Urteil des BVerwG, Az. 2 WD 39.02

Soldat, Besitz, Internet, Vorläufige Dienstenthebung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
Im Namen des Volkes
Urteil
BVerwG 2 WD 39.02
TDG N … VL ../02
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren
gegen
… ,
geboren am … in … (…),
… … , …,
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentli-
chen Hauptverhandlung am 27. August 2003, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
sowie
Oberstleutnant Claus Habermann,
Oberfeldwebel Antje Wusseng
als ehrenamtliche Richter,
Leitender Regierungsdirektor Mühlbächer
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Rechtsanwalt Rust, Rheine,
als Pflichtverteidiger,
Justizangestellte Kairies
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
- 2 -
Unter Zurückweisung der Berufung des Soldaten wird auf die
Berufung des Wehrdisziplinaranwalts das Urteil der
... Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 16. April
2002 im Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme geändert.
Der Soldat wird in den Dienstgrad eines Obergefreiten her-
abgesetzt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Soldaten
auferlegt.
G r ü n d e :
I
Der 30 Jahre alte Soldat erlangte am 15. Juni 1992 die allgemeine Hochschulreife.
Danach absolvierte er erfolgreich eine Ausbildung zum
Sozialversicherungsfachangestellen und war ab 28. Juni 1995 im erlernten Beruf
tätig.
Zum 3. Juli 1995 wurde er als Grundwehrdienstleistender zur .../Luftwaffenaus-
bildungsregiment … nach B./N. einberufen. Sein auf zehn Monate verkürzter
Grundwehrdienst endete am 30. April 1996. Anschließend war er wieder in seinem
erlernten Beruf tätig.
Aufgrund seiner Bewerbung und Verpflichtung für den freiwilligen Dienst in der
Bundeswehr wurde er zum 1. Juli 1997 erneut zur Bundeswehr einberufen und am
30. Oktober 1997 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine
Dienstzeit wurde zunächst auf vier Monate, sodann auf fünf und zwölf Jahre fest-
gesetzt. Auf seinen Antrag wurde seine Dienstzeit auf sieben Jahre verkürzt, so-
dass sie mit Ablauf des 31. August 2003 endet.
Der Soldat wurde mit Wirkung vom 1. November 1997 zum Stabsunteroffizier und
am 1. Oktober 1999 zum Feldwebel befördert.
- 3 -
Nach seinem Dienstantritt beim Stab Fliegende Gruppe/Jagdgeschwader … „W” in
R., wo er zunächst als Stabsdienstsoldat, später als Stabsdienstfeldwebel ver-
wendet wurde, nahm er in der Zeit vom 7. April bis 24. Juni 1998 am Unteroffizier-
lehrgang bei der .../Unteroffizierschule der Luftwaffe in A. und vom 20. Oktober bis
10. Dezember 1998 am Feldwebellehrgang bei der .../Unteroffizierschule der Luft-
waffe teil, den er mit der Abschlussnote „befriedigend” bestand. Zum 1. Mai 1999
wurde er zur .../Jagdgeschwader .. in H. als Innendienstbearbeiter und ab Januar
2002 zur Ausbildungsstaffel/Fluglehrzentrum … in R. versetzt. Vom 2. September
2002 bis 9. Juni 2003 wurde er beim Stab Fliegerhorstgruppe Jagdbomberge-
schwaders … im C. eingesetzt und zuletzt am 10. Juni 2003 zum Stab Radarfüh-
rungsregiment… in G. versetzt.
In seiner dienstlichen Beurteilung vom 26. Januar 2001 wurden die Leistungen des
Soldaten in den Einzelmerkmalen zweimal mit „6”, zehnmal mit „5” und dreimal mit
„4” bewertet. Bei der Beurteilung seiner Eignung und Befähigung wurde ihm für
„Befähigung zur Einsatz- und Betriebsführung” die Wertung „D”, für „Geistige Be-
fähigung” die Wertung „C”, für „Verantwortungsbewusstsein” und „Eignung zur
Menschenführung/Teambefähigung” die Wertung „B” zuerkannt.
Unter „Herausragende charakterliche Merkmale, Kameradschaft, berufliches
Selbstverständnis, Bewährung im Einsatz und ergänzende Aussagen” wurde über
den Soldaten ausgeführt:
„Feldwebel ... ist ein engagierter und leistungswilliger Unteroffizier, der
höflich auftritt und verbindliche Umgangsformen besitzt. Er identifiziert
sich voll und ganz mit seinem Beruf als Soldat und zeigt dieses auch
mit Stolz.
Zur Zufriedenheit seiner Vorgesetzten erledigt Fw ... die ihm
übertragenen Aufgaben äußerst gewissenhaft.
Im Kreise seiner Kameraden ist Fw … aufgrund seiner fachlichen Ex-
pertise, sowie seiner ruhigen und sachlichen Art ein geschätzter An-
sprechpartner.
Fw … hat gute Anlagen, sollte diese aber speziell hinsichtlich seines
Führungsanspruches noch deutlicher sichtbar werden lassen. Mit
wachsender Lebenserfahrung sowie Führungsverantwortung wird die-
ses Persönlichkeitsmerkmal sicher noch weiter ausgeprägt werden.”
- 4 -
Unter „Verwendungshinweise” schätzte der Beurteilende den Soldaten als „beson-
ders geeignet” für Stabsverwendungen, als „gut geeignet” für Fachverwendungen
und als „geeignet” für Führungsverwendungen in der Truppe und für Allgemeine
Führungsverwendungen ein.
Der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte nahm zu der Beurteilung wie folgt Stel-
lung:
„Freundlicher, leistungsbereiter Unteroffizier mit Portepee, der seiner
verantwortungsvollen Aufgabe als Innendienstbearbeiter B zunehmend
gerecht wird.
Seine Einstellung zu Aufgaben und Beruf sind tadellos und verdienen
Anerkennung.”
In der Sonderbeurteilung vom 12. November 2002 wurden die Leistungen des
Soldaten in den Einzelmerkmalen einmal mit „5”, fünfmal mit „4” und neunmal mit
„3” bewertet. Bei der Beurteilung seiner Eignung und Befähigung wurde ihm für
„Verantwortungsbewusstsein”, „Geistige Befähigung”, „Eignung zur Menschenfüh-
rung/Teambefähigung” und „Befähigung zur Einsatz- und Betriebsführung” jeweils
die Wertung „B” zuerkannt. Unter „Herausragende charakterliche Merkmale, Ka-
meradschaft, berufliches Selbstverständnis, Bewährung im Einsatz und ergänzen-
de Aussagen” wurde über ihn ausgeführt:
„Fw … ist höflich und besitzt gute Umgangsformen. Sein Auftreten ist
als unauffällig und zurückhaltend zu charakterisieren. ... ist gerne Sol-
dat, auch wenn es Dinge im täglichen Dienstbetrieb gibt, die nicht im-
mer seine Talente fördern. ... lässt sich dies jedoch nicht anmerken,
sondern versucht immer, sein Bestes zu geben.”
In der Sonderbeurteilung vom 5. August 2003 wurden seine Leistungen in den
Einzelmerkmalen neunmal mit „5”, dreimal mit „4” und dreimal mit „3” bewertet. Bei
der Beurteilung seiner Eignung und Befähigung wurde ihm für „Geistige Befähi-
gung” und „Eignung zur Menschenführung/Teambefähigung” jeweils die Wertung
„C” und für „Verantwortungsbewusstsein” sowie „Befähigung zur Einsatz- und Be-
triebsführung” jeweils die Wertung „B” zuerkannt. Unter „Herausragende charak-
terliche Merkmale, Kameradschaft, berufliches Selbstverständnis, Bewährung im
Einsatz und ergänzende Aussagen” wurde über ihn ausgeführt:
- 5 -
„Fw … ist ein ruhiger und zurückhaltender Unteroffizier m.P., der auf-
grund seiner kurzen Zugehörigkeit zu seinen jeweiligen Einheiten bei
seinen Arbeitsergebnissen nicht über die Qualität der Einarbeitungs-
phase hinaus kommen konnte. Fw … ist stets tadellos korrekt. Sein
Verhalten ist von Rücksichtnahme bestimmt; er drängt sich nicht in den
Vordergrund, ist aber stets ‚da’, wenn man ihn braucht.”
Im Dienstzeugnis des Personalstabsoffiziers des Stabes des Radarführungsregi-
ments … vom 4. August 2003 werden dem Soldaten für seine gezeigten Leistun-
gen in den Streitkräften Dank und Anerkennung ausgesprochen.
Major W., Disziplinarvorgesetzter des Soldaten vom 1. Juni 2000 bis März 2002,
hat als Leumundszeuge vor dem Truppendienstgericht ausgesagt, der Soldat sei
fachlich ein hervorragender Mann und übernehme Verantwortung, habe seine
Aufgabe gut gemacht, sei ein Einzelgänger in der Staffel gewesen, habe dort kei-
ne Freunde gehabt, sei in der Staffel nicht verwurzelt und sehr verschlossen ge-
wesen.
Die Auszüge aus dem Zentralregister und dem Disziplinarbuch enthalten nur die
Eintragung über die sachgleiche Verurteilung.
Disziplinar ist der Soldat weder positiv noch negativ in Erscheinung getreten.
Der Soldat ist ledig, hat aber eine feste Freundin. Der gemeinsame Sohn ist 16
Monate alt. Der Soldat beabsichtigt, seine Freundin zu heiraten, sobald diese ge-
schieden ist. Er erhält Dienstbezüge nach Besoldungsgruppe A 7 in der
4. Dienstaltersstufe in Höhe von 1.882,36 € brutto, ca. 1.560 € netto.
Seine wirtschaftlichen Verhältnisse sind geordnet. Nach seinem Ausscheiden aus
der Bundeswehr strebt er eine Tätigkeit in seinem erlernten Beruf bei der Techni-
ker Krankenkasse an.
II
Durch Urteil des Amtsgerichts R. vom 3. September 2001 - … Ds … Js …/00 -,
rechtskräftig seit dem 11. September 2001, wurde der Soldat wegen unerlaubten
Besitzes in Tateinheit mit unerlaubter Weitergabe kinderpornographischer Abbil-
- 6 -
dungen zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt, deren Vollstreckung
auf drei Jahre zur Bewährung ausgesetzt wurde. Dem Soldaten wurde eine an
den Kinderschutzbund zu zahlende Geldbuße in Höhe von 5.000 DM auferlegt
- zahlbar in monatlichen Raten von 300 DM.
In dem mit Verfügung des Kommandeurs der ... Luftwaffendivision vom 18. April
2001 ordnungsgemäß eingeleiteten sachgleichen gerichtlichen Disziplinarverfah-
ren fand die ... Kammer des Truppendienstgerichts Nord, ausgehend von der An-
schuldigungsschrift vom 6. Februar 2002, den Soldaten mit Urteil vom 16. April
2002 eines Dienstvergehens schuldig und setzte ihn in den Dienstgrad eines
Stabsunteroffiziers herab.
Die Truppendienstkammer legte ihrer Entscheidung die für sie gemäß § 84 Abs. 1
WDO bindenden tatsächlichen Feststellungen des sachgleichen Strafurteils zu-
grunde, die wie folgt lauten:
„Der bisher strafrechtlich nicht in Erscheinung getretene Angeklagte ließ
sich ab März 2000 aus dem Internet kinderpornographische Bilddateien
zuschicken. Diese lud er auf die Festplatte seines Computers herunter
und versandte selbst kinderpornographische Bilddateien an Dritte.
Ausweislich einer bei ihm gefundenen Liste gab er in 61 Fällen kinder-
pornographische Bilddateien weiter. Die Auswertung der beim Ange-
klagten beschlagnahmten CD's ergab, daß er im Besitz von ca. 1.000
kinderpornographischen Bilddateien und 17 kinderpornographischen
Videodateien war. Im wesentlichen handelte es sich dabei um Bilder,
die Manipulationen an der Vagina junger Mädchen, zum Teil im Alter
von sechs Jahren darstellten.
Darüberhinaus wird wiederholt dargestellt die Ejakulation eines erwach-
senen Mannes in das Gesicht und den Mund eines etwa vier- bis
sechsjährigen Kindes, gleichzeitiger Mund- und Geschlechtsverkehr
zwischen Erwachsenen und Kindern.
Dieser Sachverhalt steht fest, weil der Angeklagte ihn glaubhaft ge-
standen hat.
Nach den getroffenen Feststellungen hat sich der Angeklagte gem.
§ 184 Abs. 5 Satz 1, Abs. 5 Satz 2 StGB strafbar gemacht.”
Ergänzend hat die Truppendienstkammer folgenden Sachverhalt festgestellt:
„Der Soldat leaste Ende Dezember 1999 bei der Firma I. einen Compu-
ter ‚Intel Pentium III Prozessor’, den er mit dem Betriebsprogramm ‚Mic-
rosoft Windows 98’ betrieb. Über den AOL-Dienst hielt er sich seit An-
fang 2000 häufig in Chat-Räumen, die von AOL-Mitgliedern eingerichtet
- 7 -
waren, auf. Im März 2000 erhielt er erstmalig über Internet unter dem
Absender-Pseudonym ‚kerstin 1706’ kinderpornographische Bilddateien
zugeschickt. Hierdurch neugierig gemacht, ließ er sich in der Folgezeit
weitere kinderpornographische Bilder zuschicken, die er allesamt auf
die Festplatte seines Computers herunterlud. Daneben versandte er
kinderpornographische Bilddateien auch an Dritte. Ausweislich einer bei
ihm gefundenen sogenannten ‚Buddy-Liste’ wurden zwischen dem Sol-
daten und einundsechzig Partnern kinderpornographische Bilder ausge-
tauscht.
Ende November/Anfang Dezember 2000 brannte der Soldat sämtliche
auf den Festplatten in seinem Besitz befindlichen kinderpornographi-
schen Bilddateien auf CD's und löschte die entsprechenden Dateien auf
der Festplatte. Er wollte damit verhindern, daß bei Benutzung des
Computers an den Weihnachtsfeiertagen Familienangehörige bei Be-
nutzung des Computers den Besitz des kinderpornographischen Mate-
rials feststellten.
Nachdem der Soldat einer Frau S. am 13. November 2000 unter dem
Spitznamen ‚chewie 1802’ kinderpornographische Bilder übersandt und
diese das der Polizei angezeigt hatte, durchsuchte die Polizei am
13. Dezember 2000 die Wohnung des Soldaten und beschlagnahmte
seine Computeranlage sowie 31 CD's. Die Auswertung ergab, daß die
kinderpornographischen Bilddateien auf der Festplatte fast gänzlich ge-
löscht waren, der Soldat war aber auf den CD's im Besitz von ca. 1.000
kinderpornographischen Bilddateien und 17 kinderpornographischen
Videodateien. Dabei handelt es sich im wesentlichen um Bilder, die
Manipulationen an der Vagina junger Mädchen, zum Teil im Alter von
ca. 6 Jahren darstellen. Darüberhinaus wird wiederholt dargestellt die
Ejakulation eines erwachsenen Mannes in das Gesicht und den Mund
eines etwa 4- bis 6-jährigen Mädchens, gleichzeitiger Mund- und Ge-
schlechtsverkehr zwischen Erwachsenen und Kindern (z.B. mit Unterti-
tel ‚Mom und Dad ficken Tochter’ und ‚Mutter bläst Schwanz ihres Soh-
nes’).
Der Soldat hat im sachgleichen Strafverfahren die ihm gegenüber erho-
benen und durch die Durchsuchung bestätigten Vorwürfe eingeräumt.
Er hat angegeben, während des Jahres 2000 eine Vielzahl von kinder-
pornographischen Bilddateien erhalten und verschickt und die erhalte-
nen Dateien katalogisiert zu haben. Im Laufe des Jahres erfolgte ein in-
tensiver Austausch mit Personen, gegen die ebenfalls Strafverfahren
durchgeführt wurden oder noch durchgeführt werden. Der Kontakt mit
diesen Personen erfolgte unter Pseudonymen. Gegenstand der zahlrei-
chen Austauschaktionen waren vordringlich Bilder, die Mädchen und
Jungen im Kindesalter bei sexuellen Handlungen mit anderen Kindern
oder Erwachsenen darstellten.”
Zur rechtlichen Würdigung führte die Truppendienstkammer aus, der Soldat habe
durch die strafgerichtlich abgeurteilte Tat zugleich gegen die ihm obliegende
Dienstpflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten im außerdienstli-
- 8 -
chen Bereich (§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG) verstoßen, denn es könne keinem ernsthaf-
tem Zweifel unterliegen, dass ein Portepeeunteroffizier in der Dienststellung eines
Kompaniefeldwebels, der wegen einer schweren Straftat zu einer Freiheitsstrafe
von neun Monaten verurteilt worden sei, kaum noch bei Vorgesetzten und Unter-
gebenen mit Vertrauen und Achtung rechnen könne. Der Soldat habe schuldhaft
gehandelt, nämlich vorsätzlich, und somit ein Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1
SG begangen.
Zur Maßnahmebemessung führte die Truppendienstkammer im Wesentlichen aus:
Das Dienstvergehen sei außerordentlich schwerwiegend. Ein Soldat in der Dienst-
stellung eines Kompaniefeldwebels, der sich in den Besitz kinderpornographischer
Darstellungen bringe, diese weiterverbreite und von seinem verabscheuungswür-
digen Tun selbst dann nicht ablasse, nachdem ihm deswegen bereits zweimal der
Internetzugang gesperrt worden sei, zeige ein derartiges Maß an Skrupellosigkeit
und Unbelehrbarkeit, dass er sich stets als Vorgesetzter und regelmäßig als Zeit-
soldat schlechthin unmöglich mache, sodass seinem Dienstherrn eine Fortsetzung
des auf gegenseitigem Vertrauen basierenden Dienstverhältnisses in aller Regel
nicht mehr zuzumuten sei. Die Wehrgerichte der Bundesrepublik Deutschland
- allen voran der insoweit richtungweisende 2. Wehrdienstsenat des Bundesver-
waltungsgerichts - hätten deshalb in Fällen wie diesem immer die disziplinarge-
richtliche Höchstmaßnahme als Ausgangspunkt ihrer Zumessungserwägungen
genommen. Nur wenn Milderungsgründe in der Tat oder ganz außergewöhnliche
Milderungsgründe in der Person des betroffenen Soldaten vorlägen, sei bisher von
der Verhängung der Höchstmaßnahme abgesehen worden. Hier habe die Kam-
mer in der Tat selbst keine Milderungsgründe feststellen können. Dass es sich um
keine persönlichkeitsfremde Augenblickstat handele, beweise bereits die Tatsa-
che, dass sich der Soldat selbst durch die zweimalige Warnung durch den Netzbe-
treiber nicht von einer Fortsetzung seines Tuns habe abhalten lassen. Die Kam-
mer habe zugunsten des Soldaten gewertet, dass er sein Fehlverhalten von allem
Anfang an eingeräumt habe, obwohl ihm angesichts der erdrückenden Beweislage
auch nicht viel anderes übrig geblieben sei. Sie habe dem Soldaten schließlich
geglaubt, dass er sein Fehlverhalten bereue, wobei allerdings durchaus nicht ein-
deutig sei, ob er seine Missetat bereue, weil er inzwischen das Verwerfliche seines
- 9 -
Verhaltens eingesehen habe, oder ob er dies tue, weil ihm inzwischen dessen ne-
gative Folgen für seine berufliche Zukunft klar geworden seien. Die Kammer sei zu
der Überzeugung gelangt, dass eine Dienstgradherabsetzung zwar unvermeidlich
sei, dem Soldaten aber wenigstens der Dienstgrad belassen werden könne, mit
dem er vor fast fünf Jahren wieder eingestellt worden sei. Dabei habe die Kammer
auch berücksichtigt, dass der Soldat in Kürze Vater und möglicherweise heiraten
werde. Da er noch mehr als sechs Jahre Dienst zu leisten habe, habe ihm die
Kammer nicht jede Zukunftsperspektive mit einer weitergehenden Degradierung
nehmen und damit zwangsläufig die potentielle junge Familie mehr als unaus-
weichlich belasten wollen.
Gegen dieses dem Soldaten am 6. Juni 2002 zugestellte Urteil hat sein Verteidiger
mit Schriftsatz vom 25. Juni 2002, der am selben Tag bei der Truppendienstkam-
mer eingegangen ist, eine auf die Maßnahmebemessung beschränkte Berufung
eingelegt mit dem Antrag, das Urteil der Truppendienstkammer aufzuheben und
gegen den Soldaten auf ein zweijähriges Beförderungsverbot zu erkennen.
Zur Begründung hat der Verteidiger im Wesentlichen vorgebracht:
Aus dem Urteil ergebe sich, dass die Kammer die Dienstgradherabsetzung auf
einen Dienstgrad habe begrenzen wollen. Der Soldat wäre ohne das Disziplinar-
verfahren am 1. Juli 2001 turnusmäßig zum Oberfeldwebel befördert worden. Von
dieser Beförderung sei wegen des Disziplinarverfahrens Abstand genommen wor-
den. Werde sein Dienstgrad jetzt auf den eines Stabsunteroffiziers herabgesetzt,
so sei sein Dienstgrad im Ergebnis um zwei Dienstgrade herabgesetzt. Die Kam-
mer habe die für und gegen den Soldaten sprechenden Umstände fehlerhaft ge-
würdigt. Sie habe das Geständnis des Soldaten nicht ausreichend berücksichtigt.
Bei der polizeilichen Ermittlung sei deutlich geworden, dass der Soldat umfassend
aussagebereit gewesen sei und von sich aus mehr ausgesagt habe, als durch die
reine Auswertung der sichergestellten Datenträger habe ermittelt werden können.
Hiermit habe der Soldat eine Charakterstärke bewiesen, die auch in der diszipli-
narrechtlichen Würdigung des Sachverhalts hätte Einfluss finden müssen. Es hät-
te auch zugunsten des Soldaten berücksichtigt werden müssen, dass er von sich
aus seinen Disziplinarvorgesetzten informiert und nicht gewartet habe, bis dieser
von Amts wegen von dem gegen ihn anhängigen Strafverfahren erfahre. Auch
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hierdurch habe der Soldat Charakterstärke bewiesen. Unter Berücksichtigung die-
ser Umstände hätte ein zweijähriges Beförderungsverbot ausgereicht, um das
Disziplinarvergehen des Soldaten zu ahnden.
Mit Schriftsatz vom 28. Juni 2002, der am selben Tage bei der Truppendienst-
kammer eingegangen ist, hat der Wehrdisziplinaranwalt gegen das ihm am
30. Mai 2002 zugestellte Urteil ebenfalls eine auf die Maßnahmebemessung be-
schränkte Berufung eingelegt mit dem Ziel, dem Soldaten keinen Vorgesetzten-
dienstgrad mehr zu belassen.
Zur Begründung hat der Wehrdisziplinaranwalt im Wesentlichen vorgetragen:
Das Gericht habe insbesondere nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Soldat
eine herausgehobene Dienststellung in der Einheit bekleide, eine gewisse Vorbild-
funktion gehabt und dennoch in hohem Maße vorsätzlich seine Dienstpflicht zu
achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten verletzt habe, indem er hartnäckig
weiterhin gezielt „chat-rooms” angesteuert habe, in denen kinderpornographisches
Material ausgetauscht worden sei, obwohl ihm der Internet-Provider AOL zweimal
seinen Internet-Zugang gesperrt habe. Zwar habe der Soldat, wie das erkennende
Gericht zutreffend feststelle, sein Fehlverhalten schon im Strafverfahren und auch
im gerichtlichen Disziplinarverfahren von Anfang an eingeräumt. Dies könne aller-
dings angesichts der erdrückenden Beweislage keine sonderlich entlastende Wir-
kung haben, da dem Soldaten im Zuge der staatsanwaltlichen Ermittlungen zwei-
felsfrei die Täterschaft auch ohne Geständnis nachgewiesen worden sei. Auch
dass der Soldat im Strafverfahren mehr ausgesagt habe, als er hätte aussagen
müssen, und dadurch dazu beigetragen habe, dass ein größerer Kreis von Straftä-
tern habe überführt werden können, möge ihm zwar im Strafverfahren zugute
kommen und dort strafmildernd berücksichtigt werden. Im gerichtlichen Diszipli-
narverfahren könne jedoch eine aktive Mitwirkung an der Aufdeckung weiterer Ta-
ten nur dann maßnahmemildernd wirken, wenn und soweit es sich um Dienst-
pflichtverletzungen anderer Soldaten handele, die ohne die Mitwirkung des Solda-
ten nicht aufgedeckt worden wären. Dafür sei hier nichts ersichtlich. Da nach der
Rechtsprechung des 2. Wehrdienstsenats des Bundesverwaltungsgerichts Aus-
gangspunkt der Erwägungen regelmäßig die disziplinare Höchstmaßnahme sein
müsse, könne nur bei Vorliegen gewichtiger Milderungsgründe ausnahmsweise
- 11 -
davon abgesehen werden und selbst dann könne der Soldat nicht mehr in einem
Vorgesetztendienstgrad belassen werden. Unter Berücksichtigung einer erhebli-
chen Nachbewährung und einer gewissen Reue sowie der persönlichen Lebens-
umstände des Soldaten habe das erkennende Gericht zwar zu Recht von einer
Entfernung aus dem Dienstverhältnis abgesehen, hätte ihm aber einen Vorgesetz-
tendienstgrad nicht mehr belassen dürfen.
III
1. Die Berufungen sind zulässig. Sie sind statthaft, ihre Förmlichkeiten sind ge-
wahrt (§ 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).
2. Die Berufung des Soldaten ist nach dem maßgeblichen Inhalt der Begründung,
die Berufung des Wehrdisziplinaranwalts ausdrücklich und nach dem maßgebli-
chen Inhalt der Begründung auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme be-
schränkt worden. Der Senat hatte daher die Tat- und Schuldfeststellungen sowie
die rechtliche Würdigung der Kammer seiner Entscheidung zugrunde zu legen und
nur noch über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden (§ 91 Abs. 1
Satz 1 WDO i.V.m. § 327 StPO).
3. Die Berufung des Wehrdisziplinaranwalts hatte Erfolg, die des Soldaten war
jedoch als unbegründet zurückzuweisen.
Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38
Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkun-
gen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung sowie die Be-
weggründe des Soldaten zu berücksichtigen.
Der Soldat hat ein sehr schwerwiegendes Dienstvergehen begangen, das die
Kammer zu milde geahndet hat.
a) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens ergeben sich daraus, dass sich der
Soldat über Internet den Besitz von Bildern kinderpornographischen Inhalts ver-
- 12 -
schaffte, diese auf die Festplatte seines Computers herunterlud und selbst kinder-
pornographische Bilddateien an dritte Personen versandte - kriminelles Unrecht
nach § 184 Abs. 5 Satz 1 und Abs. 5 Satz 2 StGB -. Dieses Verhalten erstreckte
sich über einen Zeitraum von ca. neun Monaten, wobei die Auswertung der bei
dem Soldaten am 13. Dezember 2000 beschlagnahmten CD's ergab, dass er im
Besitz von ca. 1.000 kinderpornographischen Bilddateien und 17 kinder-
pornographischen Videodateien war. Darüber hinaus tauschte er mit 61 Personen
kinderpornographische Bilddateien aus.
Der Senat hat in Bezug auf Eigenart und Schwere sowie die disziplinare Einstu-
fung eines solchen Fehlverhaltens - Besitzverschaffen kinderpornographischer
Darstellungen und Weitergabe an Dritte - u.a. folgende grundsätzliche Erwägun-
gen angestellt und zum Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen eine so ge-
nannte „reinigende Maßnahme” genommen (vgl. Urteil vom 6. Juli 2000 - BVerwG
2 WD 9.00 -
2001, 36 = NJW 2001, 240 ff.>; ferner Urteil vom 8. November 2001 - BVerwG
2 WD 29.01 - ):
„…Durch das 27. Strafrechtsänderungsgesetz vom 23. Juli 1993
(BGBl. I 1346) sind die Besitzverschaffung und der Besitz kinderporno-
graphischer Darstellungen unter den Voraussetzungen des neu einge-
fügten § 184 Abs. 5 StGB unter Strafe gestellt worden; des Weiteren
wurde die Einziehung von kinderpornographischen Darstellungen durch
Einfügung von § 184 Abs. 7 StGB erleichtert. Durch die Beschränkung
auf Schriften, die ein tatsächliches Geschehen von sexuellem Kindes-
missbrauch zum Gegenstand haben, ist in § 184 Abs. 5 StGB als be-
sonderer Strafgrund der mittelbare Schutz der missbrauchten kindlichen
‚Darsteller’ normiert worden, der dadurch erreicht werden soll, dass das
Schaffen und Aufrechterhalten eines entsprechenden ‚Marktes’ mit au-
thentischen kinderpornographischen Darstellungen verhindert wird (vgl.
Lenckner in: Schönke/Schröder, StGB, 25. Aufl., § 184 RdNr. 2; Trönd-
le, StGB, 48. Aufl., § 184 RdNr. 3 a); damit hat der Gesetzgeber dem
‚Realkinderpornomarkt’ - hier vor allem den ‚Konsumenten’ - den Kampf
angesagt, um den sexuellen Missbrauch von Kindern als ‚Darsteller’ zu
verhindern (vgl. Lenckner a.a.O. § 184 RdNr. 63).
Bildmaterial, das das tatsächliche Geschehen eines sexuellen Miss-
brauchs von Kindern durch skrupellose Erwachsene wiedergibt, die die
Kinder für die Erregung eines sexuellen Reizes beim Betrachter aus-
nutzen, steht nicht mit den allgemeinen Wertvorstellungen von sexuel-
lem Anstand in Einklang (vgl. die Gesetzesmaterialien zu § 184 StGB,
BT-Drs. VI/3521 S. 50). Kinderpornographische Darstellungen zielen
unabhängig davon, auf welchem Bildträger sie wiedergegeben sind,
- 13 -
beim Betrachter generell auf die Erregung eines sexuellen Reizes ab
und degradieren die sexuell missbrauchten kindlichen ‚Darsteller’ zum
bloßen (auswechselbaren) Objekt geschlechtlicher Begierde oder Erre-
gung. Sie verstoßen damit gegen die unantastbare Menschenwürde
gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG, die dem Menschen nur in seiner per-
sonellen Ganzheit zukommt (Urteile vom 17. März 1989 - BVerwG
2 WD 40.88 - und vom
15. Juni 1999 - BVerwG 2 WD 34.98 -
1999, 297>) und auf deren Gewährleistung er nach höchstrichterlicher
Rechtsprechung (Urteile vom 3. Februar 1998 - BVerwG 2 WD 16.97 -
und vom 15. Juni 1999
- BVerwG 2 WD 34.98 - m.w.N.) nicht zulässigerweise ver-
zichten kann.
Wenngleich die Anschauungen über geschlechtsbezogene Handlungen
und deren Darstellung in den letzten Jahrzehnten liberaler geworden
sind, geht Kinderpornographie eindeutig über die nach den gesellschaft-
lichen Anschauungen und Wertvorstellungen des sexuellen Anstandes
gezogenen, dem Menschenbild des Grundgesetzes entsprechenden
Grenzen hinaus. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl.
Urteile vom 27. November 1981 - BVerwG 2 WD 25.81 – NZWehrr
1983, 30 = NJW 1982, 1660>, vom 17. Oktober 1986 - BVerwG 2 WD
21.86 - , vom 17. Mai 1990 - BVerwG 2 WD
21.89 - , vom 29. Januar 1991 - BVerwG 2 WD
18.90 - und vom 14. April 1984 - BVerwG 2 WD
8.94 -) ist der sexuelle Missbrauch eines Kindes oder Jugendlichen in
hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich. Denn er greift in die
sittliche Entwicklung eines jungen Menschen ein und gefährdet die
harmonische Entwicklung seiner Gesamtpersönlichkeit sowie seine Ei-
nordnung in die Gemeinschaft, da ein Kind oder Jugendlicher wegen
seiner fehlenden bzw. noch nicht hinreichenden Reife intellektuell und
gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht oder nur schwer verar-
beiten kann. Zugleich benutzt der Täter die Person eines Kindes oder
Jugendlichen als ‚Mittel’ zur Befriedigung seines Geschlechtstriebes,
auch wenn er sich an dem jeweiligen Opfer nicht selbst unmittelbar ver-
greift. Wer als Soldat in dieser Weise versagt, beweist erhebliche Per-
sönlichkeitsmängel mit der Folge einer nachhaltigen Ansehensschädi-
gung oder gar des völligen Ansehensverlustes, weil er das Vertrauen,
das der Dienstherr in seine Selbstbeherrschung, Zuverlässigkeit und
moralische Integrität setzt, von Grund auf erschüttert oder zerstört hat
Dies gilt grundsätzlich auch für Fehlverhalten, das der Beschaffung und
dem Besitz von kinderpornographischen Schriften für sich oder einen
Dritten dient. Denn auch der Konsument, der sich kinderpornographi-
sche Filme, Fotografien, Videofilme oder authentische Tonaufnahmen
beschafft, trägt dazu bei, dass Kinder sexuell missbraucht werden. Da-
raus erwächst eine mittelbare Verantwortlichkeit des Verbrauches für
die Existenz eines entsprechenden Marktes und den mit seiner Versor-
gung verbundenen sexuellen Kindesmissbrauch (vgl. Tröndle, a.a.O.
RdNr. 42). Denn gerade die Nachfrage schafft erst den Anreiz, kinder-
- 14 -
pornographische Bilder herzustellen und die betroffenen Kinder bzw.
Jugendlichen zu missbrauchen.
Soweit sich ein Soldat den Besitz solcher Darstellungen dadurch ver-
schafft hat, dass er über das Internet Dateien mit kinderpornographi-
schem Inhalt abgerufen und auf Diskette bzw. Festplatte überspielt hat,
sind in die Maßnahmebemessung eines solchen Fehlverhaltens gene-
ralpräventive Erwägungen einzubeziehen. Denn Kinderpornografie stellt
sich insbesondere im Zusammenhang mit der Globalisierung des Da-
tenaustausches und der Datennutzung im Rahmen des Internet als ein
sehr ernst zu nehmendes Gefahrenpotenzial dar, wie sich in vielen Ein-
zelfällen, insbesondere in dem in Belgien aufgetretenen Fall Dutroux,
erwiesen hat. Im vorliegenden Fall sind als generalpräventive Erwägun-
gen vor allem die Warn- und Abschreckungswirkung zu berücksichti-
gen, die aus der Sicht eines vorurteilsfreien und besonnenen Betrach-
ters die Ahndung nicht nur des unmittelbaren, sondern auch des mittel-
baren rechts- und sittenwidrigen sexuellen Missbrauch eines Kindes
oder Jugendlichen im Wege der Beschaffung und des Besitzes von kin-
derpornographischen Schriften durch einen Soldaten erfordert …”
Diese grundsätzlichen Erwägungen hat der Senat zuletzt in seinem Urteil vom
11. Februar 2003 - 2 WD 35.02 - (NVwZ-RR 2003, 573) bestätigt. Hieran hält er
fest.
b) Das Dienstvergehen hatte ganz erhebliche Auswirkungen. Es führte zu schwer-
wiegenden Verletzungen der Menschenwürde und des allgemeinen Persönlich-
keitsrechts der in digital verbreiteten Bildern dargestellten Kinder.
Das Beschaffen und der Besitz kinderpornographischer Bilder sowie das Versen-
den solcher Bilder durch den Soldaten trägt nicht nur mittelbar dazu bei, dass Kin-
der durch die Existenz eines entsprechenden Marktes sexuell missbraucht wer-
den, sondern bewirkt auch, dass durch die Veröffentlichung und Verbreitung der
Bilder in das Persönlichkeitsrecht der betroffenen abgebildeten Kinder nach Art. 1
Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG fortlaufend eingegriffen wird, ohne dass sich diese
dagegen wirksam wehren können. Das Grundrecht des allgemeinen Persönlich-
keitsrechts schützt gerade die Intimsphäre und die engere persönliche Lebens-
sphäre (BVerfG, Beschlüsse vom 3. Juni 1980 - 1 BvR 185/77 -
[153]> und vom 13. Mai 1986 - 1 BvR 1542/84 - ). Es
schützt ferner die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden,
wann und innerhalb welcher Grenzen seine personenbezogenen Daten und per-
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sönlichen Lebenssachverhalte offenbart werden sollen (BVerfG, Beschluss vom
14. September 1989 - 2 BvR 1062/87 - ).
Durch sein Verhalten hat der Soldat über Monate hinweg zu dieser schwerwie-
genden Rechtsverletzung aktiv beigetragen.
Andererseits ist das Dienstvergehen des Soldaten nicht in der Truppe bekannt
geworden. Lediglich die Vorgesetzten und die dienstlich mit der Sache befassten
Personen hatten Kenntnis von dem Fehlverhalten.
c) Der Soldat handelte bei seinen Verfehlungen nach den getroffenen Feststellun-
gen vorsätzlich. Hierbei fällt ins Gewicht, dass er von seinem Tun auch dann nicht
abgelassen hat, als ihm durch den Netzbetreiber zweimal der Internetzugang we-
gen des Besitzverschaffens und Versendens kinderpornographischer Darstellun-
gen gesperrt wurde. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass er zum Zeitpunkt des
Dienstvergehens in seiner Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB eingeschränkt
oder gar im Sinne des § 20 StGB schuldunfähig war, sind nicht ersichtlich. Sonsti-
ge Schuldmilderungs- und Schuldausschließungsgründe sind gleichfalls nicht er-
kennbar.
Milderungsgründe in den Umständen der Tat liegen nicht vor. Sie sind nach der
ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 18. Juni 1996 - BVerwG
2 WD 10.96 -
NVwZ-RR 1997, 238> m.w.N.) dann gegeben, wenn die Situation, in der der Sol-
dat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war,
dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und
daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte; als solche Besonderheiten sind
ein Handeln in einer ausweglos erscheinenden, unverschuldeten wirtschaftlichen
Notlage, die auf andere Weise nicht zu beheben war, ein Handeln unter
schockartig ausgelöstem psychischen Zwang oder unter Umständen anerkannt
worden, die es als unbedachte, im Grunde persönlichkeitsfremde Augenblickstat
eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten erscheinen lassen.
Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Der Soldat hat weder in einer psychi-
schen Ausnahmesituation, etwa unter Schock, gehandelt, noch liegen Anhalts-
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punkte für eine persönlichkeitsfremde Augenblickstat vor. Gegen die Annahme
einer persönlichkeitsfremden Augenblickstat spricht bereits der Umstand, dass
sich der Soldat durch die zweimalige Warnung durch den Netzbetreiber nicht von
einer Fortsetzung seines Tuns hat abhalten lassen.
d) Zu den Beweggründen seines Fehlverhaltens hat sich der Soldat wie folgt ein-
gelassen:
Er sei von Hause aus ein Einzelgänger und habe, als er im Oktober 1999 als
Spieß seiner Einheit eingesetzt worden sei, wegen des Schichtdienstes keinen
richtigen Kontakt zu Kameraden gehabt. Er habe sich deshalb aus „Einsamkeit”,
aber auch aus „Langeweile” mit seinem häuslichen Computer und dem Internet
befasst. Es sei Zufall gewesen, dass er über Internet auf „Kerstin 1706” gestoßen
sei, wodurch ihm kinderpornographische Bilddateien zugeschickt worden seien.
Diese Einlassung hält der Senat aufgrund des von ihm gewonnenen persönlichen
Eindrucks für glaubhaft. Weder aus der Einlassung des Soldaten noch aus sonsti-
gen Umständen ergeben sich weitere Gesichtspunkte, die sein Fehlverhalten hin-
sichtlich seiner Beweggründe in einem milderen Licht erscheinen lassen.
e) Erschwerend im Hinblick auf die Persönlichkeit fällt die herausgehobene Stel-
lung des Soldaten als Portepeeunteroffizier und darüber hinaus seine Dienststel-
lung als Kompaniefeldwebel im Tatzeitraum ins Gewicht. Diese Stellung erforderte
es, dass er als Vorgesetzter in Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel zu geben
hatte (§ 10 Abs. 1 SG). Denn nur wenn er dieses Beispiel gibt, kann er von seinen
Untergebenen erwarten, dass sie sich am Vorbild ihres Vorgesetzten orientieren
und ihre Pflichten nach besten Kräften und aus innerer Überzeugung erfüllen.
Durch sein Fehlverhalten, das geeignet war, zur erheblichen Minderung seiner
Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit und des Ansehens der Bundeswehr beizutra-
gen, hat er ein außerordentlich schlechtes Beispiel gegeben.
Je höher ein Soldat in den Dienstgradgruppen steigt, umso mehr Achtung und
Vertrauen genießt er; umso größer sind dann auch die Anforderungen, die an sei-
ne Zuverlässigkeit, sein Pflichtgefühl und sein Verantwortungsbewusstsein gestellt
werden müssen, und umso schwerer wiegt eine Pflichtverletzung, die er sich zu
Schulden kommen lässt (vgl. Urteil vom 9. Juli 1991 - BVerwG 2 WD 41.90 -
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und vom 21. Juni 2000 - BVerwG
2 WD 19.00 - ).
Andererseits liegen auch Milderungsgründe in der Person des Soldaten vor. Er hat
bisher überdurchschnittliche dienstliche Leistungen erbracht und ist weder strafge-
richtlich noch disziplinar in Erscheinung getreten. Die beiden vom Senat vernom-
menen Leumundszeugen Oberstabsfeldwebel F. und Major D. beurteilten den
Soldaten als offen, ehrlich und militärisch korrekt. Für ihn spricht weiter die Aussa-
ge seines früheren Disziplinarvorgesetzten, Major W., vor dem Truppendienstge-
richt, der Soldat habe, nachdem ihm, Major W., der Vorfall bekannt geworden sei,
in seinen Leistungen nicht nachgelassen, und er hätte den Soldaten gerne wieder
bei sich eingesetzt. Darüber hinaus ist zugunsten des Soldaten zu berücksichti-
gen, dass er Einsicht in sein Fehlverhalten zeigt, von Anfang an mit den Strafver-
folgungsbehörden und dem Wehrdisziplinaranwalt kooperativ zusammengearbei-
tet hat und dass seine persönlich-familiäre Situation sich dadurch deutlich verbes-
sert hat, dass er mittlerweile eine Freundin hat, die er heiraten will und dass er,
wie er vor dem Senat ausgesagt hat, als Vater eines 16 Monate alten Sohnes zwi-
schenzeitlich nachvollziehen kann, was er den in den kinderpornographischen
Darstellungen abgebildeten und missbrauchten Kindern angetan hat; eine Situati-
on, die ihn sehr belaste; er bereue sein Fehlverhalten. Zudem hat der Soldat in-
soweit die Konsequenz aus seinem Fehlverhalten gezogen, als er auf seinen An-
trag hin seine Dienstzeit bei der Bundeswehr verkürzt hat, weil er dort aufgrund
seines Dienstvergehens keine Zukunftsperspektive mehr sah.
f) Die in der Person des Soldaten liegenden Milderungsgründe fallen wegen der
Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und dessen Auswirkungen sowie im
Hinblick auf das Maß der Schuld und auch aus generalpräventiven Erwägungen
nicht so sehr ins Gewicht, dass dem Soldaten noch ein Vorgesetztendienstgrad
belassen werden konnte. Für angemessen und erforderlich hielt der Senat die
Herabsetzung in den Dienstgrad eines Obergefreiten.
Hierbei ging der Senat davon aus, dass bei einem Soldaten in Vorgesetztenstel-
lung ein solches Fehlverhalten als so gravierend anzusehen ist, dass er im Allge-
meinen für die Bundeswehr untragbar wird und nur in minderschweren Fällen oder
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bei besonderen Milderungsgründen in seinem Dienstverhältnis, jedoch grundsätz-
lich nicht mehr als Vorgesetzter, verbleiben kann (Urteil vom 6. Juli 2000
- BVerwG 2 WD 9.00 - ). Denn Verstöße gegen einschlägige strafgericht-
liche Schutzbestimmungen, die zugunsten von Kindern und Jugendlichen erlassen
sind, werden jedenfalls nach wie vor allgemein als verabscheuungswürdig ange-
sehen und setzen den Täter entsprechender kritischer Resonanz und Missachtung
aus (vgl. Urteil vom 19. Juni 1996 - BVerwG 2 WD 3.96 -
= Buchholz 235.0 § 34 WDO Nr. 16 = NZWehrr 1996, 255 = NVwZ 1997, 579>).
Der Senat sah die Voraussetzungen für das Vorliegen eines minderschweren Fal-
les als erfüllt an, da zum einen eine konkrete Ansehensschädigung der Bundes-
wehr nicht eingetreten ist und zum anderen das Vertrauensverhältnis des Dienst-
herrn zu dem Soldaten bei der gebotenen objektiven Betrachtung (vgl. u.a. Urteil
vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD 29.02 - ) noch nicht als unheilbar zer-
stört angesehen werden konnte. Eine konkrete Beeinträchtigung des Ansehens
der Bundeswehr liegt deshalb nicht vor, weil nicht festgestellt werden konnte, dass
das Fehlverhalten des Soldaten und sein Soldatenstatus anderen Personen als
seinen Vorgesetzten und den dienstlich mit der Sache befassten Personen be-
kannt geworden sind. Im Hinblick auf das Ausmaß der erfolgten Beeinträchtigung
des Vertrauensverhältnisses ist zu berücksichtigen, dass der Soldat auch nach
Bekanntwerden seines Fehlverhaltens weiterhin Dienst leisten konnte. Eine kon-
krete Störung der militärischen Ordnung durch sein Verbleiben im Dienst war of-
fensichtlich nicht gegeben. Die Einleitungsbehörde sah jedenfalls keinen Anlass,
gegen den Soldaten etwa die vorläufige Dienstenthebung anzuordnen, eine Maß-
nahme, die sich gegen einen Soldaten richtet, der im Verdacht eines schweren
Dienstvergehens steht und die zum Ziel hat, einen Zustand vorübergehend zu
ordnen, der endgültig erst aufgrund eines einen längeren Zeitraum beanspruchen-
den förmlichen Verfahrens geregelt wird, um dadurch Nachteile und Gefahren
- insbesondere für die Disziplin und Ordnung in den Streitkräften - abzuwehren
(Beschluss vom 18. April 1991 - BVerwG 2 WDB 3.91 - ).
4. Da die Berufung des Soldaten keinen Erfolg hatte, diejenige des Wehr-
disziplinaranwalts jedoch erfolgreich war, waren die Kosten des Berufungsverfah-
rens nach § 139 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 WDO dem Soldaten aufzuerlegen, der ge-
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mäß § 140 Abs. 5 Satz 2 WDO auch die ihm darin erwachsenen notwendigen
Auslagen zu tragen hat. Es bestand kein Anlass, ihn aus Billigkeitsgründen ganz
oder teilweise von den Kosten des Berufungsverfahrens zu entlasten.
Prof. Dr. Pietzner Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth