Urteil des BVerwG, Az. 2 WD 35.09

Soldat, Besitz, Reserve, Missbrauch
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 2 WD 35.09
TDG S 4 VL 13/09
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren
g e g e n
...,
...,
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts aufgrund der
nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 6. Oktober 2010, an der teilgenommen
haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister,
ehrenamtlicher Richter Oberstleutnant ... und
ehrenamtlicher Richter Oberst der Reserve ...,
Leitender Regierungsdirektor ...
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Rechtsanwalt ...,
als Verteidiger,
Geschäftsstellenverwalterin Kairies
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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Die Berufung des früheren Soldaten gegen das Urteil der
4. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 7.
September 2009 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem früheren
Soldaten auferlegt.
G r ü n d e
I
Der ledige, im November 1966 geborene frühere Soldat verfügt über die
allgemeine Hochschulreife. Er trat im Juli 1986 als Soldat auf Zeit in die
Bundeswehr ein und schied Ende August 1990 aus dem aktiven Dienst im
Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers aus. In der Folgezeit absolvierte er
zahlreiche Wehrübungen, wobei er zuletzt im September 2004 zum Major der
Reserve befördert wurde.
Im Jahre 2000 wurde der frühere Soldat vom Land N... eingestellt, in der
Jugendstrafanstalt H... eingesetzt, im Oktober 2003 in das Beamtenverhältnis
auf Lebenszeit berufen und 2004 zum Sozialoberinspektor befördert. Durch
Urteil des Verwaltungsgerichts Ha... vom 1. Februar 2008 - 18 A 2746/07 -
wurde er im sachgleichen beamtenrechtlichen Disziplinarverfahren wegen
Besitzes und Verbreitung kinderpornografischer Abbildungen aus dem
Beamtenverhältnis entfernt. Dabei stellte das Verwaltungsgericht fest, bei
mindestens 30 der vom früheren Soldaten auf seinem PC oder auf CD-Rom
abgespeicherten Dateien habe es sich um solche kinderpornografischen Inhalts
gehandelt. Zudem habe der frühere Soldat neun E-Mails dieser Art versendet.
Dem früheren Soldaten sei der kinderpornografische Charakter der Dateien
auch nicht verborgen geblieben. Dies ergebe sich daraus, dass er in dem
Manuskript eines später veröffentlichten Buches ausgeführt habe, auch
kinderpornografische Bilder erhalten zu haben. Die gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts eingelegte Berufung nahm der frühere Soldat zurück,
nachdem er auf eigenes Verlangen Ende März 2008 aus dem
Beamtenverhältnis entlassen worden war. Anschließend arbeitete er in einer
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- 3 -
Jugendhilfeeinrichtung der Katholischen Kirche. Gegenwärtig ist er für eine
noch in Gründung befindliche gemeinnützige GmbH tätig, die ambulante
Leistungen im sozialen Bereich anbieten will. Er strebt bei ihr eine Tätigkeit als
Geschäftsführer an und bezieht dafür von ihr bereits ein Gehalt von 1 700 €
netto.
Der frühere Soldat wurde zuletzt anlässlich einer Einzelwehrübung als
Staffelkapitän der ... unter dem 31. Mai 2005 beurteilt. In der gebundenen
Beschreibung erhielt er fünfmal die Wertung „6“ und sechsmal die Wertung „7“.
Im Abschnitt „G. Freie Beschreibung“ wird er wie folgt beschrieben:
„Major
...
zeigte erneut eine sehr deutlich
überdurchschnittliche Leistung in der Funktion als
Staffelkapitän. Als hochmotivierter Reservist verfügt er
über eine vorbildliche soldatische Einstellung und besitzt
sehr gut ausgeprägte Fähigkeiten zur Menschenführung.
Seine umfassende Allgemeinbildung und seine
Erfahrungen aus dem Zivilberuf, gepaart mit hohem
Verantwortungsbewusstsein, helfen ihm, auch unbekannte
Situationen souverän zu meistern. Hierbei kommt er durch
logische und wendige Gedankenführung eigenständig und
treffsicher zu sehr guten Entschlüssen. Dies konnte Major
Ramm innerhalb der Wehrübung auch im planerischen
Aufgabenbereich der Staffelführung sicher unter Beweis
stellen. Übertragene Aufgaben erfüllt er selbstbewusst und
korrekt. Dieses zeigte sich wiederholt deutlich bei der
ideenreichen Planung, Leitung und Durchführung einer
zweitägigen Unteroffizierweiterbildung in .... Er drängt als
Menschenführer in die Verantwortung und besitzt
persönliche Autorität. Klare Wertvorstellung und das
Vorleben militärischer Tugenden mit großer Selbstdisziplin
machen ihn zum Vorbild auch für aktive Soldaten.
Im Kameradenkreis ist er aufgrund seiner freundlichen und
verbindlichen Art anerkannt und integriert. Major ... ist
aufgrund der hier wiederholt gezeigten hervorragenden
Leistungen uneingeschränkt förderungswürdig ...“
Der nächsthöhere Vorgesetzte hat die Beurteilung nachdrücklich unterstützt.
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4
- 4 -
II
1. Der Amtschef Personalamt hat mit der dem früheren Soldaten am 13.
November 2008 zugestellten Verfügung vom 10. November 2008 das
gerichtliche Disziplinarverfahren eingeleitet. In der dem früheren Soldaten am 3.
Juli 2009 zugestellten Anschuldigungsschrift vom 18. Juni 2009 wurde ihm
folgendes Dienstvergehen zur Last gelegt:
„1. In der Zeit vom 31.10.2004 bis 08.11.2005 in H...,
übermittelte der frühere Soldat in elf Fällen bewusst und
gewollt über seinen Internetzugang mit Hilfe seines PC’s
Dateien mit Bildern, auf denen minderjährige Mädchen
oder Jungen in grob anreißerischer (pornografischer)
Weise dargestellt bzw. sexuelle Handlungen von Kindern
untereinander dargestellt wurden, an andere - ihm
unbekannte - Internetteilnehmer via E-Mail. Im Einzelnen
übermittelte er nachweislich unter den AOL-Namen
a) ‚Sch...’ am 21.10.2005 eine solche Datei an einen
Internetteilnehmer unter dem Namen ‚J...’
b) ‚R...’
- am 22.10.2005 eine
solche Datei an einen
Internetteilnehmer unter dem Namen ‚J...’;
- am 02.08.2005 und am 26.10.2005 jeweils eine solche
Datei an den Internetteilnehmer unter dem Namen ‚Y...’;
- am 08.11.2005 eine
solche Datei an den
Internetteilnehmer unter dem Namen ‚T...’;
- am 15.08.2005 eine
solche Datei an den
Internetteilnehmer unter dem Namen ‚J.R...’;
- am 25.08.2005 eine
solche Datei an den
Internetteilnehmer unter dem Namen ‚S...’;
c) ‚H...’
- am 04.07.2005 eine
solche Datei an den
Internetteilnehmer unter dem Namen ‚St...’;
- am 31.10.2004 zweimal jeweils eine solche Datei an
den Internetteilnehmer mit dem Namen ‚To...’;
d) ‚Th...’ am 16.10.2005 eine solche Datei an den
Internetteilnehmer mit dem Namen ‚L...’.
Dabei nahm er billigend in Kauf, dass diese ihm persönlich
unbekannten Internetteilnehmer die von ihm übersandten
Dateien selbst an eine für ihn nicht überschaubare Anzahl
weiterer Internetteilnehmer weiter versenden würden.
2. Zudem besaß er bewusst und gewollt zumindest am
27.11.2005 in ... H..., 30 Dateien mit Bildern, die den
sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand hatten
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und ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen
wiedergaben, auf seinem PC oder auf CD-Rom.“
2. Das gegen den früheren Soldaten durch die Staatsanwaltschaft Ha...
geführte sachgleiche Strafverfahren - 3734 Js 102243/05 - wurde am 23.
August 2006 nach Zahlung eines Geldbetrages in Höhe von 1 500 € gemäß §
153a Abs. 1 StPO eingestellt.
3. Die 4. Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat mit Urteil vom 7.
September 2009 dem früheren Soldaten den Dienstgrad des Majors d. R.
aberkannt und im Wesentlichen ausgeführt:
Aufgrund der zum Gegenstand der Verhandlung gemachten Urkunden und
Schriftstücke sowie der Einlassung des früheren Soldaten, soweit ihr habe
gefolgt werden können, stehe fest, dass der frühere Soldat im Rahmen des
Chattens auf die Idee gekommen sei, über seine Erfahrungen, die er in diesem
Bereich gesammelt habe, ein Buch zu schreiben. Im Rahmen dessen habe er
unter anderem Dateien mit kinderpornografischen Inhalten, die er mittels E-Mail
von Dritten zugesandt bekommen habe, auf seinem Computer gespeichert.
Darüber hinaus habe er in der Zeit vom 31. Oktober 2004 bis 8. November
2005 in elf Fällen bewusst und gewollt über seinen Internetzugang mit Hilfe
seines PC’s Dateien mit Bildern, auf denen minderjährige Mädchen und Jungen
in pornografischer Weise dargestellt bzw. sexuelle Handlungen von Kindern
untereinander dargestellt worden seien, an andere - ihm unbekannte -
Internetteilnehmer via E-Mail an die in der Anschuldigungsschrift bezeichneten
E-Mail-Adressen übermittelt. Dabei habe er billigend in Kauf genommen, dass
diese ihm persönlich unbekannten Internetteilnehmer die von ihm übersandten
Dateien an eine für ihn nicht überschaubare Anzahl weiterer Internetteilnehmer
weiter versenden würden.
Im Rahmen eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen den Empfänger
einer solchen E-Mail sei der frühere Soldat als Versender der E-Mails ermittelt
worden. Im Rahmen einer daraufhin durch die Polizei veranlassten
Hausdurchsuchung in seiner Wohnung seien bei der Auswertung seines
beschlagnahmten PC’s insgesamt 30 Dateien mit Bildern, die den sexuellen
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Missbrauch von Kindern zum Gegenstand hätten und ein tatsächliches oder
wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben würden, auf seinem PC bzw. auf
einer CD-Rom gefunden worden.
Der frühere Soldat habe diesen Sachverhalt als zutreffend anerkannt und sich
dahingehend eingelassen, dass sein Verhalten eine Dummheit gewesen sei. Er
habe fahrlässig gehandelt. Sein Handeln sei von der positiven Absicht getragen
gewesen, durch ein von ihm geschriebenes Buch Gefahren für die Jugend
durch das Internet zu verringern. Der von ihm gewählte Weg sei falsch
gewesen, was er bedauere.
Die Kammer verkenne zwar nicht, dass der frühere Soldat tatsächlich ein Buch
mit dem Titel ‚...’ geschrieben habe. Gleichwohl würde dies sein Verhalten nicht
rechtfertigen. Im Übrigen habe bereits das Verwaltungsgericht Ha... in seiner
Entscheidung aus der Seite ... des spiralgebundenen Abdrucks des Buches des
früheren Soldaten zitiert:
Dieses Zitat habe der frühere Soldat
in der Hauptverhandlung als zutreffend anerkannt. Es belege, dass dem
früheren Soldaten sehr wohl bewusst gewesen sei, dass es sich bei den von
ihm auf dem Computer gespeicherten Bildern unter anderem um
kinderpornografische Dateien gehandelt habe. Er habe deshalb vorsätzlich
gehandelt. Deshalb sei auch zweifelsfrei davon auszugehen, dass die
Versendung der kinderpornografischen Dateien per E-Mail in elf Fällen
ebenfalls vorsätzlich und nicht fahrlässig erfolgt sei. Darüber hinaus habe der
frühere Soldat auf Nachfrage in der Hauptverhandlung, ob die Versendung der
elf kinderpornografischen Dateien für sein Buch wichtig gewesen sei,
ausdrücklich bestätigt, dass dies nicht der Fall gewesen sei. Dies bedeute für
die Kammer, dass seine Autorentätigkeit und die von ihm betonte „gute
Absicht“, Gefährdungen für die Jugend durch sein Buch zu verringern, im
Ergebnis jedenfalls bezogen auf die Verbreitung kinderpornografischer Dateien
eine reine Schutzbehauptung sei.
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Durch sein Fehlverhalten habe der frühere Soldat nicht nur gegen das
Strafgesetz verstoßen, sondern sich auch eines Dienstvergehens im Sinne des
§ 23 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative SG schuldig gemacht, weil er vorsätzlich und
schuldhaft gegen seine nachfolgende Dienstpflicht verstoßen habe, als Offizier
auch nach seinem Ausscheiden aus dem Wehrdienst der Achtung und dem
Vertrauen gerecht zu werden, die für seine Wiederverwendung in seinem
Dienstgrad erforderlich sei. Das Erfordernis des „unwürdigen Verhaltens“, das
zur Pflichtverletzung nach § 17 Abs. 3 SG hinzutreten müsse, um eine
Handlungsweise als Dienstvergehen einstufen zu können, hebe auf die
Fehlhaltung ab, die sich in dem Gesamtverhalten des früheren Soldaten
offenbart habe. Es erfasse ein aus den gesamten Umständen resultierendes
„Sich-Hinwegsetzen“ über die von den Soldaten und von der Gemeinschaft
anerkannten Mindestanforderungen an eine auf Anstand, Sitte und Ehre
bedachte Verhaltensweise eines Reservisten mit Vorgesetztenrang. In diesem
Sinne habe sich der frühere Soldat als Major der Reserve unwürdig verhalten.
Ein solches Verhalten sei mit dem Bild eines pflichtgetreu handelnden Majors
der Reserve nicht zu vereinbaren, schädige dessen Ansehen tiefgreifend und
zerstöre das Vertrauen, das in ihn als Grundlage für seine weitere Verwendung
in der Bundeswehr in seinem bisherigen Dienstgrad gesetzt werden müsse.
Das als Dienstvergehen geltende Verhalten des früheren Soldaten wiege
schwer und erfordere die Aberkennung des Dienstgrads eines Majors der
Reserve, weil er aus dem Dienstverhältnis zu entfernen gewesen wäre, sofern
er sich noch im Dienst befunden hätte. Ausgehend von der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts zum sexuellen Missbrauch von Kindern, sei bei
dieser Fallgruppe im Allgemeinen von der disziplinaren Höchstmaßnahme
auszugehen und nur bei Vorliegen besonderer Milderungsgründe davon
abzusehen. Nach Auffassung der Kammer seien vorliegend Milderungsgründe
deshalb gegeben, weil es sich nicht um den unmittelbaren Missbrauch von
Kindern handele, sondern um die Nutzung solchen Missbrauchs durch
pornografische Darstellungen, die bei ihrer Weitergabe der Marktförderung der
Kindesmisshandlung dienten. Deshalb sei die nächstniedrigere
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Disziplinarmaßnahme in Form einer Dienstgradherabsetzung zum
Ausgangspunkt der disziplinaren Zumessungserwägungen zu machen.
Das Bundesverwaltungsgericht habe zum Besitz kinderpornografischer
Bilddateien festgestellt, ein derartiges Dienstvergehen sei so schwerwiegend,
dass eine Dienstgradherabsetzung in einen Mannschaftsdienstgrad zwingend
erforderlich sei. Ein Abweichen hiervon sei nur im Ausnahmefall möglich. Ein
solcher Ausnahmefall könne nach Auffassung der Kammer allenfalls darin
gesehen werden, dass, folge man der Einlassung des früheren Soldaten, er
kinderpornografische Dateien allein deshalb besessen habe, um als Autor eines
Buches zum Schutze der Jugend Recherchematerial zur Verfügung zu haben.
Ob dies tatsächlich sein Motiv gewesen sei, könne nach Auffassung der
Kammer jedoch dahinstehen, weil in jedem Fall dann erheblich erschwerend zu
berücksichtigen sei, dass er kinderpornografische Dateien in elf Fällen über
einen Zeitraum von insgesamt 13 Monaten vorsätzlich an Dritte weitergeleitet
habe. Ein solches Verhalten, das zudem nach eigener Einlassung des früheren
Soldaten für die Erstellung seines Buches nicht erforderlich gewesen sei,
disqualifiziere ihn als Vorgesetzten nachhaltig.
Milderungsgründe in der Tat seien nicht gegeben. Zugunsten des früheren
Soldaten sei zu berücksichtigen, dass er in seiner Dienstzeit bzw. während
seiner Wehrübungen sehr gute dienstliche Leistungen erbracht habe. Unter
Berücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände sei die nächsthöhere
gesetzlich mögliche gerichtliche Disziplinarmaßnahme auszusprechen, weil
beim früheren Soldaten eine Dienstgradherabsetzung in einen
Mannschaftsdienstgrad nicht möglich sei. Somit sei ihm der Dienstgrad eines
Majors abzuerkennen.
4. Gegen das am 25. September 2009 zugestellte Urteil hat der frühere Soldat
am Montag, dem 26. Oktober 2009 in vollem Umfang Berufung eingelegt und
zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Die Voraussetzungen für die Verhängung der disziplinarrechtlichen
Höchstmaßnahme seien nicht gegeben. Auch das Truppendienstgericht gehe
davon aus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
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beim Besitz kinderpornografischer Bilddateien grundsätzlich die Herabsetzung
in einen Mannschaftsdienstgrad erforderlich, aber auch ausreichend sei, wenn
nicht ein Ausnahmefall vorliege. Ein solcher Ausnahmefall sei hier gegeben.
Wie bereits im straf- und verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgetragen, sei
Hintergrund des Besitzes der streitgegenständlichen Dateien die Recherche für
das Buchprojekt „...“ gewesen. Wenn das Truppendienstgericht diese Tatsache
aber dahinstehen lasse, weil es berücksichtige, dass in elf Fällen über einen
Zeitraum von 13 Monaten die Weitergabe der Dateien erfolgt sei, sei dies
rechtsfehlerhaft. Die Tatsache, dass ihm lediglich der Besitz von 30 Dateien
und in elf Fällen die Weitergabe kinderpornografischer Dateien in einem
Zeitraum von 13 Monaten vorgeworfen würden, bestätige seine Darstellung,
dass er dies nur im Hinblick auf sein Buchprojekt getan habe. Ihm könne nicht
zur Last gelegt werden, den Markt der Kinderpornografie gefördert haben zu
wollen. Für einen Ausnahmefall spreche auch, dass das Strafverfahren gegen
ihn eingestellt worden sei. In allen vom Bundesverwaltungsgericht bisher zum
Thema Pornografie getroffenen Entscheidungen habe eine strafrechtliche
Verurteilung zugrunde gelegen. Nach Maßgabe der Entscheidung des Senats
vom 28. April 2005 - BVerwG 2 WD 25.04 - sei die verhängte
Disziplinarmaßnahme zu hart.
III
1. Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 WDO form-
und fristgerecht eingelegte Berufung des früheren Soldaten hat keinen Erfolg.
Das Urteil des Truppendienstgerichts ist im Ergebnis richtig.
2. Das Rechtsmittel des früheren Soldaten ist in vollem Umfang eingelegt
worden. Der Senat hat daher im Rahmen der Anschuldigung (§ 123 Satz 3 in
Verbindung mit § 107 Abs. 1 WDO) eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu
treffen, diese rechtlich zu würdigen und die sich daraus ergebenden
Folgerungen zu ziehen sowie unter Beachtung des Verschlechterungsverbotes
(§ 331 Abs. 1 StPO i.V.m. § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO) über die angemessene
Disziplinarmaßnahme zu befinden.
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Der Durchführung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens stand kein
Verfahrenshindernis entgegen. Insbesondere die Entfernung des früheren
Soldaten aus dem Beamtenverhältnis durch Disziplinarurteil des
Verwaltungsgerichts begründet kein solches. Zwar erfolgte die Entfernung aus
dem Beamtenverhältnis wegen Verhaltensweisen, die mit den vorliegend
angeschuldigten identisch sind. Während des Zeitraums, in dem der frühere
Soldat disziplinarisch bedeutsame Handlungen begangen hatte - nämlich in der
Zeit vom Oktober 2004 bis Ende November 2005 -, war er jedoch sowohl
Beamter des Landes N... als auch Major der Reserve (des Bundes). Er unterlag
damit zwei Pflichtenkreisen unterschiedlicher Dienstherren, wodurch eine
disziplinarische Ahndung sowohl auf das Beamten- wie auch auf das
Soldatenverhältnis bezogen zulässig bleibt (Urteil vom 26. Mai 1998 - BVerwG
2 WDB 6.97 - BVerwGE 113, 226 <228 f.>).
3. Der vom Truppendienstgericht festgestellte Sachverhalt trifft zu. Dies folgt
hinsichtlich des vorsätzlichen Besitzes dreißig kinderpornografischer Dateien
und des neunfachen vorsätzlichen Versendens solcher Dateien bereits aus den
tatsächlichen Feststellungen im rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts
Ha... vom 1. Februar 2008; der Senat legt sie gem. § 84 Abs. 2 WDO zugrunde.
Ungeachtet dessen folgt dies aber auch hinsichtlich dieser Dateien sowie zwei
weiterer, vorsätzlich versendeter Dateien aus der Einlassung des früheren
Soldaten und der gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO in Verbindung mit § 249 Abs.
1 Satz 1 StPO zum Gegenstand der Berufungshauptverhandlung gemachten
Urkunden und Schriftstücke. Der frühere Soldat hat die Richtigkeit des vom
Truppendienstgericht festgestellten Sachverhalts auch in der
Berufungshauptverhandlung nicht in Abrede gestellt, sondern zum Ausdruck
gebracht, die Tat zutiefst zu bereuen und sich zu wünschen, dass sie nie
geschehen wäre. Er hat sich allerdings gegen die Annahme des
Truppendienstgerichts verwahrt, es sei eine Schutzbehauptung, die
festgestellten Handlungen ausschließlich im Hinblick auf Recherchen für sein
Buchprojekt begangen zu haben.
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4. Der frühere Soldat hat damit ein Verhalten an den Tag gelegt, das gem. § 17
Abs. 3 in Verbindung mit § 23 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative SG als
Dienstvergehen gilt.
a) Ein Verstoß gegen § 17 Abs. 3 SG setzt voraus, dass der frühere Soldat
nach den für seine Wiederverwendung maßgeblichen Rechtsvorschriften erneut
in ein Wehrdienstverhältnis berufen werden könnte. Denn anderenfalls käme
eine Wiederverwendung, auf die die Vorschrift abstellt, nicht mehr in Betracht.
Zweifel dieser Art bestehen nicht.
b) Darüber hinaus verlangt § 17 Abs. 3 SG eine Verletzung der Pflicht, der
Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die für eine Wiederverwendung
des ausgeschiedenen Soldaten in seinem Dienstgrad erforderlich sind. Bei der
Beurteilung dessen kommt es darauf an, ob dieses Verhalten objektiv geeignet
ist, ihn für eine Wiederverwendung in seinem letzten Dienstgrad zu
disqualifizieren. Dabei ist zu prüfen, ob bei einem entsprechenden Verhalten
eines aktiven Offiziers oder Unteroffiziers nach Eigenart und Schwere der Tat
Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen eine Dienstgradherabsetzung
wäre; nicht maßgeblich ist, ob auch im konkreten Fall eine
Dienstgradherabsetzung geboten ist (Urteil vom 25. September 2008 - BVerwG
2 WD 19.07 - Buchholz 449 § 17 SG Nr. 42). Diese Voraussetzung ist erfüllt,
weil Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bei den Pflichtverletzungen
des früheren Soldaten, wenn er sie im aktiven Dienst begangen hätte, nicht nur
eine Herabsetzung im Dienstgrad, sondern eine Entfernung aus dem
Dienstverhältnis ist. Er hat nämlich nicht nur kinderpornografische Dateien
besessen, sondern sie auch anderen verschafft.
Anders als vom Truppendienstgericht ausgeführt, können der Besitz und das
Verbreiten kinderpornografischer Schriften/Dateien nicht deshalb als
"Milderungsgründe" innerhalb der Kategorie des sexuellen Missbrauchs von
Kindern oder der Nötigung von Jugendlichen angesehen werden, weil es an
einem unmittelbaren Missbrauch von Kindern fehlt. Der Senat hat vielmehr
Dienstvergehen kinderpornografischer Art selbständig neben Dienstvergehen
gestellt, die den unmittelbaren sexuellen Missbrauch von Kindern oder die
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sexuelle Nötigung von Jugendlichen zum Inhalt haben, und auf der Grundlage
dessen den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen gesondert bestimmt.
Danach ist Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen beim unmittelbaren
sexuellen Missbrauch von Kindern oder der Nötigung von Jugendlichen durch
Soldaten regelmäßig die Entfernung aus dem Dienstverhältnis (Urteil vom 27.
Juli 2010 - BVerwG 2 WD 5.09 -). Stehen Dienstvergehen
kinderpornografischen Inhalts im Raum, ist bei einem Fehlverhalten, das sich
auf den Besitz kinderpornografischer Dateien beschränkt, Ausgangspunkt der
Zumessungserwägungen eine Herabsetzung im Dienstgrad. Tritt jedoch wie
vorliegend der Fall des Verschaffens solcher Dateien/Schriften im Sinne des §
184b Abs. 2 StGB hinzu, wird das Fehlverhalten so gravierend, dass der Soldat
im Allgemeinen für die Bundeswehr untragbar wird und er nur in
minderschweren Fällen oder bei Vorliegen besonderer Milderungsgründe im
Dienstverhältnis verbleiben kann (vgl. Urteil vom 23. September 2010 - BVerwG
2 WD 41.09 - m.w.N.).
Nach Maßgabe dessen hat der frühere Soldat somit ein Dienstvergehen
begangen, das jedenfalls bei abstrakter Betrachtung eine Wiederverwendung in
seinem bisherigen Dienstgrad als Major (d.R.) ausschließt.
c) Das Verhalten stellt sich zudem als unwürdig im Sinne des § 23 Abs. 2 Nr. 2,
2. Alternative SG dar, so dass es als Dienstvergehen anzusehen ist.
Unter einem "unwürdigen Verhalten" im Sinne des § 23 Abs. 2 Nr. 2, 2.
Alternative SG ist ein aus den gesamten Umständen sich herleitendes
Fehlverhalten von besonderer Intensität zu verstehen. Darunter fällt zumindest
ein Sichhinwegsetzen über die unter Soldaten und von der Gemeinschaft
anerkannten Mindestanforderungen an eine auf Anstand, Sitte und Ehre
bedachte Verhaltensweise eines Reservisten mit Vorgesetztenrang. Ob und in
welchem Grade die Handlungsweise des früheren Soldaten sich als schuldhafte
Verletzung eines von der Rechtsordnung allgemein geschützten, für alle
gewährleisteten Rechtsgutes erweist und als eine Störung der öffentlichen
Ordnung und des allgemeinen Rechtsfriedens erscheint, ist dabei unerheblich.
Als Disziplinartatbestand zielt auch § 23 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative SG allein
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darauf ab, einen geordneten und integren Dienstbetrieb aufrechtzuerhalten und
zu sichern, indem er die Möglichkeit schafft, ein Korps von achtungs- und
vertrauenswürdigen Reserveoffizieren und -unteroffizieren zu erhalten, die zur
Wiederverwendung in einem ihrer militärischen Vorbildung und ihrem
militärischen Rang entsprechenden Dienstgrad geeignet sind, oder umgekehrt,
untragbar gewordene Vorgesetzte ihrer Vorgesetztenstellung ganz oder
teilweise zu entkleiden (Urteil vom 17. Mai 1990 - 2 WD 21.89 - BVerwGE 86,
288 <290 f.> - juris Rn. 9). In diesem Sinne ist das strafrechtlich sanktionierte
Verhalten des früheren Soldaten offensichtlich nicht nur als bloßer Verstoß
gegen "gute Manieren", sondern als unwürdig zu bewerten.
5. Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 in
Verbindung mit § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens
und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige
Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.
a) Eigenart und Schwere des festgestellten Dienstvergehens bestimmen sich
nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung, d.h. nach der Bedeutung der
verletzten Dienstpflichten. Danach wiegt der Verstoß des früheren Soldaten
gegen die Pflicht gegen § 17 Abs. 3 SG schwer, zumal er mit seinem
Fehlverhalten auch kriminelles Unrecht beging.
Der Gesetzgeber hat die Besitzverschaffung und den Besitz
kinderpornografischer Darstellungen in § 184b Abs. 2 und 4 StGB unter Strafe
gestellt, um das Schaffen und Aufrechterhalten eines „Marktes“ mit
kinderpornografischen Darstellungen schon im Ansatz zu verhindern. Er hat
den „Konsumenten“ von Kinderpornografie damit den Kampf angesagt und sein
Unwerturteil über den Besitz kinderpornografischer Darstellungen ausgedrückt.
Kinderpornografische Darstellungen machen die kindlichen „Darsteller“ zum
bloßen Objekt geschlechtlicher Begierde oder Erregung und verstoßen gegen
die unantastbare Menschenwürde gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG. Der darin
liegende sexuelle Missbrauch eines Kindes oder von Jugendlichen ist in hohem
Maße persönlichkeits- und sozialschädlich, greift in die sittliche Entwicklung
eines jungen Menschen ein und gefährdet die harmonische Entwicklung seiner
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Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in die Gemeinschaft, da das
Kind wegen seiner fehlenden bzw. noch nicht hinreichenden Reife intellektuell
und gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht oder nur schwer
verarbeiten kann (vgl. Urteil vom 25. September 2007 - BVerwG 2 WD 19.06 -
Rn. 43
23>).
Als Erschwerungsgrund fällt zusätzlich die Stellung des Soldaten als Offizier der
Reserve ins Gewicht. Vor diesem Hintergrund hat er erheblich versagt. Von ihm
konnte und musste erwartet werden, dass er bei der Wahrung der Grundrechte,
zumal der von Kindern, in erster Linie selbst mit gutem Beispiel voranging.
Seine Stellung als Offizier erforderte es, dass er als Vorgesetzter in Haltung
und Pflichterfüllung ein Beispiel hätte geben müssen. Denn nur wenn er dieses
Beispiel gibt, kann er von seinen Untergebenen erwarten, dass sie sich am
Vorbild ihres Vorgesetzten orientieren und ihre Pflichten nach besten Kräften
und aus innerer Überzeugung erfüllen.
Eine mildere Beurteilung des Dienstvergehens ist auch nicht etwa deshalb
geboten, weil das gegen den früheren Soldaten geführte sachgleiche
Strafverfahren nach § 153a Abs. 1 StPO eingestellt worden ist. Zum einen setzt
§ 153a Abs. 1 StPO, auch wenn es sich um ein Beendigungsverfahren mit
Selbstunterwerfungscharakter handelt (vgl. Meyer-Goßner, StPO, Kommentar,
53. Aufl. 2010, § 153a Rn. 12), gerade voraus, dass der jeweilige
Straftatbestand erfüllt und der Täter schuldig ist, wobei die Schwere der Schuld
- anders als bei § 153 StPO - nicht einmal gering zu sein braucht (vgl. Meyer-
Goßner, a.a.O., Rn. 7). Zum anderen besagt der - durch die Erfüllung von
Weisungen und Auflagen bewirkte - Fortfall des öffentlichen Interesses an der
Strafverfolgung nichts darüber aus, ob ein Interesse an einer auch
disziplinarischen Ahndung besteht. Das strafrechtliche und das disziplinarische
Verfahren verfolgen unterschiedliche Zwecke. Die Kriminalstrafe unterscheidet
sich nach Wesen und Zweck grundlegend von der Disziplinarmaßnahme.
Während jene neben Abschreckung und Besserung der Vergeltung und Sühne
für begangenes Unrecht gegen den allgemeinen Rechtsfrieden dient, ist die
disziplinarische Ahndung darauf ausgerichtet, einen geordneten und integren
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Dienstbetrieb aufrechtzuerhalten oder wiederherzustellen, indem sie
denjenigen, der die besonderen ihm obliegenden Dienstpflichten verletzt hat,
entweder einer Maßregelung unterwirft oder durch eine erzieherische
Maßnahme mahnend auf künftiges pflichtgemäßes Verhalten hinweist (Urteil
vom 2. Juli 1997 - BVerwG 2 WD 12.97 - BVerwGE 113, 108 <111> = Buchholz
235.0 § 34 WDO Nr. 33, vgl. auch Urteil vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2 WD
11.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 m.w.N.). Selbst eine
strafgerichtliche Ahndung macht deshalb eine Disziplinarmaßnahme im
Regelfall nicht entbehrlich (Urteil vom 25. September 2007 -BVerwG 2 WD
19.06 - Rn. 51 a.E.
2002 Nr. 23>).
b) Das Dienstvergehen hatte erhebliche Auswirkungen. Es führte zu
schwerwiegenden Verletzungen der Menschenwürde und des allgemeinen
Persönlichkeitsrechts der in den Bildern dargestellten Kinder. Der Besitz
kinderpornografischer Bilder durch den früheren Soldaten trug nicht nur
mittelbar dazu bei, dass Kinder durch die Existenz eines entsprechenden
Marktes sexuell missbraucht werden. Damit wurde auch in das
Persönlichkeitsrecht der abgebildeten Kinder nach Art. 1 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 2 Abs. 1 GG eingegriffen, ohne dass sich diese dagegen wirksam
wehren konnten. Das Grundrecht des allgemeinen Persönlichkeitsrechts
schützt gerade die Intimsphäre und die engere persönliche Lebenssphäre
(BVerfG, Beschlüsse vom 3. Juni 1980 - 1 BvR 185/77 - BVerfGE 54, 148
<153> und vom 13. Mai 1986 - 1 BvR 1542/84 - BVerfGE 72, 155 <170>). Es
schützt ferner die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden,
wann und innerhalb welcher Grenzen seine personenbezogenen Daten und
persönlichen Lebenssachverhalte offenbart werden sollen (BVerfG, Beschluss
vom 14. September 1989 - 2 BvR 1062/87 - BVerfGE 80, 367 <373>). Durch
sein Verhalten hat der Soldat zu dieser schwerwiegenden Rechtsverletzung
beigetragen.
c) Soweit es die Beweggründe betrifft, teilt der Senat allerdings nicht die
Einschätzung des Truppendienstgerichts, es sei eine Schutzbehauptung des
früheren Soldaten, Dateien kinderpornografischen Inhalts wegen seiner
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Recherchen für das später auch umgesetzte Buchprojekt an Dritte versendet zu
haben. Vielmehr ist der Senat davon überzeugt, dass der frühere Soldat sich im
Rahmen seiner Recherchen für das Buch zu seinem strafbaren Verhalten hat
hinreißen lassen.
d) Das Maß der Schuld als Richtlinie für die Bemessung der
Disziplinarmaßnahme bestimmt sich auf der Grundlage einer vorsätzlichen
Verhaltensweise des früheren Soldaten. Anhaltspunkte dafür, dass er zum
Zeitpunkt des Dienstvergehens in seiner Schuldfähigkeit im Sinne des § 21
StGB eingeschränkt oder gar im Sinne des § 20 StGB schuldunfähig war,
bestehen nicht; ebenso wenig waren sonstige Schuldmilderungs- und
Schuldausschließungsgründe ersichtlich. Milderungsgründe in den Umständen
der Tat liegen ebenfalls nicht vor.
e) Soweit es die bisherige Führung und die Persönlichkeit des früheren
Soldaten betrifft, streiten für ihn allerdings überdurchschnittliche Leistungen in
der Vergangenheit.
f) Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat von
einem zweistufigen Prüfungsschema aus (Urteil vom 10. Februar 2010 -
BVerwG 2 WD 9.09 -). Es führt dazu, dass die verhängte Disziplinarmaßnahme
im Ergebnis richtig ist.
aa) Auf der ersten Stufe ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung
vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen
Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme für die in
Rede stehende Fallgruppe als „Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen“
eine Regelmaßnahme zu bestimmen. Dabei entspricht es der bereits an
früherer Stelle dargelegten Rechtsprechung des Senats, dass Ausgangspunkt
der Zumessungserwägungen bei Dienstvergehen dieser Art bei einem
Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit die Entfernung aus dem Dienstverhältnis
ist (vgl. 4 b)). Bei einem Soldaten der Reserve entspricht dies der Aberkennung
des Dienstgrades (§ 58 Abs. 3 Nr. 2 WDO). Die Frage, ob ein minderschwerer
Fall vorliegt, ist im Rahmen der zweiten Prüfungsstufe zu erörtern.
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Damit steht die Aberkennung des Dienstgrads als Ausgangserwägung im
Raum. Anders als vom Truppendienstgericht angenommen, ist sie nicht das
Ergebnis dessen, dass für den früheren Soldaten eine Dienstgradherabsetzung
den Ausgangspunkt der Zumessungserwägung bildete, diese jedoch bis in den
Mannschaftsdienstgrad hinein wegen § 62 Abs. 1 Satz 2 WDO nicht möglich
wäre. Allein dieser Umstand hätte auch den Rückgriff auf die härtere
Disziplinarmaßnahme nicht gerechtfertigt (Urteil vom 4. März 2009 - BVerwG 2
WD 10.08 - Buchholz 450.2 § 28 WDO 2002 Nr. 27).
bb) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob von der Aberkennung des
Dienstgrades als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen im Hinblick auf
die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO abzuweichen ist. Dabei ist vor
allem anhand der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen
Auswirkungen zu klären, ob es sich angesichts der be- und entlastenden
Umstände um eine schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften
Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw.
niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der
Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach
„oben“ bzw. nach „unten“ zu modifizieren. Für die „Eigenart und Schwere des
Dienstvergehens“ kann z.B. von Bedeutung sein, ob der Soldat eine
herausgehobene Dienststellung hatte, einmalig oder wiederholt versagt hat
oder in einem besonders wichtigen Pflichtenbereich. Bei den Auswirkungen des
Fehlverhaltens sind die konkreten Folgen für den Dienstbetrieb sowie
schädliche Weiterungen für das Außenbild der Bundeswehr in der Öffentlichkeit
zu berücksichtigen. Hinsichtlich des Zumessungskriteriums „Maß der Schuld“
hat der Senat neben der Schuldform und der Schuldfähigkeit das Vorliegen von
Erschwerungs- und Milderungsgründen in den Tatumständen in Betracht zu
ziehen.
Nach Maßgabe dessen ist keine Modifizierung der regelmäßig zu
verhängenden Disziplinarmaßnahme geboten. Der Senat vermag auch keinen
minderschweren Fall oder besondere Milderungsgründe im Sinne des vom
früheren Soldaten zitierten Urteils vom 28. April 2005 - BVerwG 2 WD 25.04 -
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(NZWehrr 2007, 28 ff.; vgl. auch Urteil vom 23. September 2010 - BVerwG 2
WD 41.09 -) zu erkennen, die das Verbleiben des früheren Soldaten im Rang
eines Reserveoffiziers noch zuließen. Von einem minderschweren Fall kann
angesichts der Vielzahl und des langen Zeitraums, über den der frühere Soldat
entsprechende Dateien versandt hat, nicht gesprochen werden.
Auch das vom Soldaten betonte Motiv, das ihn zur Begehung der Straftat
veranlasst hat, rechtfertigt keine Abweichung. Zwar steht zur Überzeugung des
Senats fest, dass es tatsächlich sein Motiv war, über die Versendung
kinderpornografischer Dateien zu pädophilen Internetnutzern Kontakt
aufzunehmen, um dadurch Erkenntnisse über deren Internetgewohnheiten
gewinnen zu können; dieses Motiv ist rechtlich jedoch nicht anerkennenswert
und kann deshalb keinen Milderungsgrund bilden. Es rechtfertigt namentlich
nicht die Versendung von kinderpornografischen Dateien als Mittel zu dem vom
früheren Soldaten verfolgten Zweck. § 184b Abs. 5 StGB erkennt als Grund, der
der Strafbarkeit derartiger Handlungen entgegensteht, ausschließlich die
Erfüllung rechtmäßiger dienstlicher oder beruflicher Pflichten an. Diese
Ausnahmevorschrift soll etwa Wissenschaftler bei der Erfüllung eines konkreten
Forschungsauftrags vom Besitz- und Besitzverschaffungsverbot herausnehmen
(Fischer, Strafgesetzbuch, Kommentar, 57. Aufl. 2010, § 184b Rn. 9). Davon
kann beim früheren Soldaten nicht ansatzweise ausgegangen werden, zumal
etwaige wissenschaftliche Erkenntnisse, die er gewinnen und verwerten wollte,
sich generell auf das Internet beziehen sollten, nicht aber speziell auf den
Bereich der Kinderpornografie. Eindeutig kann von den Kriterien zugunsten des
früheren Soldaten nur dessen bisherige Führung ins Feld geführt werden. Die
überdurchschnittliche Beurteilung des Soldaten, die zudem bereits fünf Jahre
zurückliegt, war jedoch wegen der Schwere des Dienstvergehens nicht
geeignet, eine Abweichung von der Regelmaßnahme zu rechtfertigen.
6. Da das Rechtsmittel des früheren Soldaten keinen Erfolg hatte, waren die
Kosten des Berufungsverfahrens ihm aufzuerlegen, §§ 139 Abs. 2 WDO.
Golze
Dr. Müller
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