Urteil des BVerwG vom 20.02.2014, 2 WD 35.11

Entschieden
20.02.2014
Schlagworte
Soldat, Vertrauensperson, Kapitän, Medikament, Schuldfähigkeit, Psychische Störung, Mildernde Umstände, Anhörung, Diebstahl, Psychiatrie
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 WD 35.11 TDG N 8 VL 13/10

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

g e g e n

Herrn Fregattenkapitän a.D. …, …, …, …,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 20. Februar 2014, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister, Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt, ehrenamtlicher Richter Kapitän z.S. Reineke und ehrenamtlicher Richter Fregattenkapitän Arnold,

Leitender Regierungsdirektor als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Rechtsanwalt als Verteidiger,

Geschäftsstellenverwalterin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Berufungen des früheren Soldaten und der Wehrdisziplinaranwaltschaft gegen das Urteil der 8. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 19. September 2011 werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden je zur Hälfte dem früheren Soldaten und dem Bund auferlegt, der auch die Hälfte der dem früheren Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat.

G r ü n d e :

I

11. Der 1957 geborene frühere Soldat erlangte 1977 die allgemeine Hochschulreife. Im Juli 1977 wurde er zum Grundwehrdienst eingezogen, am 2. Juli 1986

zum Berufssoldaten ernannt und nach Ablauf einer mit einer früheren Dienstgradherabsetzung verbundenen Beförderungssperre zuletzt im Oktober 2006

zum Fregattenkapitän befördert. Seit dem 23. Oktober 2008 hat er krankheitsbedingt keinen Dienst mehr geleistet. Seine Dienstzeit endete zum 1. November 2013 durch seine vorzeitige Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit.

2Nach zahlreichen Verwendungen und dem Grundlehrgang Fortbildungsstufe C

wurde der Soldat ab April 1993 als Kommandant eines Minensuchbootes verwendet. Wegen disziplinarer Ermittlungen wurde er zum April 1995 in den Stab

des …amtes nach W. versetzt. 1998 folgte seine Versetzung zum Stab des

…amtes in R., wo er auf unterschiedlichen Dienstposten eingesetzt war. Ab Juli

2007 war der frühere Soldat in der Abteilung Weiterentwicklung und

…ausbildung des …amtes als Ausbildungs- und Marineführungsdienststabsoffizier tätig. Zuletzt wurde er auf einem z.b.V.-Dienstposten eines Dezernenten

beim …amt (Abteilung Weiterentwicklung und …ausbildung) in B. geführt.

Der Soldat bekleidete bis zur Niederlegung seines Mandats im November 2008

das Amt des Vorsitzenden des örtlichen Personalrates des …amtes (Teileinheit

B.).

32. Die Leistungen des früheren Soldaten stellen sich im Wesentlichen wie folgt

dar:

4In der planmäßigen Beurteilung vom 13. August 2007 erhielt er den Durchschnittswert „4,86“. Der frühere Soldat wird als aus Überzeugung sozial handelnder Stabsoffizier beschrieben, der sich für die persönlichen Belange der

Soldaten und des zivilen Personals der Dienststelle gern engagiere. Sein berufliches Selbstverständnis sei geprägt durch soldatisches Pflichtbewusstsein,

dem er häufiger auch persönliche oder familiäre Bedürfnisse hinten anstelle.

Der nächsthöhere Vorgesetzte stimmte dieser Beurteilung zu und ergänzte, der

frühere Soldat habe immer dann herausragende Ergebnisse erzielt, wenn großes Planungs- oder Organisationsvermögen gefordert gewesen sei. Er habe

teilweise sehr erstaunliche Ergebnisse zustande gebracht.

5In der planmäßigen Beurteilung vom 5. Dezember 2011 wurde der frühere Soldat erneut mit der Durchschnittsnote „4,86“ bewertet, wobei der Beurteilende

anmerkte, dass der frühere Soldat seit dem 23. Oktober 2008 keinen Dienst

mehr geleistet habe. Der frühere Soldat wird als gestandener Stabsoffizier beschrieben, der seinen Platz gefunden habe, wobei er ein gesichertes Umfeld

und klar umrissene Arbeitsbeziehungen brauche. Pflichtbewusstsein und eine

positive vorurteilsfreie Grundhaltung seien seine prägenden Leitbilder. Wenn er

gefragt werde, helfe er mit allen Mitteln. Der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte erklärte, der frühere Soldat sei ihm zwar persönlich nicht bekannt, er trage

die Beurteilung jedoch mit.

6In der in der Berufungshauptverhandlung verlesenen Aussage vor dem Truppendienstgericht hat sein ehemaliger nächsthöherer Disziplinarvorgesetzter

Kapitän z.S. a.D. B. erläutert, der frühere Soldat habe sich in der Abteilung mit

dem größten Arbeitsaufkommen und dem größten Zeitdruck befunden. Sie hätten viele Überstunden gemacht. Dennoch habe der frühere Soldat bereitwillig

zusätzliche Aufgaben übernommen, beispielsweise im Personalrat, auch wenn

er zu Personalratssitzungen nach R. habe reisen müssen. Er habe den früheren

Soldaten unter Druck gesetzt, seinen Schwerpunkt mehr auf die dienstlichen

Aufgaben zu konzentrieren. In seiner gesamten Bundeswehrzeit habe er nie so

gut geplante politische Weiterbildungen erlebt, wie die vom früheren Soldaten

organisierten. Von den ihm unterstellten 24 Soldaten würde er den früheren

Soldaten insgesamt „leistungsmäßig in der Mitte als Guter unter Guten einstufen“.

7In der Berufungshauptverhandlung hat der ehemalige Fachvorgesetzte des früheren Soldaten, Kapitän z.S. W., ausgesagt, er sei gut fünf Monate dessen

Fachvorgesetzter gewesen. Dieser habe seine Projekte sauber bearbeitet. Er

schätze ihn im Mittelfeld ohne Höhen und Tiefen ein. Es möge sein, dass der

frühere Soldat ihm von einer Arbeitsüberlastung berichtet habe. Der Dezernatsleiter habe jedenfalls Aufgaben verlagert, um den früheren Soldaten für die Personalratsarbeit zu entlasten. Er sei mit dem früheren Soldaten in einer Fahrgemeinschaft gewesen, habe aber nicht von dessen Erkrankung gewusst.

8Fregattenkapitän a.D. T. hat in der Berufungshauptverhandlung ausgeführt, er

kenne den früheren Soldaten seit 2002. Seit etwa 2006 sei ihm dieser unterstellt gewesen. Er habe ihn als pflichtbewussten Soldaten mit viel Sachverstand

und Erfahrung erlebt. Der frühere Soldat sei sehr sozial eingestellt gewesen. In

der Dienststelle habe er die Kaffeekasse verwaltet und die politische Bildung

organisiert; er habe sich die ganze Zeit in irgendeiner Form für Kameraden eingesetzt. Als die Dienststelle personalratsfähig geworden sei, sei er auch dort

tätig geworden. Der frühere Soldat sei nicht überlastet gewesen, habe es aber

immer allen recht machen wollen. Es könne sein, dass er dadurch unter Spannung gestanden habe. Er sei zwar nicht regelmäßig mit dem früheren Soldaten

in Fahrgemeinschaft gefahren, aber mindestens zweimal pro Woche. In der

Dienststelle, in der der frühere Soldat tätig gewesen sei, habe es keine Diebstähle gegeben. Die regelmäßig geprüfte Kaffeekasse sei vom früheren Soldaten sehr penibel geführt worden. Zwar habe er gewusst, dass der frühere

Soldat ein nervöses Leiden am Bein habe; über Beschwerden habe dieser ihm

aber nichts berichtet.

93. Der frühere Soldat ist berechtigt, das Abzeichen für Leistungen im Truppendienst in Bronze, das Abzeichen für seefahrendes Personal in Gold sowie das

Ehrenkreuz der Bundeswehr in Silber zu tragen.

104. Der letzte Stand des Disziplinarbuchs weist neben vier förmlichen Anerkennungen wegen vorbildlicher Pflichterfüllung aus den Jahren 1988, 1991, 1995

und 2005 eine durch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Juni 1997

(BVerwG 2 WD 51.96) verhängte Dienstgradherabsetzung zum Kapitänleutnant

wegen eines außerdienstlichen Diebstahls aus. Nach den gerichtlichen Feststellungen entwendete der Soldat am 13. Dezember 1994 im Gemeinschaftsumkleideraum der Sauna „A.“ in H. aus zwei fremden Spinden 1 600 DM, nachdem er aus den Bademänteln anderer Gäste die entsprechenden Spindschlüssel entnommen hatte.

11Die aktuelle Auskunft aus dem Bundeszentralregister enthält keine Eintragung.

Das mit dem vorliegenden Verfahren sachgleiche Strafverfahren wegen Diebstahls hat die Staatsanwaltschaft B. im Januar 2009 gegen Zahlung einer Geldauflage in Höhe von 600 gemäß § 153a StPO endgültig eingestellt.

125. Der frühere Soldat ist geschieden und hat drei volljährige Kinder. Er bezieht

ein Ruhegehalt von 3 276,13 brutto und - unter Einbeziehung des Versorgungsausgleichs in Höhe von 1 385,42 - 1 959,76 netto. Für seine Mietwohnung fallen monatliche Warmmietkosten in Höhe von 480 - 500 an. Der

frühere Soldat ist schuldenlos. Er leistet einer studierenden Tochter Unterhalt.

136. Der frühere Soldat leidet seit 2005/2006 an dem Restless-Legs-Syndrom und

erhält dagegen Medikamente, bis zum Zeitpunkt der angeschuldigten Pflichtverletzung das Medikament „Sifrol“. Seit der Tat und nach einem sich daran anschließenden Suizid-Versuch befindet er sich in psychiatrischer Behandlung.

Stationär wurde er zuletzt von Februar bis 20. September 2013 im …-Krankenhaus, W., durch Herrn Prof. Dr. F. behandelt, welcher den früheren Soldaten

seit Ende 2008 kennt. Dieser hat als sachverständiger Zeuge ausgeführt, der

frühere Soldat sei zwei Monate nach dem Vorfall in seine Klinik verlegt worden.

Er habe an einer schweren Depression gelitten und auch vor dem Hintergrund

des laufenden Disziplinarverfahrens Suizidgedanken geäußert. Er sei daher

wiederholt länger vollstationär in Behandlung gewesen. Es gehe ihm seit der

letzten Behandlung besser, er werde aber noch ambulant weiter betreut. Über

den Vorfall sei gesprochen worden. Der frühere Soldat habe von der Einnahme

des Medikaments in überhöhter Dosis berichtet. Dass der frühere Soldat vor

2008 bereits depressive Phasen gehabt habe, sei nicht beschrieben. Die damalige Ehefrau des früheren Soldaten habe ihm berichtet, dieser sei vor dem Vorfall unruhig gewesen und er habe sich einmal auf dem Weg zur Tochter verfahren. Diese Einschätzung bestätigte auch der frühere Soldat in der Berufungshauptverhandlung.

II

141. Das gerichtliche Disziplinarverfahren ist nach am 23. Februar 2009 durchgeführter Anhörung des früheren Soldaten und der Vertrauensperson, deren Anhörung er nicht widersprochen hatte, durch den Amtschef des Marineamtes mit

dem früheren Soldaten am 12. März 2009 zugestellter Verfügung vom 3. März

2009 eingeleitet worden. Mit der Einleitungsverfügung wurde der frühere Soldat

unter anderem vorläufig des Dienstes enthoben und ein Uniformtrageverbot

ausgesprochen. Auf die Nachholung der Erörterung der Stellungnahme der Vertrauensperson hatte er unter dem 19. Oktober 2010 verzichtet; ebenso durch

anwaltliches Schreiben vom 26. April 2010 auf die Gewährung des Schlussgehörs.

15Der Einleitungsverfügung lag der Vorwurf zugrunde, am 8. April, 30. September, 2. Oktober und 21. Oktober 2008 Diebstähle begangen zu haben. Der erste

Tatvorwurf betraf den Diebstahl von vier 50 Geldscheinen aus einem verschlossenen Spind im Umkleideraum der Sauna eines Hotels. Die übrigen drei

bezogen sich auf Gelddiebstähle aus der Jacke des Zeugen Regierungsobersekretär Wa. in der Garderobe des Speisesaals der …schule in B.

162. Nachdem sich der frühere Soldat unter Vorlage eines Schreibens des ihn

behandelnden Arztes dahingehend eingelassen hatte, bei ihm habe am 21. Oktober 2008 unter Berücksichtigung der Diagnose „suizidale Krise, mittelgradige

depressive Episode, zwanghafte Persönlichkeitsanteile, Restless-Legs-

Syndrom in Verbindung mit Medikamentenmissbrauch“ eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit vorgelegen, hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft

den Facharzt für Psychiatrie L. mit der Erstellung eines Gutachtens zur

Schuldfähigkeit des früheren Soldaten beauftragt. In dem schriftlichen Gutachten vom 17. März 2010 gelangte der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass

eine affektive Bewusstseinsstörung unwahrscheinlich erscheine. Der vom früheren Soldaten behauptete Erinnerungsblock sei psychiatrisch nicht erklärbar.

Eine Steuerungsminderung habe vor allem auch unter Berücksichtigung des auf

dem Überwachungsvideo ersichtlichen Verhaltens mit Sicherheit nicht vorgelegen. Im Rahmen der affektiven Bewusstseinsstörung sei allenfalls eine eingeschränkte Einsichtsfähigkeit aufgrund einer zentralnervösen Störung zu diskutieren, dafür gebe es aber nur vage Anhaltspunkte.

173. Die Wehrdisziplinaranwaltschaft für den Bereich des …amtes hat dem früheren Soldaten mit diesem am 21. Juni 2010 zugestellter Anschuldigungsschrift

vom 8. Juni 2010 folgenden Sachverhalt zur Last gelegt:

„Der Soldat tastete am 21. Oktober 2008 zwischen 11:30 Uhr und 12:00 Uhr über einen Zeitraum von etwa dreizehn Minuten in der Garderobe des Speisesaals der …schule, B., die dort befindlichen Uniformjacken seiner Kameraden und die vorhandenen zivilen Jacken in der Absicht ab, darin stehlenswertes Gut zu finden, um dieses sodann für sich zu behalten. Aus dem in dessen Jacke befindlichen Portmonee des bundeswehrangehörigen Zeugen, Regierungsobersekretärs …Wa., entnahm er in diesem Verlauf einen 10,00 Geldschein, um diesen für sich zu behalten.“

184. In der Hauptverhandlung des Truppendienstgerichts Nord am 27. Oktober

2010 hat der Sachverständige L. abweichend von seiner schriftlichen Stellungnahme erklärt, er halte Schuldunfähigkeit aufgrund einer affektiven Bewusstseinsstörung nach Rücksprache mit einem befreundeten Neurologen nunmehr

doch für möglich und schlage mangels eigener umfassender Kenntnisse zwei

aus seiner Sicht geeignete Gutachter vor.

195. Mit an den Verteidiger des früheren Soldaten gerichtetem Schreiben vom

29. November 2010 hat der Vorsitzende der 8. Kammer den Leiter des Zentrums für Psychiatrie und Psychotherapie des A.-Krankenhauses in H. Prof. Dr.

B. als neuen Gutachter vorgeschlagen, wobei dessen Assistent Dr. M.

ihm assistieren solle. Nachdem der Verteidiger dagegen keine Bedenken angemeldet hatte, wurde Prof. Dr. B. mit Beschluss vom 8. Dezember 2010 zum

Sachverständigen bestellt.

20In dem von Prof. Dr. B. vorgelegten schriftlichen Gutachten vom 10. April 2011

heißt es zusammenfassend, angesichts des planvollen Vorgehens während der

Tat und demselben Tatmuster wie bei einer vorangegangenen Tat erscheine

nur eine verminderte Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB gegeben. Das

Gutachten haben Dr. M. sowie „Nach Kenntnisnahme und eigener Urteilsfindung“ Prof. Dr. B. unterschrieben. In der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht am 19. September 2011 bestätigten beide übereinstimmend, dass

beim früheren Soldaten eine verminderte Schuldfähigkeit nach § 21 StGB zur

Tatzeit nicht ausgeschlossen werden könne.

216. Mit Urteil vom 19. September 2011 hat das Truppendienstgericht den damals

noch im aktiven Dienst befindlichen Soldaten wegen eines Dienstvergehens in

den Dienstgrad eines Leutnants z.S. herabgesetzt. Zur Begründung führt es im

Wesentlichen aus, aufgrund der insoweit geständigen Einlassung des früheren

Soldaten, der in Augenschein genommenen Videodatei sowie der Zeugenaussage des Regierungsobersekretärs Wa. stehe fest, dass der frühere Soldat

die Pflichtverletzung wie angeschuldigt begangen habe. Indem er die Jacken

auf Wertsachen durchsucht und aus dem der (zivilen) Jacke des bundeswehrangehörigen Beamten Wa. entnommenen Portemonnaie einen 10 €-

Geldschein entwendet habe, habe er die Pflichten zu treuem Dienen und zu

achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten im Dienst verletzt. Durch das

„Filzen“ der Uniformjacken habe er zudem gegen die Pflicht zur Kameradschaft

verstoßen. Er habe somit ein Dienstvergehen begangen und als Vorgesetzter in

Haltung und Pflichterfüllung ein schlechtes Beispiel gegeben. Das Dienstvergehen sei von außerordentlichem Gewicht. Die Wegnahme des 10 €-Scheines

sowie das „Filzen“ der Jacken stellten einen vollendeten bzw. versuchte Diebstähle und somit kriminelles Unrecht dar. Der Soldat habe die wichtigen Pflichten aus §§ 7, 12 und 17 SG verletzt. Die Entwendung des Geldscheins zum

Nachteil eines bundeswehrangehörigen Verwaltungsbeamten könne jedoch

nicht wie eine gleichgelagerte Tat zum Nachteil eines Kameraden gewertet

werden, weil es insoweit an dem dazu notwendigen persönlichen Vertrauensverhältnis zwischen dem früheren Soldaten und dem Geschädigten fehle.

22Der Zugriff auf Eigentum und Vermögen von Kameraden stelle ein so schwerwiegendes Dienstvergehen dar, dass die Dienstgradherabsetzung den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bilde. Komme wie vorliegend das Abtasten und Durchsuchen ziviler Jacken und die Wegnahme eines Geldscheins

zum Nachteil eines verbeamteten Bundeswehrangehörigen hinzu, könne auch

die Höchstmaßnahme geboten sein. Dies gelte umso mehr, als der frühere Soldat wegen eines ähnlichen außerdienstlichen Fehlverhaltens bereits disziplinarrechtlich vorbelastet sei. Es bedürfe deshalb besonderer Milderungsgründe, um

von der disziplinaren Höchstmaßnahme absehen zu können. Zulasten des früheren Soldaten falle dessen Vorgesetzteneigenschaft erheblich ins Gewicht.

Erschwerend trete hinzu, dass der frühere Soldat nicht nur wiederholt Jacken

gefilzt, sondern mit dem in einer militärischen Anlage gelegenen Garderobenraum einen Tatort gewählt habe, bei dem die Nutzer das Diebstahlrisiko als gering einschätzten. Die Auswirkungen des Dienstvergehens bestünden zum einen in dem Vermögensschaden in Höhe von 10 €, zum anderen darin, dass

dem früheren Soldaten verboten worden sei, den Dienst auszuüben und Uniform zu tragen.

23Das Maß der Schuld des früheren Soldaten werde vor allem dadurch bestimmt,

dass er vorsätzlich gehandelt habe. Daran bestünden angesichts seines zielgerichteten Vorgehens keinerlei Zweifel. Klassische Milderungsgründe lägen nicht

vor. Insbesondere die Verurteilung des früheren Soldaten wegen außerdienstlichen Diebstahls im Jahre 1997 schließe es aus, von einem einmaligen persönlichkeitsfremden Versagen eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten zu sprechen. Dem früheren Soldaten könne auch nicht der Tatmilderungsgrund des Handelns in einer psychischen Ausnahmesituation zugebilligt

werden. Bei den von ihm geschilderten Umständen (Stress, Arbeitsüberlastung)

handele es sich nicht um psychisch so belastende Situationen, dass ein an

normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr habe erwartet werden

können.

24In Übereinstimmung mit den Ausführungen der Sachverständigen sei jedoch

davon auszugehen, dass bei dem früheren Soldaten zum Zeitpunkt der Tat eine

erheblich verminderte Schuldfähigkeit und somit ein gewichtiger Milderungsgrund vorgelegen habe. Die Sachverständigen hätten nachvollziehbar und

überzeugend dargelegt, dass bei dem früheren Soldaten durch die nicht zu widerlegende Einnahme von täglich sechs bis acht Tabletten „Sifrol“ gegen sein

Restless-Legs-Syndrom vor der Tat wegen der damit aufgenommenen Menge

des Wirkstoffes Pramipexol (1,08 bis 1,42 mg) bei einer zulässigen Höchstdosierung von 0,54 mg abends und einer Halbwertzeit von acht Stunden von einer

medikamentös induzierten Impulskontrollstörung und damit von einer Einschränkung der Steuerungsfähigkeit ausgegangen werden müsse.

25Mildernd wirke auch, dass sich der Wert des entwendeten Geldes unterhalb von

50 bewege. Milderungsgründe in der Person des früheren Soldaten würden

zudem seine guten dienstlichen Leistungen sowie die förmlichen Anerkennungen darstellen. Dem entsprächen die positiven Aussagen des Kapitäns z.S.

d.R. B. Auch wenn der frühere Soldat das Geständnis erst nach Aufdeckung

der Tat in aussichtsloser Beweislage abgegeben habe, könne es nicht völlig

vernachlässigt werden. Angesichts dessen dürfe es mit einer Degradierung in

den untersten Offizierdienstgrad sein Bewenden finden.

267. a) Gegen das dem früheren Soldaten am 13. Oktober 2011 zugestellte Urteil

hat er am 2. November 2011 unbeschränkt Berufung einlegen lassen und beantragt, ihn unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils vom Vorwurf eines

Dienstvergehens freizustellen, hilfsweise, das Verfahren wegen eines schweren, unheilbaren Verfahrensfehlers einzustellen.

27Das Verfahren leide an Mängeln, weil die Vertrauensperson seinerzeit nicht die

Gelegenheit erhalten habe, in die Disziplinarakte Einsicht zu nehmen, der frühere Soldat auch nicht auf dieses Recht der Vertrauensperson hingewiesen worden und die Anhörung der Vertrauensperson durch die unzuständige Person

erfolgt sei. Zudem stehe nach der Stellungnahme des Sachverständigen L.

nicht nur seine erheblich eingeschränkte, sondern seine vollständige Schuldunfähigkeit fest. Dem stehe auch nicht das von Prof. Dr. B. erstellte Gutachten

entgegen. Es dürfe bereits deshalb nicht verwertet werden, weil es nicht von

diesem, sondern von Dr. M. erstellt worden sei, der dazu aber vom Gericht nicht

beauftragt gewesen sei. Ungeachtet dessen sei nicht nachvollziehbar, warum

Prof. Dr. B. von einer nur erheblich eingeschränkten Schuldfähigkeit ausgehe.

Darüber hinaus habe er, der frühere Soldat, sich in einer psychischen Ausnahmesituation befunden; die disziplinare Vorbelastung liege zudem länger als

17 Jahre zurück.

28b) Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hat gegen das ihr am 10. Oktober 2011 zugestellte Urteil am 7. November 2011 unbeschränkt zu Ungunsten des früheren

Soldaten Berufung eingelegt und beantragt, ihm das Ruhegehalt abzuerkennen.

29Das Gutachten des Sachverständigen L. sei mangels fachlicher Expertise nicht,

das Gutachten des Prof. Dr. B. hingegen sei verwertbar, zumal die Verteidigung

die Verwertbarkeit dieses Gutachtens erstinstanzlich auch nicht moniert habe.

Selbst wenn von einer erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit des früheren

Soldaten auszugehen sei, würde dieser Milderungsgrund nicht das Gewicht

erlangen, von der Aberkennung des Ruhegehalts abzusehen. Dafür sprächen

insbesondere die disziplinare Vorbelastung des früheren Soldaten sowie der

Umstand, dass er kein Geständnis abgelegt habe. Zudem enthalte das erstinstanzliche Urteil keine Feststellungen zum Dienstgrad der Soldaten, die der frühere Soldat habe bestehlen wollen; es sei aber davon auszugehen, dass auch

ihm Untergebene darunter gewesen seien.

30c) Auf Aufforderung des Senats folgten im Berufungsverfahren durch den Sachverständigen Prof. Dr. B. ergänzende schriftliche Ausführungen unter dem

16. April 2013.

III

31I. Beide Berufungen sind zulässig. Sie sind statthaft, ihre Förmlichkeiten sind

jeweils gewahrt 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 und 2 WDO).

32II. An der Verhandlungsfähigkeit des früheren Soldaten bestehen keine Zweifel

mehr, sodass weder wegen dauernder Verhandlungsunfähigkeit ein Verfahrensbetreuer bestellt zu werden brauchte 85 Abs. 2 Nr. 1 WDO) noch eine

vorübergehende Verhandlungsunfähigkeit der Durchführung der Berufungshauptverhandlung weiter entgegen stand 104 Abs. 3 Satz 2 WDO).

33Der anwaltlich vertretene frühere Soldat hat erklärt, er sehe sich in der Lage, an

der Berufungshauptverhandlung teilzunehmen und ihr zu folgen. Diese Erklärung stimmt mit dem Eindruck des Senats vom Zustand des früheren Soldaten

überein, der sich ausführlich zur Sache erklärt, an Rechtsgesprächen und Tatsachendiskussionen aktiv teilgenommen und sich nach einer langen Verhandlung noch im Rahmen seines letzten Wortes reflektiert geäußert und damit den

bereits während der Berufungshauptverhandlung bestehenden Eindruck unterstrichen hat, die Bedeutung der Verfahrensvorgänge erkennen und sich sachgemäß verteidigen zu können. Die Kommunikation zwischen dem früheren Soldaten und seinem Verteidiger gestaltete sich in der Berufungshauptverhandlung

zudem problemlos (vgl. Urteil vom 24. September 2009 - BVerwG 2 C 80.08 -

BVerwGE 135, 24 <27, dort m.w.N.>; Beschlüsse vom 12. Mai 2005 - BVerwG

2 WD 34.04 - Buchholz 235.01 § 85 WDO 2002 Nr. 1 = NZWehrr 2005, 214

<215> sowie vom 31. Oktober 2012 - BVerwG 2 B 33.12 - NVwZ-RR 2013, 115;

Dau, WDO, 6. Aufl. 2013, § 85 Rn. 2).

34Die Einschätzung des früheren Soldaten von seinem Zustand entspricht zudem

der unter dem 6. Januar 2014 abgegebenen Bewertung des ihn behandelnden

Arztes, Professor Dr. F. Auf die sachverständige Unterstützung des zur Berufungshauptverhandlung geladenen Sachverständigen Oberstabsarzt Privatdozent Dr. Z. brauchte nicht zurückgegriffen zu werden.

35III. Die Berufungen sind unbegründet.

36Da sie unbeschränkt eingelegt worden sind, hat der Senat auf der Grundlage

eines fehlerfrei durchgeführten Verfahrens (1.) eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen (2.), diese rechtlich zu würdigen (3.) und die angemessene

Disziplinarmaßnahme zu bestimmen (4.), wobei er nicht an das Verschlechterungsverbot gebunden ist, weil die Wehrdisziplinaranwaltschaft zu Ungunsten

des Soldaten Berufung eingelegt hat 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331

Abs. 1 StPO).

371. Verfahrensmängel stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen.

38a) Die Anhörung des früheren Soldaten am 23. Februar 2009 durfte durch Kapitän z.S. Le., dem letzten Disziplinarvorgesetzten des früheren Soldaten, durchgeführt werden, weil sich die Wehrdisziplinaranwaltschaft auch bei der Vornahme einzelner Ermittlungshandlungen der Unterstützung des Disziplinarvorgesetzten bedienen darf (vgl. Beschlüsse vom 31. August 1998 - BVerwG 2 WDB

1.98 - BVerwGE 113, 259 <262> = Buchholz 235.0 § 86 WDO Nr. 2 S. 4, sowie

vom 17. Juli 1986 - BVerwG 2 WDB 9.86 - BVerwGE 83, 213 <215>).

39b) Die Beteiligung der Vertrauensperson war nicht deshalb unzureichend, weil

diese mangels Einholung einer Einwilligung des früheren Soldaten keine Möglichkeit gehabt hätte, in die Ermittlungsakte Einsicht zu nehmen. Denn die Vertrauensperson hat sich vorliegend nach der Bekanntgabe des Gegenstandes

ihrer Anhörung zur Person und zur beabsichtigten Einleitung eines gerichtlichen

Disziplinarverfahrens inhaltlich geäußert und darauf hingewiesen, dass sie den

früheren Soldaten seit langem kennt und während dessen Krankenhausaufenthalts auch ein persönliches Gespräch mit ihm geführt hat. Sie hat nicht erklärt,

dass sie zu einer Stellungnahme mangels Akteneinsicht nicht in der Lage wäre

oder Akteneinsicht verlangt. Das Gesetz verlangt nicht, eine Vertrauensperson

im Rahmen ihrer Beteiligung nach § 4 Satz 1 WDO, § 27 SBG über ihre Rechte

erst zu belehren. § 27 Abs. 3 Satz 2 SBG gibt der Vertrauensperson ein an die

Einwilligung des Soldaten gebundenes Akteneinsichtsrecht, dem Soldaten aber

kein Recht, eine Akteneinsicht der Vertrauensperson zu verlangen. Wenn die

Vertrauensperson für ihre Stellungnahme keine Akteneinsicht verlangt, muss

auch ein Soldat nicht gefragt werden, ob er mit einer Akteneinsicht durch die

Vertrauensperson einverstanden ist.

40c) Ein schwerer Verfahrensfehler liegt auch nicht darin, dass die Vertrauensperson durch Kapitän z.S. W. angehört worden ist.

Selbst wenn eine Vertrauensperson durch eine hierfür nicht zuständige Person

angehört worden sein sollte, mag hierdurch ein Recht der Vertrauensperson

verletzt sein, jedoch nicht ein eigenes Recht des früheren Soldaten. Dass die

Beteiligung der Vertrauensperson überhaupt erfolgt, gewährleistet auch in seinem Interesse eine umfassende Information der Einleitungsbehörde zur Vorbereitung der Entscheidung über die Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens. Da die Möglichkeit der Vertrauensperson, alles aus ihrer Sicht Erforderliche zum Verfahren beizutragen aber nicht davon abhängig ist, wer ihre

Stellungnahme entgegen nimmt, ist - solange die Vertrauensperson bereit ist,

die Stellungnahme gegenüber dem ihre Anhörung Durchführenden abzugeben -

kein Recht des Soldaten verletzt.

41Zudem war Kapitän z.S. W. auch für die Anhörung der Vertrauensperson zuständig. Bei personalratsfähigen Dienststellen ist nach § 52 Abs. 1 Satz 2 SBG

i.V.m. § 7 Satz 1 BPersVG die Vertrauensperson durch den Dienststellenleiter

anzuhören (vgl. Beschluss vom 31. Januar 2007 - BVerwG 1 WB 16.06 - Buchholz 449.7 § 52 SBG Nr. 3 Rn. 49 = NZWehrr 2007, 162 <163 f.>). Nach dem

ständigen Stabsbefehl Nr. 13 vom 24. September 2009 waren die jeweils in

personalvertretungsrechtlicher Hinsicht verselbständigten Teile des …amtes mit

den Dienstorten W. und B. Gruppenleitern als Leitern unterstellt. Hiernach war

Leiter der Dienststelle in B. Kapitän z.S. W. Als Dienststellenleiter hatte er daher auch die Aufgabe, die Vertrauensperson anzuhören. Diese Aufgabe war an

seine Stellung als Leiter der in personalvertretungsrechtlicher Hinsicht verselbständigten (Teil-)Dienststelle gebunden und unabhängig davon, dass nach dem

ständigen Stabsbefehl Nr. 13 die Amtsleitung für Personalangelegenheiten der

Beamten und Tarifbeschäftigten zuständig ist.

42d) Ein Verfahrenshindernis ergibt sich entgegen der Rüge der Verteidigung

nicht aus einer überlangen Verfahrensdauer. Unabhängig davon, dass der frühere Soldat durch die Hinauszögerung seiner für die Höhe seines Ruhegehalts

relevanten Dienstgradherabsetzung einen erheblichen wirtschaftlichen Vorteil

hatte, sind mehrfache Versuche, die Berufungshauptverhandlung früher zu terminieren, an seiner von dem behandelnden Arzt jeweils bescheinigten vorübergehenden Verhandlungsunfähigkeit sowie einer Verhinderung seines Verteidigers gescheitert.

432. In tatsächlicher Hinsicht steht fest:

44a) Der frühere Soldat nahm wegen eines Restless-Legs-Syndroms das ärztlich

verordnete Medikament „Sifrol“ spätestens seit Anfang 2008 bis kurz nach dem

Dienstvergehen ein. Er erhöhte die Dosierung wegen massiver Schmerzen eigenmächtig auf bis zu 6 bis 8 Tabletten täglich, ohne dass damit bis zum Zeitpunkt des Dienstvergehens Impulskontrollstörungen verbunden gewesen waren. Vor der Medikation mit „Sifrol“ war ihm im Rahmen einer sich über ein bis

eineinhalb Jahre erstreckenden Medikamentenstudie ein anderes Medikament

verabreicht worden. Der frühere Soldat nahm neben seiner regulären Tätigkeit

auf dem Dienstposten noch Tätigkeiten im Bereich der Personalvertretung und

der politischen Fortbildung wahr, die zusätzliche Dienstreisen erforderlich

machten. Die Arbeitsbelastung des früheren Soldaten führte insbesondere im

Oktober 2008 dazu, dass er in der Dienststelle ein- bis zweimal wöchentlich

übernachtete.

45Am 21. Oktober 2008 und nachdem er zuvor im Gebäude seiner Dienststelle

übernachtet hatte, fuhr er in die …schule, B., um das von ihm bestellte Medikament „Sifrol“ abzuholen, welches aber noch nicht erhältlich war. Zwischen

11:30 Uhr und 12:00 Uhr tastete er über einen Zeitraum von etwa dreizehn Minuten in der Garderobe des Speisesaals mehrere dort aufgehängte Uniformjacken anderer Soldaten, darunter zumindest eine eines Kapitänleutnants, und

Jacken ziviler Mitarbeiter der Bundeswehr wissentlich und willentlich in der Absicht ab, darin Wertgegenstände zu finden, um sie für sich zu behalten. Aus

dem in der Jacke des bundeswehrangehörigen Zeugen, Regierungsobersekre-

tär Wa., befindlichen Portemonnaie entnahm er dabei willentlich und wissentlich einen 10 Geldschein und behielt ihn für sich. Danach verließ er die Garderobe, ging in den Speisesaal, um sich ein paar Kleinigkeiten zum Essen wie

einen MarsRiegel zu kaufen, und fuhr anschließend wieder zu seiner Dienststelle zurück. Dort wurde er später von zwei Polizisten aufgesucht, denen gegenüber er den Diebstahl zugab.

46b) Der objektive und der subjektive Tatbestand der Pflichtverletzung steht aufgrund der insoweit geständigen Einlassungen des früheren Soldaten in der Berufungshauptverhandlung, welche mit seinen bereits erstinstanzlich geständigen Einlassungen übereinstimmen, und der Inaugenscheinnahme der Videoaufzeichnung fest. Die Aufzeichnung zeigt den früheren Soldaten bei dem angeschuldigten Verhalten.

47Der Senat geht davon aus, dass der frühere Soldat mit 6 bis 8 Tabletten täglich

das Medikament „Sifrol“ deutlich überdosiert eingenommen hatte. Von einer

entsprechenden Überdosierung geht das erstinstanzlich erstellte schriftliche

Gutachten vom 10. April 2011 auf der Grundlage der Angaben des früheren

Soldaten aus. Diese Überdosierung hatte auf der Grundlage der entsprechenden Angaben des früheren Soldaten ebenso das schriftliche Gutachten des

Sachverständigen L. vom 17. März 2010 zugrundegelegt. Soweit der frühere

Soldat in der Berufungshauptverhandlung eine Überdosierung von bis zu 9 Tabletten täglich angegeben hat, glaubt ihm der Senat nicht, weil es sich um eine

Steigerung des bisherigen Vortrages des früheren Soldaten gegenüber den ihn

explorierenden Gutachtern handelt. Daran ändert auch nichts, dass der frühere

Soldat in der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht eine Steigerung

von anfänglich 1 bis 3 Tabletten auf eine Dosis von bis zu 8 bis 9 Tabletten täglich angegeben hatte. Denn auch damals handelte es sich insofern um eine

Steigerung der Dosierungsangaben, nachdem die Gutachter, denen gegenüber

von bis zu 6 bis 8 Tabletten die Rede gewesen war, zu für den früheren Soldaten ungünstigen Ergebnissen gekommen waren.

48Der Senat geht auch davon aus, dass mit der Einnahme von „Sifrol“ bereits

mehrere Monate vor dem Vorfall begonnen worden war, sodass das unbekannte Medikament, das der frühere Soldat im Rahmen einer Studie erhalten hatte,

keine Auswirkungen mehr auf seine Physis zum Tatzeitpunkt hatte. Auch dies

entspricht den eigenen Angaben des früheren Soldaten, der dem ersten in der

Sache tätigen Gutachter L. gegenüber angegeben hatte, „Sifrol“ sei etwa ein

Jahr vor dem Vorfall angesetzt worden.

493. Der frühere Soldat hat damit ein schweres Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1

SG begangen.

50a) aa) Durch den Versuch, bewegliche Sachen seiner Kameraden oder Zivilbediensteter in der Absicht wegzunehmen, sie sich rechtswidrig zuzueignen

242 StGB), hat er vorsätzlich gegen § 7 SG verstoßen. § 7 SG verpflichtet

auch zur Loyalität gegenüber der Rechtsordnung, insbesondere zur Beachtung

der Strafgesetze, sofern ein dienstlicher Bezug besteht, an dem schon angesichts der Begehung innerhalb dienstlicher Anlagen hier kein Zweifel besteht.

Dass es sich nahezu durchgehend um Diebstahlsversuche handelte, nimmt den

Handlungen nicht ihre disziplinare Relevanz, weil die Pflicht zur Loyalität zur

Rechtsordnung der Begehung von Straftaten - dienstlichen Bezugs - jeder Art

und nicht nur der Begehung vollendeter Straftaten entgegensteht (vgl. Urteil

vom 13. Dezember 2012 - BVerwG 2 WD 29.11 - BVerwGE 145, 269 = Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 42, jeweils Rn. 49).

51Angesichts dieser grundsätzlichen disziplinarischen Gleichbehandlung versuchter und vollendeter Straftaten braucht der Senat auch nicht abschließend darüber zu befinden, ob die erfolgreiche Entnahme des 10 €-Scheines aus dem

Portemonnaie des Zivilbediensteten Wa. einen vollendeten Diebstahl darstellte. Zweifel an einem Gewahrsamsbruch bestehen deshalb, weil der entsprechende Geldschein zuvor von der Polizei erfasst worden war und der Erfolg

der Überwachungsmaßnahme wesentlich davon abhing, dass der erfasste

Geldschein in den Gewahrsam des früheren Soldaten gelangte; damit steht

aber ein Einverständnis des Berechtigten im Raum, der gegen die Annahme

eines Gewahrsamsbruchs spricht (vgl. Urteil vom 13. Dezember 2012 a.a.O.

Rn. 50).

52bb) Er hat ebenfalls vorsätzlich die Kameradschaftspflicht nach § 12 Satz 2 SG

dadurch verletzt, dass er versuchte, aus den Jacken anderer Soldaten Wertgegenstände zu entwenden. Da der zivile Bundeswehrbedienstete Regierungsobersekretär Wa. kein Soldat war und mangels persönlicher Bekanntschaft

keine Nähebeziehung bestand, stellt der Zugriff auf dessen Geldschein keine

dem § 12 Satz 2 SG vergleichbare Dienstpflichtverletzung dar (vgl. dazu Urteil

vom 25. Januar 1996 - BVerwG 2 WD 24.95 - BVerwGE 103, 295 <297> =

Buchholz 236.1 § 12 SG Nr. 3 S. 13). Hinsichtlich der versuchten Diebstähle

aus den Jacken weiterer Zivilbeschäftigter ist nicht feststellbar, dass wegen

entsprechender Nähebeziehungen ein der Kameradschaftspflichtverletzung

vergleichbares Fehlverhalten vorliegt.

53cc) Einher ging mit dem Verstoß gegen die Kameradschaftspflicht jedenfalls in

einem Fall auch ein vorsätzlicher Verstoß gegen die Plicht zur Fürsorge Untergebenen gegenüber nach § 10 Abs. 3 SG, weil ausweislich der Videoaufzeichnung eine der durchsuchten Jacken im Gewahrsam eines Kapitänleutnants

stand.

54dd) Durch das Begehen einer Straftat im Dienst und in dienstlichen Räumen hat

der frühere Soldat schließlich sowohl anderen Kameraden als auch den Zivilbediensteten gegenüber vorsätzlich seine Pflicht aus § 17 Abs. 2 Satz 1 SG verletzt.

b) Der frühere Soldat hat diese Pflichten uneingeschränkt schuldfähig verletzt. 55

Dies steht auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Prof.

Dr. B. zur Überzeugung des Senats fest.

aa) Das von Prof. Dr. B. erstattete Sachverständigengutachten unterlag keinem 56

Verwertungsverbot (1); auch bestand kein Anlass, das Gutachten des erstinstanzlich als Sachverständigen bestellten Facharztes für Psychiatrie L. als weiteres Beweismittel in die Beweisaufnahme einzubeziehen (2).

57(1) Anders als von der Verteidigung behauptet, bestand nicht deshalb ein Beweisverwertungsverbot bezüglich des von Prof. Dr. B. erstatteten Gutachtens,

weil dieser nicht der Verpflichtung zur eigenverantwortlichen Erstattung des

Gutachtens nachgekommen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Mai 2011 - 2

StR 585/10 - NStZ 2012, 103 f.).

58Gutachten zu für den Schuld- oder Strafausspruch wesentlichen Fragen sind

stets mündlich in der Hauptverhandlung zu erstatten. Aus den Grundsätzen der

Unmittelbarkeit und Mündlichkeit und der Notwendigkeit, gegebenenfalls auch

erst in der Hauptverhandlung angefallene Erkenntnisse in das Gutachten einzubeziehen, folgt, dass allein der Inhalt des in der Hauptverhandlung erstatteten

Gutachtens maßgebend ist (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2008 - 1 StR

649/07 - NStZ 2008, 418 f.; Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl. 2012, § 250 Rn. 11),

nicht aber der Inhalt zuvor eingereichter vorläufiger Stellungnahmen (wie vorliegend vom 10. April 2011 sowie vom 16. April 2013). Das Gutachten wurde in

der Berufungshauptverhandlung von Prof. Dr. B. nachvollziehbar und ohne

dass die Mithilfe des Dr. M. notwendig gewesen wäre, erstattet. Dabei durfte

Prof. Dr. B. sich zur Vorbereitung des Gutachtens der Mithilfe des Dr. M. bedienen, da dies seine Verantwortlichkeit für das Gutachten nicht in Frage gestellt

hat (Urteil vom 28. Februar 1992 - BVerwG 8 C 48.90 - Buchholz 310 § 86

Abs. 1 VwGO Nr. 239 S. 69 - juris Rn. 9). Prof. Dr. B. hat dazu - sachlich übereinstimmend mit seiner schriftlichen Stellungnahme vom 6. Februar 2013 - erklärt, er habe den früheren Soldaten am 16. Februar 2011 persönlich untersucht. Dr. M. habe das Gutachten vorbereitet, dann habe eine Vorbesprechung

stattgefunden, der eine etwa einstündige persönliche Exploration des früheren

Soldaten gefolgt sei. Der frühere Soldat hat die persönliche Exploration durch

Prof. Dr. B. auch nicht bestritten, sondern lediglich den Zeitraum. Da zudem

weder vorgetragen wurde noch ersichtlich ist, dass Dr. M. etwas Falsches aufgenommen noch etwas exploriert hätte, was Prof. Dr. B. zur Erlangung eines

verlässlichen Eindrucks vom psychischen Zustand des früheren Soldaten persönlich hätte wahrnehmen müssen, vermag der Senat eine fehlende eigenverantwortliche Gutachtenerstellung insbesondere auch nicht daraus abzuleiten,

dass die Rechnung für die (erste) schriftliche Stellungnahme von Dr. M. ausgestellt wurde.

59(2) Der Einbeziehung des Facharztes für Psychiatrie L. und seines schriftlich

unter dem 17. März 2010 vorbereiteten und am 27. Oktober 2010 beim Truppendienstgericht erstatteten Gutachtens in die Berufungshauptverhandlung bedurfte es nicht.

60Bereits das Truppendienstgericht ist ausweislich seines in der Hauptverhandlung gefassten Beschlusses vom 27. Oktober 2010 zu dem Ergebnis gelangt,

dass die Einholung eines weiteren Gutachtens notwendig war, weil der Gutachter L. auf der Grundlage einer Rücksprache mit einem Arztkollegen von seiner

schriftlichen Stellungnahme abgewichen war. Dabei folgt aus der - zweiten -

erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 19. September 2011, dass das Truppendienstgericht von der Ungeeignetheit des Facharztes für Psychiatrie L. ausgegangen ist, weil dieser - von der Verteidigung seinerzeit ebenso unbeanstandet wie die Vernehmung des Sachverständigen Prof. Dr. B. - nicht mehr zur

erneuten Hauptverhandlung geladen wurde. Aus alledem wird hinreichend deutlich, dass die Bestellung des Prof. Dr. B. erfolgte, weil sich die Sachkunde des

Facharztes für Psychiatrie L. angesichts seiner Äußerung, aufgrund einer informellen Rücksprache mit einem Arztkollegen von seinem schriftlich angekündigten Gutachten abzuweichen, als (im Sinne des § 244 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2

StPO) zweifelhaft herausgestellt hatte. Da der Senat diese Einschätzung teilt

und auch die Verteidigung die grundsätzliche Qualifikation des Prof. Dr. B. zur

Erstellung des Gutachtens nicht infrage gestellt hat, bestand für ihn kein Anlass,

den Facharzt für Psychiatrie L. für die Berufungshauptverhandlung als weiteren

Sachverständigen heranzuziehen (Beschluss vom 25. Februar 2013 - BVerwG

2 B 57.12 - juris Rn. 5).

61bb) Auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens des Prof. Dr. B. steht

zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der frühere Soldat zum Zeitpunkt des

Dienstvergehens weder schuldunfähig im Sinne des § 20 StGB noch im Sinne

des § 21 StGB in seiner Schuldfähigkeit erheblich eingeschränkt gewesen ist.

62(1) Zur Feststellung eines Dienstvergehens dürfen nur solche belastenden Tatsachen berücksichtigt werden, die zur Überzeugung des Gerichts feststehen.

Entlastende Umstände sind hingegen nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“

schon dann beachtlich, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ihr

Vorliegen gegeben sind und eine weitere Sachverhaltsaufklärung nicht möglich

ist (Urteil vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - Buchholz 235.1 § 70 BDG

Nr. 3 Rn. 27 = juris Rn. 17, 27). Für die Berücksichtigung von Milderungsgründen genügt, wenn für sie hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte bestehen,

sodass sich ihr Vorliegen nicht ausschließen lässt (vgl. Urteile vom 30. September 1992 - BVerwG 1 D 32.91 - BVerwGE 93, 294 <297> sowie vom

23. Februar 2012 - BVerwG 2 C 38.10 - NVwZ-RR 2012, 479 ff.; BGH, Beschluss vom 25. Juli 2006 - 4 StR 141/06 - NStZ-RR 2006, 335 = juris Rn. 11).

Lässt sich deshalb nach erschöpfender Sachaufklärung nicht ohne vernünftigen

Zweifel ein Sachverhalt ausschließen, der eine erheblich verminderte oder ausgeschlossene Schuldfähigkeit ergibt, ist dieser Gesichtspunkt in die Gesamtwürdigung einzustellen (Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - NVwZ-RR

2007, 695 = juris Rn. 30).

63(2) Die richterliche Entscheidung, ob die Fähigkeit des angeschuldigten früheren Soldaten, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu

handeln, aus einem der in § 20 StGB bezeichneten Gründe - krankhafte seelische Störung, tiefgreifende Bewusstseinsstörung, Schwachsinn oder andere

schwere seelische Abartigkeit - zum Zeitpunkt des Dienstvergehens aufgehoben oder jedenfalls erheblich vermindert war, vollzieht sich in einem aus mehreren Schritten bestehenden Verfahren (BGH, Urteil vom 17. April 2012 - 1 StR

15/12 - NStZ 2013, 53 ff. = juris Rn. 24), wobei es sich sowohl bei der Bejahung

der Eingangsmerkmale des § 20 StGB als auch bei der Annahme einer rechtserheblichen Einschränkung der Schuldfähigkeit um Rechtsfragen handelt, für

die der Zweifelsatz nicht gilt (BGH, Beschluss vom 7. März 2006 - 3 StR 52/06 -

NStZ-RR 2007, 74 ff. = juris Rn. 4, vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl. 2014, § 20

Rn. 44).

64Danach ist zunächst die Feststellung erforderlich, dass bei dem früheren Soldaten eine psychische Störung vorlag, die unter eines der psychopathologischen Eingangsmerkmale des § 20 StGB zu subsumieren ist. Dem zu folgen

hat die Feststellung des Ausprägungsgrades der Störung, also deren Schwere,

wobei maßgeblich ist, ob es im Alltag außerhalb des angeklagten Delikts zu

Einschränkungen des beruflichen und sozialen Handlungsvermögens gekommen ist (BGH, Urteil vom 21. Januar 2004 - 1 StR 346/03 - NJW 2004, 1810 ff.

= juris Rn. 31). In die Beurteilung der Erheblichkeit der Verminderung der Steuerungsfähigkeit fließen normative Gesichtspunkte ein. Entscheidend sind die

Anforderungen, die die Rechtsordnung an jedermann stellt. Diese Anforderungen sind umso höher, je schwerwiegender das in Rede stehende Delikt ist. Dabei ist in einer Gesamtbetrachtung die Persönlichkeit des Angeklagten und dessen Entwicklung zu bewerten, wobei auch Vorgeschichte, unmittelbarer Anlass

und Ausführung der Tat sowie das Verhalten danach von Bedeutung sind

(BGH, Urteil vom 21. Januar 2004 a.a.O. Rn. 36; BVerwG, Urteile vom 29. Mai

2008 a.a.O. juris Rn. 30 nicht veröffentlicht in Buchholz 235.1 § 70

BDG Nr. 3> sowie vom 11. Januar 2012 - BVerwG 2 B 78.11 - juris Rn. 6). Im

Rahmen der Gesamtwürdigung ist darauf einzugehen, ob der Täter motivatorischen und situativen Tatanreizen wesentlich weniger Widerstand entgegensetzen konnte als ein Durchschnittsbürger (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2011

- 2 StR 172/11 - juris Rn. 4). Schließlich ist der Einfluss der Störung auf die soziale Anpassungsfähigkeit des Angeklagten festzustellen. Es geht um die Störung und deren innere Beziehung zur Tat (BGH, Urteil vom 17. April 2012

a.a.O. Rn. 24), sodass geprüft werden muss, ob sich das nach § 20 StGB festgestellte Merkmal auf die abzuurteilende Tat auch tatsächlich ausgewirkt hat

(BGH, Urteil vom 19. Oktober 2011 a.a.O.). Dabei spricht gegen einen solchen

symptomatischen Zusammenhang tendenziell, wenn der Betroffene schon erhebliche Zeit vor der angenommenen Entstehung der Psychose ein einschlägiges Verhalten gezeigt hat (BGH, Beschluss vom 7. März 2006 a.a.O. Rn. 6).

65(3) Nach Maßgabe dieser Grundsätze lässt sich ausschließen, dass die Schuldfähigkeit des früheren Soldaten zum Zeitpunkt des Dienstvergehens aufgehoben oder erheblich vermindert war. Die von der Verteidigung insoweit geäußerten Zweifel bewegen sich angesichts der Feststellungen des Sachverständigen

im Bereich des nur Theoretischen und begründen daher keine vernünftigen

Zweifel.

66aa) Der Sachverständige hat in der Berufungshauptverhandlung unter Bezugnahme auf seine schriftlichen Ausführungen erläutert, dass eine Beeinflussung

der Impulskontrolle durch die Zuführung des Wirkstoffes in dem Medikament

„Sifrol“ im Diagnosenkatalog ICD-10-GM den psychischen Störungen nach den

Ziffern F 06 zuzuordnen ist, auch soweit die Störung zu einer Kleptomanie vergleichbaren Verhaltensweisen führe. Die Einnahme des Medikamentes begründe eine exogene Psychose, wenn Störungen der Impulskontrolle in Form von

Kleptomanie als Nebenwirkung aufträten. Diese konkrete Form sei am ehesten

der Ziffer F 06.9 zuzuordnen. Eine Kleptomanie im Sinne der Ziffer F 63.2 des

ICD-10-GM Kataloges liege aber mangels gewohnheitsmäßigen Verhaltens

nicht vor, wenn wie hier nur ein Einzelfall und ein weiterer lange zurückliegender Vorfall in Rede stehe.

67Das Medikament „Sifrol“ werde nicht nur gegen das „Restless-Legs-Syndrom“

verschrieben, sondern auch bei Morbus Parkinson, dann in deutlich höherer

Dosierung. Nebenwirkungen, zu denen auch Störungen der Impulskontrolle gehörten, würden bei Morbus Parkinson Patienten häufiger beschrieben als bei

Patienten, die das Medikament gegen das Restless-Legs-Syndrom nehmen.

Das Auftreten von Nebenwirkungen hänge von der Dosierung ab. In der von

ihm ausgewerteten Literatur würden Einzelfälle von Störungen der Impulskontrolle auch in der Form kleptomanischen Verhaltens als Nebenwirkung des

Wirkstoffes in „Sifrol“ beschrieben. Er habe über die in seinen schriftlichen Stellungnahmen angeführten Studien beim Hersteller weiter zur Beschreibung von

Nebenwirkungen des Medikaments in Studien recherchiert, aber keine zusätzlichen Informationen in Erfahrung bringen können. Eine Auswirkung des Medikaments auf die Steuerungsfähigkeit sei nach bisherigem Stand der Forschung

als möglich zu bezeichnen.

68Der Gutachter hat nach Inaugenscheinnahme der Videoaufzeichnung vom Tathergang in der Berufungshauptverhandlung ausgeführt, der frühere Soldat gehe

dort über einen längeren Zeitraum planvoll, wiederholt in ähnlicher Weise, sich

gegen Entdeckung absichernd, ohne Anspannung oder Erregung vor. Typisches kleptomanes Verhalten sei das nicht. Sollte es infolge der Medikamenteneinnahme in Überdosierung zu einer Störung der Impulskontrolle gekommen

sein, spreche die Art des Vorgehens jedenfalls dagegen, dass die Steuerungsfähigkeit völlig aufgehoben gewesen sei. Das planvolle Element spreche gegen

eine starke Ausprägung einer jedenfalls möglichen Beeinträchtigung. Der Sachverständige hat an seiner Einschätzung des Vorgehens des früheren Soldaten

auch festgehalten, nachdem er im Hinblick auf den Einwand des Verteidigers,

der frühere Soldat wirke im Video etwa im Zeitraum 11:39 Uhr bis 11:43 Uhr

orientierungslos und verwirrt, Teile des Videos in der Berufungshauptverhandlung ein zweites Mal angesehen hatte.

69Dass es bereits vor ca. 20 Jahren in einer ähnlichen Situation zu einem Diebstahl gekommen sei, sei nicht irrelevant. Es sei nicht ausgeschlossen, dass

durch erneute Frustration in einer vergleichbaren Verfassung mitbedingt durch

das Medikament ein alter Mechanismus wieder ausgelöst werde. Das Medikament, das der frühere Soldat im Rahmen einer Studie vor der Verschreibung

von „Sifrol“ gegen das Restless-Legs-Syndrom eingenommen habe, sei in keiner Weise relevant, weil es Monate vor dem Vorfall abgesetzt gewesen sei.

70(bb) Auf der Grundlage der sachverständigen Aussage geht der Senat mangels

weiterer Aufklärungsmöglichkeiten nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ davon aus, dass der frühere Soldat im Zeitpunkt der Pflichtverletzungen an einer

krankhaften seelischen Störung entsprechend § 20 StGB in der Form einer

exogenen Psychose litt. Diese schloss zur Überzeugung des Senats die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des früheren Soldaten aber weder vollständig

aus, noch hat sie sie entsprechend § 21 StGB erheblich beeinträchtigt.

71Dass eine exogene Psychose infolge der Medikamentenüberdosierung vorgelegen hatte, legt der Senat deshalb zugrunde, weil er dem früheren Soldaten

glaubt, dass er „Sifrol“ mit bis zu 6 - 8 Tabletten pro Tag überdosiert einen längeren Zeitraum vor der Tat und am Vortag der Tat eingenommen hatte. Der

Sachverständige hat den Stand der Forschung zu den möglichen Nebenwirkungen des in „Sifrol“ enthaltenen Wirkstoffes nachvollziehbar dargestellt. Plausibel sind seine Darlegungen vor allem deshalb, weil er auf ergänzende Fragen

des Senats zum Aussagewert der in seinem ersten schriftlichen Gutachten angeführten Studie, diese auf Einzelfragen genauer erläutert und durch Hinweise

auf weitere publizierte Forschungsergebnisse ergänzt hat. Er hat auch deutlich

gemacht, dass Bemühungen um die Erschließung weiterer Quellen an Grenzen

gestoßen sind. Damit ist für den Senat nachvollziehbar, dass und warum nach

gegenwärtigem Stand der Forschung genauere Aussagen zur Häufigkeit und

Wahrscheinlichkeit von Impulskontrollstörungen als Folge der Medikamenteneinnahme nicht möglich sind. Mithin geht der Senat davon aus, dass die Überdosierung des Medikaments im vorliegenden Fall zwar nicht die Einsichtsfähigkeit des früheren Soldaten, wohl aber seine Steuerungsfähigkeit beeinträchtigt

hat.

72Auf der Basis der Einschätzung des Tatherganges durch den Sachverständigen

und seiner eigenen Würdigung der Gesamtumstände der Tat ist der Senat aber

davon überzeugt, dass der Ausprägungsgrad dieser Störung zum Tatzeitpunkt

gering war. Gegen einen hohen Ausprägungsgrad der Störung spricht das Verhalten des früheren Soldaten, der sich durch Rückzug in den Toilettenraum, das

An- und Ausziehen seiner eigenen Jacke und seines Schiffchens bei Eintritt der

wechselnden Personen in den Garderobenraum den Anschein gab, selbst gerade erst gekommen zu sein und sich dort nur zum Ablegen der Garderobe und

Aufsuchen der Toilette aufzuhalten, um keinen Verdacht zu erregen. Zudem hat

er seine Jacke mehrfach über dann von ihm durchsuchte Jacken anderer gehängt, sodass die Durchsuchungshandlung nicht auf den ersten Blick auffallen

konnte. Mit dem Garderobenvorraum, in dem sich in kurzer Folge eine hohe

Zahl wechselnder Personen kurzzeitig aufhielt, hat er sich einen Tatort ausgewählt, an dem seine Anwesenheit