Urteil des BVerwG vom 19.07.2013, 2 WD 34.12

Entschieden
19.07.2013
Schlagworte
Mangel des Verfahrens, Soldat, Disziplinarverfahren, Beschleunigungsgebot, Verkündung, Beratung, Überschreitung, Revisionsgrund, Ermessensausübung, Anschuldigung
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 WD 34.12 TDG S 5 VL 20/11

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

g e g e n

Herrn Oberstarzt a.D. Dr. …, …, …, …,

- Verteidiger: Rechtsanwalt …, -

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt

am 19. Juli 2013 beschlossen:

Auf die Berufung des früheren Soldaten wird das Urteil der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 17. April 2012 aufgehoben.

Die Sache wird zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens und die Erstattung der dem Soldaten hierin erwachsenen notwendigen Auslagen bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Gründe:

I

1Der 1950 geborene frühere Soldat war seit September 1990 Berufssoldat und

zuletzt im September 1999 zum Oberstarzt befördert worden. Mit Ablauf des

Juli 2009 wurde er wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt.

II

21. Nach Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens mit Verfügung des

Bundesministers der Verteidigung vom 9. August 2010 wurde der frühere Soldat auf der Grundlage der Anschuldigungsschrift der Wehrdisziplinaranwaltschaft vom 20. Juli 2011 aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17. April

2012 durch das am selben Tage verkündete Urteil der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd wegen eines Dienstvergehens in den Dienstgrad eines

Oberfeldarztes a.D. herabgesetzt. Das schriftliche Urteil wurde mit Gründen am

6. Juni 2012 zu den Akten gebracht.

3Gegen das dem früheren Soldaten am 8. Juni 2012 zugestellte Urteil hat er mit

am 6. Juli 2012 beim Truppendienstgericht Süd eingegangenem Schriftsatz in

vollem Umfang Berufung eingelegt mit dem Ziel eines Freispruchs. Die Berufungsbegründung greift die tatsächlichen Feststellungen des Truppendienstgerichts und deren rechtliche Würdigung als Dienstpflichtverletzungen im Einzelnen an.

42. Unter dem 28. Mai 2013 sind die Beteiligten darauf hingewiesen worden,

dass das am 17. April 2012 verkündete Urteil erst am 6. Juni 2012 mit Gründen

zu den Akten gelangt war. Sie haben Gelegenheit erhalten, sich zu einer Aufhebung des Urteils und einer Zurückverweisung der Sache wegen eines schweren Verfahrensmangels zu äußern.

5Der frühere Soldat tritt einer solchen Entscheidung ausdrücklich nicht entgegen.

6Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hat sich gegen eine Zurückverweisung ausgesprochen. Zwar liege ein Verstoß gegen § 275 Abs. 1 StPO vor, der auch

einen schweren Mangel des Verfahrens begründen möge; dies verlange jedoch

nicht zwingend die Zurückverweisung der Sache, weil selbst im Strafverfahren

der Fristwahrung Bedeutung nur bei Revisionen 338 Nr. 7 Alt. 2 StPO) zukäme. Der Senat habe in ständiger Rechtsprechung unter Berufung auf das

Beschleunigungsgebot entschieden, dass sowohl bei einer maßnahmebeschränkten als auch bei einer vollumfänglichen Berufung kein Grund bestehe,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung

zurückzuverweisen. Da der Soldat in vollem Umfang Berufung eingelegt habe,

habe der Senat auch alle Möglichkeiten, das erstinstanzliche Urteil inhaltlich zu

überprüfen.

7Auf ein entsprechendes Auskunftsersuchen hat der Präsident des Truppendienstgerichts Süd mitgeteilt, dass der für das Verfahren der Vorinstanz zuständige und zwischenzeitlich in den Ruhestand getretene Vorsitzende Richter am

Truppendienstgericht zwischen dem 17. April 2012 und dem 22. Mai 2012 weder arbeitsunfähig erkrankt noch urlaubsbedingt abwesend gewesen sei. Die

Beteiligten hatten auch hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme.

III

8Die zulässige Berufung 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2

WDO) führt zur Zurückverweisung der Sache an eine andere Kammer des

Truppendienstgerichts Süd zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung,

weil ein schwerer Mangel des Verfahrens vorliegt 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO).

Die Entscheidung ergeht durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung 120

Abs. 1 WDO) in der Besetzung mit drei Richtern 80 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2

WDO). Den Beteiligten ist gemäß § 120 Abs. 2 WDO vor der Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden.

91. Da das Rechtsmittel in vollem Umfang eingelegt worden ist, hat der Senat

uneingeschränkt zu prüfen, ob das Verfahren Mängel im Sinne des § 120

Abs. 1 Nr. 2 Halbs. 2 Alt. 2 WDO aufweist; dies ist der Fall.

10a) Das in der Sache des früheren Soldaten am 17. April 2012 verkündete Urteil

des Truppendienstgerichts Süd gelangte am 6. Juni 2012 zu dessen Geschäftsstelle, sodass gegen den gemäß § 91 WDO entsprechend anwendbaren

§ 275 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 StPO verstoßen wurde; er sieht vor, dass das mit

Gründen versehene Urteil spätestens fünf Wochen nach seiner Verkündung zu

den Akten zu bringen ist. Umstände gemäß § 275 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 StPO,

die den Lauf einer längeren Frist ausgelöst hätten, liegen nicht vor. Umstände

im Sinne des § 275 Abs. 1 Satz 4 StPO, die ausnahmsweise ein Überschreiten

der Frist zulassen würden, sind nicht ersichtlich. Insbesondere war der Vorsitzende Richter der Truppendienstkammer als einziger Berufsrichter des Kollegialgremiums in den fünf Wochen nach der Verkündung des Urteils nicht

arbeitsunfähig erkrankt (vgl. Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 56. Auflage

2013, § 275 Rn. 14 m.w.N.). Auf eine Erkrankung von Kanzlei- oder Geschäftsstellenmitarbeitern kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Es liegt in der

Verantwortung der Gerichtsverwaltung, erforderlichenfalls für Vertretung zu

sorgen. Durch den Ausfall von Schreibkräften bedingte Fristüberschreitungen

sind daher nicht unabwendbar.

11b) Der Verfahrensmangel ist schwer im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2 Halbs. 2

Alt. 2 WDO (Urteil vom 16. März 2004 - BVerwG 2 WD 3.04 - BVerwGE 120,

193 <195 f.> = Buchholz 235.01 § 93 WDO 2002 Nr. 1), weil gegen eine gesetzlich zwingende Regelung verstoßen wurde. Sie ist von der Erwägung getragen, dass ein so spät nach der Verkündung abgesetztes Urteil keine Gewähr

mehr für eine Übereinstimmung seiner Gründe mit dem Ergebnis der Hauptver-

handlung und der Beratung bietet (Urteil vom 31. März 1978 - BVerwG 2 WD

50.77 - BVerwGE 63, 23 <24>).

122. Trotz des schweren Verfahrensmangels ist der Senat nicht gezwungen, das

Urteil des Truppendienstgerichts aufzuheben und die Sache an eine andere

Kammer zurückzuverweisen (Urteil vom 16. März 2004 a.a.O.). Er hat vielmehr

gemäß § 120 Abs. 1 WDO nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu entscheiden. Der Senat übt das Ermessen zugunsten einer Zurückverweisung an

das Truppendienstgericht aus.

13Abzuwägen ist auf der einen Seite das - von diesem auch betonte und vom Gesetzgeber in § 17 Abs. 1 WDO als Beschleunigungsgebot normierte - Interesse

des Dienstherrn und grundsätzlich auch des früheren Soldaten an einer das

gerichtliche Disziplinarverfahren zeitnah endgültig abschließenden Entscheidung und auf der anderen Seite das Recht des früheren Soldaten darauf, dass

über die vom Bund beantragte Disziplinarmaßnahme von den Wehrdienstgerichten unter Beachtung der gesetzlichen, auch seinem Interesse dienenden

Verfahrensregelungen befunden wird.

14a) Zwar hat der frühere Soldat in vollem Umfang Berufung eingelegt, sodass

der Senat eigene Tatsachen- und Schuldfeststellungen treffen könnte. Dadurch

unterscheidet sich das vorliegende disziplinargerichtliche Berufungsverfahren

von einem strafgerichtlichen Revisionsverfahren, bei dem der Verstoß gegen

§ 275 Abs. 1 StPO gemäß § 338 Nr. 7 Alt. 2 StPO deshalb als absoluter Revisionsgrund ausgewiesen ist, weil das Revisionsgericht ansonsten auf der

Grundlage seiner Prüfung entzogener Tat- und Schuldfeststellungen eine Entscheidung treffen müsste, obwohl sie wegen der verfristeten Niederlegung der

Urteilsgründe dubios erscheinen (Urteil vom 31. März 1978 a.a.O.). Da in der

WDO keine Revision vorgesehen ist, konnte der Gesetzgeber für einen Verstoß

gegen § 275 Abs. 1 StPO keine dem § 338 Nr. 7 StPO vergleichbare Regelung

treffen. Im Übrigen würde das Fehlen einer solchen Regelung jedoch lediglich

dagegensprechen, bei einem solchen Verstoß im disziplinargerichtlichen Berufungsverfahren von einer Zurückverweisungspflicht des Rechtsmittelgerichts

auszugehen; es würde nichts darüber aussagen, von welchen Erwägungen sich

das Rechtsmittelgericht bei seiner zu treffenden Ermessensentscheidung leiten

lassen muss. Dass gemäß § 328 StPO im strafgerichtlichen Berufungsverfahren keine generelle Zurückverweisungsmöglichkeit bei schweren Verfahrensfehlern mehr besteht (so Meyer-Goßner a.a.O. § 328 Rn. 4), muss hier unberücksichtigt bleiben, da mit § 120 WDO für das gerichtliche Wehrdisziplinarverfahren eine spezielle Regelung gegeben ist.

15b) Allein der Umstand, dass der Senat bei einer uneingeschränkt eingelegten

Berufung eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen hat (vgl. zu § 275

Abs. 1 StPO: Urteile vom 31. März 1978 a.a.O., vom 23. November 1989

- BVerwG 2 WD 50.86 - UA S. 93 nicht veröffentlicht in BVerwGE 86,

218>, vom 8. Dezember 2010 - BVerwG 2 WD 24.09 - BVerwGE 138, 263 =

Buchholz 449.7 § 27 SBG Nr. 4 und vom 16. März 2004 a.a.O. S. 196), kann

die Ermessensausübung nicht dahingehend bestimmen, von einer Zurückverweisung (regelmäßig) abzusehen (anders noch: Urteile vom 23. November

1989 - BVerwG 2 WD 50.86 - UA S. 93, vom 3. Juli 2001 - BVerwG 2 WD

24.01 - UA S. 10 und vom 16. März 2004 - BVerwG 2 WD 3.04 - BVerwGE 120,

193 = Buchholz 235.01 § 93 WDO 2002 Nr. 1). Dies hätte zur Folge, dass Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens weitgehend bedeutungslos würden. Dadurch drohte nicht nur, dass zwingende gesetzliche Vorgaben - wie die des

§ 275 Abs. 1 StPO, aber auch des Art. 101 Abs. 1 GG (vgl. Beschluss vom

19. März 2013 - BVerwG 2 WD 13.12 - juris) - wie schlichte Ordnungsvorschriften behandelt würden; vor allem widerspräche dies der in § 120 Abs. 1, § 121

Abs. 2 WDO zum Ausdruck kommenden legislativen Wertung, dass das erstinstanzliche Verfahren im Rechtsmittelverfahren auch auf Verfahrensfehler zu

überprüfen ist und diese von solchem Gewicht sein können, dass eine Zurückverweisung angezeigt ist. Sowohl der angeschuldigte Soldat wie auch die

Wehrdisziplinaranwaltschaft haben Anspruch darauf, dass bereits im ersten

Rechtszug nach Maßgabe der prozessrechtlichen Vorschriften nicht nur alle

erforderlichen Maßnahmen zur hinreichenden Aufklärung der Sach- und

Rechtslage ordnungsgemäß getroffen und die erhobenen Beweise nachvollziehbar gewürdigt werden, sondern auch, dass das Ergebnis der Beweiswürdigung in den Urteilsgründen niedergelegt wird. Nur so werden die Beteiligten in

die Lage versetzt, verantwortlich darüber zu befinden, ob Berufung eingelegt

werden soll (vgl. bereits Beschluss vom 27. März 2012 - BVerwG 2 WD 16.11 -

Buchholz 450.2 § 84 WDO 2002 Nr. 6 Rn. 36). Bei einer Überschreitung der

Frist des § 275 Abs. 1 StPO ist Letzteres nach der Vermutung des Gesetzgebers nicht mehr gewährleistet. Als potenzieller Berufungsführer hat der Soldat

Anspruch darauf, dass der mögliche Gegenstand seines Rechtsmittels in den

Entscheidungsgründen das Ergebnis der Beratung dokumentiert, damit er auf

dieser Grundlage über die Einlegung eines Rechtsmittels entscheiden kann.

Dies kann der Senat auch bei einer uneingeschränkt eingelegten Berufung für

die Entscheidung der Vorinstanz nicht leisten.

16c) Die Dauer des disziplinargerichtlichen Verfahrens ist allerdings auch bei einem Gesetzesverstoß der vorliegenden Art grundsätzlich geeignet, die gerichtliche Abwägungsentscheidung dahingehend zu beeinflussen, von einer Zurückverweisung abzusehen. Das Beschleunigungsgebot ist nicht nur in § 17 Abs. 1

WDO einfachgesetzlich verankert. Der Gesetzgeber hat dort sowohl dem Interesse des Dienstherrn an einer möglichst zeitnahen und damit wirkungsvollen

disziplinarischen Ahndung von Dienstvergehen als auch dem Interesse des

Soldaten an einer zügigen und für ihn somit möglichst schonenden Klärung der

gegen ihn erhobenen Anschuldigung Rechnung getragen und das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG und aus dem objektiv-rechtlichen

Rechtsstaatsgebot konkretisiert. Auch dieser abwägungsrelevante Aspekt ist

damit verfassungsrechtlich verankert und von hoher Bedeutung (Beschluss vom

19. März 2013 a.a.O. Rn. 25).

17d) Vorliegend führt eine Zurückverweisung an die Vorinstanz sowohl wegen des

konkreten Gewichts des Gesetzesverstoßes als auch wegen der im Raum stehenden Disziplinarmaßnahme aber nicht zu einer unangemessenen Verzögerung einer Sachentscheidung. Dies gilt umso mehr, als der durch das gerichtliche Disziplinarverfahren belastete frühere Soldat keine Einwände gegen eine

Aufhebung und Zurückverweisung geltend gemacht hat (vgl. Urteil vom 19. Januar 2012 - BVerwG 2 WD 5.11 - Buchholz 450.2 § 121 WDO 2002 Nr. 2

Rn. 23).

18Die Überschreitung der gemäß § 275 Abs. 1 StPO zu wahrenden Frist von fünf

Wochen um mehr als zwei Wochen ist gravierend und dieser Gesetzesverstoß

auch keiner Heilung im Berufungsverfahren zugänglich. Im Raum steht darüber

hinaus eine Dienstgradherabsetzung, die für den im Ruhestand befindlichen

Soldaten eine dauerhafte Absenkung seiner Versorgungsbezüge bedeuten

würde. Bei einer derartig gravierenden Sanktion kommt der rechtsstaatlich einwandfreien Durchführung des Verfahrens besondere Bedeutung zu.

193. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens und die Erstattung der

dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen bleibt der endgültigen

Entscheidung in dieser Sache vorbehalten, § 141 Abs. 1 und 2 WDO, wobei

das Truppendienstgericht dem Obsiegen des früheren Soldaten im Rechtsmittelverfahren Rechnung zu tragen hat.

Dr. von Heimburg Dr. Burmeister Dr. Eppelt

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil