Urteil des BVerwG vom 06.10.2010, 2 WD 35.09

Entschieden
06.10.2010
Schlagworte
Soldat, Besitz, Reserve, Missbrauch, Beamtenverhältnis, Dienstverhältnis, Ausnahmefall, Versendung, Motiv, Erfüllung
Urteil herunterladen

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 WD 35.09 TDG S 4 VL 13/09

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

g e g e n

Herrn Major der Reserve ..., ..., ...,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts aufgrund der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 6. Oktober 2010, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller, Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister, ehrenamtlicher Richter Oberstleutnant ... und ehrenamtlicher Richter Oberst der Reserve ...,

Leitender Regierungsdirektor ... als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Rechtsanwalt ..., als Verteidiger,

Geschäftsstellenverwalterin Kairies als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Berufung des früheren Soldaten gegen das Urteil der 4. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 7. September 2009 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem früheren Soldaten auferlegt.

G r ü n d e

I

1Der ledige, im November 1966 geborene frühere Soldat verfügt über die

allgemeine Hochschulreife. Er trat im Juli 1986 als Soldat auf Zeit in die

Bundeswehr ein und schied Ende August 1990 aus dem aktiven Dienst im

Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers aus. In der Folgezeit absolvierte er

zahlreiche Wehrübungen, wobei er zuletzt im September 2004 zum Major der

Reserve befördert wurde.

2Im Jahre 2000 wurde der frühere Soldat vom Land N... eingestellt, in der

Jugendstrafanstalt H... eingesetzt, im Oktober 2003 in das Beamtenverhältnis

auf Lebenszeit berufen und 2004 zum Sozialoberinspektor befördert. Durch

Urteil des Verwaltungsgerichts Ha... vom 1. Februar 2008 - 18 A 2746/07 -

wurde er im sachgleichen beamtenrechtlichen Disziplinarverfahren wegen

Besitzes und Verbreitung kinderpornografischer Abbildungen aus dem

Beamtenverhältnis entfernt. Dabei stellte das Verwaltungsgericht fest, bei

mindestens 30 der vom früheren Soldaten auf seinem PC oder auf CD-Rom

abgespeicherten Dateien habe es sich um solche kinderpornografischen Inhalts

gehandelt. Zudem habe der frühere Soldat neun E-Mails dieser Art versendet.

Dem früheren Soldaten sei der kinderpornografische Charakter der Dateien

auch nicht verborgen geblieben. Dies ergebe sich daraus, dass er in dem

Manuskript eines später veröffentlichten Buches ausgeführt habe, auch

kinderpornografische Bilder erhalten zu haben. Die gegen das Urteil des

Verwaltungsgerichts eingelegte Berufung nahm der frühere Soldat zurück,

nachdem er auf eigenes Verlangen Ende März 2008 aus dem

Beamtenverhältnis entlassen worden war. Anschließend arbeitete er in einer

Jugendhilfeeinrichtung der Katholischen Kirche. Gegenwärtig ist er für eine

noch in Gründung befindliche gemeinnützige GmbH tätig, die ambulante

Leistungen im sozialen Bereich anbieten will. Er strebt bei ihr eine Tätigkeit als

Geschäftsführer an und bezieht dafür von ihr bereits ein Gehalt von 1 700

netto.

3Der frühere Soldat wurde zuletzt anlässlich einer Einzelwehrübung als

Staffelkapitän der ... unter dem 31. Mai 2005 beurteilt. In der gebundenen

Beschreibung erhielt er fünfmal die Wertung „6“ und sechsmal die Wertung „7“.

Im Abschnitt „G. Freie Beschreibung“ wird er wie folgt beschrieben:

„Major ... zeigte erneut eine sehr deutlich überdurchschnittliche Leistung in der Funktion als Staffelkapitän. Als hochmotivierter Reservist verfügt er über eine vorbildliche soldatische Einstellung und besitzt sehr gut ausgeprägte Fähigkeiten zur Menschenführung. Seine umfassende Allgemeinbildung und seine Erfahrungen aus dem Zivilberuf, gepaart mit hohem Verantwortungsbewusstsein, helfen ihm, auch unbekannte Situationen souverän zu meistern. Hierbei kommt er durch logische und wendige Gedankenführung eigenständig und treffsicher zu sehr guten Entschlüssen. Dies konnte Major Ramm innerhalb der Wehrübung auch im planerischen Aufgabenbereich der Staffelführung sicher unter Beweis stellen. Übertragene Aufgaben erfüllt er selbstbewusst und korrekt. Dieses zeigte sich wiederholt deutlich bei der ideenreichen Planung, Leitung und Durchführung einer zweitägigen Unteroffizierweiterbildung in .... Er drängt als Menschenführer in die Verantwortung und besitzt persönliche Autorität. Klare Wertvorstellung und das Vorleben militärischer Tugenden mit großer Selbstdisziplin machen ihn zum Vorbild auch für aktive Soldaten. Im Kameradenkreis ist er aufgrund seiner freundlichen und verbindlichen Art anerkannt und integriert. Major ... ist aufgrund der hier wiederholt gezeigten hervorragenden Leistungen uneingeschränkt förderungswürdig ...“

4Der nächsthöhere Vorgesetzte hat die Beurteilung nachdrücklich unterstützt.

II

51. Der Amtschef Personalamt hat mit der dem früheren Soldaten am 13.

November 2008 zugestellten Verfügung vom 10. November 2008 das

gerichtliche Disziplinarverfahren eingeleitet. In der dem früheren Soldaten am 3.

Juli 2009 zugestellten Anschuldigungsschrift vom 18. Juni 2009 wurde ihm

folgendes Dienstvergehen zur Last gelegt:

„1. In der Zeit vom 31.10.2004 bis 08.11.2005 in H..., übermittelte der frühere Soldat in elf Fällen bewusst und gewollt über seinen Internetzugang mit Hilfe seines PC’s Dateien mit Bildern, auf denen minderjährige Mädchen oder Jungen in grob anreißerischer (pornografischer) Weise dargestellt bzw. sexuelle Handlungen von Kindern untereinander dargestellt wurden, an andere - ihm unbekannte - Internetteilnehmer via E-Mail. Im Einzelnen übermittelte er nachweislich unter den AOL-Namen a) ‚Sch...’ am 21.10.2005 eine solche Datei an einen

Internetteilnehmer unter dem Namen ‚J...’ b) ‚R...’ - am 22.10.2005 eine solche Datei an einen

Internetteilnehmer unter dem Namen ‚J...’; - am 02.08.2005 und am 26.10.2005 jeweils eine solche

Datei an den Internetteilnehmer unter dem Namen ‚Y...’; - am 08.11.2005 eine solche Datei an den

Internetteilnehmer unter dem Namen ‚T...’; - am 15.08.2005 eine solche Datei an den

Internetteilnehmer unter dem Namen ‚J.R...’; - am 25.08.2005 eine solche Datei an den

Internetteilnehmer unter dem Namen ‚S...’; c) ‚H...’ - am 04.07.2005 eine solche Datei an den

Internetteilnehmer unter dem Namen ‚St...’; - am 31.10.2004 zweimal jeweils eine solche Datei an

den Internetteilnehmer mit dem Namen ‚To...’; d) ‚Th...’ am 16.10.2005 eine solche Datei an den

Internetteilnehmer mit dem Namen ‚L...’.

Dabei nahm er billigend in Kauf, dass diese ihm persönlich unbekannten Internetteilnehmer die von ihm übersandten Dateien selbst an eine für ihn nicht überschaubare Anzahl weiterer Internetteilnehmer weiter versenden würden.

2. Zudem besaß er bewusst und gewollt zumindest am 27.11.2005 in ... H..., 30 Dateien mit Bildern, die den sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand hatten

und ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergaben, auf seinem PC oder auf CD-Rom.“

62. Das gegen den früheren Soldaten durch die Staatsanwaltschaft Ha...

geführte sachgleiche Strafverfahren - 3734 Js 102243/05 - wurde am 23.

August 2006 nach Zahlung eines Geldbetrages in Höhe von 1 500 gemäß §

153a Abs. 1 StPO eingestellt.

73. Die 4. Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat mit Urteil vom 7.

September 2009 dem früheren Soldaten den Dienstgrad des Majors d. R.

aberkannt und im Wesentlichen ausgeführt:

8Aufgrund der zum Gegenstand der Verhandlung gemachten Urkunden und

Schriftstücke sowie der Einlassung des früheren Soldaten, soweit ihr habe

gefolgt werden können, stehe fest, dass der frühere Soldat im Rahmen des

Chattens auf die Idee gekommen sei, über seine Erfahrungen, die er in diesem

Bereich gesammelt habe, ein Buch zu schreiben. Im Rahmen dessen habe er

unter anderem Dateien mit kinderpornografischen Inhalten, die er mittels E-Mail

von Dritten zugesandt bekommen habe, auf seinem Computer gespeichert.

Darüber hinaus habe er in der Zeit vom 31. Oktober 2004 bis 8. November

2005 in elf Fällen bewusst und gewollt über seinen Internetzugang mit Hilfe

seines PC’s Dateien mit Bildern, auf denen minderjährige Mädchen und Jungen

in pornografischer Weise dargestellt bzw. sexuelle Handlungen von Kindern

untereinander dargestellt worden seien, an andere - ihm unbekannte -

Internetteilnehmer via E-Mail an die in der Anschuldigungsschrift bezeichneten

E-Mail-Adressen übermittelt. Dabei habe er billigend in Kauf genommen, dass

diese ihm persönlich unbekannten Internetteilnehmer die von ihm übersandten

Dateien an eine für ihn nicht überschaubare Anzahl weiterer Internetteilnehmer

weiter versenden würden.

9Im Rahmen eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen den Empfänger

einer solchen E-Mail sei der frühere Soldat als Versender der E-Mails ermittelt

worden. Im Rahmen einer daraufhin durch die Polizei veranlassten

Hausdurchsuchung in seiner Wohnung seien bei der Auswertung seines

beschlagnahmten PC’s insgesamt 30 Dateien mit Bildern, die den sexuellen

Missbrauch von Kindern zum Gegenstand hätten und ein tatsächliches oder

wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben würden, auf seinem PC bzw. auf

einer CD-Rom gefunden worden.

10Der frühere Soldat habe diesen Sachverhalt als zutreffend anerkannt und sich

dahingehend eingelassen, dass sein Verhalten eine Dummheit gewesen sei. Er

habe fahrlässig gehandelt. Sein Handeln sei von der positiven Absicht getragen

gewesen, durch ein von ihm geschriebenes Buch Gefahren für die Jugend

durch das Internet zu verringern. Der von ihm gewählte Weg sei falsch

gewesen, was er bedauere.

11Die Kammer verkenne zwar nicht, dass der frühere Soldat tatsächlich ein Buch

mit dem Titel ‚...’ geschrieben habe. Gleichwohl würde dies sein Verhalten nicht

rechtfertigen. Im Übrigen habe bereits das Verwaltungsgericht Ha... in seiner

Entscheidung aus der Seite ... des spiralgebundenen Abdrucks des Buches des

früheren Soldaten zitiert: ‚Bei den zahllosen Chats und Telegrammen hatte ich

auch kinderpornografische Bilder erhalten.’ Dieses Zitat habe der frühere Soldat

in der Hauptverhandlung als zutreffend anerkannt. Es belege, dass dem

früheren Soldaten sehr wohl bewusst gewesen sei, dass es sich bei den von

ihm auf dem Computer gespeicherten Bildern unter anderem um

kinderpornografische Dateien gehandelt habe. Er habe deshalb vorsätzlich

gehandelt. Deshalb sei auch zweifelsfrei davon auszugehen, dass die

Versendung der kinderpornografischen Dateien per E-Mail in elf Fällen

ebenfalls vorsätzlich und nicht fahrlässig erfolgt sei. Darüber hinaus habe der

frühere Soldat auf Nachfrage in der Hauptverhandlung, ob die Versendung der

elf kinderpornografischen Dateien für sein Buch wichtig gewesen sei,

ausdrücklich bestätigt, dass dies nicht der Fall gewesen sei. Dies bedeute für

die Kammer, dass seine Autorentätigkeit und die von ihm betonte „gute

Absicht“, Gefährdungen für die Jugend durch sein Buch zu verringern, im

Ergebnis jedenfalls bezogen auf die Verbreitung kinderpornografischer Dateien

eine reine Schutzbehauptung sei.

12Durch sein Fehlverhalten habe der frühere Soldat nicht nur gegen das

Strafgesetz verstoßen, sondern sich auch eines Dienstvergehens im Sinne des

§ 23 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative SG schuldig gemacht, weil er vorsätzlich und

schuldhaft gegen seine nachfolgende Dienstpflicht verstoßen habe, als Offizier

auch nach seinem Ausscheiden aus dem Wehrdienst der Achtung und dem

Vertrauen gerecht zu werden, die für seine Wiederverwendung in seinem

Dienstgrad erforderlich sei. Das Erfordernis des „unwürdigen Verhaltens“, das

zur Pflichtverletzung nach § 17 Abs. 3 SG hinzutreten müsse, um eine

Handlungsweise als Dienstvergehen einstufen zu können, hebe auf die

Fehlhaltung ab, die sich in dem Gesamtverhalten des früheren Soldaten

offenbart habe. Es erfasse ein aus den gesamten Umständen resultierendes

„Sich-Hinwegsetzen“ über die von den Soldaten und von der Gemeinschaft

anerkannten Mindestanforderungen an eine auf Anstand, Sitte und Ehre

bedachte Verhaltensweise eines Reservisten mit Vorgesetztenrang. In diesem

Sinne habe sich der frühere Soldat als Major der Reserve unwürdig verhalten.

13Ein solches Verhalten sei mit dem Bild eines pflichtgetreu handelnden Majors

der Reserve nicht zu vereinbaren, schädige dessen Ansehen tiefgreifend und

zerstöre das Vertrauen, das in ihn als Grundlage für seine weitere Verwendung

in der Bundeswehr in seinem bisherigen Dienstgrad gesetzt werden müsse.

14Das als Dienstvergehen geltende Verhalten des früheren Soldaten wiege

schwer und erfordere die Aberkennung des Dienstgrads eines Majors der

Reserve, weil er aus dem Dienstverhältnis zu entfernen gewesen wäre, sofern

er sich noch im Dienst befunden hätte. Ausgehend von der Rechtsprechung

des Bundesverwaltungsgerichts zum sexuellen Missbrauch von Kindern, sei bei

dieser Fallgruppe im Allgemeinen von der disziplinaren Höchstmaßnahme

auszugehen und nur bei Vorliegen besonderer Milderungsgründe davon

abzusehen. Nach Auffassung der Kammer seien vorliegend Milderungsgründe

deshalb gegeben, weil es sich nicht um den unmittelbaren Missbrauch von

Kindern handele, sondern um die Nutzung solchen Missbrauchs durch

pornografische Darstellungen, die bei ihrer Weitergabe der Marktförderung der

Kindesmisshandlung dienten. Deshalb sei die nächstniedrigere

Disziplinarmaßnahme in Form einer Dienstgradherabsetzung zum

Ausgangspunkt der disziplinaren Zumessungserwägungen zu machen.

15Das Bundesverwaltungsgericht habe zum Besitz kinderpornografischer

Bilddateien festgestellt, ein derartiges Dienstvergehen sei so schwerwiegend,

dass eine Dienstgradherabsetzung in einen Mannschaftsdienstgrad zwingend

erforderlich sei. Ein Abweichen hiervon sei nur im Ausnahmefall möglich. Ein

solcher Ausnahmefall könne nach Auffassung der Kammer allenfalls darin

gesehen werden, dass, folge man der Einlassung des früheren Soldaten, er

kinderpornografische Dateien allein deshalb besessen habe, um als Autor eines

Buches zum Schutze der Jugend Recherchematerial zur Verfügung zu haben.

Ob dies tatsächlich sein Motiv gewesen sei, könne nach Auffassung der

Kammer jedoch dahinstehen, weil in jedem Fall dann erheblich erschwerend zu

berücksichtigen sei, dass er kinderpornografische Dateien in elf Fällen über

einen Zeitraum von insgesamt 13 Monaten vorsätzlich an Dritte weitergeleitet

habe. Ein solches Verhalten, das zudem nach eigener Einlassung des früheren

Soldaten für die Erstellung seines Buches nicht erforderlich gewesen sei,

disqualifiziere ihn als Vorgesetzten nachhaltig.

16Milderungsgründe in der Tat seien nicht gegeben. Zugunsten des früheren

Soldaten sei zu berücksichtigen, dass er in seiner Dienstzeit bzw. während

seiner Wehrübungen sehr gute dienstliche Leistungen erbracht habe. Unter

Berücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände sei die nächsthöhere

gesetzlich mögliche gerichtliche Disziplinarmaßnahme auszusprechen, weil

beim früheren Soldaten eine Dienstgradherabsetzung in einen

Mannschaftsdienstgrad nicht möglich sei. Somit sei ihm der Dienstgrad eines

Majors abzuerkennen.

174. Gegen das am 25. September 2009 zugestellte Urteil hat der frühere Soldat

am Montag, dem 26. Oktober 2009 in vollem Umfang Berufung eingelegt und

zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Voraussetzungen für die Verhängung der disziplinarrechtlichen

Höchstmaßnahme seien nicht gegeben. Auch das Truppendienstgericht gehe

davon aus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

beim Besitz kinderpornografischer Bilddateien grundsätzlich die Herabsetzung

in einen Mannschaftsdienstgrad erforderlich, aber auch ausreichend sei, wenn

nicht ein Ausnahmefall vorliege. Ein solcher Ausnahmefall sei hier gegeben.

Wie bereits im straf- und verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgetragen, sei

Hintergrund des Besitzes der streitgegenständlichen Dateien die Recherche für

das Buchprojekt „...“ gewesen. Wenn das Truppendienstgericht diese Tatsache

aber dahinstehen lasse, weil es berücksichtige, dass in elf Fällen über einen

Zeitraum von 13 Monaten die Weitergabe der Dateien erfolgt sei, sei dies

rechtsfehlerhaft. Die Tatsache, dass ihm lediglich der Besitz von 30 Dateien

und in elf Fällen die Weitergabe kinderpornografischer Dateien in einem

Zeitraum von 13 Monaten vorgeworfen würden, bestätige seine Darstellung,

dass er dies nur im Hinblick auf sein Buchprojekt getan habe. Ihm könne nicht

zur Last gelegt werden, den Markt der Kinderpornografie gefördert haben zu

wollen. Für einen Ausnahmefall spreche auch, dass das Strafverfahren gegen

ihn eingestellt worden sei. In allen vom Bundesverwaltungsgericht bisher zum

Thema Pornografie getroffenen Entscheidungen habe eine strafrechtliche

Verurteilung zugrunde gelegen. Nach Maßgabe der Entscheidung des Senats

vom 28. April 2005 - BVerwG 2 WD 25.04 - sei die verhängte

Disziplinarmaßnahme zu hart.

III

181. Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 WDO formund fristgerecht eingelegte Berufung des früheren Soldaten hat keinen Erfolg.

Das Urteil des Truppendienstgerichts ist im Ergebnis richtig.

192. Das Rechtsmittel des früheren Soldaten ist in vollem Umfang eingelegt

worden. Der Senat hat daher im Rahmen der Anschuldigung 123 Satz 3 in

Verbindung mit § 107 Abs. 1 WDO) eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu

treffen, diese rechtlich zu würdigen und die sich daraus ergebenden

Folgerungen zu ziehen sowie unter Beachtung des Verschlechterungsverbotes

331 Abs. 1 StPO i.V.m. § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO) über die angemessene

Disziplinarmaßnahme zu befinden.

20Der Durchführung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens stand kein

Verfahrenshindernis entgegen. Insbesondere die Entfernung des früheren

Soldaten aus dem Beamtenverhältnis durch Disziplinarurteil des

Verwaltungsgerichts begründet kein solches. Zwar erfolgte die Entfernung aus

dem Beamtenverhältnis wegen Verhaltensweisen, die mit den vorliegend

angeschuldigten identisch sind. Während des Zeitraums, in dem der frühere

Soldat disziplinarisch bedeutsame Handlungen begangen hatte - nämlich in der

Zeit vom Oktober 2004 bis Ende November 2005 -, war er jedoch sowohl

Beamter des Landes N... als auch Major der Reserve (des Bundes). Er unterlag

damit zwei Pflichtenkreisen unterschiedlicher Dienstherren, wodurch eine

disziplinarische Ahndung sowohl auf das Beamten- wie auch auf das

Soldatenverhältnis bezogen zulässig bleibt (Urteil vom 26. Mai 1998 - BVerwG

2 WDB 6.97 - BVerwGE 113, 226 <228 f.>).

213. Der vom Truppendienstgericht festgestellte Sachverhalt trifft zu. Dies folgt

hinsichtlich des vorsätzlichen Besitzes dreißig kinderpornografischer Dateien

und des neunfachen vorsätzlichen Versendens solcher Dateien bereits aus den

tatsächlichen Feststellungen im rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts

Ha... vom 1. Februar 2008; der Senat legt sie gem. § 84 Abs. 2 WDO zugrunde.

Ungeachtet dessen folgt dies aber auch hinsichtlich dieser Dateien sowie zwei

weiterer, vorsätzlich versendeter Dateien aus der Einlassung des früheren

Soldaten und der gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO in Verbindung mit § 249 Abs.

1 Satz 1 StPO zum Gegenstand der Berufungshauptverhandlung gemachten

Urkunden und Schriftstücke. Der frühere Soldat hat die Richtigkeit des vom

Truppendienstgericht festgestellten Sachverhalts auch in der

Berufungshauptverhandlung nicht in Abrede gestellt, sondern zum Ausdruck

gebracht, die Tat zutiefst zu bereuen und sich zu wünschen, dass sie nie

geschehen wäre. Er hat sich allerdings gegen die Annahme des

Truppendienstgerichts verwahrt, es sei eine Schutzbehauptung, die

festgestellten Handlungen ausschließlich im Hinblick auf Recherchen für sein

Buchprojekt begangen zu haben.

224. Der frühere Soldat hat damit ein Verhalten an den Tag gelegt, das gem. § 17

Abs. 3 in Verbindung mit § 23 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative SG als

Dienstvergehen gilt.

23a) Ein Verstoß gegen § 17 Abs. 3 SG setzt voraus, dass der frühere Soldat

nach den für seine Wiederverwendung maßgeblichen Rechtsvorschriften erneut

in ein Wehrdienstverhältnis berufen werden könnte. Denn anderenfalls käme

eine Wiederverwendung, auf die die Vorschrift abstellt, nicht mehr in Betracht.

Zweifel dieser Art bestehen nicht.

24b) Darüber hinaus verlangt § 17 Abs. 3 SG eine Verletzung der Pflicht, der

Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die für eine Wiederverwendung

des ausgeschiedenen Soldaten in seinem Dienstgrad erforderlich sind. Bei der

Beurteilung dessen kommt es darauf an, ob dieses Verhalten objektiv geeignet

ist, ihn für eine Wiederverwendung in seinem letzten Dienstgrad zu

disqualifizieren. Dabei ist zu prüfen, ob bei einem entsprechenden Verhalten

eines aktiven Offiziers oder Unteroffiziers nach Eigenart und Schwere der Tat

Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen eine Dienstgradherabsetzung

wäre; nicht maßgeblich ist, ob auch im konkreten Fall eine

Dienstgradherabsetzung geboten ist (Urteil vom 25. September 2008 - BVerwG

2 WD 19.07 - Buchholz 449 § 17 SG Nr. 42). Diese Voraussetzung ist erfüllt,

weil Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bei den Pflichtverletzungen

des früheren Soldaten, wenn er sie im aktiven Dienst begangen hätte, nicht nur

eine Herabsetzung im Dienstgrad, sondern eine Entfernung aus dem

Dienstverhältnis ist. Er hat nämlich nicht nur kinderpornografische Dateien

besessen, sondern sie auch anderen verschafft.

25Anders als vom Truppendienstgericht ausgeführt, können der Besitz und das

Verbreiten kinderpornografischer Schriften/Dateien nicht deshalb als

"Milderungsgründe" innerhalb der Kategorie des sexuellen Missbrauchs von

Kindern oder der Nötigung von Jugendlichen angesehen werden, weil es an

einem unmittelbaren Missbrauch von Kindern fehlt. Der Senat hat vielmehr

Dienstvergehen kinderpornografischer Art selbständig neben Dienstvergehen

gestellt, die den unmittelbaren sexuellen Missbrauch von Kindern oder die

sexuelle Nötigung von Jugendlichen zum Inhalt haben, und auf der Grundlage

dessen den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen gesondert bestimmt.

Danach ist Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen beim unmittelbaren

sexuellen Missbrauch von Kindern oder der Nötigung von Jugendlichen durch

Soldaten regelmäßig die Entfernung aus dem Dienstverhältnis (Urteil vom 27.

Juli 2010 - BVerwG 2 WD 5.09 -). Stehen Dienstvergehen

kinderpornografischen Inhalts im Raum, ist bei einem Fehlverhalten, das sich

auf den Besitz kinderpornografischer Dateien beschränkt, Ausgangspunkt der

Zumessungserwägungen eine Herabsetzung im Dienstgrad. Tritt jedoch wie

vorliegend der Fall des Verschaffens solcher Dateien/Schriften im Sinne des §

184b Abs. 2 StGB hinzu, wird das Fehlverhalten so gravierend, dass der Soldat

im Allgemeinen für die Bundeswehr untragbar wird und er nur in

minderschweren Fällen oder bei Vorliegen besonderer Milderungsgründe im

Dienstverhältnis verbleiben kann (vgl. Urteil vom 23. September 2010 - BVerwG

2 WD 41.09 - m.w.N.).

26Nach Maßgabe dessen hat der frühere Soldat somit ein Dienstvergehen

begangen, das jedenfalls bei abstrakter Betrachtung eine Wiederverwendung in

seinem bisherigen Dienstgrad als Major (d.R.) ausschließt.

27c) Das Verhalten stellt sich zudem als unwürdig im Sinne des § 23 Abs. 2 Nr. 2,

2. Alternative SG dar, so dass es als Dienstvergehen anzusehen ist.

28Unter einem "unwürdigen Verhalten" im Sinne des § 23 Abs. 2 Nr. 2, 2.

Alternative SG ist ein aus den gesamten Umständen sich herleitendes

Fehlverhalten von besonderer Intensität zu verstehen. Darunter fällt zumindest

ein Sichhinwegsetzen über die unter Soldaten und von der Gemeinschaft

anerkannten Mindestanforderungen an eine auf Anstand, Sitte und Ehre

bedachte Verhaltensweise eines Reservisten mit Vorgesetztenrang. Ob und in

welchem Grade die Handlungsweise des früheren Soldaten sich als schuldhafte

Verletzung eines von der Rechtsordnung allgemein geschützten, für alle

gewährleisteten Rechtsgutes erweist und als eine Störung der öffentlichen

Ordnung und des allgemeinen Rechtsfriedens erscheint, ist dabei unerheblich.

Als Disziplinartatbestand zielt auch § 23 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative SG allein

darauf ab, einen geordneten und integren Dienstbetrieb aufrechtzuerhalten und

zu sichern, indem er die Möglichkeit schafft, ein Korps von achtungs- und

vertrauenswürdigen Reserveoffizieren und -unteroffizieren zu erhalten, die zur

Wiederverwendung in einem ihrer militärischen Vorbildung und ihrem

militärischen Rang entsprechenden Dienstgrad geeignet sind, oder umgekehrt,

untragbar gewordene Vorgesetzte ihrer Vorgesetztenstellung ganz oder

teilweise zu entkleiden (Urteil vom 17. Mai 1990 - 2 WD 21.89 - BVerwGE 86,

288 <290 f.> - juris Rn. 9). In diesem Sinne ist das strafrechtlich sanktionierte

Verhalten des früheren Soldaten offensichtlich nicht nur als bloßer Verstoß

gegen "gute Manieren", sondern als unwürdig zu bewerten.

295. Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 in

Verbindung mit § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens

und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige

Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

30a) Eigenart und Schwere des festgestellten Dienstvergehens bestimmen sich

nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung, d.h. nach der Bedeutung der

verletzten Dienstpflichten. Danach wiegt der Verstoß des früheren Soldaten

gegen die Pflicht gegen § 17 Abs. 3 SG schwer, zumal er mit seinem

Fehlverhalten auch kriminelles Unrecht beging.

31Der Gesetzgeber hat die Besitzverschaffung und den Besitz

kinderpornografischer Darstellungen in § 184b Abs. 2 und 4 StGB unter Strafe

gestellt, um das Schaffen und Aufrechterhalten eines „Marktes“ mit

kinderpornografischen Darstellungen schon im Ansatz zu verhindern. Er hat

den „Konsumenten“ von Kinderpornografie damit den Kampf angesagt und sein

Unwerturteil über den Besitz kinderpornografischer Darstellungen ausgedrückt.

Kinderpornografische Darstellungen machen die kindlichen „Darsteller“ zum

bloßen Objekt geschlechtlicher Begierde oder Erregung und verstoßen gegen

die unantastbare Menschenwürde gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG. Der darin

liegende sexuelle Missbrauch eines Kindes oder von Jugendlichen ist in hohem

Maße persönlichkeits- und sozialschädlich, greift in die sittliche Entwicklung

eines jungen Menschen ein und gefährdet die harmonische Entwicklung seiner

Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in die Gemeinschaft, da das

Kind wegen seiner fehlenden bzw. noch nicht hinreichenden Reife intellektuell

und gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht oder nur schwer

verarbeiten kann (vgl. Urteil vom 25. September 2007 - BVerwG 2 WD 19.06 -

Rn. 43 nicht veröffentlicht in Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr.

23>).

32Als Erschwerungsgrund fällt zusätzlich die Stellung des Soldaten als Offizier der

Reserve ins Gewicht. Vor diesem Hintergrund hat er erheblich versagt. Von ihm

konnte und musste erwartet werden, dass er bei der Wahrung der Grundrechte,

zumal der von Kindern, in erster Linie selbst mit gutem Beispiel voranging.

Seine Stellung als Offizier erforderte es, dass er als Vorgesetzter in Haltung

und Pflichterfüllung ein Beispiel hätte geben müssen. Denn nur wenn er dieses

Beispiel gibt, kann er von seinen Untergebenen erwarten, dass sie sich am

Vorbild ihres Vorgesetzten orientieren und ihre Pflichten nach besten Kräften

und aus innerer Überzeugung erfüllen.

33Eine mildere Beurteilung des Dienstvergehens ist auch nicht etwa deshalb

geboten, weil das gegen den früheren Soldaten geführte sachgleiche

Strafverfahren nach § 153a Abs. 1 StPO eingestellt worden ist. Zum einen setzt

§ 153a Abs. 1 StPO, auch wenn es sich um ein Beendigungsverfahren mit

Selbstunterwerfungscharakter handelt (vgl. Meyer-Goßner, StPO, Kommentar,

53. Aufl. 2010, § 153a Rn. 12), gerade voraus, dass der jeweilige

Straftatbestand erfüllt und der Täter schuldig ist, wobei die Schwere der Schuld

- anders als bei § 153 StPO - nicht einmal gering zu sein braucht (vgl. Meyer-

Goßner, a.a.O., Rn. 7). Zum anderen besagt der - durch die Erfüllung von

Weisungen und Auflagen bewirkte - Fortfall des öffentlichen Interesses an der

Strafverfolgung nichts darüber aus, ob ein Interesse an einer auch

disziplinarischen Ahndung besteht. Das strafrechtliche und das disziplinarische

Verfahren verfolgen unterschiedliche Zwecke. Die Kriminalstrafe unterscheidet

sich nach Wesen und Zweck grundlegend von der Disziplinarmaßnahme.

Während jene neben Abschreckung und Besserung der Vergeltung und Sühne

für begangenes Unrecht gegen den allgemeinen Rechtsfrieden dient, ist die

disziplinarische Ahndung darauf ausgerichtet, einen geordneten und integren

Dienstbetrieb aufrechtzuerhalten oder wiederherzustellen, indem sie

denjenigen, der die besonderen ihm obliegenden Dienstpflichten verletzt hat,

entweder einer Maßregelung unterwirft oder durch eine erzieherische

Maßnahme mahnend auf künftiges pflichtgemäßes Verhalten hinweist (Urteil

vom 2. Juli 1997 - BVerwG 2 WD 12.97 - BVerwGE 113, 108 <111> = Buchholz

235.0 § 34 WDO Nr. 33, vgl. auch Urteil vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2 WD

11.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 m.w.N.). Selbst eine

strafgerichtliche Ahndung macht deshalb eine Disziplinarmaßnahme im

Regelfall nicht entbehrlich (Urteil vom 25. September 2007 -BVerwG 2 WD

19.06 - Rn. 51 a.E. nicht veröffentlicht in Buchholz 450.2 § 38 WDO

2002 Nr. 23>).

34b) Das Dienstvergehen hatte erhebliche Auswirkungen. Es führte zu

schwerwiegenden Verletzungen der Menschenwürde und des allgemeinen

Persönlichkeitsrechts der in den Bildern dargestellten Kinder. Der Besitz

kinderpornografischer Bilder durch den früheren Soldaten trug nicht nur

mittelbar dazu bei, dass Kinder durch die Existenz eines entsprechenden

Marktes sexuell missbraucht werden. Damit wurde auch in das

Persönlichkeitsrecht der abgebildeten Kinder nach Art. 1 Abs. 1 in Verbindung

mit Art. 2 Abs. 1 GG eingegriffen, ohne dass sich diese dagegen wirksam

wehren konnten. Das Grundrecht des allgemeinen Persönlichkeitsrechts

schützt gerade die Intimsphäre und die engere persönliche Lebenssphäre

(BVerfG, Beschlüsse vom 3. Juni 1980 - 1 BvR 185/77 - BVerfGE 54, 148

<153> und vom 13. Mai 1986 - 1 BvR 1542/84 - BVerfGE 72, 155 <170>). Es

schützt ferner die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden,

wann und innerhalb welcher Grenzen seine personenbezogenen Daten und

persönlichen Lebenssachverhalte offenbart werden sollen (BVerfG, Beschluss

vom 14. September 1989 - 2 BvR 1062/87 - BVerfGE 80, 367 <373>). Durch

sein Verhalten hat der Soldat zu dieser schwerwiegenden Rechtsverletzung

beigetragen.

35c) Soweit es die Beweggründe betrifft, teilt der Senat allerdings nicht die

Einschätzung des Truppendienstgerichts, es sei eine Schutzbehauptung des

früheren Soldaten, Dateien kinderpornografischen Inhalts wegen seiner

Recherchen für das später auch umgesetzte Buchprojekt an Dritte versendet zu

haben. Vielmehr ist der Senat davon überzeugt, dass der frühere Soldat sich im

Rahmen seiner Recherchen für das Buch zu seinem strafbaren Verhalten hat

hinreißen lassen.

36d) Das Maß der Schuld als Richtlinie für die Bemessung der

Disziplinarmaßnahme bestimmt sich auf der Grundlage einer vorsätzlichen

Verhaltensweise des früheren Soldaten. Anhaltspunkte dafür, dass er zum

Zeitpunkt des Dienstvergehens in seiner Schuldfähigkeit im Sinne des § 21

StGB eingeschränkt oder gar im Sinne des § 20 StGB schuldunfähig war,

bestehen nicht; ebenso wenig waren sonstige Schuldmilderungs- und

Schuldausschließungsgründe ersichtlich. Milderungsgründe in den Umständen

der Tat liegen ebenfalls nicht vor.

37e) Soweit es die bisherige Führung und die Persönlichkeit des früheren

Soldaten betrifft, streiten für ihn allerdings überdurchschnittliche Leistungen in

der Vergangenheit.

38f) Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat von

einem zweistufigen Prüfungsschema aus (Urteil vom 10. Februar 2010 -

BVerwG 2 WD 9.09 -). Es führt dazu, dass die verhängte Disziplinarmaßnahme

im Ergebnis richtig ist.

39aa) Auf der ersten Stufe ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung

vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen

Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme für die in

Rede stehende Fallgruppe als „Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen“

eine Regelmaßnahme zu bestimmen. Dabei entspricht es der bereits an

früherer Stelle dargelegten Rechtsprechung des Senats, dass Ausgangspunkt

der Zumessungserwägungen bei Dienstvergehen dieser Art bei einem

Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit die Entfernung aus dem Dienstverhältnis

ist (vgl. 4 b)). Bei einem Soldaten der Reserve entspricht dies der Aberkennung

des Dienstgrades 58 Abs. 3 Nr. 2 WDO). Die Frage, ob ein minderschwerer

Fall vorliegt, ist im Rahmen der zweiten Prüfungsstufe zu erörtern.

40Damit steht die Aberkennung des Dienstgrads als Ausgangserwägung im

Raum. Anders als vom Truppendienstgericht angenommen, ist sie nicht das

Ergebnis dessen, dass für den früheren Soldaten eine Dienstgradherabsetzung

den Ausgangspunkt der Zumessungserwägung bildete, diese jedoch bis in den

Mannschaftsdienstgrad hinein wegen § 62 Abs. 1 Satz 2 WDO nicht möglich

wäre. Allein dieser Umstand hätte auch den Rückgriff auf die härtere

Disziplinarmaßnahme nicht gerechtfertigt (Urteil vom 4. März 2009 - BVerwG 2

WD 10.08 - Buchholz 450.2 § 28 WDO 2002 Nr. 27).

41bb) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob von der Aberkennung des

Dienstgrades als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen im Hinblick auf

die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO abzuweichen ist. Dabei ist vor

allem anhand der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen

Auswirkungen zu klären, ob es sich angesichts der be- und entlastenden

Umstände um eine schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften

Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw.

niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der

Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach

„oben“ bzw. nach „unten“ zu modifizieren. Für die „Eigenart und Schwere des

Dienstvergehens“ kann z.B. von Bedeutung sein, ob der Soldat eine

herausgehobene Dienststellung hatte, einmalig oder wiederholt versagt hat

oder in einem besonders wichtigen Pflichtenbereich. Bei den Auswirkungen des

Fehlverhaltens sind die konkreten Folgen für den Dienstbetrieb sowie

schädliche Weiterungen für das Außenbild der Bundeswehr in der Öffentlichkeit

zu berücksichtigen. Hinsichtlich des Zumessungskriteriums „Maß der Schuld“

hat der Senat neben der Schuldform und der Schuldfähigkeit das Vorliegen von

Erschwerungs- und Milderungsgründen in den Tatumständen in Betracht zu

ziehen.

42Nach Maßgabe dessen ist keine Modifizierung der regelmäßig zu

verhängenden Disziplinarmaßnahme geboten. Der Senat vermag auch keinen

minderschweren Fall oder besondere Milderungsgründe im Sinne des vom

früheren Soldaten zitierten Urteils vom 28. April 2005 - BVerwG 2 WD 25.04 -

(NZWehrr 2007, 28 ff.; vgl. auch Urteil vom 23. September 2010 - BVerwG 2

WD 41.09 -) zu erkennen, die das Verbleiben des früheren Soldaten im Rang

eines Reserveoffiziers noch zuließen. Von einem minderschweren Fall kann

angesichts der Vielzahl und des langen Zeitraums, über den der frühere Soldat

entsprechende Dateien versandt hat, nicht gesprochen werden.

43Auch das vom Soldaten betonte Motiv, das ihn zur Begehung der Straftat

veranlasst hat, rechtfertigt keine Abweichung. Zwar steht zur Überzeugung des

Senats fest, dass es tatsächlich sein Motiv war, über die Versendung

kinderpornografischer Dateien zu pädophilen Internetnutzern Kontakt

aufzunehmen, um dadurch Erkenntnisse über deren Internetgewohnheiten

gewinnen zu können; dieses Motiv ist rechtlich jedoch nicht anerkennenswert

und kann deshalb keinen Milderungsgrund bilden. Es rechtfertigt namentlich

nicht die Versendung von kinderpornografischen Dateien als Mittel zu dem vom

früheren Soldaten verfolgten Zweck. § 184b Abs. 5 StGB erkennt als Grund, der

der Strafbarkeit derartiger Handlungen entgegensteht, ausschließlich die

Erfüllung rechtmäßiger dienstlicher oder beruflicher Pflichten an. Diese

Ausnahmevorschrift soll etwa Wissenschaftler bei der Erfüllung eines konkreten

Forschungsauftrags vom Besitz- und Besitzverschaffungsverbot herausnehmen

(Fischer, Strafgesetzbuch, Kommentar, 57. Aufl. 2010, § 184b Rn. 9). Davon

kann beim früheren Soldaten nicht ansatzweise ausgegangen werden, zumal

etwaige wissenschaftliche Erkenntnisse, die er gewinnen und verwerten wollte,

sich generell auf das Internet beziehen sollten, nicht aber speziell auf den

Bereich der Kinderpornografie. Eindeutig kann von den Kriterien zugunsten des

früheren Soldaten nur dessen bisherige Führung ins Feld geführt werden. Die

überdurchschnittliche Beurteilung des Soldaten, die zudem bereits fünf Jahre

zurückliegt, war jedoch wegen der Schwere des Dienstvergehens nicht

geeignet, eine Abweichung von der Regelmaßnahme zu rechtfertigen.

446. Da das Rechtsmittel des früheren Soldaten keinen Erfolg hatte, waren die

Kosten des Berufungsverfahrens ihm aufzuerlegen, §§ 139 Abs. 2 WDO.

Golze Dr. Müller Dr. Burmeister

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil