Urteil des BVerwG vom 27.08.2003, 2 WD 39.02

Entschieden
27.08.2003
Schlagworte
Soldat, Besitz, Internet, Vorläufige Dienstenthebung, Strafverfahren, Disziplinarverfahren, Beruf, Anfang, Betriebsführung, Dienstverhältnis
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

Im Namen des Volkes Urteil

BVerwG 2 WD 39.02 TDG N VL ../02

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

gegen

den ,

geboren am in (…),

, …,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 27. August 2003, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner, Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier, Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

sowie

Oberstleutnant Claus Habermann, Oberfeldwebel Antje Wusseng als ehrenamtliche Richter,

Leitender Regierungsdirektor Mühlbächer als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Rechtsanwalt Rust, Rheine, als Pflichtverteidiger,

Justizangestellte Kairies als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Unter Zurückweisung der Berufung des Soldaten wird auf die Berufung des Wehrdisziplinaranwalts das Urteil der ... Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 16. April 2002 im Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme geändert.

Der Soldat wird in den Dienstgrad eines Obergefreiten herabgesetzt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Soldaten auferlegt.

G r ü n d e :

I

Der 30 Jahre alte Soldat erlangte am 15. Juni 1992 die allgemeine Hochschulreife.

Danach absolvierte er erfolgreich eine Ausbildung zum

Sozialversicherungsfachangestellen und war ab 28. Juni 1995 im erlernten Beruf

tätig.

Zum 3. Juli 1995 wurde er als Grundwehrdienstleistender zur .../Luftwaffenausbildungsregiment nach B./N. einberufen. Sein auf zehn Monate verkürzter

Grundwehrdienst endete am 30. April 1996. Anschließend war er wieder in seinem

erlernten Beruf tätig.

Aufgrund seiner Bewerbung und Verpflichtung für den freiwilligen Dienst in der

Bundeswehr wurde er zum 1. Juli 1997 erneut zur Bundeswehr einberufen und am

30. Oktober 1997 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine

Dienstzeit wurde zunächst auf vier Monate, sodann auf fünf und zwölf Jahre festgesetzt. Auf seinen Antrag wurde seine Dienstzeit auf sieben Jahre verkürzt, sodass sie mit Ablauf des 31. August 2003 endet.

Der Soldat wurde mit Wirkung vom 1. November 1997 zum Stabsunteroffizier und

am 1. Oktober 1999 zum Feldwebel befördert.

Nach seinem Dienstantritt beim Stab Fliegende Gruppe/Jagdgeschwader „W” in

R., wo er zunächst als Stabsdienstsoldat, später als Stabsdienstfeldwebel verwendet wurde, nahm er in der Zeit vom 7. April bis 24. Juni 1998 am Unteroffizierlehrgang bei der .../Unteroffizierschule der Luftwaffe in A. und vom 20. Oktober bis

10. Dezember 1998 am Feldwebellehrgang bei der .../Unteroffizierschule der Luftwaffe teil, den er mit der Abschlussnote „befriedigend” bestand. Zum 1. Mai 1999

wurde er zur .../Jagdgeschwader .. in H. als Innendienstbearbeiter und ab Januar

2002 zur Ausbildungsstaffel/Fluglehrzentrum in R. versetzt. Vom 2. September

2002 bis 9. Juni 2003 wurde er beim Stab Fliegerhorstgruppe Jagdbombergeschwaders im C. eingesetzt und zuletzt am 10. Juni 2003 zum Stab Radarführungsregiment… in G. versetzt.

In seiner dienstlichen Beurteilung vom 26. Januar 2001 wurden die Leistungen des

Soldaten in den Einzelmerkmalen zweimal mit „6”, zehnmal mit „5” und dreimal mit

„4” bewertet. Bei der Beurteilung seiner Eignung und Befähigung wurde ihm für

„Befähigung zur Einsatz- und Betriebsführung” die Wertung „D”, für „Geistige Befähigung” die Wertung „C”, für „Verantwortungsbewusstsein” und „Eignung zur

Menschenführung/Teambefähigung” die Wertung „B” zuerkannt.

Unter „Herausragende charakterliche Merkmale, Kameradschaft, berufliches

Selbstverständnis, Bewährung im Einsatz und ergänzende Aussagen” wurde über

den Soldaten ausgeführt:

„Feldwebel ... ist ein engagierter und leistungswilliger Unteroffizier, der höflich auftritt und verbindliche Umgangsformen besitzt. Er identifiziert sich voll und ganz mit seinem Beruf als Soldat und zeigt dieses auch mit Stolz. Zur Zufriedenheit seiner Vorgesetzten erledigt Fw ... die ihm übertragenen Aufgaben äußerst gewissenhaft. Im Kreise seiner Kameraden ist Fw aufgrund seiner fachlichen Expertise, sowie seiner ruhigen und sachlichen Art ein geschätzter Ansprechpartner. Fw hat gute Anlagen, sollte diese aber speziell hinsichtlich seines Führungsanspruches noch deutlicher sichtbar werden lassen. Mit wachsender Lebenserfahrung sowie Führungsverantwortung wird dieses Persönlichkeitsmerkmal sicher noch weiter ausgeprägt werden.”

Unter „Verwendungshinweise” schätzte der Beurteilende den Soldaten als „besonders geeignet” für Stabsverwendungen, als „gut geeignet” für Fachverwendungen

und als „geeignet” für Führungsverwendungen in der Truppe und für Allgemeine

Führungsverwendungen ein.

Der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte nahm zu der Beurteilung wie folgt Stellung:

„Freundlicher, leistungsbereiter Unteroffizier mit Portepee, der seiner verantwortungsvollen Aufgabe als Innendienstbearbeiter B zunehmend gerecht wird. Seine Einstellung zu Aufgaben und Beruf sind tadellos und verdienen Anerkennung.”

In der Sonderbeurteilung vom 12. November 2002 wurden die Leistungen des

Soldaten in den Einzelmerkmalen einmal mit „5”, fünfmal mit „4” und neunmal mit

„3” bewertet. Bei der Beurteilung seiner Eignung und Befähigung wurde ihm für

„Verantwortungsbewusstsein”, „Geistige Befähigung”, „Eignung zur Menschenführung/Teambefähigung” und „Befähigung zur Einsatz- und Betriebsführung” jeweils

die Wertung „B” zuerkannt. Unter „Herausragende charakterliche Merkmale, Kameradschaft, berufliches Selbstverständnis, Bewährung im Einsatz und ergänzende Aussagen” wurde über ihn ausgeführt:

„Fw ist höflich und besitzt gute Umgangsformen. Sein Auftreten ist als unauffällig und zurückhaltend zu charakterisieren. ... ist gerne Soldat, auch wenn es Dinge im täglichen Dienstbetrieb gibt, die nicht immer seine Talente fördern. ... lässt sich dies jedoch nicht anmerken, sondern versucht immer, sein Bestes zu geben.”

In der Sonderbeurteilung vom 5. August 2003 wurden seine Leistungen in den

Einzelmerkmalen neunmal mit „5”, dreimal mit „4” und dreimal mit „3” bewertet. Bei

der Beurteilung seiner Eignung und Befähigung wurde ihm für „Geistige Befähigung” und „Eignung zur Menschenführung/Teambefähigung” jeweils die Wertung

„C” und für „Verantwortungsbewusstsein” sowie „Befähigung zur Einsatz- und Betriebsführung” jeweils die Wertung „B” zuerkannt. Unter „Herausragende charakterliche Merkmale, Kameradschaft, berufliches Selbstverständnis, Bewährung im

Einsatz und ergänzende Aussagen” wurde über ihn ausgeführt:

„Fw ist ein ruhiger und zurückhaltender Unteroffizier m.P., der aufgrund seiner kurzen Zugehörigkeit zu seinen jeweiligen Einheiten bei seinen Arbeitsergebnissen nicht über die Qualität der Einarbeitungsphase hinaus kommen konnte. Fw ist stets tadellos korrekt. Sein Verhalten ist von Rücksichtnahme bestimmt; er drängt sich nicht in den Vordergrund, ist aber stets ‚da’, wenn man ihn braucht.”

Im Dienstzeugnis des Personalstabsoffiziers des Stabes des Radarführungsregiments vom 4. August 2003 werden dem Soldaten für seine gezeigten Leistungen in den Streitkräften Dank und Anerkennung ausgesprochen.

Major W., Disziplinarvorgesetzter des Soldaten vom 1. Juni 2000 bis März 2002,

hat als Leumundszeuge vor dem Truppendienstgericht ausgesagt, der Soldat sei

fachlich ein hervorragender Mann und übernehme Verantwortung, habe seine

Aufgabe gut gemacht, sei ein Einzelgänger in der Staffel gewesen, habe dort keine Freunde gehabt, sei in der Staffel nicht verwurzelt und sehr verschlossen gewesen.

Die Auszüge aus dem Zentralregister und dem Disziplinarbuch enthalten nur die

Eintragung über die sachgleiche Verurteilung.

Disziplinar ist der Soldat weder positiv noch negativ in Erscheinung getreten.

Der Soldat ist ledig, hat aber eine feste Freundin. Der gemeinsame Sohn ist 16

Monate alt. Der Soldat beabsichtigt, seine Freundin zu heiraten, sobald diese geschieden ist. Er erhält Dienstbezüge nach Besoldungsgruppe A 7 in der

4. Dienstaltersstufe in Höhe von 1.882,36 brutto, ca. 1.560 netto.

Seine wirtschaftlichen Verhältnisse sind geordnet. Nach seinem Ausscheiden aus

der Bundeswehr strebt er eine Tätigkeit in seinem erlernten Beruf bei der Techniker Krankenkasse an.

II

Durch Urteil des Amtsgerichts R. vom 3. September 2001 - Ds Js …/00 -,

rechtskräftig seit dem 11. September 2001, wurde der Soldat wegen unerlaubten

Besitzes in Tateinheit mit unerlaubter Weitergabe kinderpornographischer Abbil-

dungen zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt, deren Vollstreckung

auf drei Jahre zur Bewährung ausgesetzt wurde. Dem Soldaten wurde eine an

den Kinderschutzbund zu zahlende Geldbuße in Höhe von 5.000 DM auferlegt

- zahlbar in monatlichen Raten von 300 DM.

In dem mit Verfügung des Kommandeurs der ... Luftwaffendivision vom 18. April

2001 ordnungsgemäß eingeleiteten sachgleichen gerichtlichen Disziplinarverfahren fand die ... Kammer des Truppendienstgerichts Nord, ausgehend von der Anschuldigungsschrift vom 6. Februar 2002, den Soldaten mit Urteil vom 16. April

2002 eines Dienstvergehens schuldig und setzte ihn in den Dienstgrad eines

Stabsunteroffiziers herab.

Die Truppendienstkammer legte ihrer Entscheidung die für sie gemäß § 84 Abs. 1

WDO bindenden tatsächlichen Feststellungen des sachgleichen Strafurteils zugrunde, die wie folgt lauten:

„Der bisher strafrechtlich nicht in Erscheinung getretene Angeklagte ließ sich ab März 2000 aus dem Internet kinderpornographische Bilddateien zuschicken. Diese lud er auf die Festplatte seines Computers herunter und versandte selbst kinderpornographische Bilddateien an Dritte. Ausweislich einer bei ihm gefundenen Liste gab er in 61 Fällen kinderpornographische Bilddateien weiter. Die Auswertung der beim Angeklagten beschlagnahmten CD's ergab, daß er im Besitz von ca. 1.000 kinderpornographischen Bilddateien und 17 kinderpornographischen Videodateien war. Im wesentlichen handelte es sich dabei um Bilder, die Manipulationen an der Vagina junger Mädchen, zum Teil im Alter von sechs Jahren darstellten. Darüberhinaus wird wiederholt dargestellt die Ejakulation eines erwachsenen Mannes in das Gesicht und den Mund eines etwa vier- bis sechsjährigen Kindes, gleichzeitiger Mund- und Geschlechtsverkehr zwischen Erwachsenen und Kindern. Dieser Sachverhalt steht fest, weil der Angeklagte ihn glaubhaft gestanden hat. Nach den getroffenen Feststellungen hat sich der Angeklagte gem. § 184 Abs. 5 Satz 1, Abs. 5 Satz 2 StGB strafbar gemacht.”

Ergänzend hat die Truppendienstkammer folgenden Sachverhalt festgestellt:

„Der Soldat leaste Ende Dezember 1999 bei der Firma I. einen Computer ‚Intel Pentium III Prozessor’, den er mit dem Betriebsprogramm ‚Microsoft Windows 98’ betrieb. Über den AOL-Dienst hielt er sich seit Anfang 2000 häufig in Chat-Räumen, die von AOL-Mitgliedern eingerichtet

waren, auf. Im März 2000 erhielt er erstmalig über Internet unter dem Absender-Pseudonym ‚kerstin 1706’ kinderpornographische Bilddateien zugeschickt. Hierdurch neugierig gemacht, ließ er sich in der Folgezeit weitere kinderpornographische Bilder zuschicken, die er allesamt auf die Festplatte seines Computers herunterlud. Daneben versandte er kinderpornographische Bilddateien auch an Dritte. Ausweislich einer bei ihm gefundenen sogenannten ‚Buddy-Liste’ wurden zwischen dem Soldaten und einundsechzig Partnern kinderpornographische Bilder ausgetauscht.

Ende November/Anfang Dezember 2000 brannte der Soldat sämtliche auf den Festplatten in seinem Besitz befindlichen kinderpornographischen Bilddateien auf CD's und löschte die entsprechenden Dateien auf der Festplatte. Er wollte damit verhindern, daß bei Benutzung des Computers an den Weihnachtsfeiertagen Familienangehörige bei Benutzung des Computers den Besitz des kinderpornographischen Materials feststellten. Nachdem der Soldat einer Frau S. am 13. November 2000 unter dem Spitznamen ‚chewie 1802’ kinderpornographische Bilder übersandt und diese das der Polizei angezeigt hatte, durchsuchte die Polizei am 13. Dezember 2000 die Wohnung des Soldaten und beschlagnahmte seine Computeranlage sowie 31 CD's. Die Auswertung ergab, daß die kinderpornographischen Bilddateien auf der Festplatte fast gänzlich gelöscht waren, der Soldat war aber auf den CD's im Besitz von ca. 1.000 kinderpornographischen Bilddateien und 17 kinderpornographischen Videodateien. Dabei handelt es sich im wesentlichen um Bilder, die Manipulationen an der Vagina junger Mädchen, zum Teil im Alter von ca. 6 Jahren darstellen. Darüberhinaus wird wiederholt dargestellt die Ejakulation eines erwachsenen Mannes in das Gesicht und den Mund eines etwa 4- bis 6-jährigen Mädchens, gleichzeitiger Mund- und Geschlechtsverkehr zwischen Erwachsenen und Kindern (z.B. mit Untertitel ‚Mom und Dad ficken Tochter’ und ‚Mutter bläst Schwanz ihres Sohnes’). Der Soldat hat im sachgleichen Strafverfahren die ihm gegenüber erhobenen und durch die Durchsuchung bestätigten Vorwürfe eingeräumt. Er hat angegeben, während des Jahres 2000 eine Vielzahl von kinderpornographischen Bilddateien erhalten und verschickt und die erhaltenen Dateien katalogisiert zu haben. Im Laufe des Jahres erfolgte ein intensiver Austausch mit Personen, gegen die ebenfalls Strafverfahren durchgeführt wurden oder noch durchgeführt werden. Der Kontakt mit diesen Personen erfolgte unter Pseudonymen. Gegenstand der zahlreichen Austauschaktionen waren vordringlich Bilder, die Mädchen und Jungen im Kindesalter bei sexuellen Handlungen mit anderen Kindern oder Erwachsenen darstellten.”

Zur rechtlichen Würdigung führte die Truppendienstkammer aus, der Soldat habe

durch die strafgerichtlich abgeurteilte Tat zugleich gegen die ihm obliegende

Dienstpflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten im außerdienstli-

chen Bereich 17 Abs. 2 Satz 2 SG) verstoßen, denn es könne keinem ernsthaftem Zweifel unterliegen, dass ein Portepeeunteroffizier in der Dienststellung eines

Kompaniefeldwebels, der wegen einer schweren Straftat zu einer Freiheitsstrafe

von neun Monaten verurteilt worden sei, kaum noch bei Vorgesetzten und Untergebenen mit Vertrauen und Achtung rechnen könne. Der Soldat habe schuldhaft

gehandelt, nämlich vorsätzlich, und somit ein Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1

SG begangen.

Zur Maßnahmebemessung führte die Truppendienstkammer im Wesentlichen aus:

Das Dienstvergehen sei außerordentlich schwerwiegend. Ein Soldat in der Dienststellung eines Kompaniefeldwebels, der sich in den Besitz kinderpornographischer

Darstellungen bringe, diese weiterverbreite und von seinem verabscheuungswürdigen Tun selbst dann nicht ablasse, nachdem ihm deswegen bereits zweimal der

Internetzugang gesperrt worden sei, zeige ein derartiges Maß an Skrupellosigkeit

und Unbelehrbarkeit, dass er sich stets als Vorgesetzter und regelmäßig als Zeitsoldat schlechthin unmöglich mache, sodass seinem Dienstherrn eine Fortsetzung

des auf gegenseitigem Vertrauen basierenden Dienstverhältnisses in aller Regel

nicht mehr zuzumuten sei. Die Wehrgerichte der Bundesrepublik Deutschland

- allen voran der insoweit richtungweisende 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts - hätten deshalb in Fällen wie diesem immer die disziplinargerichtliche Höchstmaßnahme als Ausgangspunkt ihrer Zumessungserwägungen

genommen. Nur wenn Milderungsgründe in der Tat oder ganz außergewöhnliche

Milderungsgründe in der Person des betroffenen Soldaten vorlägen, sei bisher von

der Verhängung der Höchstmaßnahme abgesehen worden. Hier habe die Kammer in der Tat selbst keine Milderungsgründe feststellen können. Dass es sich um

keine persönlichkeitsfremde Augenblickstat handele, beweise bereits die Tatsache, dass sich der Soldat selbst durch die zweimalige Warnung durch den Netzbetreiber nicht von einer Fortsetzung seines Tuns habe abhalten lassen. Die Kammer habe zugunsten des Soldaten gewertet, dass er sein Fehlverhalten von allem

Anfang an eingeräumt habe, obwohl ihm angesichts der erdrückenden Beweislage

auch nicht viel anderes übrig geblieben sei. Sie habe dem Soldaten schließlich

geglaubt, dass er sein Fehlverhalten bereue, wobei allerdings durchaus nicht eindeutig sei, ob er seine Missetat bereue, weil er inzwischen das Verwerfliche seines

Verhaltens eingesehen habe, oder ob er dies tue, weil ihm inzwischen dessen negative Folgen für seine berufliche Zukunft klar geworden seien. Die Kammer sei zu

der Überzeugung gelangt, dass eine Dienstgradherabsetzung zwar unvermeidlich

sei, dem Soldaten aber wenigstens der Dienstgrad belassen werden könne, mit

dem er vor fast fünf Jahren wieder eingestellt worden sei. Dabei habe die Kammer

auch berücksichtigt, dass der Soldat in Kürze Vater und möglicherweise heiraten

werde. Da er noch mehr als sechs Jahre Dienst zu leisten habe, habe ihm die

Kammer nicht jede Zukunftsperspektive mit einer weitergehenden Degradierung

nehmen und damit zwangsläufig die potentielle junge Familie mehr als unausweichlich belasten wollen.

Gegen dieses dem Soldaten am 6. Juni 2002 zugestellte Urteil hat sein Verteidiger

mit Schriftsatz vom 25. Juni 2002, der am selben Tag bei der Truppendienstkammer eingegangen ist, eine auf die Maßnahmebemessung beschränkte Berufung

eingelegt mit dem Antrag, das Urteil der Truppendienstkammer aufzuheben und

gegen den Soldaten auf ein zweijähriges Beförderungsverbot zu erkennen.

Zur Begründung hat der Verteidiger im Wesentlichen vorgebracht:

Aus dem Urteil ergebe sich, dass die Kammer die Dienstgradherabsetzung auf

einen Dienstgrad habe begrenzen wollen. Der Soldat wäre ohne das Disziplinarverfahren am 1. Juli 2001 turnusmäßig zum Oberfeldwebel befördert worden. Von

dieser Beförderung sei wegen des Disziplinarverfahrens Abstand genommen worden. Werde sein Dienstgrad jetzt auf den eines Stabsunteroffiziers herabgesetzt,

so sei sein Dienstgrad im Ergebnis um zwei Dienstgrade herabgesetzt. Die Kammer habe die für und gegen den Soldaten sprechenden Umstände fehlerhaft gewürdigt. Sie habe das Geständnis des Soldaten nicht ausreichend berücksichtigt.

Bei der polizeilichen Ermittlung sei deutlich geworden, dass der Soldat umfassend

aussagebereit gewesen sei und von sich aus mehr ausgesagt habe, als durch die

reine Auswertung der sichergestellten Datenträger habe ermittelt werden können.

Hiermit habe der Soldat eine Charakterstärke bewiesen, die auch in der disziplinarrechtlichen Würdigung des Sachverhalts hätte Einfluss finden müssen. Es hätte auch zugunsten des Soldaten berücksichtigt werden müssen, dass er von sich

aus seinen Disziplinarvorgesetzten informiert und nicht gewartet habe, bis dieser

von Amts wegen von dem gegen ihn anhängigen Strafverfahren erfahre. Auch

hierdurch habe der Soldat Charakterstärke bewiesen. Unter Berücksichtigung dieser Umstände hätte ein zweijähriges Beförderungsverbot ausgereicht, um das

Disziplinarvergehen des Soldaten zu ahnden.

Mit Schriftsatz vom 28. Juni 2002, der am selben Tage bei der Truppendienstkammer eingegangen ist, hat der Wehrdisziplinaranwalt gegen das ihm am

30. Mai 2002 zugestellte Urteil ebenfalls eine auf die Maßnahmebemessung beschränkte Berufung eingelegt mit dem Ziel, dem Soldaten keinen Vorgesetztendienstgrad mehr zu belassen.

Zur Begründung hat der Wehrdisziplinaranwalt im Wesentlichen vorgetragen:

Das Gericht habe insbesondere nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Soldat

eine herausgehobene Dienststellung in der Einheit bekleide, eine gewisse Vorbildfunktion gehabt und dennoch in hohem Maße vorsätzlich seine Dienstpflicht zu

achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten verletzt habe, indem er hartnäckig

weiterhin gezielt „chat-rooms” angesteuert habe, in denen kinderpornographisches

Material ausgetauscht worden sei, obwohl ihm der Internet-Provider AOL zweimal

seinen Internet-Zugang gesperrt habe. Zwar habe der Soldat, wie das erkennende

Gericht zutreffend feststelle, sein Fehlverhalten schon im Strafverfahren und auch

im gerichtlichen Disziplinarverfahren von Anfang an eingeräumt. Dies könne allerdings angesichts der erdrückenden Beweislage keine sonderlich entlastende Wirkung haben, da dem Soldaten im Zuge der staatsanwaltlichen Ermittlungen zweifelsfrei die Täterschaft auch ohne Geständnis nachgewiesen worden sei. Auch

dass der Soldat im Strafverfahren mehr ausgesagt habe, als er hätte aussagen

müssen, und dadurch dazu beigetragen habe, dass ein größerer Kreis von Straftätern habe überführt werden können, möge ihm zwar im Strafverfahren zugute

kommen und dort strafmildernd berücksichtigt werden. Im gerichtlichen Disziplinarverfahren könne jedoch eine aktive Mitwirkung an der Aufdeckung weiterer Taten nur dann maßnahmemildernd wirken, wenn und soweit es sich um Dienstpflichtverletzungen anderer Soldaten handele, die ohne die Mitwirkung des Soldaten nicht aufgedeckt worden wären. Dafür sei hier nichts ersichtlich. Da nach der

Rechtsprechung des 2. Wehrdienstsenats des Bundesverwaltungsgerichts Ausgangspunkt der Erwägungen regelmäßig die disziplinare Höchstmaßnahme sein

müsse, könne nur bei Vorliegen gewichtiger Milderungsgründe ausnahmsweise

davon abgesehen werden und selbst dann könne der Soldat nicht mehr in einem

Vorgesetztendienstgrad belassen werden. Unter Berücksichtigung einer erheblichen Nachbewährung und einer gewissen Reue sowie der persönlichen Lebensumstände des Soldaten habe das erkennende Gericht zwar zu Recht von einer

Entfernung aus dem Dienstverhältnis abgesehen, hätte ihm aber einen Vorgesetztendienstgrad nicht mehr belassen dürfen.

III

1. Die Berufungen sind zulässig. Sie sind statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).

2. Die Berufung des Soldaten ist nach dem maßgeblichen Inhalt der Begründung,

die Berufung des Wehrdisziplinaranwalts ausdrücklich und nach dem maßgeblichen Inhalt der Begründung auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt worden. Der Senat hatte daher die Tat- und Schuldfeststellungen sowie

die rechtliche Würdigung der Kammer seiner Entscheidung zugrunde zu legen und

nur noch über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden 91 Abs. 1

Satz 1 WDO i.V.m. § 327 StPO).

3. Die Berufung des Wehrdisziplinaranwalts hatte Erfolg, die des Soldaten war

jedoch als unbegründet zurückzuweisen.

Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38

Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung sowie die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

Der Soldat hat ein sehr schwerwiegendes Dienstvergehen begangen, das die

Kammer zu milde geahndet hat.

a) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens ergeben sich daraus, dass sich der

Soldat über Internet den Besitz von Bildern kinderpornographischen Inhalts ver-

schaffte, diese auf die Festplatte seines Computers herunterlud und selbst kinderpornographische Bilddateien an dritte Personen versandte - kriminelles Unrecht

nach § 184 Abs. 5 Satz 1 und Abs. 5 Satz 2 StGB -. Dieses Verhalten erstreckte

sich über einen Zeitraum von ca. neun Monaten, wobei die Auswertung der bei

dem Soldaten am 13. Dezember 2000 beschlagnahmten CD's ergab, dass er im

Besitz von ca. 1.000 kinderpornographischen Bilddateien und 17 kinderpornographischen Videodateien war. Darüber hinaus tauschte er mit 61 Personen

kinderpornographische Bilddateien aus.

Der Senat hat in Bezug auf Eigenart und Schwere sowie die disziplinare Einstufung eines solchen Fehlverhaltens - Besitzverschaffen kinderpornographischer

Darstellungen und Weitergabe an Dritte - u.a. folgende grundsätzliche Erwägungen angestellt und zum Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen eine so genannte „reinigende Maßnahme” genommen (vgl. Urteil vom 6. Juli 2000 - BVerwG

2 WD 9.00 - 111, 291 = Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 33 = NZWehrr

2001, 36 = NJW 2001, 240 ff.>; ferner Urteil vom 8. November 2001 - BVerwG

2 WD 29.01 - 236.1 § 17 SG Nr. 36 = NVwZ 2002, 1378>):

„…Durch das 27. Strafrechtsänderungsgesetz vom 23. Juli 1993 (BGBl. I 1346) sind die Besitzverschaffung und der Besitz kinderpornographischer Darstellungen unter den Voraussetzungen des neu eingefügten § 184 Abs. 5 StGB unter Strafe gestellt worden; des Weiteren wurde die Einziehung von kinderpornographischen Darstellungen durch Einfügung von § 184 Abs. 7 StGB erleichtert. Durch die Beschränkung auf Schriften, die ein tatsächliches Geschehen von sexuellem Kindesmissbrauch zum Gegenstand haben, ist in § 184 Abs. 5 StGB als besonderer Strafgrund der mittelbare Schutz der missbrauchten kindlichen ‚Darsteller’ normiert worden, der dadurch erreicht werden soll, dass das Schaffen und Aufrechterhalten eines entsprechenden ‚Marktes’ mit authentischen kinderpornographischen Darstellungen verhindert wird (vgl. Lenckner in: Schönke/Schröder, StGB, 25. Aufl., § 184 RdNr. 2; Tröndle, StGB, 48. Aufl., § 184 RdNr. 3 a); damit hat der Gesetzgeber dem ‚Realkinderpornomarkt’ - hier vor allem den ‚Konsumenten’ - den Kampf angesagt, um den sexuellen Missbrauch von Kindern als ‚Darsteller’ zu verhindern (vgl. Lenckner a.a.O. § 184 RdNr. 63). Bildmaterial, das das tatsächliche Geschehen eines sexuellen Missbrauchs von Kindern durch skrupellose Erwachsene wiedergibt, die die Kinder für die Erregung eines sexuellen Reizes beim Betrachter ausnutzen, steht nicht mit den allgemeinen Wertvorstellungen von sexuellem Anstand in Einklang (vgl. die Gesetzesmaterialien zu § 184 StGB, BT-Drs. VI/3521 S. 50). Kinderpornographische Darstellungen zielen unabhängig davon, auf welchem Bildträger sie wiedergegeben sind,

beim Betrachter generell auf die Erregung eines sexuellen Reizes ab und degradieren die sexuell missbrauchten kindlichen ‚Darsteller’ zum bloßen (auswechselbaren) Objekt geschlechtlicher Begierde oder Erregung. Sie verstoßen damit gegen die unantastbare Menschenwürde gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG, die dem Menschen nur in seiner personellen Ganzheit zukommt (Urteile vom 17. März 1989 - BVerwG 2 WD 40.88 - 86, 136 [f.] = NZWehrr 1989, 205> und vom 15. Juni 1999 - BVerwG 2 WD 34.98 - 1999, 258 = DokBer B 1999, 297>) und auf deren Gewährleistung er nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (Urteile vom 3. Februar 1998 - BVerwG 2 WD 16.97 - 1998, 763 = DokBer B 1998, 243> und vom 15. Juni 1999 - BVerwG 2 WD 34.98 - m.w.N.) nicht zulässigerweise verzichten kann. Wenngleich die Anschauungen über geschlechtsbezogene Handlungen und deren Darstellung in den letzten Jahrzehnten liberaler geworden sind, geht Kinderpornographie eindeutig über die nach den gesellschaftlichen Anschauungen und Wertvorstellungen des sexuellen Anstandes gezogenen, dem Menschenbild des Grundgesetzes entsprechenden Grenzen hinaus. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteile vom 27. November 1981 - BVerwG 2 WD 25.81 NZWehrr 1983, 30 = NJW 1982, 1660>, vom 17. Oktober 1986 - BVerwG 2 WD 21.86 - 1987, 80>, vom 17. Mai 1990 - BVerwG 2 WD 21.89 - 86, 288>, vom 29. Januar 1991 - BVerwG 2 WD 18.90 - 93, 30> und vom 14. April 1984 - BVerwG 2 WD 8.94 -) ist der sexuelle Missbrauch eines Kindes oder Jugendlichen in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich. Denn er greift in die sittliche Entwicklung eines jungen Menschen ein und gefährdet die harmonische Entwicklung seiner Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in die Gemeinschaft, da ein Kind oder Jugendlicher wegen seiner fehlenden bzw. noch nicht hinreichenden Reife intellektuell und gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht oder nur schwer verarbeiten kann. Zugleich benutzt der Täter die Person eines Kindes oder Jugendlichen als ‚Mittel’ zur Befriedigung seines Geschlechtstriebes, auch wenn er sich an dem jeweiligen Opfer nicht selbst unmittelbar vergreift. Wer als Soldat in dieser Weise versagt, beweist erhebliche Persönlichkeitsmängel mit der Folge einer nachhaltigen Ansehensschädigung oder gar des völligen Ansehensverlustes, weil er das Vertrauen, das der Dienstherr in seine Selbstbeherrschung, Zuverlässigkeit und moralische Integrität setzt, von Grund auf erschüttert oder zerstört hat Dies gilt grundsätzlich auch für Fehlverhalten, das der Beschaffung und dem Besitz von kinderpornographischen Schriften für sich oder einen Dritten dient. Denn auch der Konsument, der sich kinderpornographische Filme, Fotografien, Videofilme oder authentische Tonaufnahmen beschafft, trägt dazu bei, dass Kinder sexuell missbraucht werden. Daraus erwächst eine mittelbare Verantwortlichkeit des Verbrauches für die Existenz eines entsprechenden Marktes und den mit seiner Versorgung verbundenen sexuellen Kindesmissbrauch (vgl. Tröndle, a.a.O. RdNr. 42). Denn gerade die Nachfrage schafft erst den Anreiz, kinder-

pornographische Bilder herzustellen und die betroffenen Kinder bzw. Jugendlichen zu missbrauchen. Soweit sich ein Soldat den Besitz solcher Darstellungen dadurch verschafft hat, dass er über das Internet Dateien mit kinderpornographischem Inhalt abgerufen und auf Diskette bzw. Festplatte überspielt hat, sind in die Maßnahmebemessung eines solchen Fehlverhaltens generalpräventive Erwägungen einzubeziehen. Denn Kinderpornografie stellt sich insbesondere im Zusammenhang mit der Globalisierung des Datenaustausches und der Datennutzung im Rahmen des Internet als ein sehr ernst zu nehmendes Gefahrenpotenzial dar, wie sich in vielen Einzelfällen, insbesondere in dem in Belgien aufgetretenen Fall Dutroux, erwiesen hat. Im vorliegenden Fall sind als generalpräventive Erwägungen vor allem die Warn- und Abschreckungswirkung zu berücksichtigen, die aus der Sicht eines vorurteilsfreien und besonnenen Betrachters die Ahndung nicht nur des unmittelbaren, sondern auch des mittelbaren rechts- und sittenwidrigen sexuellen Missbrauch eines Kindes oder Jugendlichen im Wege der Beschaffung und des Besitzes von kinderpornographischen Schriften durch einen Soldaten erfordert …”

Diese grundsätzlichen Erwägungen hat der Senat zuletzt in seinem Urteil vom

11. Februar 2003 - 2 WD 35.02 - (NVwZ-RR 2003, 573) bestätigt. Hieran hält er

fest.

b) Das Dienstvergehen hatte ganz erhebliche Auswirkungen. Es führte zu schwerwiegenden Verletzungen der Menschenwürde und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der in digital verbreiteten Bildern dargestellten Kinder.

Das Beschaffen und der Besitz kinderpornographischer Bilder sowie das Versenden solcher Bilder durch den Soldaten trägt nicht nur mittelbar dazu bei, dass Kinder durch die Existenz eines entsprechenden Marktes sexuell missbraucht werden, sondern bewirkt auch, dass durch die Veröffentlichung und Verbreitung der

Bilder in das Persönlichkeitsrecht der betroffenen abgebildeten Kinder nach Art. 1

Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG fortlaufend eingegriffen wird, ohne dass sich diese

dagegen wirksam wehren können. Das Grundrecht des allgemeinen Persönlichkeitsrechts schützt gerade die Intimsphäre und die engere persönliche Lebenssphäre (BVerfG, Beschlüsse vom 3. Juni 1980 - 1 BvR 185/77 - 54, 148

[153]> und vom 13. Mai 1986 - 1 BvR 1542/84 - 72, 155 [170]>). Es

schützt ferner die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden,

wann und innerhalb welcher Grenzen seine personenbezogenen Daten und per-

sönlichen Lebenssachverhalte offenbart werden sollen (BVerfG, Beschluss vom

14. September 1989 - 2 BvR 1062/87 - 80, 367 [373]>).

Durch sein Verhalten hat der Soldat über Monate hinweg zu dieser schwerwiegenden Rechtsverletzung aktiv beigetragen.

Andererseits ist das Dienstvergehen des Soldaten nicht in der Truppe bekannt

geworden. Lediglich die Vorgesetzten und die dienstlich mit der Sache befassten

Personen hatten Kenntnis von dem Fehlverhalten.

c) Der Soldat handelte bei seinen Verfehlungen nach den getroffenen Feststellungen vorsätzlich. Hierbei fällt ins Gewicht, dass er von seinem Tun auch dann nicht

abgelassen hat, als ihm durch den Netzbetreiber zweimal der Internetzugang wegen des Besitzverschaffens und Versendens kinderpornographischer Darstellungen gesperrt wurde. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass er zum Zeitpunkt des

Dienstvergehens in seiner Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB eingeschränkt

oder gar im Sinne des § 20 StGB schuldunfähig war, sind nicht ersichtlich. Sonstige Schuldmilderungs- und Schuldausschließungsgründe sind gleichfalls nicht erkennbar.

Milderungsgründe in den Umständen der Tat liegen nicht vor. Sie sind nach der

ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 18. Juni 1996 - BVerwG

2 WD 10.96 - 103, 343 [347] = Buchholz 235.0 § 34 WDO Nr. 15 =

NVwZ-RR 1997, 238> m.w.N.) dann gegeben, wenn die Situation, in der der Soldat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war,

dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und

daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte; als solche Besonderheiten sind

ein Handeln in einer ausweglos erscheinenden, unverschuldeten wirtschaftlichen

Notlage, die auf andere Weise nicht zu beheben war, ein Handeln unter

schockartig ausgelöstem psychischen Zwang oder unter Umständen anerkannt

worden, die es als unbedachte, im Grunde persönlichkeitsfremde Augenblickstat

eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten erscheinen lassen.

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Der Soldat hat weder in einer psychischen Ausnahmesituation, etwa unter Schock, gehandelt, noch liegen Anhalts-

punkte für eine persönlichkeitsfremde Augenblickstat vor. Gegen die Annahme

einer persönlichkeitsfremden Augenblickstat spricht bereits der Umstand, dass

sich der Soldat durch die zweimalige Warnung durch den Netzbetreiber nicht von

einer Fortsetzung seines Tuns hat abhalten lassen.

d) Zu den Beweggründen seines Fehlverhaltens hat sich der Soldat wie folgt eingelassen:

Er sei von Hause aus ein Einzelgänger und habe, als er im Oktober 1999 als

Spieß seiner Einheit eingesetzt worden sei, wegen des Schichtdienstes keinen

richtigen Kontakt zu Kameraden gehabt. Er habe sich deshalb aus „Einsamkeit”,

aber auch aus „Langeweile” mit seinem häuslichen Computer und dem Internet

befasst. Es sei Zufall gewesen, dass er über Internet auf „Kerstin 1706” gestoßen

sei, wodurch ihm kinderpornographische Bilddateien zugeschickt worden seien.

Diese Einlassung hält der Senat aufgrund des von ihm gewonnenen persönlichen

Eindrucks für glaubhaft. Weder aus der Einlassung des Soldaten noch aus sonstigen Umständen ergeben sich weitere Gesichtspunkte, die sein Fehlverhalten hinsichtlich seiner Beweggründe in einem milderen Licht erscheinen lassen.

e) Erschwerend im Hinblick auf die Persönlichkeit fällt die herausgehobene Stellung des Soldaten als Portepeeunteroffizier und darüber hinaus seine Dienststellung als Kompaniefeldwebel im Tatzeitraum ins Gewicht. Diese Stellung erforderte

es, dass er als Vorgesetzter in Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel zu geben

hatte 10 Abs. 1 SG). Denn nur wenn er dieses Beispiel gibt, kann er von seinen

Untergebenen erwarten, dass sie sich am Vorbild ihres Vorgesetzten orientieren

und ihre Pflichten nach besten Kräften und aus innerer Überzeugung erfüllen.

Durch sein Fehlverhalten, das geeignet war, zur erheblichen Minderung seiner

Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit und des Ansehens der Bundeswehr beizutragen, hat er ein außerordentlich schlechtes Beispiel gegeben.

Je höher ein Soldat in den Dienstgradgruppen steigt, umso mehr Achtung und

Vertrauen genießt er; umso größer sind dann auch die Anforderungen, die an seine Zuverlässigkeit, sein Pflichtgefühl und sein Verantwortungsbewusstsein gestellt

werden müssen, und umso schwerer wiegt eine Pflichtverletzung, die er sich zu

Schulden kommen lässt (vgl. Urteil vom 9. Juli 1991 - BVerwG 2 WD 41.90 -

93, 126 [132] = NZWehrr 1994, 254> und vom 21. Juni 2000 - BVerwG

2 WD 19.00 - 2002, 33 = Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 37>).

Andererseits liegen auch Milderungsgründe in der Person des Soldaten vor. Er hat

bisher überdurchschnittliche dienstliche Leistungen erbracht und ist weder strafgerichtlich noch disziplinar in Erscheinung getreten. Die beiden vom Senat vernommenen Leumundszeugen Oberstabsfeldwebel F. und Major D. beurteilten den

Soldaten als offen, ehrlich und militärisch korrekt. Für ihn spricht weiter die Aussage seines früheren Disziplinarvorgesetzten, Major W., vor dem Truppendienstgericht, der Soldat habe, nachdem ihm, Major W., der Vorfall bekannt geworden sei,

in seinen Leistungen nicht nachgelassen, und er hätte den Soldaten gerne wieder

bei sich eingesetzt. Darüber hinaus ist zugunsten des Soldaten zu berücksichtigen, dass er Einsicht in sein Fehlverhalten zeigt, von Anfang an mit den Strafverfolgungsbehörden und dem Wehrdisziplinaranwalt kooperativ zusammengearbeitet hat und dass seine persönlich-familiäre Situation sich dadurch deutlich verbessert hat, dass er mittlerweile eine Freundin hat, die er heiraten will und dass er,

wie er vor dem Senat ausgesagt hat, als Vater eines 16 Monate alten Sohnes zwischenzeitlich nachvollziehen kann, was er den in den kinderpornographischen

Darstellungen abgebildeten und missbrauchten Kindern angetan hat; eine Situation, die ihn sehr belaste; er bereue sein Fehlverhalten. Zudem hat der Soldat insoweit die Konsequenz aus seinem Fehlverhalten gezogen, als er auf seinen Antrag hin seine Dienstzeit bei der Bundeswehr verkürzt hat, weil er dort aufgrund

seines Dienstvergehens keine Zukunftsperspektive mehr sah.

f) Die in der Person des Soldaten liegenden Milderungsgründe fallen wegen der

Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und dessen Auswirkungen sowie im

Hinblick auf das Maß der Schuld und auch aus generalpräventiven Erwägungen

nicht so sehr ins Gewicht, dass dem Soldaten noch ein Vorgesetztendienstgrad

belassen werden konnte. Für angemessen und erforderlich hielt der Senat die

Herabsetzung in den Dienstgrad eines Obergefreiten.

Hierbei ging der Senat davon aus, dass bei einem Soldaten in Vorgesetztenstellung ein solches Fehlverhalten als so gravierend anzusehen ist, dass er im Allgemeinen für die Bundeswehr untragbar wird und nur in minderschweren Fällen oder

bei besonderen Milderungsgründen in seinem Dienstverhältnis, jedoch grundsätzlich nicht mehr als Vorgesetzter, verbleiben kann (Urteil vom 6. Juli 2000

- BVerwG 2 WD 9.00 - ). Denn Verstöße gegen einschlägige strafgerichtliche Schutzbestimmungen, die zugunsten von Kindern und Jugendlichen erlassen

sind, werden jedenfalls nach wie vor allgemein als verabscheuungswürdig angesehen und setzen den Täter entsprechender kritischer Resonanz und Missachtung

aus (vgl. Urteil vom 19. Juni 1996 - BVerwG 2 WD 3.96 - 103, 249 [f.]

= Buchholz 235.0 § 34 WDO Nr. 16 = NZWehrr 1996, 255 = NVwZ 1997, 579>).

Der Senat sah die Voraussetzungen für das Vorliegen eines minderschweren Falles als erfüllt an, da zum einen eine konkrete Ansehensschädigung der Bundeswehr nicht eingetreten ist und zum anderen das Vertrauensverhältnis des Dienstherrn zu dem Soldaten bei der gebotenen objektiven Betrachtung (vgl. u.a. Urteil

vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD 29.02 - ) noch nicht als unheilbar zerstört angesehen werden konnte. Eine konkrete Beeinträchtigung des Ansehens

der Bundeswehr liegt deshalb nicht vor, weil nicht festgestellt werden konnte, dass

das Fehlverhalten des Soldaten und sein Soldatenstatus anderen Personen als

seinen Vorgesetzten und den dienstlich mit der Sache befassten Personen bekannt geworden sind. Im Hinblick auf das Ausmaß der erfolgten Beeinträchtigung

des Vertrauensverhältnisses ist zu berücksichtigen, dass der Soldat auch nach

Bekanntwerden seines Fehlverhaltens weiterhin Dienst leisten konnte. Eine konkrete Störung der militärischen Ordnung durch sein Verbleiben im Dienst war offensichtlich nicht gegeben. Die Einleitungsbehörde sah jedenfalls keinen Anlass,

gegen den Soldaten etwa die vorläufige Dienstenthebung anzuordnen, eine Maßnahme, die sich gegen einen Soldaten richtet, der im Verdacht eines schweren

Dienstvergehens steht und die zum Ziel hat, einen Zustand vorübergehend zu

ordnen, der endgültig erst aufgrund eines einen längeren Zeitraum beanspruchenden förmlichen Verfahrens geregelt wird, um dadurch Nachteile und Gefahren

- insbesondere für die Disziplin und Ordnung in den Streitkräften - abzuwehren

(Beschluss vom 18. April 1991 - BVerwG 2 WDB 3.91 - 93, 69>).

4. Da die Berufung des Soldaten keinen Erfolg hatte, diejenige des Wehrdisziplinaranwalts jedoch erfolgreich war, waren die Kosten des Berufungsverfahrens nach § 139 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 WDO dem Soldaten aufzuerlegen, der ge-

mäß § 140 Abs. 5 Satz 2 WDO auch die ihm darin erwachsenen notwendigen

Auslagen zu tragen hat. Es bestand kein Anlass, ihn aus Billigkeitsgründen ganz

oder teilweise von den Kosten des Berufungsverfahrens zu entlasten.

Prof. Dr. Pietzner Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil