erfüllung der Anforderungen seines Dienstpostens orientiert. Er ist

ein motivierter und einsatzwilliger …offizier, dessen Handeln noch gele-

gentliche Unsicherheiten im Umgang mit bestehenden Vorschriften offen-

bart. … verfolgt sowohl seine fachliche als auch berufliche Weiterbildung

mit äußerstem Elan und Vehemenz, und ist bereit, auch für dienstliche Be-

lange persönliche Belastungen auf sich zu nehmen. OSA … zeigt vorbe-

haltlos Identifikation mit seinem Beruf als Zahnarzt, und sollte noch beste-

hende Unsicherheiten in seiner Position als …offizier und somit als Vorbild

und Leitfigur für die ihm unterstellten Soldaten mit zunehmender Reife ab-

stellen können.“

In der erstinstanzlichen Hauptverhandlung hat Oberstabsarzt der Reserve H. als

Leumundszeuge und ehemaliger nächster Disziplinarvorgesetzter des früheren Sol-

daten unter anderem ausgesagt, dass dieser als sein Vertreter häufiger Probleme mit

Entscheidungen gehabt habe, die er als Disziplinarvorgesetzter und Leiter des

…zentrums zu treffen hatte. Er habe Vorgaben und Regelungen mit einem hohen

Maß an Unbedarftheit missachtet bzw. nach eigenem Empfinden reagiert. So habe er

beispielsweise Probleme mit dem pünktlichen Dienstbeginn gehabt; und im Bereich

der Materialbestellung habe es immer wieder Unstimmigkeiten gegeben. Wenn es

um seine Rechte ging, habe er sich dagegen gut ausgekannt. Oberstabsarzt der Re-

serve Ha. hat sich als weiterer Leumundszeuge und ehemaliger nächster Disziplinar-

vorgesetzter vor der Truppendienstkammer im wesentlichen dahingehend geäußert,

dass er zwar fachlich über den früheren Soldaten nichts sagen könne, dass sich aber

ansonsten seine Einschätzung mit derjenigen des Oberstabsarztes der Reserve H.

decke. Größere Spannungen habe es zwischen ihm und dem früheren Soldaten

nicht gegeben. Der frühere Soldat habe als …offizier allerdings die Übernahme von

Verantwortung gescheut. Im Umgang mit den Soldaten der Zahnarztgruppe habe er

ebenso Probleme gehabt wie - bis zu einem klärenden Gespräch - mit der Pünktlich-

keit zum Dienstbeginn.

- 4 -

Dem früheren Soldaten wurde am 2. Januar 1991 vom Chefarzt des Bundeswehr-

krankenhauses H. eine förmliche Anerkennung wegen vorbildlicher Pflichterfüllung

erteilt, weil er während des Sommersemesters 1990 durch überdurchschnittlichen

Einsatz eine ungewöhnlich hohe Anzahl von Kursen absolviert habe. Der Auszug aus

dem Disziplinarbuch vom 31. Mai 1999 weist hinsichtlich disziplinarer Ahndungen

keine Einträge auf. In der Zentralregisterauskunft vom 24. Januar 2005 findet sich

keine Eintragung.

Der frühere Soldat ist berechtigt, die Schützenschnur in Bronze sowie das Abzeichen

für Leistungen im Truppendienst in Gold zu tragen.

Wegen der Vorfälle, die Gegenstand des Verfahrens sind, enthob der Amtschef

…amt (AChef MA) den früheren Soldaten am 1. März 2002 gemäß § 126 Abs. 1

WDO vorläufig des Dienstes und verbot ihm, Uniform zu tragen; gleichzeitig ordnete

er nach § 126 Abs. 2 Satz 1 WDO die Einbehaltung der Hälfte der Dienstbezüge ab

dem 1. April 2002, spätestens ab dem auf die Zustellungfolgenden nächsten Fällig-

keitstag, an. Mit Verfügung vom 16. Juli 2003 hob der AChef MA die Anordnung über

den Einbehalt der Dienstbezüge mit Ablauf des 31. August 2002 (gemeint 2003) auf

und ordnete gleichzeitig gemäß § 126 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 WDO die Einbehal-

tung eines Drittels des jeweiligen Ruhegehalts des früheren Soldaten ab dem

1. September 2003 an; am 16. Oktober 2003 änderte er diese Anordnung dahinge-

hend ab, dass rückwirkend ab dem 1. September 2003 lediglich 30 Prozent des je-

weiligen Ruhegehalts einbehalten bleiben.

Der frühere Soldat ist ledig und hat keine Kinder. Seine Dienstzeitversorgungsbezü-

ge errechnen sich aus der 7. Dienstaltersstufe der Besoldungsgruppe A 14 des Bun-

desbesoldungsgesetzes. Die monatlichen Übergangsgebührnisse betragen - nach

Kürzung gemäß § 13 b SVG und nach Einbehaltung von 30 Prozent entsprechend

der Verfügung des AChef ..A vom 16. Oktober 2003 - 1.165,08 € netto. Die - nach

§ 13 b SVG gekürzte und bislang nach § 82 Abs. 2 WDO einbehaltene - Übergangs-

beihilfe beläuft sich auf 13.402,92 €.

- 5 -

Seit dem 1. August 2005 ist der frühere Soldat als selbständiger Zahnarzt tätig. We-

sentliche Einkünfte erzielt er hieraus - nach seinen Angaben - bislang nicht. Die von

ihm zu zahlende Miete wird von seiner Lebensgefährtin getragen.

1. Das - teilweise - sachgleiche Strafverfahren gegen den früheren Soldaten wegen

Betruges wurde zunächst durch Beschluss des Amtsgerichts I. vom 28. Oktober

2002 - 62 Ds 315 Js 20636/00 (180/02) - gemäß § 153 a Abs. 2 StPO vorläufig und

schließlich durch Beschluss vom 27. Juli 2003 nach Erfüllung der Auflage, 600 € an

den Deutschen Kinderschutzbund e.V., Ortsverband I., zu zahlen, endgültig einge-

stellt.

2. Das gerichtliche Disziplinarverfahren wurde mit Verfügung des AChef …A vom

21. Dezember 1999, die dem früheren Soldaten am 5. Januar 2000 zugestellt wurde,

ordnungsgemäß eingeleitet. Die in der Anschuldigungsschrift vom 5. September

2000 enthaltenen Vorwürfe wurden durch - in der erstinstanzlichen Hauptverhand-

lung getroffenen - Beschluss der 10. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom

10. November 2004 gemäß § 107 Abs. 2 Satz 1 WDO ausgeklammert.

In der bereits zuvor zugestellten Nachtragsanschuldigungsschrift vom 21. November

2003 wurde dem früheren Soldaten folgender Sachverhalt zur Last gelegt:

„1. Der Soldat behandelte die Zeugin S. privatzahnärztlich an 17 Tagen im

Zeitraum vom 08.09.1998 - 28.10.1998 in den Diensträumen der Zahnarzt-

gruppe …zentrum G. unter Nutzung von Personal, Einrichtung, Gerät und

Material des Dienstherrn, ohne die hierzu erforderliche Nebentätigkeitsge-

nehmigung besessen zu haben. Die konkreten Behandlungstermine erge-

ben sich aus den als Beweismittel beigefügten Honorarabrechnungen des

Soldaten.

2. Mit den Behandlungsrechnungen vom 18.12.1998 (Rech-Nr. …),

21.12.1999 (Rech-Nr. …) und 01.06.2000 (Rech-Nr. …) über ein zahnärzt-

liches Gesamthonorar in Höhe von 70.890,32 DM stellte der frühere Soldat

den Zeugen S. und R. auch jene, im wesentlichen Ermittlungsergebnis zu

AnschPkt 2 konkret bezeichneten Einzelpositionen über einen (Teil-)Betrag

von 12.907,47 DM in Rechnung, obwohl er wusste, dass diese Leistungen

entweder überhaupt nicht erbracht bzw. schon zu einem früheren Zeitpunkt

liquidiert worden sind oder aber die Voraussetzungen der geltend gemach-

- 6 -

ten Gebührentatbestände - etwa wegen der Einordnung der abgerechne-

ten Leistung als Kunstfehler - evident nicht vorgelegen haben.

3. Entgegen der ihm sinngemäß bekannten Ziffern 19 und 26 der sog. In-

anspruchnahmerichtlinie BMVg InSan II 3 - Az.: 42-01-01/02 in der Fas-

sung vom 01.12.1997, welche eine Meldepflicht über die im abgelaufenen

Kalendermonat bzw. zurückliegenden Quartal erstellten Rechnungen für

privatzahnärztliche Leistungen nebentätiger Bundeswehrärzte begründen,

zeigte der frühere Soldat die unter dem 18.12.1998 durch Rechnungen mit

den Nr. …, unter dem 21.12.1998 durch Rechnungen mit den Nr. … und

unter dem 01.06.2000 durch Rechnungen mit den Nr. … geltend gemach-

ten Honorarforderungen nicht der zur Berechnung und Durchführung von

Kostenerstattung und Vorteilsausgleich zuständigen Truppenverwaltung

an. Statt dessen erklärte der frühere Soldat in seinen Monatsmeldungen

vom 07.04.2000 und 15.09.2000 für Dezember 1999 und Juni 2000 ge-

genüber der Truppenverwaltung bewusst wahrheitswidrig Fehlanzeige. In

seiner Meldung für das zweite Quartal 2000 zeigte er darüber hinaus wider

besseres Wissen unter dem 30.07.2000 - wegen eines angeblichen Hono-

rarverzichts - lediglich Sachkosten in Höhe von 280,80 DM (Rech-Nr. …)

an.

Durch Einbehalt des gemäß Ziffer 18 Abs. 2, lit. a, zweite Strichaufzählung

der Inanspruchnahmerichtlinie abzuführenden Kostenerstattungsbetrages

von 20 % der (rechtmäßig erhobenen) Bruttohonorarforderung in Höhe von

jeweils:

- 2.466,90 DM (Rech-Nr. …)

- 2.961,78 DM (Rech-Nr. …)

- 4.443,52 DM (Rech-Nr. …)

sowie des gemäß Ziffer 20 Absatz 1 der Inanspruchnahmerichtlinie abzu-

führenden Vorteilsausgleichs von weiteren 20 % der im Kalenderjahr nach

Durchführung der Kostenerstattung verbleibenden Einnahmen in Höhe von

zusätzlich jeweils:

- 1.973,52 DM (Rech-Nr. …),

- 2.369,42 DM (Rech-Nr. …),

- 3.554,81 DM (Rech-Nr. …)

verschaffte sich der frühere Soldat zu Lasten des Dienstherrn einen

rechtswidrigen Vermögensvorteil in Höhe von insgesamt 17.769,94 DM.

4. Der frühere Soldat forderte die Zeugin S. anlässlich ihrer Behandlung im

Dezember 1998 im …zentrum G. auf, niemandem Kenntnis von der unter

dem 18.12.1998 erhobenen Honorarforderungen zu verschaffen, da er die-

se vorschriftswidrig nicht bei seinem Dienstherrn angezeigt habe.

5. Der frühere Soldat fertigte

- 7 -

a) auf den 08.09., 11.09., 15.09., 23.09., 28.09.1998 und 28.10.1998 datie-

rende Rechnungen einer tatsächlich nicht existenten Firma ‚Ho. Dental

Technik’ unter Nutzung der Adresse und Telefonnummern des …zentrums

G. und unter Angabe von Namen und Anschriften eines ihm in der Zeit von

01.04. - 30.09.1998 unmittelbar unterstellten Grundwehrdienstleistenden,

des HG d.R. F. Hö., sowie

b) auf den 16.08., 17.08., 02.09., 07.09., 09.09.1999 ausgestellte Rech-

nungen der gleichfalls tatsächlich nicht existenten Firma ‚…-Dental Tech-

nik’

an.

Der frühere Soldat legte diese Rechnungen den Zeugen S. und R. mit den

Behandlungsrechnungen vom 18.12.1998 und 21.12.1999 vor, um bei die-

sen die irrige Annahme zu erzeugen, dass im Rahmen ihrer privatzahnärzt-

lichen Behandlungen zahntechnische Arbeiten von diesen ‚Dentallaborato-

rien’ ausgeführt und ihm - dem früheren Soldaten - in Rechnung gestellt

worden seien.

6. Der frühere Soldat bot dem HG d.R. Hö. am 11.09.2000 telefonisch ei-

nen Geldbetrag in Höhe von 5.000,00 DM an, nachdem er dessen Namen,

Anschrift und Berufsbezeichnung zur Verfertigung der unter Anschuldi-

gungspunkt 5a) bezeichneten Rechnungsnachahmung verwendet hatte,

um ihn zur nachträglichen Duldung dieses Verhaltens zu veranlassen.

7. Nachdem die Zeugin S. hinsichtlich der unter dem 01.06.2000 durch die

Rechnungen mit den Nummern … geltend gemachten Honorarforderungen

in Höhe von insgesamt 31.296,36 DM die Zahlung verweigerte, suchte der

frühere Soldat die Zeugin etwa im Zeitraum Juli/August 2000 zum Teil

mehrfach täglich in massiver Art und Weise - etwa mittels Sturmklingeln

oder durch das Auflauern in der Tiefgarage - an deren Arbeitsplatz auf, wo

er sie zur Begleichung der unbezahlten Rechnungen aufforderte, wobei die

Zeugin dieses Verhalten als zielgerichtet ausgeübten Psychoterror emp-

fand.“

Hinsichtlich der in der Nachtragsanschuldigungsschrift vom 21. November 2003 ent-

haltenen Vorwürfe hat die 10. Kammer des Truppendienstgerichts Nord den früheren

Soldaten mit Urteil vom 11. November 2004 - Az.: N 10 VL 50/00 - wegen eines

Dienstvergehens zur Aberkennung des Ruhegehalts verurteilt und die Gewährung

eines Unterhaltsbeitrags ausgeschlossen. Dabei hat sie die nachfolgenden tatsächli-

chen Feststellungen getroffen:

„Zu NAnschPkt 1:

Wie sich aus den vom früheren Soldaten selbst erstellten Rechnungen

vom 18.12.1998 ergibt, behandelte er die Zeugin S. am 08., 09., 10., 11.,

15., 16., 17., 24., 25., 28. und 30.09.1998 sowie am 02., 14., 15., 16., 27.

und 28.10.1998 privatzahnärztlich.

- 8 -

Eine Nebentätigkeitsgenehmigung und eine Erlaubnis zur Inanspruchnah-

me von Einrichtungen, Personal und/oder Material des Dienstherrn besaß

der frühere Soldat anläßlich der o.g. Behandlungstermine noch nicht. Die-

se wurden ihm vom …arzt der … erst unter dem 07.12.1998 erteilt.

Alle Behandlungen fanden nach Aussage der Zeugin S. in den Diensträu-

men der Zahnarztgruppe des …zentrums G. während der Dienstzeit des

früheren Soldaten - zumeist zwischen 09.00 - 12.00 Uhr - statt. Darüber

hinaus ließ sich der frühere Soldat hierbei entweder von einem seinerzeit

Grundwehrdienstleistenden - den HG Hö. - oder den zivilen Zahnarzthelfe-

rinnen G. und M. assistieren.

Zu NAnschPkt 2:

Im Zeitraum 1998 - 2000 behandelte der frühere Soldat die Zeugen S. und

R. zahnärztlich als Privatpatienten in den Diensträumen des …zentrums G.

und stellte ihnen anschließend seine ‚Leistungen’ gem. Gebührenordnung

für Zahnärzte (GOZ) bzw. Ärzte (GOÄ) in Rechnung.

Durch Rechnung vom 18.12.1998 (Rechng.-Nr. …) beanspruchte der frü-

here Soldat für die in den Monaten September/Oktober 1998 durchgeführte

Behandlung der Zeugin S. ein Bruttohonorar in Höhe von 15.516,32 DM.

Nach ihrer internen Abrechnung mit der privaten Krankenversicherung und

Beihilfestelle beglich die Zeugin S. diesen Zahlungsanspruch durch Über-

gabe eines Verrechnungsschecks in Höhe von 12.599,65 DM, der dem

Konto des früheren Soldaten bei der …-Bank daraufhin am 28.01.1999

gutgeschrieben wurde.

Die Rechnungslegung für die im Jahre 1999 erfolgten Behandlungen des

Zeugen R. erfolgte unter dem 21.12.1999. Der frühere Soldat forderte an

diesem Tage durch Rechnungen Nr. … ein Bruttohonorar in Höhe von

24.077,64 DM. Durch Überweisung vom 11. und 19.04.2000 in Höhe von

jeweils 7.223,29 DM und 16.854,35 DM erfüllte der Zeuge R. die Honorar-

forderungen des früheren Soldaten in vollem Umfang.

Schließlich forderte der frühere Soldat von der Zeugin S. für eine erneute

Behandlung im Zeitraum Januar - März 2000 am 01.06.2000 (Rechng.-

Nr. …) ein weiteres zahnärztliches (Gesamt-) Honorar in Höhe von

31.296.36 DM.

Nachdem sowohl die private Krankenversicherung als auch die zuständige

Beihilfestelle der Zeugin die (anteilige) Erstattung der vorgenannten Rech-

nungen verweigerten, lehnte die Zeugin dem früheren Soldaten gegenüber

die Erfüllung seiner Honorarforderung in gesamter Höhe ab.

Unter Berücksichtigung des vom Gebührenreferenten der Zahnärztekam-

mer S… am 22.09.2003 erstellten Gutachtens handelt es sich bei den

nachfolgend aufgeführten Einzelpositionen, die der Sachverständige in der

Beweisaufnahme eingehend erläuterte, um Fälle eines offensichtlichen Ab-

rechnungsbetruges:

- 9 -

…

08.09.1998

Ä 34

Voraussetzung für das

Geltendmachen dieser

Nummer ist die Feststel-

lung einer lebensverän-

dernden oder lebensbe-

drohenden Erkrankung.

Dies war vorliegend nicht

der Fall.

119,70

…

Laborrechnung

FH 10532

Die Laborrechnung stimmt

mit den gemäß Behand-

lungsrechnung erbrachten

Leistungen nicht überein.

660,28

…

25.09.1998

GOZ 221

Diese Leistung wurde der

Patientin bereits am Vor-

tag in Rechnung gestellt.

121, 22

…

14.10.1998

GOZ 241

Diese Gebührenziffer ist

deshalb nicht in Ansatz zu

bringen, weil Zahn 23 be-

reits eine Woche zuvor

umfassend behandelt wur-

de.

178,64

…

15.10.1998

Laborrechnung

FH 11507

Die auf der Laborrechnung

berechneten Leistungen

sind bei einer Schleimhaut

getragenen Kunststoff-

Teilprothese, die mit ge-

bogenen Klammern gehal-

ten wird, zahnmedizinisch

höchst unsinnig (Kunstfeh-

ler).

545,46

…

04.05.1999

Ä 15

Es ist keine Leistungs-

erbringung erkennbar.

99,18

…

04.05.1999

Ä 34

Es lag keine lebensverän-

dernde oder lebensbe-

drohliche Erkrankung vor.

99,18

…

04.05.1999

Ä 2698

Für die Berechnung der

Schiene nach Ä 2698 fehlt

eine Datum bezogene

Laborrechnung. Diese

liegt lediglich mit Datum

ca. vier Monate später vor.

495,90

…

04.05.1999

Ä 2699

Die Geltendmachung ist

nur im Falle eines gebro-

chenen Kiefers möglich.

Ein Kieferbruch lag beim

Patienten jedoch nicht vor.

727,32

…

04.05.1999

Ä 2701

Es hätte dann an diesem

Tage die dritte Schiene

eingegliedert worden sein

müssen. Hier handelt es

sich sehr offensichtlich um

bewusste Falschabrech-

nung.

595,08

- 10 -

…

Verbrauchs-

material

Der Verbrauch von 23

Ampullen Anästhetikum in

zwei Sitzungen ist zahn-

medizinisch ein Kunstfeh-

ler, da die Höchstdosis ca.

vier Ampullen beträgt.

75,90

…

11.05.1999

Ä 15

Es ist keine Leistungs-

erbringung erkennbar.

119,70

…

11.05.1999

Ä 34

Es lag keine lebensverän-

dernde oder lebensbe-

drohliche Erkrankung vor.

119,70

…

11.05.1999

GOZ 518/519

Die medizinisch nicht indi-

zierten Leistungen wurden

an diesem Tage zweimal

abgerechnet.

348,48

…

21.05.1999

4 x A 2697

Der Berechnung steht

keine erbrachte Leistung

gegenüber.

558,60

…

Verbrauchs-

material

Die Verabreichung von 22

Ampullen Anästhetikum

am 11.05.1999 entspricht

einer Letal-Dosis.

72,60

…

17.12.1999

Ä 34

Es lag keine lebensverän-

dernde oder lebensbe-

drohliche Erkrankung vor.

119,70

…

17.12.1999

Ä 15

Es ist keine Leistungs-

erbringung erkennbar.

119,70

990008

Laborrechnung

Nr. 2.010

Nr. 2.011

Nr. 2.012

Die Inhalte dieser Labor-

rechnungen sind inhaltlich

und zeitlich in keinen logi-

schen Zusammenhang mit

den Liquidationsdaten zu

bringen.

2.450,25

…

07.01.2000

Ä 34

Es lag keine lebensverän-

dernde oder lebensbe-

drohliche Erkrankung vor.

99,18

…

07.01.2000

Ä 2732

Es ist unklar, warum eine

Gaumenplastik erfolgte.

524,40

…

07.01.2000

Ä 2698

Für die angeblich erbrach-

ten Leistungen fehlt jegli-

che korrespondierende

Laborrechung.

495,90

…

07.01.2000

Ä 2699

Die Leistung ist nur am

gebrochenen Kiefer be-

rechnungsfähig, was im

Zusammenhang mit der

Vielzahl der anderen be-

rechneten operativen Leis-

tungen in dieser Sitzung

nicht vorstellbar ist.

727,32

…

Laborrechnung

Nr. 2.106

Der Leistungsinhalt der

Laborrechnung stimmt

nicht mit dem Inhalt der

Behandlungsrechnung

überein.

1.174,59

- 11 -

…

21.01.2000

Laborrechnung

Nr. 2.107

Der Leistungsinhalt der

Laborrechnung stimmt

nicht mit dem Inhalt der

Behandlungsrechnung

überein.

781,88

…

Laborrechnung

Nr. 2.109

Die Leistungsinhalte der

Laborrechnung finden kei-

ne Entsprechung in der Li-

quidation.

945,49

Zu NAnschPkt 3:

Im Zusammenhang mit dem bewiesenen zugrundeliegenden Sachverhalt

ist auf die Richtlinien BMVg InSan II 3 - Az.: 42-01-01/02 in der Fassung

vom 01.12.1997 hinzuweisen.

Diese bestimmten, daß privatärztliche bzw. privatzahnärztliche Leistungen

im Zusammenhang mit einer Nebentätigkeit nur gegen Kostenerstattung

zulässig sind. Ziffer 18 Abs. 2 dieser Richtlinie legt insofern einen Erstat-

tungssatz von 20 v. H. der Bruttohonorarforderung (einschließlich der ge-

sondert berechenbaren Materialkosten) fest.

Außerdem ist für die im Rahmen der Nebentätigkeit erbrachten privatzahn-

ärztlichen Leistungen ein Vorteilsausgleich durchzuführen. Insofern hat der

eine Nebentätigkeit ausübende Bundeswehrarzt nach Ziff. 20 der Inan-

spruchnahmerichtlinien einen weiteren Betrag von 20 v. H. der im Kalen-

derjahr erbrachten Einnahmen, die ihm nach Durchführung der Kostener-

stattung verbleiben, an den Dienstherrn abzuführen.

Bei der Berechnung von Kostenerstattung und Vorteilsausgleich sind im

vorliegenden Fall folgende Besonderheiten zu beachten: Zum einen ist be-

rücksichtigt worden, daß das Bruttohonorar auch die als Fremdleistungen

ausgewiesenen Laborrechnungen umfaßt. Diesbezüglich steht nach der

Beweisaufnahme fest, daß die Firmen ‚Ho. Dental Technik’ und ‚…-Dental

Technik’ nie existiert haben; die abgerechneten Laborarbeiten sind entwe-

der fingiert oder der frühere Soldat hatte sie mit den im …zentrum G. vor-

handenen technischen Möglichkeiten selbst erbracht; hingegen war in sei-

ner damaligen Privatwohnung …straße … ein Labor oder eine labormäßi-

ge Einrichtung nicht vorhanden. Das hat der Zeuge … Hoc. bestätigt, der

die Durchsuchung der vorgenannten Wohnung seinerzeit geleitet hatte.

Andererseits sind die ursprünglichen Honorarforderungen des früheren

Soldaten in Höhe von insgesamt 70.890,32 DM zu ‚bereinigen’. Allgemei-

nen rechtsstaatlichen Grundsätzen folgend, kann der Dienstherr nur an

solchen Honorarforderungen des nebentätigen Bundeswehrarztes partizi-

pieren, die sachlich und gebührenrechtlich begründet - d.h. beanstan-

dungsfrei - sind.

Im Umkehrschluß bedeutet dies, daß bei der Ermittlung der Bruttohonorar-

summe solche (Teil-) Forderungen unberücksichtigt bleiben müssen, die

auf Betrug oder einem anderen offensichtlichen Abrechnungsfehler basie-

ren.

Im vorerwähnten Gutachten vom 22.09.2003 sind neben den unter

NAnschPkt 2 aufgelisteten Abrechnungsbetrügereien auch folgende nicht-

abrechnungsfähige Positionen unter Berücksichtigung der einschlägigen

Erläuterungen des Sachverständigen während der Beweisaufnahme er-

kannt worden:

- 12 -

…

08.09.98

Ä 2430

117,44

08.09.98

GOZ 323

164,56

08.09.98

GOZ 305

27,83

09.09.98

GOZ 330

16,45

09.09.98

Ä 5

20,98

10.09.98

GOZ 329

13,92

11.09.98

GOZ 329

13,92

Laborrechnung FH

10389 (anteilig)

128,78

Materialkosten (ca.)

55,00

…

15.09.98

GOZ 329

13,92

15.09.98

GOZ 305

30,25

15.09.98

GOZ 810

3,79

15.09.98

GOZ 518

158,40

16.09.98

GOZ 810

3,79

17.09.98

GOZ 010

35,42

17.09.98

Insoweit wären be-

rechnungsfähig

(- 15 %)

GOZ 009

30,10

…

24.09.98

Ä 5

20,98

24.09.98

Ä 3

39,33

24.09.98

GOZ 403

17,71

24.09.98

GOZ 404

11,39

24.09.98

GOZ 810

7,59

25.09.98

Ä 2000

55,11

28.09.98

Ä 2006

33,03

…

28.09.98

Ä 5

20,98

28.09.98

Ä 3

39,33

Laborrechnung

FH 10893 (anteilig)

82,19

…

02.10.98

Ä 2702

78,66

14.10.98

GOZ 010

17,71

15.10.98

Ä 2702

58,14

16.10.98

GOZ 403

8,85

16.10.98

GOZ 810

3,79

…

04.05.99

Ä 2732

775,20

…

11.05.99

Ä 2702

78,66

11.05.99

(berechnungsfähig

GOZ 403 = 51,87)

Ä 2009

79,80

12.05.99

Ä 2702

157,32

12.05.99

GOZ 706

103,73

21.05.99

Ä 2702

157,32

25.05.99

Ä 2702

157,32

25.05.99

GOZ 706

103,73

25.05.99

Ä 5

20,98

- 13 -

…

28.05.99

Ä 2702

157,32

01.07.99

(berechnungsfähig:

GOZ 203 = 21,18)

GOZ 305

30,35

01.07.99

GOZ 701

308,00

01.07.99

Ä 2700

91,77

02.07.99

Ä 2702

78,66

02.07.99

Ä 1

20,98

02.07.99

Ä 5

20,98

02.07.99

(berechnungsfähig:

2x GOZ 203 = 18,00)

8x GOZ 203

65,78

12.08.99

Ä 2702

78,66

12.08.99

GOZ 305

30,25

…

01.07.00

Ä 2651

213,18

…

14.01.00

(berechnungsfähig:

GOZ 331 = 26,22)

Ä 2005

104,88

14.01.00

Ä 2702

198,36

17.01.00

Ä 2702

157,32

…

21.01.00

GOZ 518

158,40

21.01.00

GOZ 519

190,08

21.01.00

GOZ 403

17,71

21.01.00

GOZ 404

11,39

21.01.00

GOZ 810

7,59

…

04.02.00

GOZ 518

158,40

04.02.00

GOZ 519

190,08

04.02.00

(berechnungsfähig:

GOZ 403 = 28,73)

Ä 2009

239,40

04.02.00

½ GOZ 325

103,95

…

11.02.00

(berechnungsfähig:

GOZ 415 = 45,00)

Ä 2005

209,76

11.02.00

Ä 2702

157,32

…

18.02.00

Ä 2702

157,32

18.02.00

(berechnungsfähig:

GOZ 415 = 70,00)

Ä 2009

279,30

…

18.02.00

Ä 2697

558,60

18.02.00

GOZ 325

207,90

…

25.02.00

Ä 2005

209,76

25.02.00

Ä 2702

157,32

25.02.00

Ä 3

39,33

25.02.00

Ä 5

20,98

25.02.00

GOZ 241

112,20

Nach Abzug sowohl der unter NAnschPkt 2 aufgeführten Einzelpositionen

als auch der ‚groben Abrechnungsfehler’ ergaben sich der Nachtragsan-

schuldigungsschrift zufolge als Berechnungsgrundlage für die Durchfüh-

rung von Kostenerstattung und Vorteilsausgleich ursprünglich folgende

Bruttohonorarsummen:

- 14 -

1998

15.516,32

1.807,68

1.374,14

12.334,50

1999

24.077,64

6.141,59

3.127,17

14.808,88

2000

31.296,36

4.958,20

4.120,57

22.217,59

Gesamt

70.890,32

12.907,47

8.621,88

49.360,97

Demgegenüber hat sich der frühere Soldat in der Beweisaufnahme im

Rahmen der Erörterung des von Dr. Ru. vorgelegten Gutachtens in einzel-

nen Positionen wie folgt verbessert:

Im Vergleich mit der zum Komplex ‚Abrechnungsbetrug’ in der Nachtrags-

anschuldigungsschrift enthaltenen Tabelle sind die dortigen ursprünglichen

Positionen 4, 6, 8, 20 und 29 über insgesamt 532,12 DM gestrichen wor-

den.

Im Vergleich mit der in der Nachtragsanschuldigungsschrift enthaltenen

Auflistung ‚nichtabrechnungsfähiger Positionen’ ist dem früheren Soldaten

aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme durch Streichungen und

als ‚berechnungsfähig - wenn auch über einen jeweils geringeren Betrag -

anzuerkennenden’

diversen Positionen eine Gesamtsumme von

1.249,09 DM gutzuschreiben.

Die Abschlusstabelle ist somit um insgesamt 1.781,21 DM zugunsten des

früheren Soldaten zu berichtigen.

Die Zeugin S. hat den zugrundeliegenden Sachverhalt in der Beweisauf-

nahme vollinhaltlich bestätigt.

Der Zeuge Hö. hat in der Hauptverhandlung bestätigt, niemals ein Dental-

labor besessen oder betrieben zu haben.

Es hat auch kein ‚…-Dental Technik’ Labor existiert.

Auch der Zeuge … Hoc., der seinerzeit die Durchsuchung der damaligen

Privatwohnung des früheren Soldaten in der …straße … geleitet hatte, hat

bestätigt, daß auch dort kein Dentallabor oder überhaupt Gerät vorhanden

gewesen sei, das auf die Ausführung zahntechnischer Arbeiten hätte hin-

deuten können.

Diesbezüglich erklärte der Zeuge Hö., von der Zeugin S. informiert worden

zu sein, daß sie von dem früheren Soldaten eine Rechnung erhalten hätte,

in der Leistungen eines ‚Ho.-Dentallabors’ aufgeführt worden wären.

Er- der Zeuge Hö. - sei ‚aus allen Wolken gefallen’, weil er ja nie ein eige-

nes Labor betrieben hätte. Schließlich hätte er den früheren Soldaten an-

gerufen, der ihm erklärt hätte, daß ihm kein anderer Name als der des

Zeugen im Zusammenhang mit der zu erstellenden Rechnung eingefallen

- 15 -

sei. Überhaupt sei doch alles ‚gar nicht so schlimm’, denn sein - des frühe-

ren Soldaten - Anwalt hätte ihn dahingehend beraten, daß dem Zeugen

nichts passieren könnte. Der frühere Soldat hätte ihm - dem Zeugen - dann

angeboten, einen Geldbetrag in Höhe von 5.000,00 DM sofort aufs Konto

zu überweisen, um ihn zur nachträglichen Duldung des unter NAnschPkt

5a beschriebenen Verhaltens zu veranlassen.

Er hätte dies sofort entschieden abgelehnt und dem früheren Soldaten

vorgeworfen, daß es sich um Urkundenfälschung und Steuerhinterziehung

handeln würde. Darüber hinaus hätte er den früheren Soldaten aufgefor-

dert, im Namen ‚Ho.’ ausgestellte Rechnungen zu annullieren.

Zudem wies der Zeuge darauf hin, daß er am 14.09.2000 auf dem Polizei-

kommissariat Sch. gegen den früheren Soldaten Strafanzeige wegen des

Verdachts der Urkundenfälschung gestellt hätte.

Den zugrundeliegenden Sachverhalt hat die Zeugin Stein in allen Einzel-

heiten bestätigt.

Die Kammer hat keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeuginnen und

Zeugen und der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen.

Zudem erwiesen sich die Ausführungen des Sachverständigen Dr. Ru., der

das von ihm vorgelegte Gutachten detailliert erläuterte, als schlüssig,

nachvollziehbar und überzeugend. Zusammenfassend ist er zu folgenden

Ergebnissen gelangt:

‚In den geprüften Rechnungen finden sich multiple Fehler.

Ein kleiner Teil sind gebührenrechtliche Fehler, die bei einer Miss-

Interpretation der Gebührenordnung unterlaufen können.

Der größere Teil der fehlerhaften Berechnungen ist auch für einen weni-

ger versierten Zahnarzt offensichtlich.

Vielfach wurden unzulässige Zugriffe auf (hoch bewertete) GOÄ-

Positionen vorgenommen, überwiegend im chirurgischen Bereich, der ex

post schwerer nachvollziehbar ist.

Zum Teil wurden die GOÄ-Ziffern in einer Weise ausgeweitet, daß die

tatsächliche Erbringung der berechneten Leistungen höchst zweifelhaft,

unwahrscheinlich und zum Teil Kunstfehler-behaftet ist.

Die berechneten Anästhesien und die dazu berechneten Materialien wä-

ren in ihrer körperlichen Auswirkung oftmals lebensgefährdend.

Im Bereich der berechneten Schienen werden grobe Abrechnungsfehler

festgestellt, die auch unter denkbaren Konstellationen nicht nachvoll-

ziehbar sind.

Die dazu erstellten Labor-Rechnungen sind überwiegend unstimmig zu

den Liquidations-Inhalten und teilweise auch sachlich falsch.

Gutachterlicherseits bestehen begründete Anhalte für vorsätzlich falsche

Abrechnung.

Der Verdacht erstreckt sich auch auf den Umfang berechneter Füllungs-

und Wurzelbehandlungsmaßnahmen.’

- 16 -

Diese Erkenntnisse des Sachverständigen sind in der Beweisaufnahme

bestätigt worden.

Der ehemalige Beratende Zahnarzt des …abschnitts …, Flottenarzt d.R.

Dr. O., hat als sachverständiger Zeuge in der Hauptverhandlung ausge-

sagt.

Als ehemalige Disziplinarvorgesetzte und Leumundszeugen sind die Ober-

stabsärzte d.R. H. und Dr. Ha. in der Hauptverhandlung vernommen wor-

den.

Als Ergebnis der Beweisaufnahme hält die Kammer das dem früheren Sol-

daten durch die Nachtragsanschuldigungsschrift zur Last gelegte Verhalten

in allen Punkten - wie angeschuldigt - für bewiesen.“

Die Truppendienstkammer wertete das Verhalten des früheren Soldaten als vorsätz-

lichen Verstoß gegen die Pflichten zum treuen Dienen (§ 7 SG), seinen Vorgesetzten

zu gehorchen (§ 11 Abs. 1 SG i.V.m. dem Erlass des Bundesministers der Verteidi-

gung (BMVg) vom 1. März 1996 i.d.F. vom 1. Dezember 1997- InSan II 3 - Az.: 42-

01-01/02), in dienstlichen Angelegenheiten die Wahrheit zu sagen (§ 13 Abs. 1 SG),

durch sein Verhalten der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein

Dienst als Soldat erfordert (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG), sich außer Dienst, außerhalb

dienstlicher Unterkünfte und Anlagen so zu verhalten, dass er die Achtung und das

Vertrauen, die seine dienstliche Stellung erfordert, nicht ernsthaft beeinträchtigt (§ 17

Abs. 2 Satz 2 SG), vor Übernahme einer Nebentätigkeit die Genehmigung des

Dienstherrn einzuholen (§ 20 Abs. 1 Satz 1 SG) sowie bei der Ausübung von Neben-

tätigkeiten Einrichtungen, Personal und Material des Dienstherrn nur (bei Vorliegen

eines öffentlichen oder wissenschaftlichen Interesses) mit dessen Genehmigung und

gegen Entrichtung eines angemessenen Entgelts in Anspruch zu nehmen (§ 20

Abs. 4 Satz 1 SG).

Die Gewährung eines Unterhaltsbeitrages hat die Truppendienstkammer in ihrem

Urteil gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1, § 65 Abs. 2 Satz 2 WDO mit der Begründung aus-

geschlossen, der frühere Soldat habe sich durch die im Dienstvergehen offenbar ge-

wordenen gravierenden Mängel an moralischer Integrität, Persönlichkeit und Charak-

ter als nicht würdig erwiesen. Er habe ein vielfältiges Fehlverhalten gezeigt, wobei er

wiederholt betrügerisch-kriminell gehandelt und selbst nicht vor dem Dienstherrn Halt

gemacht habe.

- 17 -

Gegen dieses dem früheren Soldaten am 16. Dezember 2004 zugestellte Urteil hat

sein Verteidiger mit Schriftsatz vom 29. Dezember 2004, der am selben Tag bei der

Truppendienstkammer eingegangen ist, Berufung eingelegt und diese auf die Maß-

nahmebemessung beschränkt.

Zur Begründung hat er vorgetragen, bei der Verhängung der Höchstmaßnahme wür-

den 17 Jahre „Dienstzeit“ und ein „Werdegang“ zum Oberstabsarzt „ausgelöscht“.

Der erkennende Senat habe jedoch in seiner Entscheidung vom 18. Juni 2003

(BVerwG 2 WD 50.02) in Fällen der Schädigung des Vermögens des Dienstherrn

durch Nebentätigkeit und Nichtabführung eines angemessenen Entgeltes für die

Nutzung dienstlicher Einrichtungen die Grundsätze der Rechtsprechung „für den un-

berechtigten Zugriff auf Vermögen des Dienstherrn“ für anwendbar erklärt. Das führe

je nach Dienststellung zum geschützten Vermögen zwar zu einer Degradierung oder

auch Entfernung aus dem Dienstverhältnis. Der Senat habe jedoch insbesondere in

seinem Urteil vom 27. August 2003 (BVerwG 2 WD 5.03) vor einer „Automatik“ ge-

warnt und Flexibilität „nach oben und unten“ angemahnt. Schon deshalb müsse das

angefochtene Urteil einer Überprüfung durch den Senat unterworfen werden. Bei der

Entscheidung vom 18. Juni 2003 sei es immerhin um einen Oberstarzt gegangen,

der zusätzlich zur Vermögensschädigung im Rahmen seiner Nebentätigkeit „an einer

Vielzahl von Werktagen unerlaubt seine Dienststelle für mehrere Stunden“ verlassen

habe, um einer nicht genehmigten betriebsärztlichen Vertretung nachzugehen. Der

Oberstarzt sei um einen Dienstgrad herabgesetzt worden.

In der Berufungshauptverhandlung vor dem erkennenden Senat hat der frühere Sol-

dat mit Zustimmung des Vertreters des Bundeswehrdisziplinaranwalts die eingelegte

Berufung dahingehend beschränkt, dass sie sich nur noch gegen den Ausschluss

der Gewährung eines Unterhaltsbeitrages richtet.

III

1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 115

Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 WDO).

- 18 -

2. Der frühere Soldat hat das von ihm eingelegte Rechtsmittel durch seinen Verteidi-

ger in der Berufungshauptverhandlung mit Zustimmung des Vertreters des Bundes-

wehrdisziplinaranwalts (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 303 StPO) wirksam dahin-

gehend beschränkt, dass er nur noch den von der Truppendienstkammer vorge-

nommenen Ausschluss der Gewährung eines Unterhaltsbeitrages, jedoch nicht mehr

die Aberkennung des Ruhegehalts angreift. Dies ist zulässig. Denn nach der Recht-

sprechung des Senats kann die Berufung auf die Gewährung eines Unterhaltsbeitra-

ges beschränkt werden (vgl. Urteile vom 3. Oktober 1969 - BVerwG 2 WD 30.69 -,

vom 2. Dezember 1970 - BVerwG 1 WD 7.70 -

23> und vom 21. September 2004 - BVerwG 2 WD 11.04 -

DÖV 2005, 345 = DokBer 2005, 125 = ZBR 2005, 211>). Der Senat ist demzufolge

an die tatsächlichen Feststellungen der Truppendienstkammer und deren rechtliche

Würdigung als Dienstvergehen gebunden. Die - aufgrund der erfolgten wirksamen

Berufungsbeschränkung nunmehr rechtskräftige - Aberkennung des Ruhegehaltes

steht ebenfalls nicht mehr zur Überprüfung durch den Senat.

3. Die Berufung hat in dem aus dem Tenor der Entscheidung ersichtlichen Umfang

Erfolg. Der Senat ist trotz verbleibender (Rest-)Zweifel nicht zu der Feststellung ge-

langt, dass der frühere Soldat eines Unterhaltsbeitrages im Sinne des § 63 Abs. 3

Satz 1 WDO unwürdig ist.

Ob ein Soldat nach dieser gesetzlichen Bestimmung eines Unterhaltsbeitrages nicht

würdig ist, muss im Einzelfall vom Gericht festgestellt werden; bloße Zweifel reichen

nicht aus. Dabei ist, wie sich aus dem Wortlaut und dem Zweck der Regelung ergibt,

auf die Person des Soldaten („der Verurteilte“) und damit zugleich auch auf sein (Ge-

samt-)Verhalten abzustellen. Der Unterhaltsbeitrag ist im Wehrdisziplinarrecht

- ebenso wie im Beamtendisziplinarrecht (vgl. dazu u.a. Urteil vom 12. Januar 1977

- BVerwG 1 D 55.76 - ; Beschlüsse vom 11. Juli 1957

- BDH 2 DB 1857 - , vom 26. März 1958 - BDH 1 DB 6.58 -

und vom 31. Oktober 1988 - BVerwG 1 DB 16.88 -

86, 78 = NVwZ 1989, 263 [f.]> m.w.N.; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Juli

2003 - DB 17 S 6/03 - ) - Ausdruck einer das Dienstverhältnis

überdauernden Fürsorgepflicht des Dienstherrn (Urteile vom 2. Dezember 1970

- BVerwG 1 WD 7.70 - und vom 21. Sep-

100

- 19 -

tember 2004 - BVerwG 2 WD 11.04 - ; Dau, WDO, 4. Aufl. 2002,

§ 63 RNr. 8 m.w.N.). Die Zweckbestimmung des Unterhaltsbeitrages besteht seit je-

her in der materiellen Unterstützung des aus dem Dienstverhältnis Entfernten zur

Verhinderung einer wirtschaftlichen Notlage und der damit verbundenen Konsequen-

zen. An dieser Zwecksetzung hat auch die seit dem 1. Januar 2002 geltende Neu-

fassung der Unterhaltsbeitrags-Regelung durch das Zweite Gesetz zur Neuordnung

des Wehrdisziplinarrechts (2. WehrDiszNOG) uneingeschränkt festgehalten (vgl. da-

zu auch Bachmann, NZWehrr 2001, 177 <196>; BT-Druck 14/4659, S. 36 zum sach-

gleichen § 10 BDG). Während vorher jedoch die Gewährung des Unterhaltsbeitrages

einer ausdrücklichen Bewilligung durch das Gericht bedurfte, ist sie nach der - im

vorliegenden Falle geltenden - Neuregelung eine unmittelbare gesetzliche Rechtsfol-

ge der Verhängung der disziplinargerichtlichen Höchstmaßnahme. Nur der Aus-

schluss oder die Verlängerung (über die im Gesetz als Regelfall vorgesehene Dauer

von sechs Monaten hinaus) bedürfen einer Entscheidung des Gerichts. Die durch

das 2. WehrDiszNOG vorgenommene Umkehr von „Regel und Ausnahme“ - die Ge-

währung des Unterhaltsbeitrages ist nunmehr die vom Gesetz ausdrücklich vorgese-

hene regelmäßige Rechtsfolge, seine Versagung die Ausnahme - muss bei der Aus-

legung und Anwendung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale strikt beachtet wer-

den. Dies muss demzufolge auch bei der Bestimmung dessen, was als „unwürdig“

anzusehen ist, Beachtung finden. Als Bestandteil eines Ausnahmetatbestandes ist

der Begriff einer erweiternden Auslegung nicht zugänglich. Anderenfalls würde das

Regel-Ausnahme-Verhältnis gleichsam „auf den Kopf gestellt“. Daraus ist die

Schlussfolgerung zu ziehen, dass eine „Nichtwürdigkeit“ nicht bereits dann vorliegt,

wenn die disziplinare Höchstmaßnahme verhängt wird. Denn das Gesetz geht im

Falle der Verhängung der Höchstmaßnahme gerade davon aus, dass die Gewäh-

rung eines Unterhaltsbeitrages grundsätzlich für sechs Monate zu erfolgen hat. Aus

dem dargelegten Gesetzeszweck und dem Regelungszusammenhang folgt deshalb,

dass nur solche Umstände eine „Nichtwürdigkeit“ begründen, die nach der Art und

dem Gewicht des Fehlverhaltens sowie nach der Persönlichkeit des Soldaten und

dem Maß seiner Schuld jeden Grund für die nachwirkende Fürsorgepflicht des

Dienstherrn entfallen lassen. Dies kommt insbesondere in Fällen besonders treuwid-

rigen Verhaltens und vor allem dann in Betracht, wenn das Gesamtverhalten des

(früheren) Soldaten den Schluss zulässt, dass er jedes ernsthafte Interesse für die

dienstlichen Belange vermissen lässt und dass es bei ihm bereits seit längerem an

- 20 -

dem unabdingbaren Mindestmaß an Verantwortung für die dienstlichen Bedürfnisse

fehlt (vgl. Urteil vom 21. September 2004 - BVerwG 2 WD 11.04 - , m.w.N.).

Das Vorliegen solcher Umstände hat der Senat im vorliegenden Falle nicht mit der

erforderlichen Gewissheit feststellen können.

Art und Gewicht des Fehlverhaltens sowie das Maß der Schuld des früheren Solda-

ten sind zwar so schwerwiegend, dass nach dem insoweit rechtskräftigen Urteil der

Truppendienstkammer die Höchstmaßnahme verhängt wurde. Die Schwere des

Fehlverhaltens ergibt sich insbesondere daraus, dass der frühere Soldat seinen

Dienstherrn über Jahre hinweg über den Umfang seiner - zudem anfangs nicht ge-

nehmigten - Nebentätigkeit und damit über die Höhe der abzuführenden Beträge arg-

listig täuschte, wodurch bei diesem infolge der nicht geleisteten Kostenerstattung und

des nicht vorgenommenen Vorteilsausgleichs entsprechend den Inanspruchnahme-

richtlinien des BMVg - InSan II 3 - ein beträchtlicher Vermögensschaden entstand.

Dieser berechnet sich nach den den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen

des insoweit rechtskräftigen Urteils der Truppendienstkammer nach einer bereinigten

Honorarforderung von mehr als 45.000 DM. Das Gewicht dieses Fehlverhaltens wird

noch dadurch erhöht, dass der Soldat darüber hinaus nach den getroffenen rechts-

kräftigen Feststellungen in betrügerischer Absicht den von ihm behandelten Zeugen

S. und R. Rechnungen ausstellte, denen in erheblichem Umfange nicht erbrachte

zahnärztliche Leistungen zugrunde lagen und dass er zusätzlich noch Forderungen

aufgrund von ihm fingierter Laborrechnungen nicht existierender Labore in erhebli-

chen Umfange geltend machte. Dies führte sowohl bei seinen Patienten als auch bei

den zuständigen Krankenkassen zumindest zu einer erheblichen Vermögensgefähr-

dung. Teilweise trat der Vermögensschaden auch bereits ein. Das Vertrauensver-

hältnis zum Dienstherrn wurde auch dadurch zerstört, dass der frühere Soldat einen

anderen Soldaten, den Hauptgefreiten d.R. F. Hö., in seine kriminellen Machenschaf-

ten zu verstricken suchte, um seine Straftaten zu verdecken. Diesem schwerwiegen-

den Fehlverhalten entsprach die von der Truppendienstkammer - zwischenzeitlich

rechtskräftig - verhängte Disziplinarmaßnahme der Aberkennung des Ruhegehalts.

101

102

- 21 -

Im Hinblick auf die vorliegend zu treffende Entscheidung über den Unterhaltsbeitrag

darf aber nicht außer Betracht bleiben, dass der frühere Soldat auch während des

Zeitraums, in dem sich sein Fehlverhalten ereignete, seine originären dienstlichen

Pflichten als …offizier Zahnarzt im …zentrum G. im Wesentlichen erfüllte. Die zahn-

ärztliche Versorgung wurde nicht erkennbar beeinträchtigt. Jedenfalls haben sich

diesbezüglich keine gravierenden Beanstandungen feststellen lassen.

Nach der Aufdeckung seines schwerwiegenden Fehlverhaltens hat sich der frühere

Soldat zwar zunächst nicht in erkennbarem Maße bemüht, an der lückenlosen Auf-

klärung vorbehaltlos und umfassend mitzuwirken sowie den angerichteten Schaden

auszugleichen. Dabei muss jedoch berücksichtigt werden, dass der frühere Soldat

nach seiner glaubhaften Einlassung in der Berufungshauptverhandlung schon seit

längerem erkrankt war und sich jedenfalls seit Oktober 2000 wiederholt stationär be-

handeln lassen musste. Nach seiner zwischenzeitlich erfolgten Wiedergenesung ist

er nunmehr allerdings seit Anfang August 2005 als selbständiger Zahnarzt tätig. Er

hat sich in der Berufungshauptverhandlung ausdrücklich dazu bereit erklärt, den ein-

getretenen Vermögensschaden vorbehaltlich einer rechtlichen Prüfung im Einzelfall

und nach Maßgabe seiner finanziellen Möglichkeiten wieder gutzumachen. Zudem

hat er dem Senat in der Berufungshauptverhandlung die Überzeugung vermittelt,

dass er sein Fehlverhalten einsieht und nachdrücklich bedauert.

Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Persönlichkeit des früheren Soldaten

muss zudem auch das Leistungsbild während der gesamten Dienstzeit Berücksichti-

gung finden (vgl. u.a. Urteile vom 10. Juli 1984 - BVerwG 2 WD 60.86 -, vom 23. Ja-

nuar 1986 - BVerwG 2 WD 26.85 - und vom 21. September 2004 - BVerwG 2 WD

11.04 - ). Insoweit ist festzustellen, dass der frühere Soldat vor seinem hier

festgestellten Fehlverhalten disziplinar- und strafrechtlich nicht negativ in Erschei-

nung getreten war. Zumindest in seinen ersten Dienstjahren erbrachte er anspre-

chende dienstliche Leistungen, die sich auch in den Abschlussnoten der

…offizieranwärterlehrgänge A (Note „befriedigend“) und B (Note „gut“) niederschlu-

gen. Auch seine Leistungen während des zahnärztlichen Studiums waren gut. Noch

in der letzten planmäßigen Beurteilung vom 13. August 1999 wurde er hinsichtlich

seiner dienstlichen Leistungen als …offizier Zahnarzt zusammenfassend dahinge-

hend charakterisiert, dass er „ein motivierter und einsatzwilliger …offizier“ sei, der

103

104

105

- 22 -

sein Handeln „an der optimalen Erfüllung der Anforderungen seines Dienstpostens“

orientiere. Zwar wiesen seine dienstlichen Leistungen bereits zum damaligen Zeit-

punkt eine fallende Tendenz auf. Worin die Gründe dafür im Einzelnen lagen, hat der

Senat weder anhand der vorliegenden Beurteilungen noch auf der Grundlage der

Bekundungen der von der Truppendienstkammer vernommenen Leumundszeugen

und auch nicht durch die in der Berufungshauptverhandlung erfolgte Befragung des

früheren Soldaten feststellen können. Der Senat kann insoweit jedenfalls nicht aus-

schließen, dass die negative Entwicklung der dienstlichen Leistungen des früheren

Soldaten auch mit dem damaligen Gesundheitszustand und innerdienstlichen Kon-

flikten im Zusammenhang standen.

Angesichts dieser Gesamtumstände hat der Senat nicht feststellen können, dass der

frühere Soldat jedes ernsthafte Interesse für die dienstlichen Belange des Dienst-

herrn hat vermissen lassen und dass es bei ihm an dem unabdingbaren Mindestmaß

an Verantwortung für die dienstlichen Bedürfnisse gefehlt hat.

Im Hinblick auf die Voraussetzungen des § 63 Abs. 3 Satz 1 letzter Halbsatz WDO ist

nach den erkennbaren Umständen nicht ersichtlich, dass der frühere Soldat nicht

bedürftig ist. Er hat glaubhaft dargelegt, dass er seine seit Anfang August 2005 nun-

mehr betriebene Zahnarztpraxis nur durch Aufnahme von Krediten finanzieren konn-

te und dass er aus dieser Praxis bislang noch keine nachhaltigen Einkünfte erzielt

hat. Seine wirtschaftliche Lage ist gegenwärtig noch so prekär, dass er zur Bestrei-

tung seines Lebensunterhaltes auf Zahlungen seiner Lebensgefährtin angewiesen

ist. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass diese Angaben des früheren Soldaten unzu-

treffend wären, sind in der Berufungshauptverhandlung nicht geltend gemacht wor-

den und für den Senat auch sonst nicht ersichtlich.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind zu zwei Dritteln dem früheren Soldaten

und zu einem Drittel dem Bund aufzuerlegen. Dabei hat der Senat berücksichtigt,

dass der frühere Soldat die von ihm auf die Maßnahmebemessung beschränkte Be-

rufung in der Berufungshauptverhandlung teilweise zurückgenommen und nur noch

die Entscheidung über den Ausschluss der Gewährung eines des Unterhaltsbeitra-

ges angefochten hat. Dies hat zur Folge, dass den Berufungsführer hinsichtlich des

zurückgenommenen Teils der Berufung nach § 139 Abs. 2 WDO die Kostenlast trifft.

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Die übrigen Kosten des Berufungsverfahrens hat der Bund nach § 139 Abs. 1 Satz 1

WDO zu tragen, weil das (verbliebene) Rechtsmittel des früheren Soldaten Erfolg

hatte. Die Entscheidung darüber, dass der Bund ein Drittel der dem früheren Solda-

ten im Berufungsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat, be-

ruht auf § 140 Abs. 4 WDO.

Prof. Dr. Pietzner Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth