Urteil des BVerwG vom 28.06.2012
Vertrauensperson, Soldat, Gespräch, Faires Verfahren
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 2 WD 34.10
TDG N 5 VL 22/09
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren
g e g e n
Herrn Oberfeldwebel ...,
...,
...,
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentli-
chen Hauptverhandlung vom 27. und 28. Juni 2012, an der teilgenommen ha-
ben:
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister als Vorsitzender,
Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt,
ehrenamtlicher Richter Oberstleutnant Bettendorf und
ehrenamtlicher Richter Oberstabsfeldwebel Busch,
...
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Rechtsanwalt ...
...,
als Verteidiger,
Geschäftsstellenverwalterin ...
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
am 28. Juni 2012 für Recht erkannt:
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Die Berufung des Soldaten gegen das Urteil der 5. Kam-
mer des Truppendienstgerichts Nord vom 29. Juli 2010
wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Sol-
daten auferlegt, der auch die ihm darin erwachsenen not-
wendigen Auslagen selbst trägt.
G r ü n d e :
I
Der 33 Jahre alte Soldat absolvierte nach dem Erwerb des Realschulabschlus-
ses erfolgreich eine Ausbildung zum Elektroinstallateur. Nach der Einberufung
zum Grundwehrdienst wurde er im Juli 2002 in das Dienstverhältnis eines Sol-
daten auf Zeit übernommen. Seine Dienstzeit wurde zuletzt auf zwölf Jahre ver-
längert und wird mit dem 28. Februar 2013 enden. Der Soldat wurde im Juni
2008 zum Oberfeldwebel befördert.
Nach der allgemeinen Grundausbildung in der 5./...bataillon ... verblieb der Sol-
dat im Mannschaftsdienstgrad zunächst in dieser Einheit und nahm vom 9. No-
vember 2001 bis 30. Juni 2002 am Auslandseinsatz KFOR im Kosovo teil.
Nach dem Wechsel in die Laufbahn der Feldwebel des Fachdienstes wurde er
im Dezember 2003 zum Unteroffizier mit dem Dienstgradzusatz „FA“ befördert.
Die für die Beförderung zum Feldwebel notwendigen Lehrgänge absolvierte er
2006 und 2007 erfolgreich. Der Versetzung zur 5./...bataillon ... im August 2006
folgte im April 2011 die Versetzung zur 5./...bataillon ... in S., wo er als „...-
Feldwebel“ eingesetzt wurde. Gegenwärtig ist er für die Teilnahme an einer
Maßnahme des BfD vom militärischen Dienst freigestellt.
In der Beurteilung vom 21. November 2008 wurde die Aufgabenerfüllung auf
dem Dienstposten bei einer Höchstnote von „9“ einmal mit „7“, dreimal mit „6“,
viermal mit „5“ sowie je einmal mit „4“ und mit „3“ bewertet; als Durchschnitts-
wert ergab sich „5,20“.
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Der Soldat habe seit seiner Beförderung zum Feldwebel gezeigt, dass er leis-
tungsfähig und -willig sei und über ein gutes Potenzial verfüge. Seine Stärken
lägen im allgemein-militärischen Bereich. Er habe trotz seines wegen fehlender
Lehrgänge begrenzten Fachwissens ohne zu zögern einen kompletten AutoFü-
Trupp übernommen. Er zeige eine eindeutig positive Tendenz und werde sein
Leistungsvermögen noch weiter steigern, wenn er von erfahreneren Kamera-
den lerne.
Im Persönlichkeitsprofil wurden die soziale Kompetenz und die Kompetenz in
Menschenführung als „stärker ausgeprägt“ bewertet, die geistige Kompetenz
sowie die funktionale Kompetenz als „ausgeprägt“, die konzeptionelle Kompe-
tenz als „weniger ausgeprägt“. „Bestimmendes Merkmal“ war danach die Kom-
petenz in Menschenführung. Der Soldat sei ein reiferer, leistungsfähiger und
motivierter Portepeeunteroffizier, der sich mit dem Soldatenberuf identifiziere
und über ein festes berufliches Selbstverständnis verfüge. Er setze seinen Füh-
rungsanspruch unter Anwendung der modernen Menschenführung durch und
sporne seine Kameraden auch bei unangenehmeren Aufträgen an. Durch sein
gut ausgeprägtes, jedoch nicht übertriebenes Kommunikationsverhalten, res-
pektvollen Umgang und Teamgeist gliedere er sich in jede Gemeinschaft ein
und trage durch seine ruhige und offene Art zu einem guten Arbeitsklima bei.
Vorhandene Defizite an Fachwissen stelle er durch Nachfragen und Erfah-
rungsaustausch mit älteren Kameraden ab und stehe Kritik aufgeschlossen
gegenüber. Im Vergleich mit anderen „Jungfeldwebeln“ sei er im vorderen Mit-
telfeld einzuordnen, verglichen mit der gesamten Gruppe der Feldwe-
bel/Oberfeldwebel der Kompanie im hinteren Mittelfeld. Sein Potenzial habe er
noch nicht ausgeschöpft, so dass bei anhaltender Leistungsentwicklung und
zunehmender Erfahrung bessere Platzierungen möglich seien; die Eignung
zum Berufssoldaten sei in Ansätzen erkennbar.
Für Führungsverwendungen wurde der Soldat hier für „besonders gut geeignet“
gehalten, für Lehrverwendungen sowie Verwendungen mit besonderer Spezia-
lisierung für „gut geeignet“ und für Stabsverwendungen und Verwendungen mit
besonderer Außenwirkung für „geeignet“.
Der nächsthöhere Vorgesetzte schloss sich den Aussagen uneingeschränkt an.
Der Soldat sei verantwortungs- und selbstbewusst, identifiziere sich mit dem
Soldatenberuf und verfüge über ein profundes Berufsverständnis. Bei Leis-
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tungssteigerung könne er höhere Ziele erreichen, mit seinem derzeitigen Eig-
nungs- und Leistungsbild positioniere er sich im Mittelfeld seiner Vergleichs-
gruppe innerhalb des Bataillons. Trotz nicht abgeschlossener Ausbildung habe
er sich als Fachmann und militärischer Führer bewährt und solle insbesondere
aufgrund seiner allgemein-militärischen Erfahrung und seiner Führungserfah-
rung bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive gefördert werden.
Die Sonderbeurteilung vom 7. Dezember 2010 bewertete die Aufgabenerfüllung
auf dem Dienstposten wiederum bei Höchstnote „9“ zweimal mit „6“, fünfmal mit
„5“ und dreimal mit „4“, so dass sich ein Durchschnittswert von „4,90“ errech-
net.
Der Soldat zeige deutlich, dass er als Ausbilder hervorragend geeignet sei, er
agiere stets eigenständig und mit Bedacht. Er dürfe sich jedoch nicht nur bei
allgemein-militärischen Ausbildungsthemen zeigen, sondern müsse seine Fä-
higkeiten noch selbstbewusster auf allen Gebieten des täglichen Dienstes unter
Beweis stellen. Dabei sei berücksichtigt, dass der Soldat bislang seine Fach-
ausbildung nicht habe abschließen können und sich in der Bewertung deshalb
ausschließlich seine Möglichkeiten und Fähigkeiten in der allgemein-
militärischen Ausbildung widerspiegelten.
Im Persönlichkeitsprofil wurden die funktionale Kompetenz und die soziale
Kompetenz als „stärker ausgeprägt“ bewertet, die geistige Kompetenz sowie
die Kompetenz in Menschenführung als „ausgeprägt“, die konzeptionelle Kom-
petenz als „weniger ausgeprägt“. „Bestimmendes Merkmal“ war danach die so-
ziale Kompetenz. Der Soldat sei u.a. ein loyaler, erfahrener und leistungswilli-
ger Portepeeunteroffizier, der sich dem täglichen Dienstbetrieb motiviert und
mit Verantwortung stelle. Mit seinem Beruf als Soldat identifiziere er sich und
habe ein eigenes klares und festes berufliches Selbstverständnis. Als Vorge-
setzter setze er seinen Führungsanspruch unter Anwendung der modernen
Menschenführung durch und könne sich mit seiner ruhigen Wesensart, seinem
respektvollen Umgang gegenüber Kameraden und mit seinem ausgeprägten
Teamgeist gut in jede Gemeinschaft einbringen, seine Argumente vorbringen
und so gemeinsam zu guten Lösungen kommen. Man könne mit ihm, der sich
stets sachgerecht mit der Auftragserfüllung auseinandersetze, jederzeit gut zu-
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sammenarbeiten. In der Vergleichsgruppe der Feldwebel/Oberfeldwebel der
Kompanie ordne er sich derzeit im „dritten Drittel“ ein.
Für Führungsverwendungen sowie Verwendungen mit besonderer Spezialisie-
rung wurde der Soldat hier für „gut geeignet“ gehalten, für Stabsverwendungen
und Lehrverwendungen für „geeignet“ und für Verwendungen mit besonderer
Außenwirkung für „nicht geeignet“.
Der nächsthöhere Vorgesetzte schloss sich den Aussagen und Wertungen vor-
behaltlos an. Er habe den Soldaten als loyalen und verantwortungsbewussten
Portepeeunteroffizier kennengelernt, der seinen Aufgaben im täglichen Dienst-
betrieb mit soliden Leistungen vor allem im allgemein-militärischen Bereich
nachkomme. „Etwas mehr Vertrauen“ in seine Vorgesetzten und Kameraden
könnten „nicht schaden“. Er verfolge seine Ziele mit Biss und erlange anspre-
chende Ergebnisse, die der übergeordneten Führung entsprächen; mit seinem
derzeitigen Eignungs- und Leistungsbild befinde er sich im unteren Drittel der
zu vergleichenden Feldwebel/Oberfeldwebel des Bataillons. Mit deutlich soliden
Leistungen im allgemein-militärischen Teil habe er überzeugen und seine Leis-
tungserwartungen mehr als erfüllen können, die Defizite im militärfachlichen
Teil ließen sich nicht ausschließlich auf seine fehlende abgeschlossene Fach-
ausbildung zurückführen. Insgesamt sah dieser Vorgesetzte keinen Anlass, von
der Erreichung der allgemeinen Laufbahnperspektive abzusehen.
In der Berufungshauptverhandlung haben die früheren Disziplinarvorgesetzten
Major N. und Hauptmann V. als Leumundszeugen im Wesentlichen die Fest-
stellungen der genannten Beurteilungen bestätigt.
Major N. betonte, dem Soldaten das Dienstvergehen nicht zugetraut zu haben.
Dieser sei kein Drückeberger und entziehe sich auch nicht durch Ausreden un-
angenehmen Aufträgen. Seine Stärken lägen im allgemein-militärischen Be-
reich. Der Soldat sei gern Soldat. Seine Leistungen lägen im Mittelfeld der Ver-
gleichsgruppe.
Hauptmann V. stellte heraus, dass auf den Soldaten zu jeder Zeit Verlass ge-
wesen sei. Die Vorwürfe hätten ihn überrascht. Auch er sehe die Stärken des
Soldaten im allgemein-militärischen, weniger im fachlichen Bereich. Entspre-
chend seinen Stärken sei der Soldat eingesetzt worden. Er habe gute Leistun-
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gen erbracht, mit denen er zufrieden gewesen sei. Der Soldat sei nie auffällig
geworden. Seine Leistungen seien gutes Mittelmaß und er sei sehr zuverlässig.
Während des Disziplinarverfahrens habe es keine Leistungseinbußen, aber
auch keine Leistungssteigerungen gegeben.
Der weder straf- noch disziplinarrechtlich vorbelastete Soldat ist Träger der
Einsatzmedaillen KFOR und „Fluthilfe 2002“; er ist berechtigt, die Schützen-
schnur „Stufe III (Gold)“ zu tragen. 2004 wurde ihm in Anerkennung seiner he-
rausragenden, besonderen Leistungen eine Leistungsprämie gewährt.
Der Soldat ist verlobt und lebt mit seiner Verlobten, deren zwei minderjährigen
Kindern und dem gemeinsamen 2007 geborenen Sohn zusammen. Er erhält
monatliche Dienstbezüge in Höhe von netto 2 156,70 € und hat nach eigenen
Angaben monatliche Ausgaben in Höhe von ca. 1 700 €. Er bediene verschie-
dene Kredite für Anschaffungen mit ca. 560 € monatlich.
II
1. Nachdem die Hauptgefreite (UA) E. am 17. März 2009 durch den damaligen
Disziplinarvorgesetzten des Soldaten zu der Meldung vernommen worden war,
von einem außerdienstlichen Drogenkonsum des Soldaten erfahren zu haben,
wurde der Soldat am 20. März 2009 zu dem Vorwurf vernommen. In der ersten
Vernehmung durch den Disziplinarvorgesetzten bestritt er den Vorwurf, war
aber mit einem Drogentest einverstanden.
Dieser wurde noch am selben Tag als Urintest durchgeführt; das schriftliche
Testprotokoll weist ein positives Ergebnis des Tests auf Cannabinoide/THC
aus. Daraufhin wurde der Soldat noch am selben Tage ein zweites Mal durch
den Disziplinarvorgesetzten vernommen. In dieser Vernehmung, in der er auf
seine Pflicht zu wahren Angaben in dienstlichen Angelegenheiten hingewiesen,
nicht aber über ein Recht auf Verteidigerkonsultation belehrt worden war, räum-
te er die Vorwürfe ein und machte Angaben zu Zeitraum und Ausmaß eines
außerdienstlichen Konsums von Cannabisprodukten. Wegen des positiven
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Drogentests wurden dem Soldaten der Dienst an der Waffe und das Führen von
Dienst-Kfz untersagt. Beides wurde einige Zeit später nach Rücksprache des
Disziplinarvorgesetzten mit dem Truppenarzt wieder gestattet.
Unter dem 26. März 2009 gab der Disziplinarvorgesetzte die Sache an die
Staatsanwaltschaft S. ab und teilte dies dem Rechtsberater und zuständigen
Wehrdisziplinaranwalt mit. Die Mitteilung ging am 6. April 2009 bei der Wehr-
disziplinaranwaltschaft ein. Am 21. April 2009 verfügte der Wehrdisziplinaran-
walt die Eintragung als „VE Btm“ und die Absendung einer Mitteilung über die
Aufnahme von Vorermittlungen an den Kompaniechef bzw. seinen Vertreter.
Am 22. April 2009 wurde der Soldat auf seine Meldung, ergänzende Angaben
zum Verfahren machen zu wollen, erneut durch den Vertreter des Kompanie-
chefs angehört und ließ sich u.a. auch erneut geständig ein. Eine Belehrung
über das Recht auf Verteidigerkonsultation erfolgte zuvor nicht.
Mit Schreiben vom 23. April 2009 bat der Wehrdisziplinaranwalt den Kompanie-
chef bzw. seinen Vertreter um eine Anhörung des Soldaten zu den im Entwurf
beigefügten Vorwürfen als Anhörung vor Einleitung eines gerichtlichen Diszipli-
narverfahrens. Er wies in dem Schreiben ausdrücklich darauf hin, dass der Sol-
dat nicht der Wahrheitspflicht unterliege, dass der Vordruck für das Verneh-
mungsprotokoll entsprechend zu ändern und dass der Soldat auch über das
Recht auf Verteidigerkonsultation zu belehren sei. Daraufhin wurde der Soldat
durch den Vertreter des Kompaniechefs am 28. April 2009 zu seinem Einver-
ständnis mit der Akteneinsicht durch die Vertrauensperson befragt und über
sein Recht auf Verteidigerkonsultation belehrt. Am 11. Mai 2009 wurde er zu
den Vorwürfen vernommen und verweigerte die Aussage.
2. Die Einleitungsverfügung des Befehlshabers im Wehrbereich III vom 27. Mai
2009 wurde dem Soldaten am 8. Juni 2009 ausgehändigt.
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Zuvor war am 11. Mai 2009 auch die Vertrauensperson angehört worden,
nachdem der Soldat weder am 20. März 2009 noch am 22. April 2009 oder am
28. April 2009 ihrer Anhörung widersprochen und sich ausdrücklich mit der Ak-
teneinsichtnahme durch sie einverstanden erklärt hatte. Das Ergebnis ihrer An-
hörung wurde dem Soldaten ausweislich der Niederschrift über ihre Anhörung
eröffnet. In der Niederschrift über die Anhörung ist von einem persönlichen Ge-
spräch zwischen dem Soldaten und der Vertrauensperson die Rede, in dem der
Soldat sich u.a. zu den Gründen seines Drogenkonsums geäußert und angege-
ben hatte, seinen Fehler eingesehen und den Drogenkonsum zwischenzeitlich
eingestellt zu haben.
Vor dem Gespräch hatte der Vertreter des Kompaniechefs sowohl die Vertrau-
ensperson als auch den Soldaten gebeten, das Gespräch zu suchen, nachdem
der Soldat in seiner Vernehmung der Beteiligung der Vertrauensperson am Ver-
fahren nicht widersprochen hatte.
Die Ladung des Soldaten zum Schlussgehör war aufgehoben worden, nachdem
sich für ihn ein Verteidiger mandatiert hatte, der ankündigte, der Soldat werde
keine Aussage machen, und der Verwertung der Aussagen des Soldaten vom
20. März 2009 und vom 22. April 2009 widersprach.
Das sachgleiche Strafverfahren war durch die Staatsanwaltschaft S. am 30.
Juni 2009 nach § 153 StPO eingestellt worden.
3. Mit Anschuldigungsschrift vom 7. Oktober 2009, dem Soldaten zugestellt am
19. Oktober 2009, legte die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem Soldaten folgen-
den Sachverhalt als vorsätzliche Verletzung seiner Dienstpflichten zur Last:
„Der Soldat hat nach dem 30.06.2002 in H. und anderen
Orten Cannabisprodukte in Form von Joints, die er jeweils
zuvor in Berlin am Bahnhof Zoo erworben hatte, im Schnitt
einmal wöchentlich, zumindest zuletzt ab dem 20.12.2008
bis letztmalig in der 12. Kalenderwoche 2009 - vor dem
20.03.2009 - konsumiert."
Im „Ermittlungsergebnis“ heißt es bei der Schilderung des Verlaufs der Ermitt-
lungen u.a.:
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„In der anschließenden erneuten Vernehmung am selben
Tag gab er zu, außerdienstlich Drogen zu konsumie-
ren...Seitdem rauche er gelegentlich bis öfters nach Dienst
oder beim Spazierengehen einen Joint um abzuschalten.
Er mache das nicht jede Woche, aber im Schnitt einmal
pro Woche. Das letzte Mal habe er in dieser Woche (also
12. KW) einen Joint geraucht...“
4. Mit Urteil vom 29. Juli 2010 hat die 5. Kammer des Truppendienstgerichts
Nord gegen den Soldaten wegen eines Dienstvergehens ein Beförderungsver-
bot für die Dauer von dreißig Monaten, verbunden mit einer Kürzung der
Dienstbezüge um ein Zwanzigstel für die Dauer von zehn Monaten verhängt.
Die Kammer hat festgestellt, dass der Soldat wie angeschuldigt nach der Rück-
kehr aus dem Kosovo ab dem 30. Juni 2002 bis zur 12. Kalenderwoche 2009
durchschnittlich einmal die Woche Cannabisprodukte in Form von „Joints“ kon-
sumiert und zuvor in Berlin am Bahnhof Zoologischer Garten erworben habe. Er
habe dabei gewusst, dass der Erwerb von Drogen strafrechtlich verfolgt werde
und ihm der Konsum innerhalb und außerhalb des Dienstes durch die ZDv 10/5
Nr. 404 verboten sei. Die Feststellungen beruhten auf den Angaben des Zeu-
gen N.. Dieser habe nach Vorhalt der Niederschrift über die Vernehmung des
Soldaten vom 20. März 2009, in der dieser sich geständig eingelassen habe,
glaubhaft die Richtigkeit der Wiedergabe der damaligen Aussage des Soldaten
bekundet. Es gebe keinen Grund, warum sich der Soldat wahrheitswidrig des
Drogenerwerbs und -konsums hätte bezichtigen sollen. Indizielle Bedeutung
habe auch das Ergebnis des Drogenschnelltests. Die Angaben des Zeugen N.
über das Geständnis des Soldaten seien zu Lasten des Soldaten verwertbar,
obwohl der Zeuge den Soldaten vor dieser Vernehmung nicht über ein Recht
auf Verteidigerkonsultation belehrt habe. Zum Zeitpunkt der Vernehmung habe
die Wehrdisziplinaranwaltschaft noch keine Vorermittlungen gegen den Sol-
daten geführt, so dass ein Recht auf Verteidigerkonsultation nicht bestanden
habe. Aussagen des Soldaten im Rahmen der Ermittlungen des Disziplinarvor-
gesetzten seien im gerichtlichen Disziplinarverfahren verwertbar, wie sich aus
einem Umkehrschluss aus § 32 Abs. 4 Satz 5 WDO, § 33 WDO und § 106 Abs.
2 Satz 3 und 4 WDO ergebe. Die Kammer habe keine Bedenken gegen die
Verfassungsmäßigkeit der genannten Regelungen.
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Durch den außerdienstlichen Betäubungsmittelerwerb und -konsum habe der
Soldat vorsätzlich gegen die außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht nach § 17
Abs. 2 Satz 2 SG verstoßen. Nach den Kriterien der § 58 Abs. 7, § 38 Abs. 1
WDO sei auf das ausgesprochene Beförderungsverbot im gesetzlichen Mittel-
maß zu erkennen, das mit einer Kürzung der Dienstbezüge zu verbinden sei,
um den Soldaten, der keine Aussicht habe, Hauptfeldwebel zu werden, erziehe-
risch zu erreichen. Deren Bemessung berücksichtige den Umstand, dass der
Soldat den Lebensunterhalt für eine fünfköpfige Gemeinschaft bestreite.
5. Gegen das ihm am 20. September 2010 zugestellte Urteil hat der Soldat am
18. Oktober 2010 Berufung mit dem Ziel eines Freispruchs eingelegt.
Er macht im Wesentlichen geltend, der Freispruch sei geboten, weil seine bis-
herigen Geständnisse nicht verwertet werden dürften und die weiteren Be-
weismittel für eine hinreichende Überzeugungsgewissheit über die Vorwürfe in
tatsächlicher Hinsicht nicht ausreichten. Er verweist auf seinen mehrfach erklär-
ten Widerspruch gegen die Verwertung und wiederholt diesen. Das Fehlen
eines Rechts auf Verteidigerkonsultation und der Belehrung hierüber im Verfah-
rensstadium vor der Aufnahme von Vorermittlungen verletze sein Grundrecht
auf ein faires Verfahren, das verfassungsrechtlich durch Art. 20 Abs. 3 i.V.m.
Art. 2 Abs. 1 GG und auf europäischer Ebene durch Art. 6 EMRK gewährleistet
sei. Er, der Soldat, widerspreche auch einer Vernehmung der Vertrauensper-
son über eine im Rahmen eines mit ihr geführten Gespräches abgegebene ge-
ständige Einlassung. Der Begriff „Vertrauensperson“, die grammatikalische und
systematische Auslegung und die Funktion der Vertrauensperson widersprä-
chen ihrer Vernehmung als Zeuge über die anvertraute Aussage. Dem stünden
der Rechtsgedanke des § 53 StPO ebenso entgegen wie das Grundrecht des
Soldaten auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren und die Gewährleistung des
Art. 6 EMRK.
Jedenfalls dürfe eine Kürzung der Dienstbezüge wegen § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO
nach der Einstellung des sachgleichen Strafverfahrens nach § 153 StPO nicht
verhängt werden. Eine Dienstpflichtverletzung liege auch aus Rechtsgründen
nicht vor. Ein Freispruch sei zudem geboten, weil das tatsächliche Ausmaß des
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Drogenkonsums nicht feststellbar sei. § 10 SG sei nicht anwendbar, wenn nie-
mand das außerdienstliche Dienstvergehen beobachtet habe. Der verhängten
Sanktion stünden auch § 17 Abs. 3 und 4 WDO jedenfalls für einen Teil des
angeschuldigten Zeitraums entgegen.
III
Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO form-
und fristgerecht eingelegte und damit zulässige Berufung ist unbegründet.
Das Rechtsmittel ist in vollem Umfang eingelegt worden. Der Senat hat daher
im Rahmen der Anschuldigung eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen,
diese rechtlich zu würdigen und unter Berücksichtigung des Verschlechterungs-
verbotes (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331 StPO) über die angemessene
Disziplinarmaßnahme zu befinden.
1. Zur Überzeugung des Senats steht nach der Beweisaufnahme fest, dass der
Soldat im Anschluss an seinen Auslandseinsatz im Kosovo im Jahre 2002 bis
unmittelbar vor dem 20. März 2009 in Kenntnis des entsprechenden Verbots
der ZDv 10/5 Nr. 404, über die er im März 2001 belehrt worden war, und damit
vorsätzlich regelmäßig außerdienstlich geringe Mengen Marihuana konsumiert
hat. Dagegen kann der Senat nicht mit hinreichender Überzeugungsgewissheit
feststellen, dass auch der in der Anschuldigungsschrift weiter erhobene Vorwurf
eines regelmäßigen Erwerbs von „Joints“ am Bahnhof Zoologischer Garten in
Berlin bewiesen ist.
a) Grundlage der Feststellungen des Senats zum Drogenkonsum des Soldaten
sind das Ergebnis des am 20. März 2009 durchgeführten Urintests in der durch
Verlesung zum Gegenstand der Berufungshauptverhandlung gemachten Erläu-
terung der Oberstabsärztin der Reserve ... S. vor dem Truppendienstgericht, die
Angaben der Vertrauensperson über den Inhalt eines Gesprächs mit dem Sol-
daten und die Angaben der Zeugin E..
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aa) Außer Betracht bleibt das Geständnis des Soldaten in der Vernehmung
durch den Disziplinarvorgesetzten vom 20. März 2009. Wegen eines Verwer-
tungsverbotes war es nicht zulässig, hierüber durch Zeugenvernehmung der
damaligen Vernehmungsperson Beweis zu erheben.
§ 106 Abs. 2 Satz 4 WDO erlaubt eine Verlesung von Niederschriften aus den
Ermittlungen des Disziplinarvorgesetzten dann, wenn die Hauptverhandlung
ohne die Anwesenheit des Soldaten stattfindet. Es handelt sich bei den Be-
stimmungen des § 106 Abs. 2 WDO aber um - über § 251 StPO hinausgehende
(vgl. § 106 Abs. 2 Satz 5 WDO) - Ausnahmen vom Unmittelbarkeitsgrundsatz
des § 250 Satz 1 StPO, § 91 Abs. 1 WDO (Dau, WDO, 5. Auflage 2009, § 106
Rn. 7) für den Sonderfall, dass der Soldat zur Hauptverhandlung nicht erschie-
nen ist, diese - etwa nach § 104 WDO - aber gleichwohl stattfinden kann. Als
Ausnahmeregelung ist die Norm eng auszulegen und keiner Analogie oder er-
weiternden Auslegung zugänglich. Aus ihr folgt daher im Umkehrschluss, dass
eine Verlesung unzulässig ist, wenn der Soldat - wie hier - in der Hauptverhand-
lung anwesend ist.
Dieses Verlesungsverbot darf nicht durch die Vernehmung der Vernehmungs-
person umgangen werden, wenn die Vernehmung ohne Einhaltung der im ge-
richtlichen Disziplinarverfahren geltenden Belehrungspflichten erfolgt ist, der
Soldat insbesondere nicht über das Recht auf Verteidigerkonsultation belehrt
worden war. Hier ist der Soldat bis zum 20. März 2009 nicht über sein Recht auf
Verteidigerkonsultation belehrt worden. Damit sind seine Aussagen an diesem
Tag im gerichtlichen Disziplinarverfahren nicht verwertbar, ohne dass dies al-
lerdings ihrer Verwertung im Verfahren zur Verhängung einer einfachen Diszi-
plinarmaßnahme durch den Disziplinarvorgesetzten entgegenstünde.
Das Recht auf ein faires Verfahren als eine Ausprägung des Rechtsstaatsprin-
zips, das in der Verfassung nur zum Teil näher konkretisiert ist, enthält keine im
Einzelnen bestimmten Gebote und Verbote; es bedarf vielmehr der Konkretisie-
rung je nach den sachlichen Gegebenheiten. Dabei ist es grundsätzlich Sache
des Gesetzgebers, zwischen möglichen Alternativen bei der normativen Kon-
kretisierung eines Verfassungsgrundsatzes zu wählen (vgl. BVerfG, 2. Senat, 4.
Kammer, Beschluss vom 14. Juni 2000 - 2 BvR 993/94 - ZBR 2001, 208 ff. =
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juris Rn. 5). Für das gerichtliche Disziplinarverfahren nach dem Dritten Ab-
schnitt des Zweiten Teils der Wehrdisziplinarordnung gibt § 90 Abs. 1 Satz 1
WDO ein Recht auf Verteidigerkonsultation. § 97 Abs. 2 Satz 5, § 92 Abs. 2
WDO regeln korrespondierend Belehrungspflichten. Damit wird das Grundrecht
auf ein rechtsstaatlich faires Verfahren für das gerichtliche Disziplinarverfahren
einfachrechtlich ausgestaltet und konkretisiert. Es erhält dadurch für dieses Ver-
fahren einen anderen Inhalt als für das Verfahren zur Verhängung einer einfa-
chen Disziplinarmaßnahme durch den Disziplinarvorgesetzten.
Dieser gesetzgeberischen Entscheidung für eine bestimmte Ausgestaltung des
Verfassungsgrundsatzes eines fairen Verfahrens im Wehrdisziplinarverfahren
ist dadurch Rechnung zu tragen, dass im gerichtlichen Disziplinarverfahren nur
die Ergebnisse der Ermittlungen des Disziplinarvorgesetzten aus dem Verfah-
ren nach dem Zweiten Abschnitt des Zweiten Teils der Wehrdisziplinarordnung
ohne weiteres verwertbar sind, die unter Beachtung der Vorschriften zustande
gekommen sind, die der Gesetzgeber für das gerichtliche Disziplinarverfahren
zur Wahrung der Verfahrensrechte des Soldaten vorgesehen hat. Denn nur so
kann der in § 15 Abs. 1 Satz 1 WDO angelegten Unterscheidung der Verfah-
rensarten und ihrer im Hinblick auf die Rechte des betroffenen Soldaten unter-
schiedlichen Ausgestaltung Rechnung getragen und der Gefahr einer Aushöh-
lung der gesetzgeberischen Entscheidung für die stärkere verfahrensrechtliche
Stellung des Soldaten im gerichtlichen Disziplinarverfahren vorgebeugt werden.
Damit wird nämlich verhindert, dass das Verfahren nach den §§ 22 ff. WDO
zum regelmäßigen „Vorverfahren“ vor der Aufnahme von Vorermittlungen ge-
macht wird, in dem die Ermittlungspersonen ohne die ihre Möglichkeiten be-
schränkenden, rechtsstaatlichen Sicherungsmechanismen des gerichtlichen
Disziplinarverfahrens Beweise sichern.
Die normsystematischen Erwägungen der Vorinstanz überzeugen nicht:
Der Umkehrschluss aus § 32 Abs. 4 Satz 5 WDO greift schon deshalb nicht
durch, weil Beweisverwertungsverbote nicht abschließend einfachgesetzlich
geregelt sind. Außerdem handelt es sich um eine Vorschrift aus dem Zweiten
Abschnitt des Zweiten Teils der WDO. Hätte sie Bedeutung über das Verfahren
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zur Verhängung einfacher Disziplinarmaßnahmen hinaus, müsste sie systema-
tisch in den Allgemeinen Bestimmungen des Ersten Abschnitts stehen.
Dasselbe gilt für den Hinweis auf § 33 Abs. 1 Satz 2 WDO. Auch dieser Vor-
schrift ist keine allgemeine Bestimmung über die grundsätzliche Verwertbarkeit
von Ergebnissen eines Verfahrens in einem anderen zu entnehmen. Auch sie
ist Teil des Zweiten Abschnitts des Zweiten Teils der WDO. Die in ihr vorgese-
hene Zweckbestimmung mag den Ermittlungsergebnissen Bedeutung für die
Einleitungsbehörde beimessen. Die Vorschrift sagt jedoch nichts über ihre Be-
deutung für das Gericht. Wegen § 15 Abs. 1 Satz 2 WDO kommt es aber maß-
geblich darauf an, ob den Ergebnissen für die gerichtliche Entscheidung Bedeu-
tung zukommt.
Wie ausgeführt enthält § 106 Abs. 2 Satz 4 WDO keinen über den dort als Aus-
nahme geregelten Sonderfall hinausreichenden allgemeinen Rechtsgedanken.
Dass im Verfahren der Verhängung einer einfachen Disziplinarmaßnahme we-
gen der systematischen Stellung des § 90 Abs. 1 Satz 1 WDO im Dritten Ab-
schnitt des Zweiten Teils der WDO kein Recht auf Verteidigerkonsultation be-
steht, hält das auf Befehlsautorität des Disziplinarvorgesetzten und Gehor-
samsbereitschaft des Untergebenen gegründete Vertrauensverhältnis frei von
Störungen durch ein Dazwischentreten Dritter (vgl. Beschluss vom 19. März
1976 - BVerwG 2 WDB 1.76 - BVerwGE 53, 146 <157 ff.>). Für die Erreichung
dieses Zieles ist es jedoch nicht geboten, legitime Erleichterungen bei der Aus-
übung der Disziplinargewalt des Vorgesetzten auch den über die Verhängung
gerichtlicher Disziplinarmaßnahmen entscheidenden Wehrdienstgerichten zu-
gutekommen zu lassen. Vor diesem Hintergrund kommt es auch nicht darauf
an, ob es pflichtwidrig gewesen war, nicht bereits vor der geständigen Einlas-
sung des Soldaten am 20. März 2009 die Ermittlungen an die Wehrdisziplinar-
anwaltschaft abzugeben oder Vorermittlungen aufzunehmen. Das Verwer-
tungsverbot gründet nicht auf einem Belehrungsfehler oder einer Umgehung
von Belehrungspflichten durch eine verzögerte Aufnahme von Vorermittlungen.
bb) Nicht berücksichtigt wird auch das bereits vom Truppendienstgericht zu
Recht nicht einbezogene Geständnis des Soldaten in der Vernehmung durch
den Vertreter des Kompaniechefs vom 22. April 2009. Ein Beweisverwertungs-
34
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- 15 -
verbot steht auch der Zulässigkeit einer Beweiserhebung hierüber durch Zeu-
genvernehmung der Vernehmungsperson entgegen.
Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hatte am 21. April 2009 Vorermittlungen auf-
genommen. Von diesem Zeitpunkt an bestand keine Wahrheitspflicht aus § 32
Abs. 4 Satz 4 WDO und der Soldat wäre nach § 92 Abs. 2, § 97 Abs. 2 Satz 5
WDO über das Recht auf Verteidigerkonsultation zu belehren gewesen.
Der Soldat ist durch die Vernehmungsperson am 22. April 2009 nur auf die
Wahrheitspflicht hingewiesen, vor der Vernehmung aber nicht über das Recht
auf Verteidigerkonsultation belehrt worden. Die Verteidiger des Soldaten haben
schon vor dem Truppendienstgericht bis zu dem in § 257 StPO bestimmten
Zeitpunkt und auch in der Berufungshauptverhandlung vor der Beweisaufnah-
me der Verwertung des Inhalts seiner ohne Belehrung über das Recht auf Ver-
teidigerkonsultation zustande gekommenen Aussage widersprochen. Damit ist
diese Aussage wegen eines Belehrungsfehlers nicht verwertbar (vgl. Urteil vom
16. Mai 2012 - BVerwG 2 WD 8.11 - und BGH, Beschluss vom 27. Februar
1992 - 5 StR 190/91 - BGHSt 38, 214 <218, 225 f.
>
= juris Rn. 12, 26 f.).
cc) Verwertbar ist dagegen entgegen der Rechtsauffassung der Verteidiger des
Soldaten seine geständige Einlassung im Gespräch mit der Vertrauensperson
vor deren Anhörung am 11. Mai 2009. Diese kann durch Vernehmung der Ver-
trauensperson als Zeugen über den Inhalt dieses Gesprächs zum Gegenstand
der Berufungshauptverhandlung gemacht werden (vgl. Wolf/Höges, Soldaten-
beteiligungsgesetz, § 8 Rn. 8; Lingens, in: NZWehrr 2000, 151 ff.; von Stein-
Lausnitz/Poretschkin, in: NZWehrr 2010, 73 ff.; Dechmann, in: UBWV 2011,
290 ff.; vgl. für das Betriebsverfassungsrecht und den Strafprozess auch: Fa-
ber, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, BPersVG, § 10 Rn.
63, 66, 67; Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 11. Aufl. 2008, § 10 Rn. 14, 16; Richar-
di/ Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 3. Aufl. 2008, § 10 Rn. 31).
aaa) Der Zeugenvernehmung der Vertrauensperson steht ein Zeugnis- oder
Auskunftsverweigerungsrecht nicht entgegen, zumal die Vertrauensperson von
einem solchen Recht auch gar nicht Gebrauch gemacht hat.
36
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- 16 -
Ein Zeugnisverweigerungsrecht der Vertrauensperson ist nicht aus § 91 Abs. 1
WDO i.V.m. § 53 StPO in analoger Anwendung oder dem Rechtsgedanken die-
ser Normen herzuleiten.
Vertrauenspersonen fallen nicht unter den Katalog des § 53 StPO und sind
auch keine Berufshelfer im Sinne von § 53a StPO (Dechmann, a.a.O. S. 291;
Lingens, a.a.O. S. 151; von Stein-Lausnitz/Poretschkin, a.a.O. S. 75). Der Kata-
log ist nicht erweiternd auf andere zur Verschwiegenheit verpflichtete Berufs-
gruppen auszudehnen (Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 55. Aufl. 2012, §
53 StPO Rn. 2 m.w.N. zur Rspr), insbesondere nicht auf Personal- und Be-
triebsräte (Ignor/Bertheau, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2008, § 53
StPO Rn. 4 m.w.N. zur Rspr). Dies ist verfassungsrechtlich auch nicht zu bean-
standen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Januar 1979 - 2 BvR 995/78 - NJW
1979, 1286 für Betriebsräte und 3. Kammer des 2. Senats, Beschluss vom 31.
Mai 1988 - 2 BvR 367/88 - NStZ 1988, 418 und juris mit Hinweis auf BVerfGE
33, 367 <376 ff.> und auf BVerfGE 44, 353 <378>). Es gibt keinen sachlichen
Grund, Vertrauenspersonen von Soldaten besserzustellen als Personal- oder
Betriebsräte.
§ 91 Abs. 1 WDO i.V.m. § 54 StPO gibt der Vertrauensperson auch dann kein
Zeugnisverweigerungsrecht, wenn der Soldat ihr keine Aussagegenehmigung
erteilt (vgl. für Personalräte: LG Magdeburg, Beschluss vom 18. Juni 2008 - 21
Qs 44b/08 - juris, a.A.: LG München I, Beschluss vom 2. Juli 1985 - 15 Qs
13/85 - PersV 1986, 63; Gronimus, Die Beteiligungsrechte der Vertrauensper-
sonen in der Bundeswehr, 6. Auflage 2009, § 8 SBG Rn. 10). § 54 StPO sichert
prozessual die dienstrechtliche Amtsverschwiegenheit, nicht die personalvertre-
tungsrechtliche Verschwiegenheitspflicht (Richardi/Dörner/Weber, a.a.O. § 10
BPersVG Rn. 28; Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, a.a.O. §
10 BPersVG Rn. 63; Altvater/Baden/Kröll/Lemcke/Peiseler, BPersVG, 7. Aufl.
2011, § 10 BPersVG Rn. 22; Baden, in: PersR 2002, 431), und daher in Bezug
auf Vertrauenspersonen nur die Pflicht nach § 14 SG, nicht die nach § 8 SBG.
Die wegen der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit nach § 14 SG bestehende
Aussagegenehmigung für Aussagen vor den Wehrdienstgerichten ist nach ZDv
14/3 B 166 Nr. 4 grundsätzlich erteilt (Scherer/Alff/Poretschkin, Soldatengesetz,
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8. Aufl. 2008, § 14 Rn. 9; Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 2. Aufl 2010, §
14 Rn. 15).
Ein Aussageverweigerungsrecht nach § 91 Abs. 1 WDO i.V.m. § 55 StPO greift
nur ein, wenn sich der Zeuge durch eine wahrheitsgemäße Aussage der Gefahr
aussetzen würde, wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit verfolgt zu
werden, die er bereits vor seiner Zeugenaussage begangen hat (BGH, Urteil
vom 15. Dezember 2005 - 3 StR 281/04 - BGHSt 50, 318 <322> = juris Rn. 10).
Im Hinblick auf § 203 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, § 353b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB be-
steht ein Aussageverweigerungsrecht nicht, weil die Aussagepflicht aus § 91
Abs. 1 WDO i.V.m. § 48 Abs. 1 StPO das Tatbestandsmerkmal des unbefugten
Offenbarens ausschließt oder einen Rechtfertigungsgrund begründet (von
Stein-Lausnitz/Poretschkin, a.a.O. S. 77; Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/
Rehak/Faber, a.a.O. § 10 BPersVG Rn. 67; Richardi/Dörner, § 10 BPersVG Rn.
31; Fischer, StGB, 59. Aufl. 2012, § 203 StGB Rn. 39, § 353b StGB Rn. 12).
bbb) § 91 Abs. 1 WDO i.V.m. § 136a StPO steht der Vernehmung der Vertrau-
ensperson als Zeugen ebenfalls nicht entgegen.
Es kann dahinstehen, ob der Vernehmung im Sinne des § 136a StPO das Ge-
spräch zwischen dem Soldaten und der Vertrauensperson gleichzustellen ist.
Denn es liegt jedenfalls keine verbotene Täuschung vor. Die Norm erfasst nur
solche Täuschungshandlungen, die in einer der Misshandlung, Ermüdung, dem
körperlichen Eingriff, der Verabreichung von Mitteln oder Quälerei vergleichba-
ren Weise auf die freie Willensentschließung und -betätigung einwirken (BGH,
Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 13. Mai 1996 - GSSt 1/96 -
BGHSt 42, 139 <149> = juris Rn. 30, Urteil vom 26. Juli 2007 - 3 StR 104/07 -
BGHSt 52, 11 Rn. 17, Beschluss vom 31. März 2011 - 3 StR 400/10 - NStZ
2011, 596 Rn. 10).
Eine derartige Täuschungshandlung liegt nicht darin, dass der Vertreter des
Kompaniechefs den Soldaten vor dessen Gespräch mit der Vertrauensperson
aufgefordert hatte, dieses Gespräch zu suchen.
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- 18 -
Der Senat ist überzeugt, dass zu keinem Zeitpunkt seitens der Vernehmungs-
personen die Absicht bestand, den Soldaten zu einem gerichtsverwertbaren
Geständnis gegenüber der Vertrauensperson zu bewegen oder diesen über die
Verwertbarkeit seiner Angaben im Rahmen dieses Gesprächs zu täuschen. Wie
der Zeuge Oberleutnant R. glaubhaft bekundet hat, war ihm die Möglichkeit, die
Vertrauensperson als Zeugen zu vernehmen, gar nicht bewusst. Er hatte im
Übrigen während des Ermittlungsverfahrens aus seiner Perspektive auch kei-
nen Anlass daran zu zweifeln, dass bereits durch die geständigen Einlassungen
des Soldaten bei den Vernehmungen und das Testergebnis ausreichende Be-
weismöglichkeiten zur Verfügung standen. Nichts anderes gilt für den Kompa-
niechef selbst. Selbst wenn dieser der Vertrauensperson den Befehl erteilt ha-
ben sollte, das Gespräch mit dem Soldaten zu suchen, hat er damit nicht - erst
recht nicht irreführend - auf die Entschließungsfreiheit des Soldaten eingewirkt.
Der Zeuge Oberleutnant R. hat plausibel erläutert, dass er den Rat, die Ver-
trauensperson aufzusuchen, erteilt hat, um dem Soldaten in seinem Interesse
Gelegenheit zu geben, die Vertrauensperson zu einer Äußerung in seinem Sin-
ne zu bewegen. Der Soldat habe ein Recht, die Vertrauensperson selbst ins
Bild zu setzen. Dieser Rat ist nach den Angaben des Zeugen erteilt worden,
nachdem der Soldat die Frage nach dem Widerspruch gegen die Beteiligung
der Vertrauensperson im Disziplinarverfahren verneint hatte.
Mit diesem Rat wird nicht darüber getäuscht, dass die Äußerungen gegenüber
der Vertrauensperson nicht vertraulich bleiben. Denn es wird nicht verschleiert,
dass die Beteiligung der Vertrauensperson am gerichtlichen Disziplinarverfah-
ren entsprechend § 27 Abs. 2 SBG in Rede steht. Diese besteht in einer nach §
27 Abs. 4 SBG schriftlich zu dokumentierenden Stellungnahme der Vertrauens-
person gegenüber der Einleitungsbehörde und bleibt damit ihrem Zweck nach
nicht auf das Verhältnis zwischen dem Soldaten und der Vertrauensperson be-
schränkt. Gerade durch den Rat des Vertreters des Kompaniechefs, eine Mög-
lichkeit zur Einflussnahme auf die Vertrauensperson zu nutzen, wird auch deut-
lich, dass die Vertrauensperson im Verfahren nach § 27 SBG nicht automatisch
„Verteidiger“ des Kameraden ist. Wäre sie dies, so könnte der Soldat nämlich
ohne weiteres damit rechnen, dass sich die Vertrauensperson in seinem Sinne
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äußert, ohne dass es in seinem Interesse nötig wäre, sie - wie angeraten - dazu
erst zu bewegen. Der dem Soldaten von Oberleutnant R. erteilte Hinweis
täuschte ihn nicht, weil er ihn in Übereinstimmung mit der Rechtslage darauf
hinwies, dass das Gespräch mit der Vertrauensperson die Möglichkeit darstell-
te, dieser den Sachverhalt aus seiner Sicht darzustellen, und so auf ihre Stel-
lungnahme in seinem Sinne Einfluss zu nehmen. Über die Möglichkeit, die Ge-
sprächsinhalte in das gerichtliche Verfahren einzubringen, ist damit gar nichts
und so auch nichts Falsches ausgesagt.
ccc) Der Vernehmung der Vertrauensperson steht auch § 8 SBG nicht ent-
gegen.
Die Norm enthält keine spezielle Regelung der Zeugenpflicht von Vertrauens-
personen, die als normhierarchisch gleichrangige Regelung gegenüber der
Strafprozessordnung im selben Regelungsbereich Vorrang genießen würde
(anders wohl Baden, in: PersR 2002, 432 für § 10 BPersVG). Wie sich aus § 23
Abs. 4 und 5 BDSG ergibt, differenziert der Gesetzgeber zwischen dem Recht
„das Zeugnis zu verweigern“ und der Verpflichtung, die Verschwiegenheit zu
bewahren, auch dort, wo er außerhalb der Strafprozessordnung die Pflichten
eines Zeugen gegenüber dem Gericht in den Blick nimmt. Vom Recht, ein
Zeugnis zu verweigern, ist in § 8 SBG nicht die Rede.
Dass § 8 SBG Rechte gegenüber dem Gericht nicht im Blick hat, ergibt sich
auch aus der für das Soldatenbeteiligungsgesetz in Anspruch genommenen
Gesetzgebungskompetenz: Der - von den Verteidigern selbst angeführte - Ge-
setzentwurf der Bundesregierung nimmt allein die ausschließliche Gesetzge-
bungskompetenz des Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 GG („Angelegenheit der Verteidi-
gung“) in Bezug (BTDrucks 11/7323 S. 16). Hätte der Gesetzgeber speziellere
Zeugenpflichten bzw. Ausnahmen von den staatsbürgerlichen Pflichten jedes
Zeugen (§ 48 Abs. 1 StPO) regeln wollen, hätte es sich dagegen um eine Rege-
lung des gerichtlichen Verfahrens gehandelt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.
November 1973 - 2 BvL 42/71 - BVerfGE 36, 193 Leitsatz), deren Kompetenz-
grundlage in Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG enthalten ist.
„Dritter“ im Sinne des § 8 SBG sind solche Personen, die keine Aufgaben oder
Befugnisse nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz wahrnehmen (Altva-
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- 20 -
ter/Baden/Kröll/Lemcke/Peiseler, a.a.O. § 8 SBG Rn. 3; Gronimus, a.a.O. § 8
SBG Rn. 9). Im Rahmen einer Anhörung der Vertrauensperson nach § 27 SBG
ist der Disziplinarvorgesetzte ebenso wenig wie die Einleitungsbehörde Dritter.
Da Rechte und Pflichten gegenüber dem Gericht nicht Regelungsgegenstand
der Normen des Soldatenbeteiligungsgesetzes sind, kann auch das Gericht
nicht „Dritter“ im Sinne der Norm sein.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Begriff „Vertrauensperson“. Der
Begriff bringt zum Ausdruck, dass es sich um Personalvertreter der Gruppe der
Soldaten handelt, die ihr Amt einer Wahl verdanken (§ 2 SBG) und deren Auf-
gabe es ist, die Interessen der Wählergruppe im Rahmen ihrer unterschiedli-
chen Zuständigkeiten zu vertreten. Diese Wahl ist Ausdruck des Vertrauens,
das eine Mehrheit der Gruppenzugehörigen ihren gewählten Vertretern ent-
gegenbringt. Dieses Vertrauen wie auch die Funktion als Interessenvertreter
einzelner Gruppen von Soldaten kommt in der Bezeichnung „Vertrauensperson“
zum Ausdruck. Da die Interessen des Kameradenkreises der Wählergruppe
und des einzelnen Soldaten sich hinsichtlich der Einleitung eines gerichtlichen
Disziplinarverfahrens unterscheiden können, impliziert der Begriff nicht, dass
beschuldigte Soldaten uneingeschränkt auf die Verschwiegenheit der verfah-
rensbeteiligten Vertrauensperson vertrauen können.
Der Hinweis der Verteidiger auf die Funktion der Vertrauensperson überzeugt
nicht, weil er die verschiedenartigen Aufgaben der Vertrauensperson nicht an-
gemessen differenziert betrachtet. Insbesondere steht die Rolle der Vertrau-
ensperson im Rahmen des § 31 SBG oder ein Mitbestimmungsrecht nach § 25
SBG gar nicht in Rede. Die Geschäftsführung der Vertrauensperson im Sinne
von § 6 SBG wird durch die Zeugenaussage nicht tangiert. Hier geht es allein
um ihre Funktion im Rahmen eines Disziplinarverfahrens nach § 27 Abs. 2
SBG, in dem die Vertrauensperson unabhängig agiert. In diesem Verfahren
steht die Vertrauensperson nicht auf der Seite des beschuldigten Soldaten. Ihre
Stellungnahme soll in die Entscheidung der Einleitungsbehörde einfließen und
dieser die „Kameradensicht“ auf die Frage nach der Einleitung eines gerichtli-
chen Disziplinarverfahrens vermitteln. Ihre Anhörung gehört grundsätzlich nicht
in den Bereich der Ermittlungen zur Sache, sondern dient - sowohl im Interesse
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des Soldaten als auch zur Objektivierung des Verfahrens (vgl. ZDv 10/2 Nr.
236) - lediglich der Vorbereitung der Ermessensentscheidung der Einleitungs-
behörde nach § 15 Abs. 2 WDO, ob die Einleitung eines disziplinargerichtlichen
Verfahrens gegen den betroffenen Soldaten opportun ist (Urteil vom 8. Dezem-
ber 2010 - BVerwG 2 WD 24.09 - BVerwGE 138, 263 = Buchholz 449.7 § 27
SBG Nr. 4, jeweils Rn. 16 m.w.N.). Der Soldat kann daher nicht darauf vertrau-
en, dass die Vertrauensperson seine Sicht der Dinge vertritt oder in seinem In-
teresse gegen die Einleitung spricht. Er muss vielmehr damit rechnen, dass aus
der Sicht seiner Kameraden auch unter Berücksichtigung seiner Einlassungen
die Einleitung vorgeschlagen oder ihr zumindest nicht entgegengetreten wird.
Dann kann er aber auch nicht darauf vertrauen, dass die Vertrauensperson den
Inhalt des Gesprächs, der Grundlage ihrer Stellungnahme ist, für sich behält. Er
ist insoweit auch deshalb nicht schutzbedürftig, weil es wegen des Wider-
spruchsrechts allein in seiner Hand liegt, ob die Vertrauensperson überhaupt im
Verfahren beteiligt wird.
§ 8 SGB gibt kein Recht zum nachträglichen Widerspruch, das einer Zeugen-
vernehmung entgegenstehen könnte: Nach der Systematik des § 27 Abs. 2
SBG ist dort nur ein Widerspruch gegen die Anhörung der Vertrauensperson
vor der Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens ermöglicht. Da der
Widerspruch der Verhinderung der Beteiligung der Vertrauensperson vor Einlei-
tung dient, läuft er ins Leere, wenn sowohl die Beteiligung als auch die Einlei-
tungsentscheidung - wie hier - bereits erfolgt sind. Wenn schon die Beteiligung
der Vertrauensperson trotz eines Widerspruchs keinen schweren Verfahrens-
mangel begründet (vgl. Urteil vom 16. Dezember 2010 - BVerwG 2 WD 43.09 -
NZWehrr 2012, 122), dann kann dies auch und erst recht nicht für den „nach-
geholten“ Widerspruch gelten. Anderenfalls hätte es der Soldat in der Hand,
das Verfahren gegen ihn selbst nachträglich zu Fall zu bringen, indem er den
unterlassenen Widerspruch nachholt. Ein Widerspruchsrecht gegen die Zeu-
genvernehmung der Vertrauensperson in einer Hauptverhandlung ist in § 8
SBG schon deshalb nicht geregelt, weil es sich nicht um eine Regelung des
Prozessrechts handelt.
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Der Hinweis der Verteidiger auf die Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage
für die Anhörung der Vertrauensperson als Zeuge wegen des damit verbunde-
nen Eingriffs in Grundrechte des Soldaten verkennt, dass diese in § 48 Abs. 1
StPO seit 2009 besteht und auch davor als allgemeine staatsbürgerliche Pflicht
anerkannt war. Der Gesetzgeber hat sich mit § 27 Abs. 2 SBG nicht gegen eine
Zeugenvernehmung der Vertrauensperson entschieden, da er dort nicht das
gerichtliche Verfahren geregelt hat. Dass die Vertrauensperson vor Einleitung
des gerichtlichen Disziplinarverfahrens anzuhören ist, sagt gar nichts darüber
aus, ob sie nach Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens in einer
Hauptverhandlung Zeuge sein kann. Da ein Beweiserhebungs- und -
verwertungsverbot die Beweismöglichkeiten zur Erhärtung oder Widerlegung
des Verdachtes strafbarer Handlungen einschränkt und so die Findung einer
materiell-richtigen Entscheidung beeinträchtigt, stellt es im Übrigen von Verfas-
sungs wegen die begründungsbedürftige Ausnahme dar (BVerfG, Kammerbe-
schluss vom 15. Oktober 2009 - 2 BvR 2438/08 - NJW 2010, 287 Rn. 7 =
BVerfGK 16, 299, jeweils m.w.N.).
Der Senat teilt im Übrigen die Befürchtung der Verteidiger nicht, die Vertrau-
ensperson könne ihre Funktion nicht mehr erfüllen, wenn sie als Zeuge vor Ge-
richt über ein Gespräch zur Vorbereitung ihrer Stellungnahme im gerichtlichen
Disziplinarverfahren aussagen müsse. Der Gesetzgeber hat durch das Wider-
spruchsrecht dem betroffenen Soldaten die Entscheidung über die Beteiligung
der Vertrauensperson am gerichtlichen Disziplinarverfahren übertragen. Die
Folgen einer Nutzung dieses Rechts hat er damit in Kauf genommen, ohne hie-
rin eine Gefährdung der Institution der Vertrauensperson zu sehen. Eine Ge-
fährdung der Institution liegt auch fern, weil die Vertrauensperson umfangreiche
und wichtige Aufgaben auch außerhalb des gerichtlichen Disziplinarverfahrens
hat.
ddd) Ein Beweisverbot folgt auch nicht unmittelbar aus Verfassungsrecht.
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aaaa) Durch die Beweiserhebung und -verwertung wird auch im Hinblick auf die
Eigenart des Beweisthemas nicht unverhältnismäßig in das Allgemeine Persön-
lichkeitsrecht des Soldaten eingegriffen.
Greift die Zeugenvernehmung in den grundrechtlich geschützten Bereich der
privaten Lebensgestaltung ein, ist der Schutz der Persönlichkeitssphäre unter
Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes mit dem Interesse der Allge-
meinheit an der Aufklärung des Beweisgegenstandes abzuwägen (vgl. BVerfG,
Beschlüsse vom 19. Juli 1972 - 2 BvL 7/71 - BVerfGE 33, 367 <374 f.> und vom
1. Oktober 1987 - 2 BvR 1165/86 - BVerfGE 76, 363 <388> m.w.N. und Be-
schluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 31. Mai 1988 - 2 BvR 367/88 -
NStZ 1988, 418). Allerdings kann eine Begrenzung des Zeugniszwanges nicht
schon aus typischen Aspekten des in Rede stehenden Berufsbildes und abs-
trakten Gefahren für die von den Berufsträgern verfolgten Interessen folgen;
vielmehr ist eine am Einzelfall orientierte Abwägung notwendig (BVerfG, Kam-
merbeschluss vom 31. Mai 1988 - a.a.O.).
Hiernach greift zunächst die Berufung auf solche Aspekte, die typischerweise
mit der Rolle der Vertrauensperson verbunden sind, nicht durch. Eine nur aus-
nahmsweise und im Einzelfall nach Güterabwägung mögliche Durchbrechung
der Zeugenpflicht kann nicht mit Gesichtspunkten begründet werden, die re-
gelmäßig für jede im Rahmen des § 27 SBG beteiligte Vertrauensperson gelten.
Im Einzelfall überwiegt das öffentliche Interesse an der Verfolgung der legitimen
Ziele des Disziplinarverfahrens: Der absolut unantastbare Bereich privater Le-
bensgestaltung ist schon deshalb nicht betroffen, weil dieser zwangsläufig ver-
lassen wird, wenn der Einzelne sich einem anderen freiwillig mitteilt (BVerfG,
Beschluss vom 19. Juli 1972 a.a.O. S. 377). Wie weiter unten im Einzelnen
dargelegt, gewährleistet das Widerspruchsrecht nach § 27 Abs. 2 SBG die
Freiwilligkeit der Entscheidung des Soldaten für ein Gespräch mit der Vertrau-
ensperson. Um ein Bagatelldelikt handelt es sich nicht, weil ein gewichtiges
Dienstvergehen in Rede steht, das angemessen in der Regel mindestens mit
einem Beförderungsverbot geahndet wird. Dass das sachgleiche Strafverfahren
durch eine Einstellung nach § 153 Abs. 2 StPO beendet wurde, sagt wegen der
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unterschiedlichen Zwecke von Straf- und Disziplinarverfahren nichts über das
Gewicht der Dienstpflichtverletzung aus. Andere Aufklärungsmöglichkeiten als
den Rückgriff auf ein Geständnis sind hier nicht mehr vorhanden; die Möglich-
keiten des Zeugenbeweises über Tatzeugen sind ausgeschöpft, ohne zu ein-
deutigen Feststellungen zu führen. Die aufzuklärende Frage betrifft den Kern
der Schuldfrage und die Grundlage der Bemessungsentscheidung, ist also für
den Ausgang des Verfahrens von essenzieller Bedeutung. Der durch die Ver-
nehmung der Vertrauensperson bewirkte Eingriff in die Privatsphäre ist von ge-
ringer Intensität, weil er in nichtöffentlicher Sitzung erfolgt.
bbbb) Durch die Beweiserhebung und -verwertung wird auch nicht unverhält-
nismäßig in das Grundrecht auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren eingegrif-
fen. Die Aufforderung, das Gespräch mit der Vertrauensperson zu suchen, und
der Rat, mit dieser zu sprechen, überschreiten rechtsstaatliche Grenzen nicht.
Unerheblich ist, ob der Zeuge Major N. der Vertrauensperson einen Befehl er-
teilt hat, das Gespräch mit dem Soldaten zu suchen. Denn durch einen Befehl
gegenüber der Vertrauensperson wird nicht auf die Willensfreiheit des Soldaten,
mit der Vertrauensperson zu sprechen oder nicht, eingewirkt.
Der Zeuge Oberleutnant R. hat eingeräumt, dass er sowohl die Vertrauensper-
son als auch den Soldaten aufgefordert hatte, das Gespräch zu suchen, nach-
dem ein Widerspruch gegen die Beteiligung der Vertrauensperson nicht erklärt
worden war. Er hat dem Soldaten erläutert, dass dieses Gespräch in seinem
Interesse liegt, weil er so die Vertrauensperson dazu bewegen kann, sich in
seinem Sinne zu äußern.
(1) Durch die Äußerungen von Oberleutnant R. wurde kein Schweigerecht
unterlaufen und ein hiervon Gebrauch machender Soldat nicht unter Ausnut-
zung eines Vertrauensverhältnisses zu einer geständigen Einlassung verleitet
(BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 - 3 StR 104/07 - BGHSt 52, 11 Rn. 34 f. = juris
LS und Rn. 34 f.). Vielmehr sind die entsprechenden Äußerungen der Verneh-
mungspersonen erfolgt, nachdem sich der Soldat im Ermittlungsverfahren be-
reits mehrfach umfangreich geständig eingelassen hatte und bevor sein Vertei-
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diger einer Verwertung dieser Geständnisse unter Hinweis auf rechtliche Be-
denken widersprach. Für die Vernehmungspersonen bestand mithin kein An-
lass, an der Verwertbarkeit des vorliegenden Geständnisses zu zweifeln und
ein zusätzliches Beweismittel zu schaffen.
(2) Auch bei einer Gesamtbetrachtung der konkreten Situation des Soldaten
liegt keine rechtsstaatlich bedenkliche Einflussnahme auf die Willensfreiheit des
Soldaten, sich der Vertrauensperson gegenüber zu offenbaren, vor (vgl. BGH,
Urteil vom 29. April 2009 - 1 StR 701/08 - BGHSt 53, 294 Rn. 39). Denn der
Gegenstand des Gesprächs war offen auf die Einbringung in das Verfahren hin
angelegt und der Soldat konnte sich frei entscheiden, ob er mit der Vertrauens-
person sprechen wollte oder nicht.
Das Prozessrecht muss auch aus übergeordneten rechtsstaatlichen Gründen
einem Beschuldigten nicht das allgemeine Risiko abnehmen, aufgrund von An-
gaben überführt zu werden, die er einem anderen im Vertrauen auf dessen
Verschwiegenheit gemacht hat (vgl. BGH, Großer Senat für Strafsachen, Be-
schluss vom 13. Mai 1996 - GSSt 1/96 - BGHSt 42, 139 <156> = juris Rn. 54).
Dies gilt hier umso mehr, als die Beteiligung der Vertrauensperson im Rahmen
des § 27 Abs. 2 SBG erfolgte. Damit diente das Gespräch zwischen dem Sol-
daten und der Vertrauensperson der Vorbereitung der Stellungnahme der Ver-
trauensperson gegenüber der Einleitungsbehörde. Es war deshalb auf die Ein-
bringung in das Verfahren hin angelegt. Es gab daher für den Soldaten keinen
Grund, darauf zu vertrauen, der Inhalt des Gesprächs könnte vertraulich blei-
ben. Es wurde auch kein entsprechender Anschein erweckt. Hierüber ist der
Soldat nicht getäuscht oder falsch informiert worden.
Er ist mehrfach nach einem Widerspruch gegen die Beteiligung der Vertrauens-
person gefragt worden und wusste deshalb um dieses Recht, das die Freiwillig-
keit seines Gesprächs mit der Vertrauensperson sichert und es von den Ver-
nehmungen zur Sache im Rahmen des Ermittlungsverfahrens unterscheidet,
denen sich der Soldat nicht entziehen kann. Weder die Empfehlung, mit der
Vertrauensperson zu reden, noch eine unterbliebene Belehrung schließen die
Freiwilligkeit dieser Entscheidung hier aus:
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Macht ein Soldat von seinem Widerspruchsrecht keinen Gebrauch, entspricht
die Empfehlung, das Gespräch mit der Vertrauensperson zu suchen, seinen
wohlverstandenen Interessen. Denn auf diese Weise erhält der Soldat die Ge-
legenheit, seinerseits Einfluss auf die Stellungnahme der Vertrauensperson zu
nehmen, die er durch das Unterlassen des Widerspruchs ermöglicht hat. Was
er dieser mitteilt, bleibt ihm überlassen. Er kann ihr sowohl Informationen zum
Sachverhalt geben, als auch auf für ihn sprechende persönliche Umstände hin-
weisen. Eine rechtsstaatlich nicht hinnehmbare Einflussnahme auf die Ent-
schließungsfreiheit des Soldaten liegt in einer Wahrnehmung der Fürsorge-
pflicht des Vorgesetzten durch einen zutreffenden Hinweis nicht.
Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Soldat vor dem Gespräch mit
der Vertrauensperson im Ermittlungsverfahren bereits gestanden hatte, ohne
über sein Recht auf Verteidigerkonsultation belehrt worden zu sein:
Zwar mag es rechtsstaatlich geboten sein, im Rahmen einer Beschuldigtenver-
nehmung durch eine qualifizierte Belehrung zu verhindern, dass ein Beschuldig-
ter auf ein Aussageverweigerungsrecht nur deshalb verzichtet, weil er mögli-
cherweise glaubt, eine frühere unter Verstoß gegen die Belehrungspflicht zu-
stande gekommene Selbstbelastung nicht mehr aus der Welt schaffen zu kön-
nen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - 4 StR 455/08 - BGHSt 53, 112
Rn. 13). Hiernach kann im Einzelfall nach einer Abwägung der beteiligten Inte-
ressen ein Verwertungsverbot aus dem Unterbleiben einer qualifizierten Beleh-
rung folgen.
Ein angemessener Ausgleich der kollidierenden Interessen des Soldaten an der
Wahrung seiner Verfahrensrechte und des Dienstherrn an einer effektiven Ver-
folgung der Zwecke des Disziplinarverfahrens verlangt hier aber auch unter Be-
rücksichtigung der erst nachfolgenden Belehrung über das Recht auf Verteidi-
gerkonsultation nicht nach einem Verwertungsverbot.
Das Gespräch mit der Vertrauensperson ist keine Vernehmung, in der die Ver-
trauensperson dem Soldaten mit einem amtlichen Auskunftsverlangen ent-
gegentritt. Das Gespräch ist nicht Teil des Ermittlungsverfahrens, in das Ver-
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nehmungen eingebunden sind. Die Anhörung der Vertrauensperson gehört
nicht in den Bereich der Ermittlungen zur Sache, sondern dient der Vorberei-
tung der Ermessensentscheidung der Einleitungsbehörde (Urteil vom 8. De-
zember 2010 - BVerwG 2 WD 24.09 - BVerwGE 138, 263 = Buchholz 449.7 §
27 SBG Nr. 4, jeweils Rn. 16; Beschluss vom 31. August 1998 - BVerwG 2
WDB 1.98 - BVerwGE 113, 259 <260> = Buchholz 235.0 § 86 WDO Nr. 2 =
juris Rn. 3 jeweils m.w.N.). Daher gehören die Aufklärungsbemühungen der
Vertrauensperson zur Vorbereitung ihrer Stellungnahme erst recht nicht zu den
Ermittlungen zur Sache.
Weder § 4 WDO noch § 27 SBG verpflichten die Vertrauensperson zu Beleh-
rungen über Aussageverweigerungsrechte oder über das Recht auf Verteidi-
gerkonsultation. Weder das Soldatenbeteiligungsgesetz noch die Wehrdiszipli-
narordnung verpflichten den Disziplinarvorgesetzten, den Soldaten darüber zu
belehren, in welchem Umfang die Vertrauensperson Zeuge im gerichtlichen
Disziplinarverfahren sein kann. Etwas anderes folgt entgegen der Einschätzung
der Verteidiger auch nicht aus § 19 SBG. Denn diese Vorschrift betrifft nicht die
Pflicht zur Belehrung über die Verwertbarkeit von Zeugenaussagen der Ver-
trauenspersonen oder Schweige- und Verteidigungsrechte. Es handelt sich
vielmehr um eine Unterrichtungspflicht des Disziplinarvorgesetzten, der die
Wählergruppe - vorrangig in der Grundausbildung - über die Einrichtung der
Vertrauensperson, ihre Rechte und Pflichten und Einflussmöglichkeiten infor-
mieren, so den Kontakt zwischen Vertrauensperson und Wählergruppe herstel-
len und die Erreichbarkeit der Vertrauensperson sichern soll (Gronimus, a.a.O.
§ 19 SBG Rn. 8 f.). Dass diese Pflicht als Teil der Grundausbildung des Sol-
daten hier erfüllt wurde, tragen die Verteidiger selbst vor. Das Fehlen von Be-
lehrungspflichten vor dem Gespräch des Soldaten mit der Vertrauensperson ist
systemgerecht, weil der Soldat in dem Gespräch nicht mit einem „amtlichen
Auskunftsverlangen“ konfrontiert wird, das die Gefahr der irrigen Annahme
eines Aussagezwanges begründen könnte und deshalb des „Gegengewichts“
einer Belehrung bedürfte. Gegengewicht einer fortwirkenden psychologischen
Zwangslage wäre die qualifizierte Belehrung, die ein Verwertungsverbot dann
ausschließen würde. Es wäre allerdings wertungswidersprüchlich, eine qualifi-
zierte Belehrung zu verlangen, wo der Gesetzgeber noch nicht einmal eine ein-
fache verlangt.
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Zudem kann sich der Soldat dem Gespräch mit der Vertrauensperson nach
freiem Belieben entziehen. Er kann der Beteiligung der Vertrauensperson nach
§ 27 Abs. 2 SBG widersprechen. Er kann die Zustimmung zur Akteneinsicht
durch die Vertrauensperson nach § 27 Abs. 3 Satz 2 SBG verweigern. Für Bei-
des muss er keine Gründe angeben. Der Soldat ist hier viermal nach dem Wi-
derspruch und einer Zustimmung zur Akteneinsicht durch die Vertrauensperson
gefragt worden, wusste also um diese Rechte. Er kann trotz des Einverständ-
nisses mit der Beteiligung der Vertrauensperson und der Akteneinsicht das per-
sönliche Gespräch mit der Vertrauensperson verweigern und sich so subjektiv
empfundenem, psychologischem Druck entziehen. Die Vertrauensperson hat
nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz oder der Wehrdisziplinarordnung kein
Recht, von ihm Auskunft zu verlangen. Sie kann ihn nicht zum Gespräch vorla-
den oder befehlen. Damit unterliegt der Soldat nicht dem Eindruck eines „amtli-
chen Auskunftsverlangens“. Vielmehr macht er von einer Möglichkeit Gebrauch,
den Gang des Verfahrens beeinflussen zu können. Diese, die Freiwilligkeit des
Gesprächs mit der Vertrauensperson sichernden Rechte des Soldaten unter-
brechen auch eine Fortwirkung des „psychologischen Zwanges“ vorher abge-
legter Geständnisse; sie schließen die Vergleichbarkeit der fraglichen Ge-
sprächssituation mit einer Vernehmung aus. Durch die Widerspruchsmöglich-
keit und das Fehlen von Möglichkeiten der Vertrauensperson, den persönlichen
Kontakt mit dem Soldaten zwangsweise durchzusetzen, ist den Rechten des
Soldaten auf eine freie Entscheidung über „ob“ und Inhalt des Gesprächs mit
der Vertrauensperson angemessen Rechnung getragen, ohne dass es eines
Beweisverwertungsverbotes bedürfte.
Vor diesem Hintergrund liegt die Annahme der Verteidiger, der Soldat würde
seine Eigenschaft als Verfahrenssubjekt und damit seine Menschenwürde ver-
lieren, wenn die Vertrauensperson als Zeuge vernommen würde, fern. Die Be-
teiligung der Vertrauensperson ist erfolgt, weil der Soldat sich als eigenständi-
ges Verfahrenssubjekt freiwillig gegen den Widerspruch entschieden hat. Das
Gespräch mit ihr hat er wahrgenommen, weil er sich als Verfahrenssubjekt ent-
schieden hat, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, ihre Stellungnahme
in seinem Sinne zu beeinflussen.
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Selbst wenn man im Lichte des „nemo-tenetur-Grundsatzes“ Bedenken gegen
die Aufforderung hätte, sich an die Vertrauensperson zu wenden, würden diese
das öffentliche Interesse an einer effektiven Verfolgung der Zwecke des Diszi-
plinarverfahrens nicht überwiegen. Denn wie ausgeführt steht ein gewichtiges
Dienstvergehen in Rede, für das Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen
mindestens ein Beförderungsverbot ist. Weitere Ermittlungsmöglichkeiten etwa
durch Tatzeugen oder eine körperliche Untersuchung scheiden aus. Die Aufklä-
rung betrifft unmittelbar die Schuldfrage und hat damit entscheidende Bedeu-
tung für die Verwirklichung materieller Gerechtigkeit und die Erreichung der Zie-
le des Disziplinarverfahrens. Dem Interesse des Soldaten wird auch dadurch
Rechnung getragen, dass die Angaben gegenüber der Vertrauensperson nicht
für sich genommen, sondern nur im Kontext mit weiteren Beweismitteln für die
Überzeugungsbildung des Senats entscheidend sind.
eee) Ebenso wenig folgt ein Beweisverbot aus Art. 6 EMRK, der im Range
eines Bundesgesetzes Teil der deutschen Rechtsordnung ist und bei der Inter-
pretation des nationalen Rechts - auch der Grundrechte und rechtsstaatlichen
Garantien - zu berücksichtigen ist (BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 2004 -
2 BvR 1481/04 - BVerfGE 111, 307 <315 f.> = juris Rn. 30).
Es kann dahinstehen, ob das gerichtliche Disziplinarverfahren die Entscheidung
über eine strafrechtliche Anklage darstellt oder ob die insofern geltenden Ga-
rantien entsprechende Anwendung finden, wenn man Disziplinarverfahren an
Art. 6 EMRK in seinen zivilrechtlichen Aspekten misst. Denn die Garantien des
fair-trial-Grundsatzes sind durch eine Verwertung des Geständnisses im Ge-
spräch mit der Vertrauensperson in keiner seiner Ausprägungen verletzt.
Der fair-trial-Grundsatz aus Art. 6 EMRK legt grundsätzlich keine Regeln über
die Zulassung von Beweismitteln fest, die in erster Linie durch das nationale
Recht zu regeln sind; er verlangt aber, dass das Verfahren als Ganzes ein-
schließlich der Erlangung der Beweismittel fair gewesen ist (EGMR, Urteile vom
5. November 2002 - 48539/99 (Allan/UK) - JR 2004, 127 Rn. 42, vom 21. Janu-
ar 2009 - 4378/02 (Bykov/Russland) - JR 2009, 514 Rn. 88, 89 und vom 14.
Januar 2010 - 29889/04 (Vanjak/Kroatien) - Rn. 57).
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Zentrale Bedeutung kommt hiernach der Freiwilligkeit verwerteter Geständnisse
zu. Die Selbstbelastungsfreiheit bzw. das Schweigerecht als Garantien im
Kernbereich des fairen Verfahrens zielen darauf ab, den Beschuldigten gegen
unzulässigen Zwang der Behörden zu schützen, und tragen so dazu bei, Fehl-
urteile zu vermeiden und die Ziele des Art. 6 EMRK zu sichern. Das Recht, sich
nicht selbst belasten zu müssen, ist in erster Linie darauf gerichtet, den Willen
der beschuldigten Person zu schützen, die zur Beschuldigung schweigen will,
und es erfordert, dass die Behörden im Strafverfahren die Beschuldigung be-
weisen, ohne auf Beweise zurückzugreifen, die durch Methoden des Zwangs
oder des Drucks unter Missachtung des Willens des Beschuldigten erlangt wor-
den sind. Bei der Prüfung, ob in einem Prozess der Wesensgehalt der Selbst-
belastungsfreiheit verletzt worden sei, sind die Art und das Ausmaß des
Zwangs, alle vorhandenen prozessualen Schutzvorkehrungen und die Verwen-
dung jedes derart erlangten Materials zu untersuchen (EGMR, Urteile vom 5.
November 2002 a.a.O. Rn. 44 und vom 21. Januar 2009 a.a.O. Rn. 92).
Hiernach steht die Freiwilligkeit des Geständnisses im Gespräch mit der Ver-
trauensperson nicht in Zweifel. Hier wurde kein in einer Vernehmung genutztes
Schweigerecht dadurch unterlaufen, dass dem Beschuldigten Geständnisse
oder belastende Äußerungen durch eine Täuschung für die Verwendung als
Beweismittel im Prozess entlockt wurden (vgl. EGMR, Urteil vom 5. November
2002 a.a.O. Rn. 50-52). Zwang oder Druck wurden auf den Soldaten nicht aus-
geübt, sich im Gespräch mit der Vertrauensperson zu offenbaren (EGMR, Urteil
vom 21. Januar 2009 a.a.O. Rn. 102). Wie oben ausgeführt, war der Soldat
nicht verpflichtet, mit der Vertrauensperson zu sprechen. Er konnte ihre Beteili-
gung durch einen - keine Begründung erfordernden - Widerspruch nach freiem
Belieben ausschließen und war nicht verpflichtet, sich zu einem Gespräch mit
ihr einzufinden. Er musste sich daher auch nicht wegen eines psychologischen
Druckes, sich an den prozessordnungswidrig erlangten Geständnissen festhal-
ten lassen zu müssen, im Gespräch mit ihr unter Druck fühlen. Er wurde auch
nicht darüber getäuscht, dass das Gespräch im Zusammenhang mit dem Diszi-
plinarverfahren auf der Grundlage des § 27 Abs. 2 SBG erfolgte und daher
musste er auch damit rechnen, dass Einzelheiten des Gesprächs Gegenstand
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der Stellungnahme wurden, die mittels Niederschrift Teil der Verfahrensakten
werden würde (§ 27 Abs. 4 SBG). Nichts spricht für eine Veranlassung des Ge-
ständnisses durch ein dem Staat zurechenbares Verhalten, das den Soldaten in
eine vom üblichen Verfahren abweichende „Versuchungssituation“, sich seiner
Schweigerechte zu begeben, brachte. Die Widerspruchsmöglichkeit und der
erfolgte Hinweis auf sie schließen aus, das Gespräch als Vernehmungsäquiva-
lent zu werten.
Bei der im Lichte des Art. 6 EMRK erforderlichen Gesamtbetrachtung des Ver-
fahrens ist auch zu berücksichtigen, dass das nationale Recht - wie ausgeführt -
durch Verwertungsverbote bezüglich zweier im Rahmen von Vernehmungen
abgelegter Geständnisse dem Schutz der Selbstbelastungsfreiheit des Soldaten
sehr weitgehend Rechnung trägt. Die Verteidiger hatten schriftsätzlich und in
der Berufungshauptverhandlung Gelegenheit, Bedenken gegen die Verwertung
des Geständnisses im Gespräch mit der Vertrauensperson durch den Senat
prüfen zu lassen, und sie konnten im Rahmen der Berufungshauptverhandlung
der Vertrauensperson Fragen stellen und auf Bedenken gegen die Glaubhaftig-
keit ihrer Äußerungen hinweisen. Von hoher Bedeutung ist weiter der Umstand,
dass das Geständnis gegenüber der Vertrauensperson nicht das einzige Be-
weismittel zum Nachweis der Schuld des Soldaten ist. Vielmehr steht dieses in
Zusammenhang mit den Äußerungen der Zeugin E. und dem Ergebnis des
durchgeführten Urintests. Die verwertbaren Beweismittel deuten alle in dieselbe
Richtung und stützen sich gegenseitig.
dd) Verwertbar sind auch das Testergebnis und die Angaben der Zeugin E..
Der Drogenschnelltest ist verwertbar, weil er auf der Grundlage eines Einver-
ständnisses des Soldaten durchgeführt wurde und damit zulässig war.
Die Angaben der Zeugin E. sind verwertbar, obwohl sie die Aussagen der Ver-
lobten des Soldaten wiedergibt, die von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht nach
§ 91 Abs. 1 WDO i.V.m. § 52 Abs. 1 Nr. 1 StPO Gebrauch macht. § 91 Abs. 1
WDO i.V.m. § 252 StPO steht nicht entgegen. Von § 252 StPO werden Äuße-
rungen, die ein Zeuge vor oder außerhalb der Vernehmung aus freien Stücken
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getan hat, nicht erfasst (Meyer-Goßner, StPO, 55. Auflage 2012, § 252 Rn. 8
m.w.N.). Das gilt auch für Äußerungen gegenüber anderen Zeugen (Meyer-
Goßner, a.a.O. Rn. 9 m.w.N.). Da zum Schutz des fairen Verfahrens auch der
Schutz des Angehörigenverhältnisses durch § 52 StPO gehört, wäre allerdings
eine Grenze erreicht, wenn der Staat dieses Zeugnisverweigerungsrecht be-
wusst umgeht und eine Vertrauensperson auf die Verlobte ansetzt (vgl. BVerfG,
Kammerbeschluss vom 15. Oktober 2009 - 2 BvR 2438/08 - NJW 2010, 287
Rn. 10 = BVerfGK 16, 299). Hierfür spricht vorliegend aber nichts.
b) aa) Nach § 261 StPO hat das Gericht über das Ergebnis der Beweisaufnah-
me nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Über-
zeugung zu entscheiden. Dabei kommt es allein darauf an, ob der Tatrichter die
persönliche Überzeugung von einem bestimmten Sachverhalt erlangt hat oder
nicht. Das Gericht muss von der persönlichen Schuld des Angeschuldigten
überzeugt sein. Der Begriff der Überzeugung schließt allerdings die Möglichkeit
eines anderen, auch gegenteiligen Geschehensablaufs nicht aus; denn im Be-
reich der vom Tatrichter zu würdigenden Tatsachen ist der menschlichen Er-
kenntnis ein absolut sicheres Wissen über den Tathergang, demgegenüber an-
dere Möglichkeiten seines Ablaufs unter allen Umständen ausscheiden müss-
ten, verschlossen. Nach der gesetzlichen Regelung ist es allein Aufgabe des
Tatrichters, ohne Bindung an feste gesetzliche Beweisregeln und nur nach sei-
nem Gewissen verantwortlich zu prüfen und zu entscheiden, ob er die an sich
möglichen Zweifel überwinden und sich von einem bestimmten Sachverhalt
überzeugen kann oder nicht. Die für die Überführung eines Angeschuldigten
erforderliche persönliche Gewissheit des Tatrichters erfordert ein nach der Le-
benserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit, demgegenüber vernünftige
Zweifel nicht mehr aufkommen.
Zwar ist zur Überführung des Angeschuldigten demzufolge keine mathemati-
sche Gewissheit erforderlich. Der Beweis muss jedoch mit lückenlosen, nach-
vollziehbaren logischen Argumenten geführt sein. Die Beweiswürdigung muss
auf einer tragfähigen, verstandesmäßig einsichtigen Tatsachengrundlage beru-
hen und erschöpfend sein. Der Tatrichter ist gehalten, sich mit den von ihm
festgestellten Tatsachen unter allen für die Entscheidung wesentlichen Ge-
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sichtspunkten auseinanderzusetzen, wenn sie geeignet sind, das Beweisergeb-
nis zu beeinflussen, sowie diese Tatsachen und deren Würdigung in den
Urteilsgründen darzulegen. Allein damit wird die Unschuldsvermutung widerlegt.
Hängt die Entscheidung bei gegensätzlichen Aussagen des Angeschuldigten
und von Zeugen allein davon ab, welchen Angaben das Gericht glaubt, dann
müssen, damit es nicht zu einer Verurteilung aufgrund einer subjektiven Fehl-
beurteilung der Zeugenaussagen kommt, alle Umstände, denen eine indizielle
Bedeutung für die Schuld oder Unschuld des Angeschuldigten zukommen kann,
in die Beweiswürdigung eingestellt werden (vgl. Urteile vom 3. Juli 2003 -
BVerwG 1 WD 3.03 - Buchholz 235.01 § 91 WDO 2002 Nr. 1 = juris Rn. 4, vom
19. Juli 2006 - BVerwG 2 WD 13.05 - Buchholz 450.2 § 58 WDO 2002 Nr. 2 Rn.
41 und vom 12. Mai 2011 - BVerwG 2 WD 9.10 - juris Rn. 20, 21):
bb) Die hiernach erforderliche Überzeugungsgewissheit hat der Senat durch die
geständigen Einlassungen des Soldaten im Gespräch mit der Vertrauensper-
son, das Ergebnis des durch die Zeugin S. ausgewerteten Drogenschnelltests
und die Angaben der Zeugin E. über die Aussagen der Verlobten des Soldaten
zu dessen Drogenkonsum gewonnen. Diese drei Erkenntnismittel ergänzen und
bestätigen sich wechselseitig und geben so in ihrem Zusammenspiel ein klares
Bild, auf dessen Grundlage der Senat keine Zweifel daran hat, dass die Vorwür-
fe der Anschuldigungsschrift zum Drogenkonsum des Soldaten der Wahrheit
entsprechen.
Der Zeuge K. hat berichtet, dass der Soldat im Gespräch mit ihm über den
Vorwurf des Drogenkonsums eingeräumt habe, „mal was genommen zu ha-
ben“; er habe den Fehler aber eingesehen. Er habe zu den Umständen des
Fehlverhaltens private Probleme erwähnt und die Bewältigung von Erlebnissen
des einige Zeit zurückliegenden Auslandseinsatzes. Er habe viele Sachen nach
dem Einsatz dadurch besser verarbeiten können. Er, der Zeuge, habe aber
nicht nachgefragt, wie oft der Soldat welche Drogen konsumiert habe. Er könne
sich nicht erinnern, ob der Soldat die Art des konsumierten Rauschmittels er-
wähnt habe. Der Soldat habe auch nichts dazu gesagt, wie er die Rauschmittel
besorgt habe. Der Soldat habe angegeben, zu den Ermittlungen sei es gekom-
men, nachdem ihn „jemand aus dem Bekanntenkreis verpfiffen“ habe.
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Der Senat glaubt dem Zeugen, dass er diese Angaben aus dem eigenen Erin-
nern seines Gesprächs mit dem Soldaten getätigt hat und dass er nicht wieder-
gegeben hat, was er durch die Vernehmungsperson zur Vorbereitung seiner
Stellungnahme über den Sachverhalt erfahren hat. Der Senat entnimmt diesen
Angaben zunächst, dass es zeitlich im Anschluss an den im Juni 2002 beende-
ten Auslandseinsatz des Soldaten zu dem Drogenkonsum gekommen ist. Er
schließt aus diesen Angaben auch auf einen Dauerkonsum, da der Soldat hier-
nach angegeben hatte, nicht nur zur Bewältigung der Erlebnisse des Einsatzes,
sondern auch wegen privater Probleme zu Drogen gegriffen zu haben, so dass
von einem nur punktuellen Fehlverhalten nicht die Rede sein kann. Über die
Frequenz des Dauerkonsums, die Art und Menge des konsumierten Rauschmit-
tels und das Ende des Konsumzeitraums ist diesen geständigen Einlassungen
allerdings nichts Genaueres zu entnehmen.
Wegen der Art des konsumierten Rauschgiftes und des Endes des Konsumzeit-
raums gewinnt der Drogenschnelltest allerdings ergänzende Bedeutung. Zwar
hat die Zeugin S. in ihrer in der Berufungshauptverhandlung verlesenen Erläu-
terung des Tests vor dem Truppendienstgericht auf die Möglichkeit hingewie-
sen, dass der Test positiv sein kann, wenn man durch einen Raum geht, in dem
andere Personen Joints geraucht haben. Das gegenüber dem Zeugen K. abge-
gebene Geständnis des eigenen Konsums von Drogen und die - nachfolgend
zu erörternden - Angaben der Zeugin E. überzeugen den Senat allerdings da-
von, dass sich vorliegend nicht diese Möglichkeit realisiert hat, sondern dass
mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ein eigener Konsum von Can-
nabisprodukten durch den Soldaten Grund des positiven Testergebnisses war.
Der Senat schließt aus diesem Test zunächst auf die Art der konsumierten Dro-
gen - nämlich Cannabisprodukte - und auf das Ende des Konsumzeitraums, da
durch den Test belegt wurde, dass kurz vor dem 20. März 2009 noch Cannabis
konsumiert worden ist. Dass der Test zuverlässig ist, hat die Zeugin S. glaub-
haft erläutert. Sie hat allerdings auch dargelegt, dass er insbesondere über die
Menge des konsumierten Rauschmittels keine Schlüsse zulässt. Daher geht der
Senat zugunsten des Soldaten davon aus, dass generell nur geringe Mengen
konsumiert wurden, die in jedem einzelnen in Rede stehenden Konsumfall noch
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in den Bereich des § 29 Abs. 5 BTMG fielen, in dem von einer strafrechtlichen
Sanktion abgesehen werden kann.
Der Senat glaubt der Zeugin E., dass die Verlobte des Soldaten ihr von dessen
Drogenkonsum berichtet hat und entnimmt ihren Angaben, dass zumindest
auch ein Konsum von Cannabisprodukten in Rede stand und dass es sich um
einen Dauerkonsum gehandelt hat. Denn die Zeugin hat von mehreren Wegen
der Beschaffung von Drogen und von Manipulationen von Drogentests berich-
tet, was auf eine Dauerhaftigkeit des Fehlverhaltens hindeutet.
Die Angaben der Zeugin sind glaubhaft, weil sie in sich stimmig, detailliert und
nachvollziehbar geschildert sowie in ihren wesentlichen Kernelementen wider-
spruchsfrei sind und weil sie in den Angaben der Zeugen B. und L. eine Bestä-
tigung erfahren.
Bestätigt werden die Angaben der Zeugin zum einen dadurch, dass der Zeuge
B. glaubhaft angab, die Zeugin E. habe ihm noch am selben Abend von dem
durch die Verlobte berichteten Drogenkonsum des Soldaten erzählt. Da er in-
folge dieses Gesprächs gemeinsam mit der Zeugin die sich aus der Melde-
pflicht ergebenden Probleme lösen musste, ist nachvollziehbar, dass er sich
hieran erinnert. Durch die Aussage des Zeugen L. erfahren die Angaben der
Zeugin ebenfalls Bestätigung, weil er angibt, über den Zeugen B. schon kurz
nach dem von der Zeugin E. berichteten Gespräch von seinem Inhalt erfahren
zu haben. Die Angaben der Zeugen B. und L. erweisen im Übrigen, dass die
Zeugin E. ohne Belastungseifer gehandelt hat und nicht von sich aus sofort
selbst Meldung gemacht hat. Diese Zurückhaltung macht ihre Angaben zu
ihrem inneren Konflikt plausibel und erhöht ihre Glaubwürdigkeit. Dass es
unterschiedliche Darstellungen dazu gab, wie oft der Zeuge B. den Zeugen L.
wegen der Klärung des weiteren Vorgehens getroffen hatte, spricht nicht gegen
die Glaubhaftigkeit der Angaben. Denn es handelt sich hier um eine Randfrage,
die angesichts des Zeitablaufes den Zeugen nachvollziehbar nicht mehr not-
wendig in Erinnerung sein muss.
Soweit die Zeugin in ihren unterschiedlichen Vernehmungen unterschiedliche
Angaben zur Art der nach Angaben der Verlobten konsumierten Drogen ge-
macht hat, können diese ohne weiteres durch die im Laufe der Zeit nachlas-
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sende Erinnerung erklärt werden. Für die Zeugin stand im Mittelpunkt erfahren
zu haben, dass ein Soldat Drogen konsumiert und sie damit in den Konflikt zwi-
schen der Loyalität zu Freunden und ihren Meldepflichten geriet. Die Art der
Drogen war für die Entstehung dieses Konfliktes irrelevant, so dass nachvoll-
ziehbar ist, dass sie - gerade wenn die Verlobte von einer Vielzahl von
Rauschmitteln berichtete - sich nicht im Einzelnen gemerkt hat, um welche ge-
nau es sich gehandelt haben soll. Gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben
spricht auch nicht, dass die Zeugin E. und der Zeuge B. unterschiedliche Anga-
ben über die Dauer des Gesprächs zwischen der Zeugin und der Verlobten
machten. Denn wie der Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwaltes zu Recht
anmerkte, ist die Wahrnehmung von Zeit subjektiv. Es handelt sich im Übrigen
ersichtlich um grob geschätzte Angaben und der Vorgang liegt mehrere Jahre
zurück, so dass eine nachlassende Erinnerung in dem für die Zeugen unerheb-
lichen Detail der Dauer des nur seinem Inhalt nach wichtigen Gesprächs nicht
ungewöhnlich ist.
Gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin E. spricht nicht der durch den Zeugen
Sch. gegen sie erhobene Vorwurf einer Dienstgradanmaßung. Ob dieser Vor-
wurf, zu dem gegensätzliche Angaben der Zeugen vorliegen, der Wahrheit ent-
spricht, kann dahinstehen. Selbst wenn der Vorwurf zutreffen sollte, würde dies
die Glaubwürdigkeit der Zeugin nicht durchgreifend beschädigen. Aus einer
unwahren Angabe in einem ganz anderen Zusammenhang ist angesichts der
zahlreichen für die Glaubhaftigkeit der Angaben sprechenden Aspekte noch
nicht zwingend abzuleiten, dass die Zeugin auch in Bezug auf das Gespräch
mit der Verlobten des Soldaten unwahre Angaben machen würde. Unerheblich
ist auch, ob die Zeugin jemals ohne Erfolg ein Darlehen vom Zeugen Sch. erbe-
ten hatte. Dass sie sich dafür durch unwahre Angaben über den Soldaten „re-
vanchieren“ könnte, liegt fern. Die Glaubwürdigkeit der Zeugin E. wird auch
nicht dadurch in Frage gestellt, dass sie von ihrem Recht aus § 91 Abs. 1 WDO
i.V.m. § 68b Abs. 1 Satz 1 StPO Gebrauch macht. Gegen ihre Angaben spricht
auch nicht, dass die Vorwürfe gegen die Zeugen Sch. und Kö. nicht erwiesen
werden konnten. Denn die Zeugin gibt - was sie immer deutlich gemacht hat -
nur wieder, was sie von der Verlobten des Soldaten erfahren hat. Dass diese
zutreffend über die Gewohnheiten ihres Verlobten berichtet, wird nicht dadurch
in Zweifel gezogen, dass sie nicht zutreffend über Handlungen von ihr ferner
- 37 -
stehenden Dritten berichten kann. Hinzu kommt, dass die Angaben der Verlob-
ten durch den positiven Drogentest und die geständigen Einlassungen des Sol-
daten gegenüber der Vertrauensperson Plausibilität erlangen, so dass der Se-
nat keine Zweifel daran hat, dass sie in ihrem Kern - dem Bericht von einem
Dauerkonsum von Cannabisprodukten in geringem Umfang - auf der Wahrheit
beruhen. Dass die Verlobte sich gerade wegen ihrer Erregung über einen Streit
mit dem Soldaten und dessen Eltern bei einer Bekannten hierüber beschwert
hat, indiziert nicht, dass sie wegen ihrer Erregung auch gelogen hat.
Da für die Überzeugungsgewissheit des Senats das Ineinandergreifen mehrerer
Beweismittel eine entscheidende Rolle spielt, ist nicht mit gleicher Gewissheit
und damit nicht mehr mit hinreichender Sicherheit davon auszugehen, dass
auch der den Erwerb von Rauschmitteln am Bahnhof Zoo in Berlin betreffende
Teil der Anschuldigungsschrift erwiesen ist. Insoweit macht nämlich nur die
Zeugin E. Angaben. Der Drogenschnelltest trifft hierüber keinerlei Aussage und
auch der Zeuge K. konnte sich an hierauf bezogene, geständige Einlassungen
des Soldaten nicht erinnern. Damit ist der Soldat insoweit im Zweifel freizustel-
len, ohne dass dies allerdings wegen des Grundsatzes der Einheit des Dienst-
vergehens eines Ausspruchs im Tenor bedarf.
2. Durch das festgestellte Verhalten hat der Soldat seine Dienstpflichten aus § 7
und § 17 Abs. 2 Satz 2 SG verletzt und damit vorsätzlich ein Dienstvergehen
nach § 23 Abs. 1 SG begangen.
Der Konsum von Cannabisprodukten selbst in geringsten Mengen stellt eine
Verletzung der Kernpflicht zum treuen Dienen dar (Urteile vom 13. Dezember
1990 - BVerwG 2 WD 25.90 - BVerwGE 93, 3 <6> und vom 10. August 1994 -
BVerwG 2 WD 24.94 - BVerwGE 103, 148 <152> m.w.N.). Denn die Einsatzbe-
reitschaft des Soldaten wird auf jeden Fall in Frage gestellt, und zwar nicht nur
während der Wirkung des einzelnen Rausches, da ein Soldat auch außerhalb
der Dienststunden jederzeit mit seinem Einsatz rechnen muss, sondern auch
deshalb, weil der Konsum der Cannabis-Droge wegen seiner nicht vorherseh-
baren und damit nicht berechenbaren Auswirkungen anders und schwerer zu
bewerten ist als beispielsweise ein Rausch, der auf den übermäßigen Konsum
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von Alkohol zurückzuführen ist. Es ist daher unerheblich, dass die Menge der
konsumierten Drogen nicht feststellbar ist.
Jeder Verstoß eines Soldaten gegen eine gesetzliche Dienstpflicht, die dem §
17 SG
vorangestellt ist, enthält (zugleich) einen Verstoß gegen § 17 Abs. 2 Satz
2 SG, wenn dem festgestellten Verhalten unabhängig von den anderen Pflich-
tenverstößen die Eignung zur Ansehensminderung innewohnt. Die Achtungs-
und die Vertrauenswürdigkeit eines Soldaten können durch sein Verhalten
schon dann Schaden nehmen, wenn dieses Zweifel an seiner Zuverlässigkeit
weckt oder seine Eignung für die jeweilige Verwendung in Frage stellt. Für die
Feststellung eines Verstoßes gegen diese Vorschrift kommt es nicht darauf an,
ob eine Ansehensschädigung im konkreten Fall tatsächlich eingetreten ist. Es
reicht vielmehr aus, dass das Verhalten des Soldaten geeignet war, eine an-
sehensschädigende Wirkung auszulösen (vgl. Urteil vom 10. August 1994
a.a.O. S. 150). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt (vgl. auch Urteil vom 13.
Dezember 1990 a.a.O. S. 7).
3. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs
wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen.
Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen
Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten („Wiederherstel-
lung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der Disziplin der Bundes-
wehr“, vgl. dazu Urteil vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2 WD 11.07 - Buchholz
450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 m.w.N.). Bei Art und Maß der Disziplinarmaß-
nahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere
des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Per-
sönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des betreffenden Sol-
daten zu berücksichtigen.
a) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Un-
rechtsgehalt der Verfehlungen, d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienst-
pflichten. Danach wiegt die Verfehlung schwer.
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Das Gewicht der Verfehlung liegt zunächst in der Verletzung der Pflicht zum
treuen Dienen (§ 7 SG). Sie gehört zu den zentralen Pflichten eines Soldaten.
Ihre Verletzung ist in der Regel schon deshalb von erheblicher Bedeutung. Die
Pflicht zum treuen Dienen nach § 7 SG fordert allgemein vom Soldaten, im und
außer Dienst zur Funktionsfähigkeit der Bundeswehr beizutragen und alles zu
unterlassen, was sie in ihrem durch das Grundgesetz festgelegten Auftrag
schwächen könnte. Zu dieser Pflicht zählt auch die gewissenhafte Diensterfül-
lung, hier in Form der Gewährleistung der jederzeitigen dienstlichen Einsatzfä-
higkeit. Diese Einsatzfähigkeit wird erheblich beeinträchtigt, wenn der Soldat
Rauschmittel zu sich nimmt. Dabei kommt es bei der bemessungsrechtlichen
Bedeutung eines Verstoßes gegen § 7 SG nicht allein darauf an, dass der Dro-
genkonsum eines einzelnen Soldaten möglicherweise noch nicht die Einsatzfä-
higkeit der Truppe schwächt. Vielmehr ist darauf abzustellen, dass die Einsatz-
bereitschaft insgesamt gefährdet ist, wenn der Rauschmittelkonsum um sich
greift (vgl. zu § 55 Abs. 5 SG z.B. Urteil vom 24. September 1992 - BVerwG 2 C
17.91 - BVerwGE 91, 62 <64 f.> = Buchholz 236.1 § 55 SG Nr. 13; Beschluss
vom 15. März 2000 - BVerwG 2 B 98.99 - juris
Buchholz 310 § 114 VwGO Nr. 48> und zu § 7 SG: Urteil vom 12. Oktober 2010
- BVerwG 2 WD 44.09 - juris Rn. 23 = NZWehrr 2011, 121
öffentlicht in Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 31>).
Ferner ist die durch den außerdienstlichen Betäubungsmittelkonsum erfolgte
Verletzung der in § 17 Abs. 2 Satz 2 SG normierten Pflicht eines jeden Sol-
daten, sich außer Dienst außerhalb der dienstlichen Unterkünfte und Anlagen
so zu verhalten, dass er die Achtung und das Vertrauen, die seine dienstliche
Stellung erfordert, nicht ernsthaft beeinträchtigt, von erheblicher Bedeutung. Es
geht dabei nicht nur um eine soldatische Nebenpflicht. Wegen ihres funktiona-
len Bezugs zur Erfüllung des grundgesetzmäßigen Auftrages der Streitkräfte
und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs kommt der Pflichten-
regelung des § 17 Abs. 2 Satz 2 SG vielmehr ein hoher Stellenwert zu. Ein Sol-
dat, insbesondere ein Vorgesetzter, bedarf der uneingeschränkten Achtung sei-
ner Kameraden und Untergebenen sowie des uneingeschränkten Vertrauens
seiner militärischen Vorgesetzten, um seine Aufgaben so zu erfüllen, dass der
ordnungsgemäße Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist. Dies setzt
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nicht nur innerdienstlich, sondern auch außerdienstlich ein untadeliges Verhal-
ten voraus; denn der Charakter eines Menschen und die Wertung seiner Fes-
tigkeit und Lauterkeit sind unteilbar (Urteil vom 12. Oktober 2010 - BVerwG 2
WD 44.09 - juris Rn. 25
WDO 2002 Nr. 31>).
Eigenart und Schwere des Dienstvergehens werden hier des Weiteren dadurch
bestimmt, dass der Soldat aufgrund seines Dienstgrades als Oberfeldwebel in
einem Vorgesetztenverhältnis stand (§ 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 SG i.V.m. § 4 Abs.
1 Nr. 2, Abs. 3 VorgV). Soldaten in Vorgesetztenstellung obliegt eine höhere
Verantwortung für die Wahrung dienstlicher Interessen. Wegen seiner heraus-
gehobenen Stellung ist ein Vorgesetzter in besonderem Maße für die ord-
nungsgemäße Erfüllung seiner Dienstpflichten verantwortlich und unterliegt
damit im Falle einer Pflichtverletzung einer verschärften Haftung, da Vorgesetz-
te in ihrer Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben sollen (§ 10 Abs. 1
SG). Dabei ist nicht erforderlich, dass es der Soldat bei seinem Fehlverhalten
innerhalb eines konkreten Vorgesetztenverhältnisses an Beispielhaftigkeit hat
fehlen lassen. Es reicht das Innehaben einer Vorgesetztenstellung aufgrund
des Dienstgrades aus (vgl. Urteile vom 25. Juni 2009 - BVerwG 2 WD 7.08 -
Rn. 37 m.w.N.
Nr. 29>, vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 WD 20.09 - juris und vom 4. Mai
2011 - BVerwG 2 WD 2.10 - juris
450.2 § 58 WDO 2002 Nr. 5>).
Entgegen der Einschätzung der Verteidiger überschreitet diese Interpretation
des § 10 Abs. 1 SG nicht den Wortlaut der Norm und sie verstößt auch nicht
gegen das Analogieverbot aus Art. 103 Abs. 2 GG und Art. 7 EMRK. Die Norm
verlangt eine beispielhafte Pflichterfüllung durch Vorgesetzte, so dass bei ihnen
Pflichtverletzungen härter sanktioniert werden als bei Mannschaftsdienstgra-
den. Schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch kann beispielhaft nur eine
Pflichterfüllung genannt werden, die unter allen Umständen und damit auch und
gerade im der Öffentlichkeit nicht ohne weiteres zugänglichen, privaten Bereich
Dienstpflichten achtet. Wer die Pflicht zur Drogenabstinenz nur dort achtet, wo
er Entdeckung fürchten muss, zeigt damit, dass er den Sinn der Drogenabsti-
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nenzpflicht nicht verstanden und akzeptiert hat. Eine solche Person ist kein
Vorbild in ihrer Pflichterfüllung, da sie Pflichten nicht aus innerer Zustimmung,
sondern unter dem Druck der Sanktionsdrohung und der Furcht vor öffentlicher
Missbilligung achtet. Wer eine besondere Pflichterfüllung durch Vorgesetzte
nur dort verlangt, wo diese im Blick ihrer Untergebenen stehen, leistet der Heu-
chelei und einer Doppelmoral, nach der Pflichtverstöße nur dann Gewicht ha-
ben, wenn sie nicht heimlich erfolgen, Vorschub. Das besondere Vertrauen, das
Untergebene einem militärischen Vorgesetzten gerade wegen dessen Befehls-
autorität uneingeschränkt entgegenbringen müssen und dürfen, verlangt auch,
dass Untergebene darauf vertrauen können, dass der Vorgesetzte seine
Dienstpflichten einhält und nicht etwa deswegen missachtet, weil es keiner, ins-
besondere kein Untergebener, sieht. Um diesem Vertrauen Rechnung zu tra-
gen, ist die erhöhte Haftung und die schärfere Sanktion auch auf den außer-
dienstlichen Bereich zu erstrecken.
Bestimmend für Eigenart und Schwere des Dienstvergehens ist schließlich
auch der lange Zeitraum des regelmäßigen Konsums.
Dagegen weisen die Verteidiger zutreffend darauf hin, dass die konsumierte
Menge für keinen Konsumfall feststellbar ist. Zwar ist dies für das Vorliegen
eines Dienstvergehens unerheblich, da auch der Konsum geringer Mengen
Dienstpflichten verletzt. Jedoch berücksichtigt der Senat für die Bestimmung
der Schwere des Deliktes, dass hier für jeden einzelnen Konsumfall nur geringe
Mengen im Sinne von § 29 Abs. 5 BTMG in Rede stehen. Dies ändert aber an-
gesichts des zeitlichen Umfanges des in Rede stehenden Konsums und ange-
sichts der Bedeutung der verletzten Pflichten nichts daran, dass ein schweres
b) Nachteilige Auswirkungen hatte das Dienstvergehen durch das vorüberge-
hende Verbot des Dienstes an der Waffe und die vorübergehende Entziehung
des dienstlichen Fahrausweises des Soldaten. Damit war seine Einsatzfähigkeit
eingeschränkt und die sich daraus ergebenden Folgen mussten durch Kamera-
den aufgefangen werden.
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c) Die Beweggründe des Soldaten sind eigennützig. Er hatte im Gespräch mit
der Vertrauensperson angegeben, zur Bewältigung von Erlebnissen aus dem
Auslandseinsatz und privater Probleme Drogen konsumiert zu haben. Dass er
zur Bewältigung derartiger Probleme Rauschmittel nutzt und nicht die Kommu-
nikation mit Kameraden und Vorgesetzten oder auch psychologische Hilfe
sucht, spricht für eine nicht altersangemessene Unreife.
d) Das Maß der Schuld wird durch das vorsätzliche Handeln des Soldaten be-
stimmt. Für eine verminderte Schuldfähigkeit oder Milderungsgründe in den
Umständen der Tat (vgl. z.B. Urteil vom 23. September 2008 - BVerwG 2 WD
18.07 - m.w.N.) gibt es keine Anhaltspunkte. Insbesondere zeigt der Umstand,
dass der Soldat den Drogenkonsum nach der Entdeckung sofort einstellte und
weitere Tests negativ waren, dass keine krankheitswertige Abhängigkeit be-
stand.
e) Im Hinblick auf die Zumessungskriterien „Persönlichkeit“ und „bisherige Füh-
rung“ hält der Senat dem Soldaten die Unrechtseinsicht zugute, die er im Ge-
spräch mit der Vertrauensperson zum Ausdruck gebracht hat. Für ihn spricht
auch die Verhaltensänderung, die nicht nur im Gespräch mit der Vertrauens-
person angekündigt, sondern zur Überzeugung des Senats auch umgesetzt
worden war. Dies ergibt sich daraus, dass dem Soldaten auf der Grundlage ne-
gativer Drogentests der Dienst mit der Waffe und das Führen von Dienstfahr-
zeugen wieder gestattet werden konnte. Weitere mildernde Aspekte, wenn auch
von geringerer Bedeutung, ergeben sich aus den - allerdings nur durchschnittli-
chen - Leistungen und der fehlenden straf- oder disziplinarrechtlichen Vorbelas-
tung. Damit hat der Soldat allerdings keine besondere Leistung erbracht, die ihn
aus dem Kameradenkreis heraushebt, sondern nur vor dem Dienstvergehen die
Mindesterwartungen des Dienstherrn pflichtgemäß erfüllt. Eine Nachbewährung
war nicht festzustellen.
f) Bei der Gesamtwürdigung aller vorgenannten be- und entlastenden Umstän-
de ist im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO und die
Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts der Ausspruch eines - gemäß § 58
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Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 i.V.m. §§ 59, 60 WDO zulässigen - Beförderungsverbots in
Kombination mit einer Bezügekürzung nicht unangemessen.
Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat in sei-
ner gefestigten Rechtsprechung (vgl. Urteil vom 10. Februar 2010 - BVerwG 2
WD 9.09 - juris) von einem zweistufigen Prüfungsschema aus:
aa) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbe-
handlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen
Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regel-
maßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als „Ausgangspunkt der Zu-
messungserwägung“.
Vorliegend ist auf dieser ersten Stufe für Fälle des strafbaren Erwerbs, Besit-
zes, Konsums sowie der strafbaren Weitergabe von Betäubungsmitteln im oder
außer Dienst nach der Rechtsprechung des Senats bei aktiven Soldaten Aus-
gangspunkt der Zumessungserwägungen grundsätzlich ein Beförderungsver-
bot, in schweren Fällen eine Dienstgradherabsetzung (vgl. zuletzt Urteil vom 12.
Oktober 2010 - BVerwG 2 WD 44.09 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 31
Rn. 43 m.w.N.). Hier ist dem langen Konsumzeitraum Rechnung zu tragen, so
dass die Annahme eines schweren Falls, der in der Regel eine Dienstgradhe-
rabsetzung nach sich zieht, gerechtfertigt gewesen wäre. Wegen des Ver-
schlechterungsverbots ist der Senat allerdings an einer Verschärfung der Maß-
nahme gehindert.
bb) Auf der zweiten Stufe ist dann zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hin-
blick auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien und die
Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglich-
keit einer Milderung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten
Regelmaßnahme eröffnen. Dabei ist vor allem angesichts der Eigenart und
Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es
sich angesichts der be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittle-
ren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mitt-
lerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber
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dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Diszipli-
narmaßnahme nach „oben“ bzw. nach „unten“ zu modifizieren. Für die „Eigenart
und Schwere des Dienstvergehens“ kann z.B. von Bedeutung sein, ob der Sol-
dat eine herausgehobene Dienststellung hatte, einmalig oder wiederholt oder in
einem besonders wichtigen Pflichtenbereich versagt hat. Bei den Auswirkungen
des Fehlverhaltens sind die konkreten Folgen für den Dienstbetrieb sowie
schädliche Weiterungen für das Außenbild der Bundeswehr in der Öffentlichkeit
zu berücksichtigen. Hinsichtlich des Zumessungskriteriums „Maß der Schuld“
hat der Senat neben der Schuldform und der Schuldfähigkeit das Vorliegen von
Erschwerungs- und Milderungsgründen in den Tatumständen in Betracht zu
ziehen.
Hiernach ist eine Abänderung der verhängten Maßnahme schon deshalb nicht
geboten, weil angesichts der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens Re-
gelmaßnahme die Dienstgradherabsetzung gewesen wäre und keine so ge-
wichtigen mildernden Aspekte vorliegen, dass sie ein Übergehen zur einer mil-
deren Maßnahmeart rechtfertigen würden. Selbst wenn man das Beförderungs-
verbot als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen betrachten würde, ha-
ben die für den Soldaten sprechenden Aspekte - seine zu einer Verhaltensän-
derung führende Unrechtseinsicht, die fehlende Vorbelastung, seine jedenfalls
durchschnittlichen Anforderungen entsprechenden Leistungen - geringeres
Gewicht als die die Schwere des Vergehens begründenden Umstände, insbe-
sondere der lange Konsumzeitraum und seine Vorgesetztenstellung, so dass
ein Übergehen zu einer weniger harten Maßnahme nicht angemessen wäre.
Hiernach ist auch die mittlere Dauer des von der Truppendienstkammer ver-
hängten Beförderungsverbots nicht unangemessen hart. Ihre Verlängerung
durch das laufende Berufungsverfahren ist nicht mindernd zu berücksichtigen,
da der Soldat allein Berufungsführer ist. Dass eine zusätzliche Bezügekürzung
nach § 58 Abs. 4 WDO zulässig und geboten ist, rechtfertigt sich durch das
Dienstzeitende Ende Februar 2013. Dass § 16 Abs. 1 WDO nicht anwendbar
ist, ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 58 Abs. 4 Satz 2 WDO (vgl. im
Übrigen auch Dau, WDO, 5. Auflage 2009, § 16 Rn. 12 m.w.N. und § 58 Rn.
15). Höhe und Dauer der zusätzlich verhängten Bezügekürzung bewegen sich
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am unteren Rand des Zulässigen und sind damit auch in Anbetracht der Unter-
haltsleistung für eine fünfköpfige Familie und unter Berücksichtigung der zwi-
schenzeitlich höheren monatlichen Ausgaben der Familie angemessen.
Dass das Strafverfahren nach § 153 StPO ohne Auflage eingestellt wurde, ist
für die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme nicht erheblich: Strafverfahren
und Disziplinarverfahren verfolgen unterschiedliche Zwecke. Die Kriminalstrafe
unterscheidet sich nach Wesen und Zweck grundlegend von der Disziplinar-
maßnahme. Während erstere neben Abschreckung und Besserung der Vergel-
tung und Sühne für begangenes Unrecht gegen den allgemeinen Rechtsfrieden
dient, ist die disziplinarische Ahndung darauf ausgerichtet, unter Beachtung des
Gleichbehandlungsgrundsatzes einen geordneten und integren Dienstbetrieb
aufrechtzuerhalten oder wiederherzustellen, indem sie denjenigen, der die ihm
obliegenden Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat, entweder durch eine erzie-
herische Maßnahme zu künftig pflichtgemäßem Verhalten mahnt oder ihn aus
dem Dienstverhältnis entfernt bzw. die sonst gebotene Höchstmaßnahme aus-
spricht (vgl. Urteile vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 WD 20.09 - juris Rn. 49
m.w.N. und vom 4. Mai 2011 - BVerwG 2 WD 2.10 - juris Rn. 51
veröffentlicht in Buchholz 250.2 § 58 WDO 2002 Nr. 5>).
Der Verhängung einer Disziplinarmaßnahme stehen § 17 Abs. 3 oder 4 WDO
nicht entgegen. Diese Normen stellen auf das Dienstvergehen ab und nicht auf
einzelne Dienstpflichtverletzungen. Nach § 18 Abs. 2 WDO sind mehrere
Pflichtverletzungen als ein Dienstvergehen zu ahnden. Verbindet der Grundsatz
der Einheit des Dienstvergehens mehrere Pflichtwidrigkeiten zu einem einzigen
Dienstvergehen, beginnen mit jeder neuen Pflichtwidrigkeit die Fristen der Abs.
2 bis 4 neu zu laufen (Weiß, in: GKÖD, § 17 WDO Rn. 26 unter Bezugnahme
auf das Urteil vom 12. Juli 1974 - BVerwG 2 WD 8., 9.74 - BVerwGE 46, 280
<283>). Jedenfalls beginnt die Frist mit dem Ende des Dienstvergehens und
damit mit dem Ende der letzten einbezogenen Pflichtverletzung. Für die Ausle-
gung des § 17 Abs. 3 und 4 WDO ist die Frage nach dem Vorliegen eines Fort-
setzungszusammenhangs im strafrechtlichen Sinne unerheblich.
Eine Grenze ist dann erreicht, wenn einzelne Dienstpflichtverletzungen abspalt-
bar sind. Abspaltbar sind solche Einzelpflichtwidrigkeiten, die mangels eines
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äußeren oder inneren Zusammenhangs mit den übrigen Verfehlungen einer
gesonderten rechtlichen Beurteilung zugänglich sind (Urteil vom 16. Oktober
1968 - BVerwG 2 D 17.68 - BVerwGE 33, 193). Ein sachlicher Zusammenhang
zwischen mehreren Pflichtverletzungen ist aber immer dann gegeben, wenn
eine bestimmte Neigung, eine gewisse Charaktereigenschaft, die gemeinsame
innere Wurzel für das Fehlverhalten bei den zu beurteilenden Pflichtverletzun-
gen ist (Urteil vom 28. April 1981 - BVerwG 1 D 7.80 - BVerwGE 73, 166
<168>). Eine gemeinsame innere Wurzel der einzelnen Pflichtverletzungen be-
steht hier in der einheitlichen Motivation, unangenehme Erlebnisse - sei es im
Auslandseinsatz im Kosovo, sei es im privaten Bereich - durch Rauschmittel-
konsum zu verarbeiten, wie sie im Gespräch mit der Vertrauensperson angege-
ben worden ist.
Da die Berufung des Soldaten erfolglos ist, sind ihm gemäß § 139 Abs. 2 WDO
die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen. Nach § 140 Abs. 5 Satz 2
WDO trägt der Soldat damit auch die ihm im Berufungsverfahren erwachsenen
notwendigen Auslagen. Von einem insgesamt erfolglosen Rechtsmittel ist aus-
zugehen, obwohl ein Teil der angeschuldigten Dienstpflichtverletzungen nicht
feststellbar war. Denn auch der festgestellte Teil der angeschuldigten Dienst-
pflichtverletzungen rechtfertigt als einheitliches Dienstvergehen die von der Vor-
instanz verhängte Maßnahme. Ein Rechtsmittel hat nur dann teilweise Erfolg,
wenn seinem zu Grunde liegenden Antrag zum Teil entsprochen worden ist und
dieser Teilerfolg gemessen an einem mutmaßlichen vollen Erfolg nicht ganz
nebensächlich ist (vgl. Dau a.a.O. § 139 Rn. 11). Dies ist hier nicht der Fall, weil
der auf den Erwerb von Betäubungsmitteln gerichtete Teil des angeschuldigten
Vorwurfes von so untergeordneter Bedeutung ist, dass er auf die Bemessung
der Disziplinarmaßnahme keinen Einfluss hat. Den Kern des Vorwurfes bildet
der die Gefahr einer Beeinträchtigung der Einsatzfähigkeit begründende Dro-
genkonsum, der den Bezug zu den Dienstpflichten erst begründet.
RiBVerwG Dr. Burmeister
Dr. Frentz
Dr. Eppelt
ist wegen Erkrankung verhindert
zu unterschreiben.
Dr. Frentz
114
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Wehrdisziplinarverfahrensrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
GG
Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3
EMRK
Art. 6
WDO
§ 91 Abs. 1, § 92 Abs. 2, § 97 Abs. 2 Satz 5, § 106
Abs. 2 Satz 4
StPO
§ 48 Abs. 1, §§ 53, 54, 55, 136a, 257
SBG
§§ 8, 27 Abs. 2
Stichworte:
Verlesungsverbot; Beweisverwertungsverbot; Vernehmungsperson; Zeugen-
vernehmung; Geständnis; Aussageverweigerung; Schweigerecht; Recht auf
Verteidigerkonsultation; Belehrungspflicht; Belehrungsfehler; gerichtliches Dis-
ziplinarverfahren; Widerspruch; Vorermittlungen; Zeugnisverweigerungsrecht;
Auskunftsverweigerungsrecht; verbotene Täuschung; Verschwiegenheitspflicht;
Zeugenpflicht.
Leitsätze:
1. Das Verlesungsverbot des § 106 Abs. 2 Satz 4 WDO darf nicht durch die
Vernehmung der Vernehmungsperson umgangen werden, wenn die Verneh-
mung ohne Beachtung der im gerichtlichen Disziplinarverfahren geltenden Be-
lehrungspflichten erfolgt ist, der Soldat insbesondere nicht über das Recht auf
Verteidigerkonsultation belehrt worden war.
2. Hat sich ein Soldat nach Aufnahme von Vorermittlungen durch die Wehrdis-
ziplinaranwaltschaft geständig eingelassen, ohne zuvor über sein Recht auf
Verteidigerkonsultation belehrt worden zu sein, ist das Geständnis im gerichtli-
chen Disziplinarverfahren nicht verwertbar, wenn der anwaltlich vertretene Sol-
dat bis zu dem in § 91 Abs. 1 WDO, § 257 StPO bestimmten Zeitraum seiner
Verwertung widerspricht.
3. Widerspricht der Soldat nicht vor der Einleitung des gerichtlichen Disziplinar-
verfahrens der Beteiligung der Vertrauensperson und führt er mit ihr ein Ge-
spräch zur Vorbereitung ihrer Stellungnahme, kann die Vertrauensperson als
Zeuge zum Inhalt des Gesprächs im gerichtlichen Disziplinarverfahren ver-
nommen werden.
Urteil des 2. Wehrdienstsenats vom 28. Juni 2012 - BVerwG 2 WD 34.10
I. TDG Nord vom 29.07.2010 - Az.: TDG N 5 VL 22/09 -