Urteil des BVerwG vom 27.10.2005, 2 WD 4.05

Entschieden
27.10.2005
Schlagworte
Soldat, Wider Besseres Wissen, Private Krankenversicherung, Berufliche Weiterbildung, Nebentätigkeit, Dienstzeit, Dienstverhältnis, Kunstfehler, Erfüllung, Reserve
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

Im Namen des Volkes Urteil

BVerwG 2 WD 4.05 TDG N 10 VL 50/00

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

gegen

den Oberstabsarzt der Reserve ,

…,

…, …,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 27. Oktober 2005, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner, Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier, Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

sowie

Fregattenkapitän Brück, Fregattenkapitän Eckstein als ehrenamtliche Richter,

Leitender Regierungsdirektor als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Rechtsanwalt …, als Verteidiger,

Protokollführerin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Das Urteil der 10. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 11. November 2004 wird insoweit aufgehoben, als es die Gewährung eines Unterhaltsbeitrages ausschließt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu zwei Dritteln dem früheren Soldaten und zu einem Drittel dem Bund auferlegt, der auch ein Drittel der dem früheren Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat.

G r ü n d e :

I

1Der Jahre alte frühere Soldat erlangte 1987 die allgemeine Hochschulreife. Aufgrund seiner Bewerbung und Verpflichtung für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr wurde er am 3. Juli 1987 als Flieger in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf

Zeit übernommen. Die Festsetzung seiner Dienstzeit erfolgte zunächst auf fünf, dann

auf fünfzehn und schließlich auf 17 Jahre. Danach hätte die Dienstzeit mit Ablauf des

30. Juni 2004 geendet. Der frühere Soldat wurde jedoch mit der Diagnose „Leistungsfunktionsstörung“ wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 55 Abs. 2 SG vorzeitig

zum 31. August 2003 aus dem Dienstverhältnis entlassen.

2Der Soldat war während seiner Dienstzeit am 5. April 1995 zum Stabsarzt und am

13. August 1998 zum Oberstabsarzt befördert worden.

3Nach erfolgreichem Abschluss des Studiums der Zahnmedizin war ihm am

28. Februar 1995 die Approbation als Zahnarzt erteilt worden. Sodann war er mit Wirkung ab 5. April 1995 als Sanitätsstabsoffizier Zahnarzt zunächst zur M…staffel E.,

dann mit Wirkung ab 1. Juli 1997 von dort zur M…staffel G. versetzt worden. Aufgrund einer Organisationsänderung erfolgte zum 1. Januar 1998 die Versetzung zum

M…zentrum G.

4Der frühere Soldat wurde dreimal planmäßig beurteilt, wobei seine dienstlichen Leistungen zur letzten Beurteilung hin eine fallende Tendenz aufwiesen. In der letzten

planmäßigen Beurteilung vom 13. August 1999 erhielt er in den 16 Einzelmerkmalen

dreimal die Wertung „5“, siebenmal die Wertung „4“ und sechsmal die Wertung „3“.

Seine „Eignung und Befähigung“ wurden zweimal („Eignung zur Menschenführung/Teambefähigung“, „Befähigung zur Einsatz- und Betriebsführung“) mit „b“, einmal („Verantwortungsbewusstsein“) mit „c“ und einmal („geistige Befähigung“) mit „d“

beurteilt. Im Abschnitt „Herausragende charakterliche Merkmale, Kameradschaft,

berufliches Selbstverständnis, Bewährung im Einsatz und ergänzende Angaben“

wurde der frühere Soldat wie folgt beschrieben:

5„OSA ist ein engagierter Zahnmediziner, der sein Handeln an der optimalen Erfüllung der Anforderungen seines Dienstpostens orientiert. Er ist ein motivierter und einsatzwilliger …offizier, dessen Handeln noch gelegentliche Unsicherheiten im Umgang mit bestehenden Vorschriften offenbart. verfolgt sowohl seine fachliche als auch berufliche Weiterbildung mit äußerstem Elan und Vehemenz, und ist bereit, auch für dienstliche Belange persönliche Belastungen auf sich zu nehmen. OSA zeigt vorbehaltlos Identifikation mit seinem Beruf als Zahnarzt, und sollte noch bestehende Unsicherheiten in seiner Position als …offizier und somit als Vorbild und Leitfigur für die ihm unterstellten Soldaten mit zunehmender Reife abstellen können.“

In der erstinstanzlichen Hauptverhandlung hat Oberstabsarzt der Reserve H. als 6

Leumundszeuge und ehemaliger nächster Disziplinarvorgesetzter des früheren Soldaten unter anderem ausgesagt, dass dieser als sein Vertreter häufiger Probleme mit

Entscheidungen gehabt habe, die er als Disziplinarvorgesetzter und Leiter des

…zentrums zu treffen hatte. Er habe Vorgaben und Regelungen mit einem hohen

Maß an Unbedarftheit missachtet bzw. nach eigenem Empfinden reagiert. So habe er

beispielsweise Probleme mit dem pünktlichen Dienstbeginn gehabt; und im Bereich

der Materialbestellung habe es immer wieder Unstimmigkeiten gegeben. Wenn es

um seine Rechte ging, habe er sich dagegen gut ausgekannt. Oberstabsarzt der Reserve Ha. hat sich als weiterer Leumundszeuge und ehemaliger nächster Disziplinarvorgesetzter vor der Truppendienstkammer im wesentlichen dahingehend geäußert,

dass er zwar fachlich über den früheren Soldaten nichts sagen könne, dass sich aber

ansonsten seine Einschätzung mit derjenigen des Oberstabsarztes der Reserve H.

decke. Größere Spannungen habe es zwischen ihm und dem früheren Soldaten

nicht gegeben. Der frühere Soldat habe als …offizier allerdings die Übernahme von

Verantwortung gescheut. Im Umgang mit den Soldaten der Zahnarztgruppe habe er

ebenso Probleme gehabt wie - bis zu einem klärenden Gespräch - mit der Pünktlichkeit zum Dienstbeginn.

7Dem früheren Soldaten wurde am 2. Januar 1991 vom Chefarzt des Bundeswehrkrankenhauses H. eine förmliche Anerkennung wegen vorbildlicher Pflichterfüllung

erteilt, weil er während des Sommersemesters 1990 durch überdurchschnittlichen

Einsatz eine ungewöhnlich hohe Anzahl von Kursen absolviert habe. Der Auszug aus

dem Disziplinarbuch vom 31. Mai 1999 weist hinsichtlich disziplinarer Ahndungen

keine Einträge auf. In der Zentralregisterauskunft vom 24. Januar 2005 findet sich

keine Eintragung.

8Der frühere Soldat ist berechtigt, die Schützenschnur in Bronze sowie das Abzeichen

für Leistungen im Truppendienst in Gold zu tragen.

9Wegen der Vorfälle, die Gegenstand des Verfahrens sind, enthob der Amtschef

…amt (AChef MA) den früheren Soldaten am 1. März 2002 gemäß § 126 Abs. 1

WDO vorläufig des Dienstes und verbot ihm, Uniform zu tragen; gleichzeitig ordnete

er nach § 126 Abs. 2 Satz 1 WDO die Einbehaltung der Hälfte der Dienstbezüge ab

dem 1. April 2002, spätestens ab dem auf die Zustellung folgenden nächsten Fälligkeitstag, an. Mit Verfügung vom 16. Juli 2003 hob der AChef MA die Anordnung über

den Einbehalt der Dienstbezüge mit Ablauf des 31. August 2002 (gemeint 2003) auf

und ordnete gleichzeitig gemäß § 126 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 WDO die Einbehaltung eines Drittels des jeweiligen Ruhegehalts des früheren Soldaten ab dem

1. September 2003 an; am 16. Oktober 2003 änderte er diese Anordnung dahingehend ab, dass rückwirkend ab dem 1. September 2003 lediglich 30 Prozent des jeweiligen Ruhegehalts einbehalten bleiben.

10Der frühere Soldat ist ledig und hat keine Kinder. Seine Dienstzeitversorgungsbezüge errechnen sich aus der 7. Dienstaltersstufe der Besoldungsgruppe A 14 des Bundesbesoldungsgesetzes. Die monatlichen Übergangsgebührnisse betragen - nach

Kürzung gemäß § 13 b SVG und nach Einbehaltung von 30 Prozent entsprechend

der Verfügung des AChef ..A vom 16. Oktober 2003 - 1.165,08 netto. Die - nach

§ 13 b SVG gekürzte und bislang nach § 82 Abs. 2 WDO einbehaltene - Übergangsbeihilfe beläuft sich auf 13.402,92 €.

11Seit dem 1. August 2005 ist der frühere Soldat als selbständiger Zahnarzt tätig. Wesentliche Einkünfte erzielt er hieraus - nach seinen Angaben - bislang nicht. Die von

ihm zu zahlende Miete wird von seiner Lebensgefährtin getragen.

II

1. Das - teilweise - sachgleiche Strafverfahren gegen den früheren Soldaten wegen 12

Betruges wurde zunächst durch Beschluss des Amtsgerichts I. vom 28. Oktober

2002 - 62 Ds 315 Js 20636/00 (180/02) - gemäß § 153 a Abs. 2 StPO vorläufig und

schließlich durch Beschluss vom 27. Juli 2003 nach Erfüllung der Auflage, 600 an

den Deutschen Kinderschutzbund e.V., Ortsverband I., zu zahlen, endgültig eingestellt.

2. Das gerichtliche Disziplinarverfahren wurde mit Verfügung des AChef …A vom 13

21. Dezember 1999, die dem früheren Soldaten am 5. Januar 2000 zugestellt wurde,

ordnungsgemäß eingeleitet. Die in der Anschuldigungsschrift vom 5. September

2000 enthaltenen Vorwürfe wurden durch - in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung getroffenen - Beschluss der 10. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom

10. November 2004 gemäß § 107 Abs. 2 Satz 1 WDO ausgeklammert.

In der bereits zuvor zugestellten Nachtragsanschuldigungsschrift vom 21. November 14

2003 wurde dem früheren Soldaten folgender Sachverhalt zur Last gelegt:

15„1. Der Soldat behandelte die Zeugin S. privatzahnärztlich an 17 Tagen im Zeitraum vom 08.09.1998 - 28.10.1998 in den Diensträumen der Zahnarztgruppe …zentrum G. unter Nutzung von Personal, Einrichtung, Gerät und Material des Dienstherrn, ohne die hierzu erforderliche Nebentätigkeitsgenehmigung besessen zu haben. Die konkreten Behandlungstermine ergeben sich aus den als Beweismittel beigefügten Honorarabrechnungen des Soldaten.

162. Mit den Behandlungsrechnungen vom 18.12.1998 (Rech-Nr. …), 21.12.1999 (Rech-Nr. …) und 01.06.2000 (Rech-Nr. …) über ein zahnärztliches Gesamthonorar in Höhe von 70.890,32 DM stellte der frühere Soldat den Zeugen S. und R. auch jene, im wesentlichen Ermittlungsergebnis zu AnschPkt 2 konkret bezeichneten Einzelpositionen über einen (Teil-)Betrag von 12.907,47 DM in Rechnung, obwohl er wusste, dass diese Leistungen entweder überhaupt nicht erbracht bzw. schon zu einem früheren Zeitpunkt liquidiert worden sind oder aber die Voraussetzungen der geltend gemach-

ten Gebührentatbestände - etwa wegen der Einordnung der abgerechneten Leistung als Kunstfehler - evident nicht vorgelegen haben.

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3. Entgegen der ihm sinngemäß bekannten Ziffern 19 und 26 der sog. Inanspruchnahmerichtlinie BMVg InSan II 3 - Az.: 42-01-01/02 in der Fassung vom 01.12.1997, welche eine Meldepflicht über die im abgelaufenen Kalendermonat bzw. zurückliegenden Quartal erstellten Rechnungen für privatzahnärztliche Leistungen nebentätiger Bundeswehrärzte begründen, zeigte der frühere Soldat die unter dem 18.12.1998 durch Rechnungen mit den Nr. …, unter dem 21.12.1998 durch Rechnungen mit den Nr. und unter dem 01.06.2000 durch Rechnungen mit den Nr. geltend gemachten Honorarforderungen nicht der zur Berechnung und Durchführung von Kostenerstattung und Vorteilsausgleich zuständigen Truppenverwaltung an. Statt dessen erklärte der frühere Soldat in seinen Monatsmeldungen vom 07.04.2000 und 15.09.2000 für Dezember 1999 und Juni 2000 gegenüber der Truppenverwaltung bewusst wahrheitswidrig Fehlanzeige. In seiner Meldung für das zweite Quartal 2000 zeigte er darüber hinaus wider besseres Wissen unter dem 30.07.2000 - wegen eines angeblichen Honorarverzichts - lediglich Sachkosten in Höhe von 280,80 DM (Rech-Nr. …) an. Durch Einbehalt des gemäß Ziffer 18 Abs. 2, lit. a, zweite Strichaufzählung der Inanspruchnahmerichtlinie abzuführenden Kostenerstattungsbetrages von 20 % der (rechtmäßig erhobenen) Bruttohonorarforderung in Höhe von jeweils:

- 2.466,90 DM (Rech-Nr. …) - 2.961,78 DM (Rech-Nr. …) - 4.443,52 DM (Rech-Nr. …) 19 20 21

22sowie des gemäß Ziffer 20 Absatz 1 der Inanspruchnahmerichtlinie abzuführenden Vorteilsausgleichs von weiteren 20 % der im Kalenderjahr nach Durchführung der Kostenerstattung verbleibenden Einnahmen in Höhe von zusätzlich jeweils:

- 1.973,52 DM (Rech-Nr. …), - 2.369,42 DM (Rech-Nr. …), - 3.554,81 DM (Rech-Nr. …) 23 24 25

26verschaffte sich der frühere Soldat zu Lasten des Dienstherrn einen rechtswidrigen Vermögensvorteil in Höhe von insgesamt 17.769,94 DM.

274. Der frühere Soldat forderte die Zeugin S. anlässlich ihrer Behandlung im Dezember 1998 im …zentrum G. auf, niemandem Kenntnis von der unter dem 18.12.1998 erhobenen Honorarforderungen zu verschaffen, da er diese vorschriftswidrig nicht bei seinem Dienstherrn angezeigt habe.

5. Der frühere Soldat fertigte 28

29a) auf den 08.09., 11.09., 15.09., 23.09., 28.09.1998 und 28.10.1998 datierende Rechnungen einer tatsächlich nicht existenten Firma ‚Ho. Dental Technik’ unter Nutzung der Adresse und Telefonnummern des …zentrums G. und unter Angabe von Namen und Anschriften eines ihm in der Zeit von 01.04. - 30.09.1998 unmittelbar unterstellten Grundwehrdienstleistenden, des HG d.R. F. Hö., sowie

30b) auf den 16.08., 17.08., 02.09., 07.09., 09.09.1999 ausgestellte Rechnungen der gleichfalls tatsächlich nicht existenten Firma ‚…-Dental Technik’

an.

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326. Der frühere Soldat bot dem HG d.R. Hö. am 11.09.2000 telefonisch einen Geldbetrag in Höhe von 5.000,00 DM an, nachdem er dessen Namen, Anschrift und Berufsbezeichnung zur Verfertigung der unter Anschuldigungspunkt 5a) bezeichneten Rechnungsnachahmung verwendet hatte, um ihn zur nachträglichen Duldung dieses Verhaltens zu veranlassen.

337. Nachdem die Zeugin S. hinsichtlich der unter dem 01.06.2000 durch die Rechnungen mit den Nummern geltend gemachten Honorarforderungen in Höhe von insgesamt 31.296,36 DM die Zahlung verweigerte, suchte der frühere Soldat die Zeugin etwa im Zeitraum Juli/August 2000 zum Teil mehrfach täglich in massiver Art und Weise - etwa mittels Sturmklingeln oder durch das Auflauern in der Tiefgarage - an deren Arbeitsplatz auf, wo er sie zur Begleichung der unbezahlten Rechnungen aufforderte, wobei die Zeugin dieses Verhalten als zielgerichtet ausgeübten Psychoterror empfand.“

34Hinsichtlich der in der Nachtragsanschuldigungsschrift vom 21. November 2003 enthaltenen Vorwürfe hat die 10. Kammer des Truppendienstgerichts Nord den früheren

Soldaten mit Urteil vom 11. November 2004 - Az.: N 10 VL 50/00 - wegen eines

Dienstvergehens zur Aberkennung des Ruhegehalts verurteilt und die Gewährung

eines Unterhaltsbeitrags ausgeschlossen. Dabei hat sie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen getroffen:

35 36 Der frühere Soldat legte diese Rechnungen den Zeugen S. und R. mit den Behandlungsrechnungen vom 18.12.1998 und 21.12.1999 vor, um bei diesen die irrige Annahme zu erzeugen, dass im Rahmen ihrer privatzahnärztlichen Behandlungen zahntechnische Arbeiten von diesen ‚Dentallaboratorien’ ausgeführt und ihm - dem früheren Soldaten - in Rechnung gestellt worden seien.

„Zu NAnschPkt 1: Wie sich aus den vom früheren Soldaten selbst erstellten Rechnungen vom 18.12.1998 ergibt, behandelte er die Zeugin S. am 08., 09., 10., 11., 15., 16., 17., 24., 25., 28. und 30.09.1998 sowie am 02., 14., 15., 16., 27. und 28.10.1998 privatzahnärztlich.

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Eine Nebentätigkeitsgenehmigung und eine Erlaubnis zur Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal und/oder Material des Dienstherrn besaß der frühere Soldat anläßlich der o.g. Behandlungstermine noch nicht. Diese wurden ihm vom …arzt der erst unter dem 07.12.1998 erteilt. Alle Behandlungen fanden nach Aussage der Zeugin S. in den Diensträumen der Zahnarztgruppe des …zentrums G. während der Dienstzeit des früheren Soldaten - zumeist zwischen 09.00 - 12.00 Uhr - statt. Darüber hinaus ließ sich der frühere Soldat hierbei entweder von einem seinerzeit Grundwehrdienstleistenden - den HG Hö. - oder den zivilen Zahnarzthelferinnen G. und M. assistieren.

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Zu NAnschPkt 2: Im Zeitraum 1998 - 2000 behandelte der frühere Soldat die Zeugen S. und R. zahnärztlich als Privatpatienten in den Diensträumen des …zentrums G. und stellte ihnen anschließend seine ‚Leistungen’ gem. Gebührenordnung für Zahnärzte (GOZ) bzw. Ärzte (GOÄ) in Rechnung. Durch Rechnung vom 18.12.1998 (Rechng.-Nr. …) beanspruchte der frühere Soldat für die in den Monaten September/Oktober 1998 durchgeführte Behandlung der Zeugin S. ein Bruttohonorar in Höhe von 15.516,32 DM. Nach ihrer internen Abrechnung mit der privaten Krankenversicherung und Beihilfestelle beglich die Zeugin S. diesen Zahlungsanspruch durch Übergabe eines Verrechnungsschecks in Höhe von 12.599,65 DM, der dem Konto des früheren Soldaten bei der …-Bank daraufhin am 28.01.1999 gutgeschrieben wurde. Die Rechnungslegung für die im Jahre 1999 erfolgten Behandlungen des Zeugen R. erfolgte unter dem 21.12.1999. Der frühere Soldat forderte an diesem Tage durch Rechnungen Nr. ein Bruttohonorar in Höhe von 24.077,64 DM. Durch Überweisung vom 11. und 19.04.2000 in Höhe von jeweils 7.223,29 DM und 16.854,35 DM erfüllte der Zeuge R. die Honorarforderungen des früheren Soldaten in vollem Umfang. Schließlich forderte der frühere Soldat von der Zeugin S. für eine erneute Behandlung im Zeitraum Januar - März 2000 am 01.06.2000 (Rechng.- Nr. …) ein weiteres zahnärztliches (Gesamt-) Honorar in Höhe von 31.296.36 DM. Nachdem sowohl die private Krankenversicherung als auch die zuständige Beihilfestelle der Zeugin die (anteilige) Erstattung der vorgenannten Rechnungen verweigerten, lehnte die Zeugin dem früheren Soldaten gegenüber die Erfüllung seiner Honorarforderung in gesamter Höhe ab. Unter Berücksichtigung des vom Gebührenreferenten der Zahnärztekammer S… am 22.09.2003 erstellten Gutachtens handelt es sich bei den nachfolgend aufgeführten Einzelpositionen, die der Sachverständige in der Beweisaufnahme eingehend erläuterte, um Fälle eines offensichtlichen Abrechnungsbetruges:

781,88 25 21.01.2000 Laborrechnung Nr. 2.107

945,49 26 Laborrechnung Nr. 2.109

Der Leistungsinhalt der Laborrechnung stimmt nicht mit dem Inhalt der Behandlungsrechnung überein. Die Leistungsinhalte der Laborrechnung finden keine Entsprechung in der Liquidation.

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Zu NAnschPkt 3: Im Zusammenhang mit dem bewiesenen zugrundeliegenden Sachverhalt ist auf die Richtlinien BMVg InSan II 3 - Az.: 42-01-01/02 in der Fassung vom 01.12.1997 hinzuweisen. Diese bestimmten, daß privatärztliche bzw. privatzahnärztliche Leistungen im Zusammenhang mit einer Nebentätigkeit nur gegen Kostenerstattung zulässig sind. Ziffer 18 Abs. 2 dieser Richtlinie legt insofern einen Erstattungssatz von 20 v. H. der Bruttohonorarforderung (einschließlich der gesondert berechenbaren Materialkosten) fest. Außerdem ist für die im Rahmen der Nebentätigkeit erbrachten privatzahnärztlichen Leistungen ein Vorteilsausgleich durchzuführen. Insofern hat der eine Nebentätigkeit ausübende Bundeswehrarzt nach Ziff. 20 der Inanspruchnahmerichtlinien einen weiteren Betrag von 20 v. H. der im Kalenderjahr erbrachten Einnahmen, die ihm nach Durchführung der Kostenerstattung verbleiben, an den Dienstherrn abzuführen.

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Bei der Berechnung von Kostenerstattung und Vorteilsausgleich sind im vorliegenden Fall folgende Besonderheiten zu beachten: Zum einen ist berücksichtigt worden, daß das Bruttohonorar auch die als Fremdleistungen ausgewiesenen Laborrechnungen umfaßt. Diesbezüglich steht nach der Beweisaufnahme fest, daß die Firmen ‚Ho. Dental Technik’ und ‚…-Dental Technik’ nie existiert haben; die abgerechneten Laborarbeiten sind entweder fingiert oder der frühere Soldat hatte sie mit den im …zentrum G. vorhandenen technischen Möglichkeiten selbst erbracht; hingegen war in seiner damaligen Privatwohnung …straße ein Labor oder eine labormäßige Einrichtung nicht vorhanden. Das hat der Zeuge Hoc. bestätigt, der die Durchsuchung der vorgenannten Wohnung seinerzeit geleitet hatte. Andererseits sind die ursprünglichen Honorarforderungen des früheren Soldaten in Höhe von insgesamt 70.890,32 DM zu ‚bereinigen’. Allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen folgend, kann der Dienstherr nur an solchen Honorarforderungen des nebentätigen Bundeswehrarztes partizipieren, die sachlich und gebührenrechtlich begründet - d.h. beanstandungsfrei - sind. Im Umkehrschluß bedeutet dies, daß bei der Ermittlung der Bruttohonorarsumme solche (Teil-) Forderungen unberücksichtigt bleiben müssen, die auf Betrug oder einem anderen offensichtlichen Abrechnungsfehler basieren. Im vorerwähnten Gutachten vom 22.09.2003 sind neben den unter NAnschPkt 2 aufgelisteten Abrechnungsbetrügereien auch folgende nichtabrechnungsfähige Positionen unter Berücksichtigung der einschlägigen Erläuterungen des Sachverständigen während der Beweisaufnahme erkannt worden:

55Rech.-Nr. Beh.-Tag Leistung Betrag in DM

08.09.98 Ä 2430 117,44 08.09.98 GOZ 323 164,56 08.09.98 GOZ 305 27,83 09.09.98 GOZ 330 16,45 09.09.98 Ä 5 20,98 10.09.98 GOZ 329 13,92 11.09.98 GOZ 329 13,92 Laborrechnung FH 128,78 10389 (anteilig) Materialkosten (ca.) 55,00 15.09.98 GOZ 329 13,92 15.09.98 GOZ 305 30,25 15.09.98 GOZ 810 3,79 15.09.98 GOZ 518 158,40 16.09.98 GOZ 810 3,79 17.09.98 GOZ 010 35,42 17.09.98 Insoweit wären berechnungsfähig (- 15 %) GOZ 009 30,10

24.09.98 Ä 5 20,98 24.09.98 Ä 3 39,33 24.09.98 GOZ 403 17,71 24.09.98 GOZ 404 11,39 24.09.98 GOZ 810 7,59 25.09.98 Ä 2000 55,11 28.09.98 Ä 2006 33,03 28.09.98 Ä 5 20,98 28.09.98 Ä 3 39,33 Laborrechnung 82,19 FH 10893 (anteilig) 02.10.98 Ä 2702 78,66 14.10.98 GOZ 010 17,71 15.10.98 Ä 2702 58,14 16.10.98 GOZ 403 8,85 16.10.98 GOZ 810 3,79 04.05.99 Ä 2732 775,20 11.05.99 Ä 2702 78,66 11.05.99 (berechnungsfähig 79,80 GOZ 403 = 51,87) Ä 2009

12.05.99 Ä 2702 157,32 12.05.99 GOZ 706 103,73 21.05.99 Ä 2702 157,32 25.05.99 Ä 2702 157,32 25.05.99 GOZ 706 103,73 25.05.99 Ä 5 20,98

5628.05.99 Ä 2702 157,32 01.07.99 (berechnungsfähig: GOZ 203 = 21,18) GOZ 305 30,35

01.07.99 GOZ 701 308,00 01.07.99 Ä 2700 91,77 02.07.99 Ä 2702 78,66 02.07.99 Ä 1 20,98 02.07.99 Ä 5 20,98 02.07.99 (berechnungsfähig: 2x GOZ 203 = 18,00) 8x GOZ 203 65,78

12.08.99 Ä 2702 78,66 12.08.99 GOZ 305 30,25 01.07.00 Ä 2651 213,18 14.01.00 (berechnungsfähig: GOZ 331 = 26,22) Ä 2005 104,88

14.01.00 Ä 2702 198,36 17.01.00 Ä 2702 157,32 21.01.00 GOZ 518 158,40 21.01.00 GOZ 519 190,08 21.01.00 GOZ 403 17,71 21.01.00 GOZ 404 11,39 21.01.00 GOZ 810 7,59 04.02.00 GOZ 518 158,40 04.02.00 GOZ 519 190,08 04.02.00 (berechnungsfähig: GOZ 403 = 28,73) Ä 2009 239,40

04.02.00 ½ GOZ 325 103,95 11.02.00 (berechnungsfähig: GOZ 415 = 45,00) Ä 2005 209,76

11.02.00 Ä 2702 157,32 18.02.00 Ä 2702 157,32 18.02.00 (berechnungsfähig: GOZ 415 = 70,00) Ä 2009 279,30

18.02.00 Ä 2697 558,60 18.02.00 GOZ 325 207,90 25.02.00 Ä 2005 209,76 25.02.00 Ä 2702 157,32 25.02.00 Ä 3 39,33 25.02.00 Ä 5 20,98 25.02.00 GOZ 241 112,20

57Nach Abzug sowohl der unter NAnschPkt 2 aufgeführten Einzelpositionen als auch der ‚groben Abrechnungsfehler’ ergaben sich der Nachtragsanschuldigungsschrift zufolge als Berechnungsgrundlage für die Durchführung von Kostenerstattung und Vorteilsausgleich ursprünglich folgende Bruttohonorarsummen:

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1998 15.516,32 1.807,68 1.374,14 12.334,50 1999 24.077,64 6.141,59 3.127,17 14.808,88 2000 31.296,36 4.958,20 4.120,57 22.217,59

Gesamt 70.890,32 12.907,47 8.621,88 49.360,97

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Demgegenüber hat sich der frühere Soldat in der Beweisaufnahme im Rahmen der Erörterung des von Dr. Ru. vorgelegten Gutachtens in einzelnen Positionen wie folgt verbessert: Im Vergleich mit der zum Komplex ‚Abrechnungsbetrug’ in der Nachtragsanschuldigungsschrift enthaltenen Tabelle sind die dortigen ursprünglichen Positionen 4, 6, 8, 20 und 29 über insgesamt 532,12 DM gestrichen worden. Im Vergleich mit der in der Nachtragsanschuldigungsschrift enthaltenen Auflistung ‚nichtabrechnungsfähiger Positionen’ ist dem früheren Soldaten aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme durch Streichungen und als ‚berechnungsfähig - wenn auch über einen jeweils geringeren Betrag - anzuerkennenden’ diversen Positionen eine Gesamtsumme von 1.249,09 DM gutzuschreiben.

62Die Abschlusstabelle ist somit um insgesamt 1.781,21 DM zugunsten des früheren Soldaten zu berichtigen.

63 64 Zu NAnschPkt 4: Die Zeugin S. hat den zugrundeliegenden Sachverhalt in der Beweisaufnahme vollinhaltlich bestätigt.

65 66 Zu NAnschPkt 5a: Der Zeuge Hö. hat in der Hauptverhandlung bestätigt, niemals ein Dentallabor besessen oder betrieben zu haben.

67 68 69 Zu NAnschPkt 5b: Es hat auch kein ‚…-Dental Technik’ Labor existiert. Auch der Zeuge Hoc., der seinerzeit die Durchsuchung der damaligen Privatwohnung des früheren Soldaten in der …straße geleitet hatte, hat bestätigt, daß auch dort kein Dentallabor oder überhaupt Gerät vorhanden gewesen sei, das auf die Ausführung zahntechnischer Arbeiten hätte hindeuten können.

70 71 Rech- Betrag in DM Betrugssumme in DM Abrechnungsfehler in DM bereinigte Honorarforderung in DM

Zu NAnschPkt 6: Diesbezüglich erklärte der Zeuge Hö., von der Zeugin S. informiert worden zu sein, daß sie von dem früheren Soldaten eine Rechnung erhalten hätte, in der Leistungen eines ‚Ho.-Dentallabors’ aufgeführt worden wären. Er- der Zeuge Hö. - sei ‚aus allen Wolken gefallen’, weil er ja nie ein eigenes Labor betrieben hätte. Schließlich hätte er den früheren Soldaten angerufen, der ihm erklärt hätte, daß ihm kein anderer Name als der des Zeugen im Zusammenhang mit der zu erstellenden Rechnung eingefallen

72

73

sei. Überhaupt sei doch alles ‚gar nicht so schlimm’, denn sein - des früheren Soldaten - Anwalt hätte ihn dahingehend beraten, daß dem Zeugen nichts passieren könnte. Der frühere Soldat hätte ihm - dem Zeugen - dann angeboten, einen Geldbetrag in Höhe von 5.000,00 DM sofort aufs Konto zu überweisen, um ihn zur nachträglichen Duldung des unter NAnschPkt 5a beschriebenen Verhaltens zu veranlassen. Er hätte dies sofort entschieden abgelehnt und dem früheren Soldaten vorgeworfen, daß es sich um Urkundenfälschung und Steuerhinterziehung handeln würde. Darüber hinaus hätte er den früheren Soldaten aufgefordert, im Namen ‚Ho.’ ausgestellte Rechnungen zu annullieren. Zudem wies der Zeuge darauf hin, daß er am 14.09.2000 auf dem Polizeikommissariat Sch. gegen den früheren Soldaten Strafanzeige wegen des Verdachts der Urkundenfälschung gestellt hätte.

74 75 Zu NAnschPkt 7: Den zugrundeliegenden Sachverhalt hat die Zeugin Stein in allen Einzelheiten bestätigt.

76Die Kammer hat keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeuginnen und Zeugen und der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen.

77Zudem erwiesen sich die Ausführungen des Sachverständigen Dr. Ru., der das von ihm vorgelegte Gutachten detailliert erläuterte, als schlüssig, nachvollziehbar und überzeugend. Zusammenfassend ist er zu folgenden Ergebnissen gelangt:

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‚In den geprüften Rechnungen finden sich multiple Fehler. Ein kleiner Teil sind gebührenrechtliche Fehler, die bei einer Miss- Interpretation der Gebührenordnung unterlaufen können. Der größere Teil der fehlerhaften Berechnungen ist auch für einen weniger versierten Zahnarzt offensichtlich. Vielfach wurden unzulässige Zugriffe auf (hoch bewertete) GOÄ- Positionen vorgenommen, überwiegend im chirurgischen Bereich, der ex post schwerer nachvollziehbar ist. Zum Teil wurden die GOÄ-Ziffern in einer Weise ausgeweitet, daß die tatsächliche Erbringung der berechneten Leistungen höchst zweifelhaft, unwahrscheinlich und zum Teil Kunstfehler-behaftet ist.

83Die berechneten Anästhesien und die dazu berechneten Materialien wären in ihrer körperlichen Auswirkung oftmals lebensgefährdend.

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Im Bereich der berechneten Schienen werden grobe Abrechnungsfehler festgestellt, die auch unter denkbaren Konstellationen nicht nachvollziehbar sind. Die dazu erstellten Labor-Rechnungen sind überwiegend unstimmig zu den Liquidations-Inhalten und teilweise auch sachlich falsch.

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Gutachterlicherseits bestehen begründete Anhalte für vorsätzlich falsche Abrechnung. Der Verdacht erstreckt sich auch auf den Umfang berechneter Füllungsund Wurzelbehandlungsmaßnahmen.’

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91Als Ergebnis der Beweisaufnahme hält die Kammer das dem früheren Soldaten durch die Nachtragsanschuldigungsschrift zur Last gelegte Verhalten in allen Punkten - wie angeschuldigt - für bewiesen.“

92 Diese Erkenntnisse des Sachverständigen sind in der Beweisaufnahme bestätigt worden. Der ehemalige Beratende Zahnarzt des …abschnitts …, Flottenarzt d.R. Dr. O., hat als sachverständiger Zeuge in der Hauptverhandlung ausgesagt. Als ehemalige Disziplinarvorgesetzte und Leumundszeugen sind die Oberstabsärzte d.R. H. und Dr. Ha. in der Hauptverhandlung vernommen worden.

Die Truppendienstkammer wertete das Verhalten des früheren Soldaten als vorsätzlichen Verstoß gegen die Pflichten zum treuen Dienen 7 SG), seinen Vorgesetzten

zu gehorchen 11 Abs. 1 SG i.V.m. dem Erlass des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) vom 1. März 1996 i.d.F. vom 1. Dezember 1997- InSan II 3 - Az.: 42-

01-01/02), in dienstlichen Angelegenheiten die Wahrheit zu sagen 13 Abs. 1 SG),

durch sein Verhalten der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein

Dienst als Soldat erfordert 17 Abs. 2 Satz 1 SG), sich außer Dienst, außerhalb

dienstlicher Unterkünfte und Anlagen so zu verhalten, dass er die Achtung und das

Vertrauen, die seine dienstliche Stellung erfordert, nicht ernsthaft beeinträchtigt 17

Abs. 2 Satz 2 SG), vor Übernahme einer Nebentätigkeit die Genehmigung des

Dienstherrn einzuholen 20 Abs. 1 Satz 1 SG) sowie bei der Ausübung von Nebentätigkeiten Einrichtungen, Personal und Material des Dienstherrn nur (bei Vorliegen

eines öffentlichen oder wissenschaftlichen Interesses) mit dessen Genehmigung und

gegen Entrichtung eines angemessenen Entgelts in Anspruch zu nehmen 20

Abs. 4 Satz 1 SG).

93Die Gewährung eines Unterhaltsbeitrages hat die Truppendienstkammer in ihrem

Urteil gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1, § 65 Abs. 2 Satz 2 WDO mit der Begründung ausgeschlossen, der frühere Soldat habe sich durch die im Dienstvergehen offenbar gewordenen gravierenden Mängel an moralischer Integrität, Persönlichkeit und Charakter als nicht würdig erwiesen. Er habe ein vielfältiges Fehlverhalten gezeigt, wobei er

wiederholt betrügerisch-kriminell gehandelt und selbst nicht vor dem Dienstherrn Halt

gemacht habe.

94Gegen dieses dem früheren Soldaten am 16. Dezember 2004 zugestellte Urteil hat

sein Verteidiger mit Schriftsatz vom 29. Dezember 2004, der am selben Tag bei der

Truppendienstkammer eingegangen ist, Berufung eingelegt und diese auf die Maßnahmebemessung beschränkt.

95Zur Begründung hat er vorgetragen, bei der Verhängung der Höchstmaßnahme würden 17 Jahre „Dienstzeit“ und ein „Werdegang“ zum Oberstabsarzt „ausgelöscht“.

Der erkennende Senat habe jedoch in seiner Entscheidung vom 18. Juni 2003

(BVerwG 2 WD 50.02) in Fällen der Schädigung des Vermögens des Dienstherrn

durch Nebentätigkeit und Nichtabführung eines angemessenen Entgeltes für die

Nutzung dienstlicher Einrichtungen die Grundsätze der Rechtsprechung „für den unberechtigten Zugriff auf Vermögen des Dienstherrn“ für anwendbar erklärt. Das führe

je nach Dienststellung zum geschützten Vermögen zwar zu einer Degradierung oder

auch Entfernung aus dem Dienstverhältnis. Der Senat habe jedoch insbesondere in

seinem Urteil vom 27. August 2003 (BVerwG 2 WD 5.03) vor einer „Automatik“ gewarnt und Flexibilität „nach oben und unten“ angemahnt. Schon deshalb müsse das

angefochtene Urteil einer Überprüfung durch den Senat unterworfen werden. Bei der

Entscheidung vom 18. Juni 2003 sei es immerhin um einen Oberstarzt gegangen,

der zusätzlich zur Vermögensschädigung im Rahmen seiner Nebentätigkeit „an einer

Vielzahl von Werktagen unerlaubt seine Dienststelle für mehrere Stunden“ verlassen

habe, um einer nicht genehmigten betriebsärztlichen Vertretung nachzugehen. Der

Oberstarzt sei um einen Dienstgrad herabgesetzt worden.

96In der Berufungshauptverhandlung vor dem erkennenden Senat hat der frühere Soldat mit Zustimmung des Vertreters des Bundeswehrdisziplinaranwalts die eingelegte

Berufung dahingehend beschränkt, dass sie sich nur noch gegen den Ausschluss

der Gewährung eines Unterhaltsbeitrages richtet.

III

971. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt 115

Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 WDO).

982. Der frühere Soldat hat das von ihm eingelegte Rechtsmittel durch seinen Verteidiger in der Berufungshauptverhandlung mit Zustimmung des Vertreters des Bundeswehrdisziplinaranwalts 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 303 StPO) wirksam dahingehend beschränkt, dass er nur noch den von der Truppendienstkammer vorgenommenen Ausschluss der Gewährung eines Unterhaltsbeitrages, jedoch nicht mehr

die Aberkennung des Ruhegehalts angreift. Dies ist zulässig. Denn nach der Rechtsprechung des Senats kann die Berufung auf die Gewährung eines Unterhaltsbeitrages beschränkt werden (vgl. Urteile vom 3. Oktober 1969 - BVerwG 2 WD 30.69 -,

vom 2. Dezember 1970 - BVerwG 1 WD 7.70 - 43, 147 = NZWehrr 1972,

23> und vom 21. September 2004 - BVerwG 2 WD 11.04 - 2005, 39 =

DÖV 2005, 345 = DokBer 2005, 125 = ZBR 2005, 211>). Der Senat ist demzufolge

an die tatsächlichen Feststellungen der Truppendienstkammer und deren rechtliche

Würdigung als Dienstvergehen gebunden. Die - aufgrund der erfolgten wirksamen

Berufungsbeschränkung nunmehr rechtskräftige - Aberkennung des Ruhegehaltes

steht ebenfalls nicht mehr zur Überprüfung durch den Senat.

993. Die Berufung hat in dem aus dem Tenor der Entscheidung ersichtlichen Umfang

Erfolg. Der Senat ist trotz verbleibender (Rest-)Zweifel nicht zu der Feststellung gelangt, dass der frühere Soldat eines Unterhaltsbeitrages im Sinne des § 63 Abs. 3

Satz 1 WDO unwürdig ist.

100Ob ein Soldat nach dieser gesetzlichen Bestimmung eines Unterhaltsbeitrages nicht

würdig ist, muss im Einzelfall vom Gericht festgestellt werden; bloße Zweifel reichen

nicht aus. Dabei ist, wie sich aus dem Wortlaut und dem Zweck der Regelung ergibt,

auf die Person des Soldaten („der Verurteilte“) und damit zugleich auch auf sein (Gesamt-)Verhalten abzustellen. Der Unterhaltsbeitrag ist im Wehrdisziplinarrecht

- ebenso wie im Beamtendisziplinarrecht (vgl. dazu u.a. Urteil vom 12. Januar 1977

- BVerwG 1 D 55.76 - 53, 237 [238]>; Beschlüsse vom 11. Juli 1957

- BDH 2 DB 1857 - 4, 80 [81]>, vom 26. März 1958 - BDH 1 DB 6.58 -

3, 83 [84]> und vom 31. Oktober 1988 - BVerwG 1 DB 16.88 -

86, 78 = NVwZ 1989, 263 [f.]> m.w.N.; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Juli

2003 - DB 17 S 6/03 - 54, 62 [LS]>) - Ausdruck einer das Dienstverhältnis

überdauernden Fürsorgepflicht des Dienstherrn (Urteile vom 2. Dezember 1970

- BVerwG 1 WD 7.70 - 43, 147 = NZWehrr 1972, 23> und vom 21. Sep-

tember 2004 - BVerwG 2 WD 11.04 - m.w.N.>; Dau, WDO, 4. Aufl. 2002,

§ 63 RNr. 8 m.w.N.). Die Zweckbestimmung des Unterhaltsbeitrages besteht seit jeher in der materiellen Unterstützung des aus dem Dienstverhältnis Entfernten zur

Verhinderung einer wirtschaftlichen Notlage und der damit verbundenen Konsequenzen. An dieser Zwecksetzung hat auch die seit dem 1. Januar 2002 geltende Neufassung der Unterhaltsbeitrags-Regelung durch das Zweite Gesetz zur Neuordnung

des Wehrdisziplinarrechts (2. WehrDiszNOG) uneingeschränkt festgehalten (vgl. dazu auch Bachmann, NZWehrr 2001, 177 <196>; BT-Druck 14/4659, S. 36 zum sachgleichen § 10 BDG). Während vorher jedoch die Gewährung des Unterhaltsbeitrages

einer ausdrücklichen Bewilligung durch das Gericht bedurfte, ist sie nach der - im

vorliegenden Falle geltenden - Neuregelung eine unmittelbare gesetzliche Rechtsfolge der Verhängung der disziplinargerichtlichen Höchstmaßnahme. Nur der Ausschluss oder die Verlängerung (über die im Gesetz als Regelfall vorgesehene Dauer

von sechs Monaten hinaus) bedürfen einer Entscheidung des Gerichts. Die durch

das 2. WehrDiszNOG vorgenommene Umkehr von „Regel und Ausnahme“ - die Gewährung des Unterhaltsbeitrages ist nunmehr die vom Gesetz ausdrücklich vorgesehene regelmäßige Rechtsfolge, seine Versagung die Ausnahme - muss bei der Auslegung und Anwendung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale strikt beachtet werden. Dies muss demzufolge auch bei der Bestimmung dessen, was als „unwürdig“

anzusehen ist, Beachtung finden. Als Bestandteil eines Ausnahmetatbestandes ist

der Begriff einer erweiternden Auslegung nicht zugänglich. Anderenfalls würde das

Regel-Ausnahme-Verhältnis gleichsam „auf den Kopf gestellt“. Daraus ist die

Schlussfolgerung zu ziehen, dass eine „Nichtwürdigkeit“ nicht bereits dann vorliegt,

wenn die disziplinare Höchstmaßnahme verhängt wird. Denn das Gesetz geht im

Falle der Verhängung der Höchstmaßnahme gerade davon aus, dass die Gewährung eines Unterhaltsbeitrages grundsätzlich für sechs Monate zu erfolgen hat. Aus

dem dargelegten Gesetzeszweck und dem Regelungszusammenhang folgt deshalb,

dass nur solche Umstände eine „Nichtwürdigkeit“ begründen, die nach der Art und

dem Gewicht des Fehlverhaltens sowie nach der Persönlichkeit des Soldaten und

dem Maß seiner Schuld jeden Grund für die nachwirkende Fürsorgepflicht des

Dienstherrn entfallen lassen. Dies kommt insbesondere in Fällen besonders treuwidrigen Verhaltens und vor allem dann in Betracht, wenn das Gesamtverhalten des

(früheren) Soldaten den Schluss zulässt, dass er jedes ernsthafte Interesse für die

dienstlichen Belange vermissen lässt und dass es bei ihm bereits seit längerem an

dem unabdingbaren Mindestmaß an Verantwortung für die dienstlichen Bedürfnisse

fehlt (vgl. Urteil vom 21. September 2004 - BVerwG 2 WD 11.04 - , m.w.N.).

101Das Vorliegen solcher Umstände hat der Senat im vorliegenden Falle nicht mit der

erforderlichen Gewissheit feststellen können.

102Art und Gewicht des Fehlverhaltens sowie das Maß der Schuld des früheren Soldaten sind zwar so schwerwiegend, dass nach dem insoweit rechtskräftigen Urteil der

Truppendienstkammer die Höchstmaßnahme verhängt wurde. Die Schwere des

Fehlverhaltens ergibt sich insbesondere daraus, dass der frühere Soldat seinen

Dienstherrn über Jahre hinweg über den Umfang seiner - zudem anfangs nicht genehmigten - Nebentätigkeit und damit über die Höhe der abzuführenden Beträge arglistig täuschte, wodurch bei diesem infolge der nicht geleisteten Kostenerstattung und

des nicht vorgenommenen Vorteilsausgleichs entsprechend den Inanspruchnahmerichtlinien des BMVg - InSan II 3 - ein beträchtlicher Vermögensschaden entstand.

Dieser berechnet sich nach den den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen

des insoweit rechtskräftigen Urteils der Truppendienstkammer nach einer bereinigten

Honorarforderung von mehr als 45.000 DM. Das Gewicht dieses Fehlverhaltens wird

noch dadurch erhöht, dass der Soldat darüber hinaus nach den getroffenen rechtskräftigen Feststellungen in betrügerischer Absicht den von ihm behandelten Zeugen

S. und R. Rechnungen ausstellte, denen in erheblichem Umfange nicht erbrachte

zahnärztliche Leistungen zugrunde lagen und dass er zusätzlich noch Forderungen

aufgrund von ihm fingierter Laborrechnungen nicht existierender Labore in erheblichen Umfange geltend machte. Dies führte sowohl bei seinen Patienten als auch bei

den zuständigen Krankenkassen zumindest zu einer erheblichen Vermögensgefährdung. Teilweise trat der Vermögensschaden auch bereits ein. Das Vertrauensverhältnis zum Dienstherrn wurde auch dadurch zerstört, dass der frühere Soldat einen

anderen Soldaten, den Hauptgefreiten d.R. F. Hö., in seine kriminellen Machenschaften zu verstricken suchte, um seine Straftaten zu verdecken. Diesem schwerwiegenden Fehlverhalten entsprach die von der Truppendienstkammer - zwischenzeitlich

rechtskräftig - verhängte Disziplinarmaßnahme der Aberkennung des Ruhegehalts.

103Im Hinblick auf die vorliegend zu treffende Entscheidung über den Unterhaltsbeitrag

darf aber nicht außer Betracht bleiben, dass der frühere Soldat auch während des

Zeitraums, in dem sich sein Fehlverhalten ereignete, seine originären dienstlichen

Pflichten als …offizier Zahnarzt im …zentrum G. im Wesentlichen erfüllte. Die zahnärztliche Versorgung wurde nicht erkennbar beeinträchtigt. Jedenfalls haben sich

diesbezüglich keine gravierenden Beanstandungen feststellen lassen.

104Nach der Aufdeckung seines schwerwiegenden Fehlverhaltens hat sich der frühere

Soldat zwar zunächst nicht in erkennbarem Maße bemüht, an der lückenlosen Aufklärung vorbehaltlos und umfassend mitzuwirken sowie den angerichteten Schaden

auszugleichen. Dabei muss jedoch berücksichtigt werden, dass der frühere Soldat

nach seiner glaubhaften Einlassung in der Berufungshauptverhandlung schon seit

längerem erkrankt war und sich jedenfalls seit Oktober 2000 wiederholt stationär behandeln lassen musste. Nach seiner zwischenzeitlich erfolgten Wiedergenesung ist

er nunmehr allerdings seit Anfang August 2005 als selbständiger Zahnarzt tätig. Er

hat sich in der Berufungshauptverhandlung ausdrücklich dazu bereit erklärt, den eingetretenen Vermögensschaden vorbehaltlich einer rechtlichen Prüfung im Einzelfall

und nach Maßgabe seiner finanziellen Möglichkeiten wieder gutzumachen. Zudem

hat er dem Senat in der Berufungshauptverhandlung die Überzeugung vermittelt,

dass er sein Fehlverhalten einsieht und nachdrücklich bedauert.

105Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Persönlichkeit des früheren Soldaten

muss zudem auch das Leistungsbild während der gesamten Dienstzeit Berücksichtigung finden (vgl. u.a. Urteile vom 10. Juli 1984 - BVerwG 2 WD 60.86 -, vom 23. Januar 1986 - BVerwG 2 WD 26.85 - und vom 21. September 2004 - BVerwG 2 WD

11.04 - ). Insoweit ist festzustellen, dass der frühere Soldat vor seinem hier

festgestellten Fehlverhalten disziplinar- und strafrechtlich nicht negativ in Erscheinung getreten war. Zumindest in seinen ersten Dienstjahren erbrachte er ansprechende dienstliche Leistungen, die sich auch in den Abschlussnoten der

…offizieranwärterlehrgänge A (Note „befriedigend“) und B (Note „gut“) niederschlugen. Auch seine Leistungen während des zahnärztlichen Studiums waren gut. Noch

in der letzten planmäßigen Beurteilung vom 13. August 1999 wurde er hinsichtlich

seiner dienstlichen Leistungen als …offizier Zahnarzt zusammenfassend dahingehend charakterisiert, dass er „ein motivierter und einsatzwilliger …offizier“ sei, der

sein Handeln „an der optimalen Erfüllung der Anforderungen seines Dienstpostens“

orientiere. Zwar wiesen seine dienstlichen Leistungen bereits zum damaligen Zeitpunkt eine fallende Tendenz auf. Worin die Gründe dafür im Einzelnen lagen, hat der

Senat weder anhand der vorliegenden Beurteilungen noch auf der Grundlage der

Bekundungen der von der Truppendienstkammer vernommenen Leumundszeugen

und auch nicht durch die in der Berufungshauptverhandlung erfolgte Befragung des

früheren Soldaten feststellen können. Der Senat kann insoweit jedenfalls nicht ausschließen, dass die negative Entwicklung der dienstlichen Leistungen des früheren

Soldaten auch mit dem damaligen Gesundheitszustand und innerdienstlichen Konflikten im Zusammenhang standen.

106Angesichts dieser Gesamtumstände hat der Senat nicht feststellen können, dass der

frühere Soldat jedes ernsthafte Interesse für die dienstlichen Belange des Dienstherrn hat vermissen lassen und dass es bei ihm an dem unabdingbaren Mindestmaß

an Verantwortung für die dienstlichen Bedürfnisse gefehlt hat.

107Im Hinblick auf die Voraussetzungen des § 63 Abs. 3 Satz 1 letzter Halbsatz WDO ist

nach den erkennbaren Umständen nicht ersichtlich, dass der frühere Soldat nicht

bedürftig ist. Er hat glaubhaft dargelegt, dass er seine seit Anfang August 2005 nunmehr betriebene Zahnarztpraxis nur durch Aufnahme von Krediten finanzieren konnte und dass er aus dieser Praxis bislang noch keine nachhaltigen Einkünfte erzielt

hat. Seine wirtschaftliche Lage ist gegenwärtig noch so prekär, dass er zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes auf Zahlungen seiner Lebensgefährtin angewiesen

ist. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass diese Angaben des früheren Soldaten unzutreffend wären, sind in der Berufungshauptverhandlung nicht geltend gemacht worden und für den Senat auch sonst nicht ersichtlich.

108Die Kosten des Berufungsverfahrens sind zu zwei Dritteln dem früheren Soldaten

und zu einem Drittel dem Bund aufzuerlegen. Dabei hat der Senat berücksichtigt,

dass der frühere Soldat die von ihm auf die Maßnahmebemessung beschränkte Berufung in der Berufungshauptverhandlung teilweise zurückgenommen und nur noch

die Entscheidung über den Ausschluss der Gewährung eines des Unterhaltsbeitrages angefochten hat. Dies hat zur Folge, dass den Berufungsführer hinsichtlich des

zurückgenommenen Teils der Berufung nach § 139 Abs. 2 WDO die Kostenlast trifft.

Die übrigen Kosten des Berufungsverfahrens hat der Bund nach § 139 Abs. 1 Satz 1

WDO zu tragen, weil das (verbliebene) Rechtsmittel des früheren Soldaten Erfolg

hatte. Die Entscheidung darüber, dass der Bund ein Drittel der dem früheren Soldaten im Berufungsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat, beruht auf § 140 Abs. 4 WDO.

Prof. Dr. Pietzner Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil