Urteil des BVerwG vom 28.06.2012, 2 WD 34.10

Entschieden
28.06.2012
Schlagworte
Vertrauensperson, Soldat, Gespräch, Faires Verfahren, Disziplinarverfahren, Fair Trial, Anhörung, Kompetenz, Drogenkonsum, Emrk
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 WD 34.10 TDG N 5 VL 22/09

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

g e g e n

Herrn Oberfeldwebel ..., ..., ...,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung vom 27. und 28. Juni 2012, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister als Vorsitzender, Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt, ehrenamtlicher Richter Oberstleutnant Bettendorf und ehrenamtlicher Richter Oberstabsfeldwebel Busch,

... als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Rechtsanwalt ... ..., als Verteidiger,

Geschäftsstellenverwalterin ... als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

am 28. Juni 2012 für Recht erkannt:

Die Berufung des Soldaten gegen das Urteil der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 29. Juli 2010 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Soldaten auferlegt, der auch die ihm darin erwachsenen notwendigen Auslagen selbst trägt.

G r ü n d e :

I

1Der 33 Jahre alte Soldat absolvierte nach dem Erwerb des Realschulabschlusses erfolgreich eine Ausbildung zum Elektroinstallateur. Nach der Einberufung

zum Grundwehrdienst wurde er im Juli 2002 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit übernommen. Seine Dienstzeit wurde zuletzt auf zwölf Jahre verlängert und wird mit dem 28. Februar 2013 enden. Der Soldat wurde im Juni

2008 zum Oberfeldwebel befördert.

2Nach der allgemeinen Grundausbildung in der 5./...bataillon ... verblieb der Soldat im Mannschaftsdienstgrad zunächst in dieser Einheit und nahm vom 9. November 2001 bis 30. Juni 2002 am Auslandseinsatz KFOR im Kosovo teil.

Nach dem Wechsel in die Laufbahn der Feldwebel des Fachdienstes wurde er

im Dezember 2003 zum Unteroffizier mit dem Dienstgradzusatz „FA“ befördert.

Die für die Beförderung zum Feldwebel notwendigen Lehrgänge absolvierte er

2006 und 2007 erfolgreich. Der Versetzung zur 5./...bataillon ... im August 2006

folgte im April 2011 die Versetzung zur 5./...bataillon ... in S., wo er als „...-

Feldwebel“ eingesetzt wurde. Gegenwärtig ist er für die Teilnahme an einer

Maßnahme des BfD vom militärischen Dienst freigestellt.

3In der Beurteilung vom 21. November 2008 wurde die Aufgabenerfüllung auf

dem Dienstposten bei einer Höchstnote von „9“ einmal mit „7“, dreimal mit „6“,

viermal mit „5“ sowie je einmal mit „4“ und mit „3“ bewertet; als Durchschnittswert ergab sich „5,20“.

Der Soldat habe seit seiner Beförderung zum Feldwebel gezeigt, dass er leistungsfähig und -willig sei und über ein gutes Potenzial verfüge. Seine Stärken

lägen im allgemein-militärischen Bereich. Er habe trotz seines wegen fehlender

Lehrgänge begrenzten Fachwissens ohne zu zögern einen kompletten AutoFü-

Trupp übernommen. Er zeige eine eindeutig positive Tendenz und werde sein

Leistungsvermögen noch weiter steigern, wenn er von erfahreneren Kameraden lerne.

Im Persönlichkeitsprofil wurden die soziale Kompetenz und die Kompetenz in

Menschenführung als „stärker ausgeprägt“ bewertet, die geistige Kompetenz

sowie die funktionale Kompetenz als „ausgeprägt“, die konzeptionelle Kompetenz als „weniger ausgeprägt“. „Bestimmendes Merkmal“ war danach die Kompetenz in Menschenführung. Der Soldat sei ein reiferer, leistungsfähiger und

motivierter Portepeeunteroffizier, der sich mit dem Soldatenberuf identifiziere

und über ein festes berufliches Selbstverständnis verfüge. Er setze seinen Führungsanspruch unter Anwendung der modernen Menschenführung durch und

sporne seine Kameraden auch bei unangenehmeren Aufträgen an. Durch sein

gut ausgeprägtes, jedoch nicht übertriebenes Kommunikationsverhalten, respektvollen Umgang und Teamgeist gliedere er sich in jede Gemeinschaft ein

und trage durch seine ruhige und offene Art zu einem guten Arbeitsklima bei.

Vorhandene Defizite an Fachwissen stelle er durch Nachfragen und Erfahrungsaustausch mit älteren Kameraden ab und stehe Kritik aufgeschlossen

gegenüber. Im Vergleich mit anderen „Jungfeldwebeln“ sei er im vorderen Mittelfeld einzuordnen, verglichen mit der gesamten Gruppe der Feldwebel/Oberfeldwebel der Kompanie im hinteren Mittelfeld. Sein Potenzial habe er

noch nicht ausgeschöpft, so dass bei anhaltender Leistungsentwicklung und

zunehmender Erfahrung bessere Platzierungen möglich seien; die Eignung

zum Berufssoldaten sei in Ansätzen erkennbar.

Für Führungsverwendungen wurde der Soldat hier für „besonders gut geeignet“

gehalten, für Lehrverwendungen sowie Verwendungen mit besonderer Spezialisierung für „gut geeignet“ und für Stabsverwendungen und Verwendungen mit

besonderer Außenwirkung für „geeignet“.

Der nächsthöhere Vorgesetzte schloss sich den Aussagen uneingeschränkt an.

Der Soldat sei verantwortungs- und selbstbewusst, identifiziere sich mit dem

Soldatenberuf und verfüge über ein profundes Berufsverständnis. Bei Leis-

tungssteigerung könne er höhere Ziele erreichen, mit seinem derzeitigen Eignungs- und Leistungsbild positioniere er sich im Mittelfeld seiner Vergleichsgruppe innerhalb des Bataillons. Trotz nicht abgeschlossener Ausbildung habe

er sich als Fachmann und militärischer Führer bewährt und solle insbesondere

aufgrund seiner allgemein-militärischen Erfahrung und seiner Führungserfahrung bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive gefördert werden.

4Die Sonderbeurteilung vom 7. Dezember 2010 bewertete die Aufgabenerfüllung

auf dem Dienstposten wiederum bei Höchstnote „9“ zweimal mit „6“, fünfmal mit

„5“ und dreimal mit „4“, so dass sich ein Durchschnittswert von „4,90“ errechnet.

Der Soldat zeige deutlich, dass er als Ausbilder hervorragend geeignet sei, er

agiere stets eigenständig und mit Bedacht. Er dürfe sich jedoch nicht nur bei

allgemein-militärischen Ausbildungsthemen zeigen, sondern müsse seine Fähigkeiten noch selbstbewusster auf allen Gebieten des täglichen Dienstes unter

Beweis stellen. Dabei sei berücksichtigt, dass der Soldat bislang seine Fachausbildung nicht habe abschließen können und sich in der Bewertung deshalb

ausschließlich seine Möglichkeiten und Fähigkeiten in der allgemeinmilitärischen Ausbildung widerspiegelten.

Im Persönlichkeitsprofil wurden die funktionale Kompetenz und die soziale

Kompetenz als „stärker ausgeprägt“ bewertet, die geistige Kompetenz sowie

die Kompetenz in Menschenführung als „ausgeprägt“, die konzeptionelle Kompetenz als „weniger ausgeprägt“. „Bestimmendes Merkmal“ war danach die soziale Kompetenz. Der Soldat sei u.a. ein loyaler, erfahrener und leistungswilliger Portepeeunteroffizier, der sich dem täglichen Dienstbetrieb motiviert und

mit Verantwortung stelle. Mit seinem Beruf als Soldat identifiziere er sich und

habe ein eigenes klares und festes berufliches Selbstverständnis. Als Vorgesetzter setze er seinen Führungsanspruch unter Anwendung der modernen

Menschenführung durch und könne sich mit seiner ruhigen Wesensart, seinem

respektvollen Umgang gegenüber Kameraden und mit seinem ausgeprägten

Teamgeist gut in jede Gemeinschaft einbringen, seine Argumente vorbringen

und so gemeinsam zu guten Lösungen kommen. Man könne mit ihm, der sich

stets sachgerecht mit der Auftragserfüllung auseinandersetze, jederzeit gut zu-

sammenarbeiten. In der Vergleichsgruppe der Feldwebel/Oberfeldwebel der

Kompanie ordne er sich derzeit im „dritten Drittel“ ein.

Für Führungsverwendungen sowie Verwendungen mit besonderer Spezialisierung wurde der Soldat hier für „gut geeignet“ gehalten, für Stabsverwendungen

und Lehrverwendungen für „geeignet“ und für Verwendungen mit besonderer

Außenwirkung für „nicht geeignet“.

5Der nächsthöhere Vorgesetzte schloss sich den Aussagen und Wertungen vorbehaltlos an. Er habe den Soldaten als loyalen und verantwortungsbewussten

Portepeeunteroffizier kennengelernt, der seinen Aufgaben im täglichen Dienstbetrieb mit soliden Leistungen vor allem im allgemein-militärischen Bereich

nachkomme. „Etwas mehr Vertrauen“ in seine Vorgesetzten und Kameraden

könnten „nicht schaden“. Er verfolge seine Ziele mit Biss und erlange ansprechende Ergebnisse, die der übergeordneten Führung entsprächen; mit seinem

derzeitigen Eignungs- und Leistungsbild befinde er sich im unteren Drittel der

zu vergleichenden Feldwebel/Oberfeldwebel des Bataillons. Mit deutlich soliden

Leistungen im allgemein-militärischen Teil habe er überzeugen und seine Leistungserwartungen mehr als erfüllen können, die Defizite im militärfachlichen

Teil ließen sich nicht ausschließlich auf seine fehlende abgeschlossene Fachausbildung zurückführen. Insgesamt sah dieser Vorgesetzte keinen Anlass, von

der Erreichung der allgemeinen Laufbahnperspektive abzusehen.

6In der Berufungshauptverhandlung haben die früheren Disziplinarvorgesetzten

Major N. und Hauptmann V. als Leumundszeugen im Wesentlichen die Feststellungen der genannten Beurteilungen bestätigt.

Major N. betonte, dem Soldaten das Dienstvergehen nicht zugetraut zu haben.

Dieser sei kein Drückeberger und entziehe sich auch nicht durch Ausreden unangenehmen Aufträgen. Seine Stärken lägen im allgemein-militärischen Bereich. Der Soldat sei gern Soldat. Seine Leistungen lägen im Mittelfeld der Vergleichsgruppe.

Hauptmann V. stellte heraus, dass auf den Soldaten zu jeder Zeit Verlass gewesen sei. Die Vorwürfe hätten ihn überrascht. Auch er sehe die Stärken des

Soldaten im allgemein-militärischen, weniger im fachlichen Bereich. Entsprechend seinen Stärken sei der Soldat eingesetzt worden. Er habe gute Leistun-

gen erbracht, mit denen er zufrieden gewesen sei. Der Soldat sei nie auffällig

geworden. Seine Leistungen seien gutes Mittelmaß und er sei sehr zuverlässig.

Während des Disziplinarverfahrens habe es keine Leistungseinbußen, aber

auch keine Leistungssteigerungen gegeben.

7Der weder straf- noch disziplinarrechtlich vorbelastete Soldat ist Träger der

Einsatzmedaillen KFOR und „Fluthilfe 2002“; er ist berechtigt, die Schützenschnur „Stufe III (Gold)“ zu tragen. 2004 wurde ihm in Anerkennung seiner herausragenden, besonderen Leistungen eine Leistungsprämie gewährt.

8Der Soldat ist verlobt und lebt mit seiner Verlobten, deren zwei minderjährigen

Kindern und dem gemeinsamen 2007 geborenen Sohn zusammen. Er erhält

monatliche Dienstbezüge in Höhe von netto 2 156,70 und hat nach eigenen

Angaben monatliche Ausgaben in Höhe von ca. 1 700 €. Er bediene verschiedene Kredite für Anschaffungen mit ca. 560 monatlich.

II

91. Nachdem die Hauptgefreite (UA) E. am 17. März 2009 durch den damaligen

Disziplinarvorgesetzten des Soldaten zu der Meldung vernommen worden war,

von einem außerdienstlichen Drogenkonsum des Soldaten erfahren zu haben,

wurde der Soldat am 20. März 2009 zu dem Vorwurf vernommen. In der ersten

Vernehmung durch den Disziplinarvorgesetzten bestritt er den Vorwurf, war

aber mit einem Drogentest einverstanden.

10Dieser wurde noch am selben Tag als Urintest durchgeführt; das schriftliche

Testprotokoll weist ein positives Ergebnis des Tests auf Cannabinoide/THC

aus. Daraufhin wurde der Soldat noch am selben Tage ein zweites Mal durch

den Disziplinarvorgesetzten vernommen. In dieser Vernehmung, in der er auf

seine Pflicht zu wahren Angaben in dienstlichen Angelegenheiten hingewiesen,

nicht aber über ein Recht auf Verteidigerkonsultation belehrt worden war, räumte er die Vorwürfe ein und machte Angaben zu Zeitraum und Ausmaß eines

außerdienstlichen Konsums von Cannabisprodukten. Wegen des positiven

Drogentests wurden dem Soldaten der Dienst an der Waffe und das Führen von

Dienst-Kfz untersagt. Beides wurde einige Zeit später nach Rücksprache des

Disziplinarvorgesetzten mit dem Truppenarzt wieder gestattet.

11Unter dem 26. März 2009 gab der Disziplinarvorgesetzte die Sache an die

Staatsanwaltschaft S. ab und teilte dies dem Rechtsberater und zuständigen

Wehrdisziplinaranwalt mit. Die Mitteilung ging am 6. April 2009 bei der Wehrdisziplinaranwaltschaft ein. Am 21. April 2009 verfügte der Wehrdisziplinaranwalt die Eintragung als „VE Btm“ und die Absendung einer Mitteilung über die

Aufnahme von Vorermittlungen an den Kompaniechef bzw. seinen Vertreter.

12Am 22. April 2009 wurde der Soldat auf seine Meldung, ergänzende Angaben

zum Verfahren machen zu wollen, erneut durch den Vertreter des Kompaniechefs angehört und ließ sich u.a. auch erneut geständig ein. Eine Belehrung

über das Recht auf Verteidigerkonsultation erfolgte zuvor nicht.

13Mit Schreiben vom 23. April 2009 bat der Wehrdisziplinaranwalt den Kompaniechef bzw. seinen Vertreter um eine Anhörung des Soldaten zu den im Entwurf

beigefügten Vorwürfen als Anhörung vor Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens. Er wies in dem Schreiben ausdrücklich darauf hin, dass der Soldat nicht der Wahrheitspflicht unterliege, dass der Vordruck für das Vernehmungsprotokoll entsprechend zu ändern und dass der Soldat auch über das

Recht auf Verteidigerkonsultation zu belehren sei. Daraufhin wurde der Soldat

durch den Vertreter des Kompaniechefs am 28. April 2009 zu seinem Einverständnis mit der Akteneinsicht durch die Vertrauensperson befragt und über

sein Recht auf Verteidigerkonsultation belehrt. Am 11. Mai 2009 wurde er zu

den Vorwürfen vernommen und verweigerte die Aussage.

142. Die Einleitungsverfügung des Befehlshabers im Wehrbereich III vom 27. Mai

2009 wurde dem Soldaten am 8. Juni 2009 ausgehändigt.

15Zuvor war am 11. Mai 2009 auch die Vertrauensperson angehört worden,

nachdem der Soldat weder am 20. März 2009 noch am 22. April 2009 oder am

28. April 2009 ihrer Anhörung widersprochen und sich ausdrücklich mit der Akteneinsichtnahme durch sie einverstanden erklärt hatte. Das Ergebnis ihrer Anhörung wurde dem Soldaten ausweislich der Niederschrift über ihre Anhörung

eröffnet. In der Niederschrift über die Anhörung ist von einem persönlichen Gespräch zwischen dem Soldaten und der Vertrauensperson die Rede, in dem der

Soldat sich u.a. zu den Gründen seines Drogenkonsums geäußert und angegeben hatte, seinen Fehler eingesehen und den Drogenkonsum zwischenzeitlich

eingestellt zu haben.

Vor dem Gespräch hatte der Vertreter des Kompaniechefs sowohl die Vertrauensperson als auch den Soldaten gebeten, das Gespräch zu suchen, nachdem

der Soldat in seiner Vernehmung der Beteiligung der Vertrauensperson am Verfahren nicht widersprochen hatte.

16Die Ladung des Soldaten zum Schlussgehör war aufgehoben worden, nachdem

sich für ihn ein Verteidiger mandatiert hatte, der ankündigte, der Soldat werde

keine Aussage machen, und der Verwertung der Aussagen des Soldaten vom

20. März 2009 und vom 22. April 2009 widersprach.

17Das sachgleiche Strafverfahren war durch die Staatsanwaltschaft S. am 30.

Juni 2009 nach § 153 StPO eingestellt worden.

183. Mit Anschuldigungsschrift vom 7. Oktober 2009, dem Soldaten zugestellt am

19. Oktober 2009, legte die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem Soldaten folgenden Sachverhalt als vorsätzliche Verletzung seiner Dienstpflichten zur Last:

„Der Soldat hat nach dem 30.06.2002 in H. und anderen Orten Cannabisprodukte in Form von Joints, die er jeweils zuvor in Berlin am Bahnhof Zoo erworben hatte, im Schnitt einmal wöchentlich, zumindest zuletzt ab dem 20.12.2008 bis letztmalig in der 12. Kalenderwoche 2009 - vor dem 20.03.2009 - konsumiert."

19Im „Ermittlungsergebnis“ heißt es bei der Schilderung des Verlaufs der Ermittlungen u.a.:

„In der anschließenden erneuten Vernehmung am selben Tag gab er zu, außerdienstlich Drogen zu konsumieren...Seitdem rauche er gelegentlich bis öfters nach Dienst oder beim Spazierengehen einen Joint um abzuschalten. Er mache das nicht jede Woche, aber im Schnitt einmal pro Woche. Das letzte Mal habe er in dieser Woche (also 12. KW) einen Joint geraucht...“

4. Mit Urteil vom 29. Juli 2010 hat die 5. Kammer des Truppendienstgerichts 20

Nord gegen den Soldaten wegen eines Dienstvergehens ein Beförderungsverbot für die Dauer von dreißig Monaten, verbunden mit einer Kürzung der

Dienstbezüge um ein Zwanzigstel für die Dauer von zehn Monaten verhängt.

21Die Kammer hat festgestellt, dass der Soldat wie angeschuldigt nach der Rückkehr aus dem Kosovo ab dem 30. Juni 2002 bis zur 12. Kalenderwoche 2009

durchschnittlich einmal die Woche Cannabisprodukte in Form von „Joints“ konsumiert und zuvor in Berlin am Bahnhof Zoologischer Garten erworben habe. Er

habe dabei gewusst, dass der Erwerb von Drogen strafrechtlich verfolgt werde

und ihm der Konsum innerhalb und außerhalb des Dienstes durch die ZDv 10/5

Nr. 404 verboten sei. Die Feststellungen beruhten auf den Angaben des Zeugen N.. Dieser habe nach Vorhalt der Niederschrift über die Vernehmung des

Soldaten vom 20. März 2009, in der dieser sich geständig eingelassen habe,

glaubhaft die Richtigkeit der Wiedergabe der damaligen Aussage des Soldaten

bekundet. Es gebe keinen Grund, warum sich der Soldat wahrheitswidrig des

Drogenerwerbs und -konsums hätte bezichtigen sollen. Indizielle Bedeutung

habe auch das Ergebnis des Drogenschnelltests. Die Angaben des Zeugen N.

über das Geständnis des Soldaten seien zu Lasten des Soldaten verwertbar,

obwohl der Zeuge den Soldaten vor dieser Vernehmung nicht über ein Recht

auf Verteidigerkonsultation belehrt habe. Zum Zeitpunkt der Vernehmung habe

die Wehrdisziplinaranwaltschaft noch keine Vorermittlungen gegen den Soldaten geführt, so dass ein Recht auf Verteidigerkonsultation nicht bestanden

habe. Aussagen des Soldaten im Rahmen der Ermittlungen des Disziplinarvorgesetzten seien im gerichtlichen Disziplinarverfahren verwertbar, wie sich aus

einem Umkehrschluss aus § 32 Abs. 4 Satz 5 WDO, § 33 WDO und § 106 Abs.

2 Satz 3 und 4 WDO ergebe. Die Kammer habe keine Bedenken gegen die

Verfassungsmäßigkeit der genannten Regelungen.

22Durch den außerdienstlichen Betäubungsmittelerwerb und -konsum habe der

Soldat vorsätzlich gegen die außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht nach § 17

Abs. 2 Satz 2 SG verstoßen. Nach den Kriterien der § 58 Abs. 7, § 38 Abs. 1

WDO sei auf das ausgesprochene Beförderungsverbot im gesetzlichen Mittelmaß zu erkennen, das mit einer Kürzung der Dienstbezüge zu verbinden sei,

um den Soldaten, der keine Aussicht habe, Hauptfeldwebel zu werden, erzieherisch zu erreichen. Deren Bemessung berücksichtige den Umstand, dass der

Soldat den Lebensunterhalt für eine fünfköpfige Gemeinschaft bestreite.

235. Gegen das ihm am 20. September 2010 zugestellte Urteil hat der Soldat am

18. Oktober 2010 Berufung mit dem Ziel eines Freispruchs eingelegt.

24Er macht im Wesentlichen geltend, der Freispruch sei geboten, weil seine bisherigen Geständnisse nicht verwertet werden dürften und die weiteren Beweismittel für eine hinreichende Überzeugungsgewissheit über die Vorwürfe in

tatsächlicher Hinsicht nicht ausreichten. Er verweist auf seinen mehrfach erklärten Widerspruch gegen die Verwertung und wiederholt diesen. Das Fehlen

eines Rechts auf Verteidigerkonsultation und der Belehrung hierüber im Verfahrensstadium vor der Aufnahme von Vorermittlungen verletze sein Grundrecht

auf ein faires Verfahren, das verfassungsrechtlich durch Art. 20 Abs. 3 i.V.m.

Art. 2 Abs. 1 GG und auf europäischer Ebene durch Art. 6 EMRK gewährleistet

sei. Er, der Soldat, widerspreche auch einer Vernehmung der Vertrauensperson über eine im Rahmen eines mit ihr geführten Gespräches abgegebene geständige Einlassung. Der Begriff „Vertrauensperson“, die grammatikalische und

systematische Auslegung und die Funktion der Vertrauensperson widersprächen ihrer Vernehmung als Zeuge über die anvertraute Aussage. Dem stünden

der Rechtsgedanke des § 53 StPO ebenso entgegen wie das Grundrecht des

Soldaten auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren und die Gewährleistung des

Art. 6 EMRK.

Jedenfalls dürfe eine Kürzung der Dienstbezüge wegen § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO

nach der Einstellung des sachgleichen Strafverfahrens nach § 153 StPO nicht

verhängt werden. Eine Dienstpflichtverletzung liege auch aus Rechtsgründen

nicht vor. Ein Freispruch sei zudem geboten, weil das tatsächliche Ausmaß des

Drogenkonsums nicht feststellbar sei. § 10 SG sei nicht anwendbar, wenn niemand das außerdienstliche Dienstvergehen beobachtet habe. Der verhängten

Sanktion stünden auch § 17 Abs. 3 und 4 WDO jedenfalls für einen Teil des

angeschuldigten Zeitraums entgegen.

III

25Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO formund fristgerecht eingelegte und damit zulässige Berufung ist unbegründet.

26Das Rechtsmittel ist in vollem Umfang eingelegt worden. Der Senat hat daher

im Rahmen der Anschuldigung eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen,

diese rechtlich zu würdigen und unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbotes 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331 StPO) über die angemessene

Disziplinarmaßnahme zu befinden.

271. Zur Überzeugung des Senats steht nach der Beweisaufnahme fest, dass der

Soldat im Anschluss an seinen Auslandseinsatz im Kosovo im Jahre 2002 bis

unmittelbar vor dem 20. März 2009 in Kenntnis des entsprechenden Verbots

der ZDv 10/5 Nr. 404, über die er im März 2001 belehrt worden war, und damit

vorsätzlich regelmäßig außerdienstlich geringe Mengen Marihuana konsumiert

hat. Dagegen kann der Senat nicht mit hinreichender Überzeugungsgewissheit

feststellen, dass auch der in der Anschuldigungsschrift weiter erhobene Vorwurf

eines regelmäßigen Erwerbs von „Joints“ am Bahnhof Zoologischer Garten in

Berlin bewiesen ist.

28a) Grundlage der Feststellungen des Senats zum Drogenkonsum des Soldaten

sind das Ergebnis des am 20. März 2009 durchgeführten Urintests in der durch

Verlesung zum Gegenstand der Berufungshauptverhandlung gemachten Erläuterung der Oberstabsärztin der Reserve ... S. vor dem Truppendienstgericht, die

Angaben der Vertrauensperson über den Inhalt eines Gesprächs mit dem Soldaten und die Angaben der Zeugin E..

29aa) Außer Betracht bleibt das Geständnis des Soldaten in der Vernehmung

durch den Disziplinarvorgesetzten vom 20. März 2009. Wegen eines Verwertungsverbotes war es nicht zulässig, hierüber durch Zeugenvernehmung der

damaligen Vernehmungsperson Beweis zu erheben.

§ 106 Abs. 2 Satz 4 WDO erlaubt eine Verlesung von Niederschriften aus den

Ermittlungen des Disziplinarvorgesetzten dann, wenn die Hauptverhandlung

ohne die Anwesenheit des Soldaten stattfindet. Es handelt sich bei den Bestimmungen des § 106 Abs. 2 WDO aber um - über § 251 StPO hinausgehende

(vgl. § 106 Abs. 2 Satz 5 WDO) - Ausnahmen vom Unmittelbarkeitsgrundsatz

des § 250 Satz 1 StPO, § 91 Abs. 1 WDO (Dau, WDO, 5. Auflage 2009, § 106

Rn. 7) für den Sonderfall, dass der Soldat zur Hauptverhandlung nicht erschienen ist, diese - etwa nach § 104 WDO - aber gleichwohl stattfinden kann. Als

Ausnahmeregelung ist die Norm eng auszulegen und keiner Analogie oder erweiternden Auslegung zugänglich. Aus ihr folgt daher im Umkehrschluss, dass

eine Verlesung unzulässig ist, wenn der Soldat - wie hier - in der Hauptverhandlung anwesend ist.

30Dieses Verlesungsverbot darf nicht durch die Vernehmung der Vernehmungsperson umgangen werden, wenn die Vernehmung ohne Einhaltung der im gerichtlichen Disziplinarverfahren geltenden Belehrungspflichten erfolgt ist, der

Soldat insbesondere nicht über das Recht auf Verteidigerkonsultation belehrt

worden war. Hier ist der Soldat bis zum 20. März 2009 nicht über sein Recht auf

Verteidigerkonsultation belehrt worden. Damit sind seine Aussagen an diesem

Tag im gerichtlichen Disziplinarverfahren nicht verwertbar, ohne dass dies allerdings ihrer Verwertung im Verfahren zur Verhängung einer einfachen Disziplinarmaßnahme durch den Disziplinarvorgesetzten entgegenstünde.

31Das Recht auf ein faires Verfahren als eine Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips, das in der Verfassung nur zum Teil näher konkretisiert ist, enthält keine im

Einzelnen bestimmten Gebote und Verbote; es bedarf vielmehr der Konkretisierung je nach den sachlichen Gegebenheiten. Dabei ist es grundsätzlich Sache

des Gesetzgebers, zwischen möglichen Alternativen bei der normativen Konkretisierung eines Verfassungsgrundsatzes zu wählen (vgl. BVerfG, 2. Senat, 4.

Kammer, Beschluss vom 14. Juni 2000 - 2 BvR 993/94 - ZBR 2001, 208 ff. =

juris Rn. 5). Für das gerichtliche Disziplinarverfahren nach dem Dritten Abschnitt des Zweiten Teils der Wehrdisziplinarordnung gibt § 90 Abs. 1 Satz 1

WDO ein Recht auf Verteidigerkonsultation. § 97 Abs. 2 Satz 5, § 92 Abs. 2

WDO regeln korrespondierend Belehrungspflichten. Damit wird das Grundrecht

auf ein rechtsstaatlich faires Verfahren für das gerichtliche Disziplinarverfahren

einfachrechtlich ausgestaltet und konkretisiert. Es erhält dadurch für dieses Verfahren einen anderen Inhalt als für das Verfahren zur Verhängung einer einfachen Disziplinarmaßnahme durch den Disziplinarvorgesetzten.

32Dieser gesetzgeberischen Entscheidung für eine bestimmte Ausgestaltung des

Verfassungsgrundsatzes eines fairen Verfahrens im Wehrdisziplinarverfahren

ist dadurch Rechnung zu tragen, dass im gerichtlichen Disziplinarverfahren nur

die Ergebnisse der Ermittlungen des Disziplinarvorgesetzten aus dem Verfahren nach dem Zweiten Abschnitt des Zweiten Teils der Wehrdisziplinarordnung

ohne weiteres verwertbar sind, die unter Beachtung der Vorschriften zustande

gekommen sind, die der Gesetzgeber für das gerichtliche Disziplinarverfahren

zur Wahrung der Verfahrensrechte des Soldaten vorgesehen hat. Denn nur so

kann der in § 15 Abs. 1 Satz 1 WDO angelegten Unterscheidung der Verfahrensarten und ihrer im Hinblick auf die Rechte des betroffenen Soldaten unterschiedlichen Ausgestaltung Rechnung getragen und der Gefahr einer Aushöhlung der gesetzgeberischen Entscheidung für die stärkere verfahrensrechtliche

Stellung des Soldaten im gerichtlichen Disziplinarverfahren vorgebeugt werden.

Damit wird nämlich verhindert, dass das Verfahren nach den §§ 22 ff. WDO

zum regelmäßigen „Vorverfahren“ vor der Aufnahme von Vorermittlungen gemacht wird, in dem die Ermittlungspersonen ohne die ihre Möglichkeiten beschränkenden, rechtsstaatlichen Sicherungsmechanismen des gerichtlichen

Disziplinarverfahrens Beweise sichern.

33Die normsystematischen Erwägungen der Vorinstanz überzeugen nicht:

Der Umkehrschluss aus § 32 Abs. 4 Satz 5 WDO greift schon deshalb nicht

durch, weil Beweisverwertungsverbote nicht abschließend einfachgesetzlich

geregelt sind. Außerdem handelt es sich um eine Vorschrift aus dem Zweiten

Abschnitt des Zweiten Teils der WDO. Hätte sie Bedeutung über das Verfahren

zur Verhängung einfacher Disziplinarmaßnahmen hinaus, müsste sie systematisch in den Allgemeinen Bestimmungen des Ersten Abschnitts stehen.

Dasselbe gilt für den Hinweis auf § 33 Abs. 1 Satz 2 WDO. Auch dieser Vorschrift ist keine allgemeine Bestimmung über die grundsätzliche Verwertbarkeit

von Ergebnissen eines Verfahrens in einem anderen zu entnehmen. Auch sie

ist Teil des Zweiten Abschnitts des Zweiten Teils der WDO. Die in ihr vorgesehene Zweckbestimmung mag den Ermittlungsergebnissen Bedeutung für die

Einleitungsbehörde beimessen. Die Vorschrift sagt jedoch nichts über ihre Bedeutung für das Gericht. Wegen § 15 Abs. 1 Satz 2 WDO kommt es aber maßgeblich darauf an, ob den Ergebnissen für die gerichtliche Entscheidung Bedeutung zukommt.

Wie ausgeführt enthält § 106 Abs. 2 Satz 4 WDO keinen über den dort als Ausnahme geregelten Sonderfall hinausreichenden allgemeinen Rechtsgedanken.

34Dass im Verfahren der Verhängung einer einfachen Disziplinarmaßnahme wegen der systematischen Stellung des § 90 Abs. 1 Satz 1 WDO im Dritten Abschnitt des Zweiten Teils der WDO kein Recht auf Verteidigerkonsultation besteht, hält das auf Befehlsautorität des Disziplinarvorgesetzten und Gehorsamsbereitschaft des Untergebenen gegründete Vertrauensverhältnis frei von

Störungen durch ein Dazwischentreten Dritter (vgl. Beschluss vom 19. März

1976 - BVerwG 2 WDB 1.76 - BVerwGE 53, 146 <157 ff.>). Für die Erreichung

dieses Zieles ist es jedoch nicht geboten, legitime Erleichterungen bei der Ausübung der Disziplinargewalt des Vorgesetzten auch den über die Verhängung

gerichtlicher Disziplinarmaßnahmen entscheidenden Wehrdienstgerichten zugutekommen zu lassen. Vor diesem Hintergrund kommt es auch nicht darauf

an, ob es pflichtwidrig gewesen war, nicht bereits vor der geständigen Einlassung des Soldaten am 20. März 2009 die Ermittlungen an die Wehrdisziplinaranwaltschaft abzugeben oder Vorermittlungen aufzunehmen. Das Verwertungsverbot gründet nicht auf einem Belehrungsfehler oder einer Umgehung

von Belehrungspflichten durch eine verzögerte Aufnahme von Vorermittlungen.

35bb) Nicht berücksichtigt wird auch das bereits vom Truppendienstgericht zu

Recht nicht einbezogene Geständnis des Soldaten in der Vernehmung durch

den Vertreter des Kompaniechefs vom 22. April 2009. Ein Beweisverwertungs-

verbot steht auch der Zulässigkeit einer Beweiserhebung hierüber durch Zeugenvernehmung der Vernehmungsperson entgegen.

36Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hatte am 21. April 2009 Vorermittlungen aufgenommen. Von diesem Zeitpunkt an bestand keine Wahrheitspflicht aus § 32

Abs. 4 Satz 4 WDO und der Soldat wäre nach § 92 Abs. 2, § 97 Abs. 2 Satz 5

WDO über das Recht auf Verteidigerkonsultation zu belehren gewesen.

Der Soldat ist durch die Vernehmungsperson am 22. April 2009 nur auf die

Wahrheitspflicht hingewiesen, vor der Vernehmung aber nicht über das Recht

auf Verteidigerkonsultation belehrt worden. Die Verteidiger des Soldaten haben

schon vor dem Truppendienstgericht bis zu dem in § 257 StPO bestimmten

Zeitpunkt und auch in der Berufungshauptverhandlung vor der Beweisaufnahme der Verwertung des Inhalts seiner ohne Belehrung über das Recht auf Verteidigerkonsultation zustande gekommenen Aussage widersprochen. Damit ist

diese Aussage wegen eines Belehrungsfehlers nicht verwertbar (vgl. Urteil vom

16. Mai 2012 - BVerwG 2 WD 8.11 - und BGH, Beschluss vom 27. Februar

1992 - 5 StR 190/91 - BGHSt 38, 214 <218, 225 f.> = juris Rn. 12, 26 f.).

37cc) Verwertbar ist dagegen entgegen der Rechtsauffassung der Verteidiger des

Soldaten seine geständige Einlassung im Gespräch mit der Vertrauensperson

vor deren Anhörung am 11. Mai 2009. Diese kann durch Vernehmung der Vertrauensperson als Zeugen über den Inhalt dieses Gesprächs zum Gegenstand

der Berufungshauptverhandlung gemacht werden (vgl. Wolf/Höges, Soldatenbeteiligungsgesetz, § 8 Rn. 8; Lingens, in: NZWehrr 2000, 151 ff.; von Stein-

Lausnitz/Poretschkin, in: NZWehrr 2010, 73 ff.; Dechmann, in: UBWV 2011,

290 ff.; vgl. für das Betriebsverfassungsrecht und den Strafprozess auch: Faber, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, BPersVG, § 10 Rn.

63, 66, 67; Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 11. Aufl. 2008, § 10 Rn. 14, 16; Richardi/ Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 3. Aufl. 2008, § 10 Rn. 31).

38aaa) Der Zeugenvernehmung der Vertrauensperson steht ein Zeugnis- oder

Auskunftsverweigerungsrecht nicht entgegen, zumal die Vertrauensperson von

einem solchen Recht auch gar nicht Gebrauch gemacht hat.

39Ein Zeugnisverweigerungsrecht der Vertrauensperson ist nicht aus § 91 Abs. 1

WDO i.V.m. § 53 StPO in analoger Anwendung oder dem Rechtsgedanken dieser Normen herzuleiten.

Vertrauenspersonen fallen nicht unter den Katalog des § 53 StPO und sind

auch keine Berufshelfer im Sinne von § 53a StPO (Dechmann, a.a.O. S. 291;

Lingens, a.a.O. S. 151; von Stein-Lausnitz/Poretschkin, a.a.O. S. 75). Der Katalog ist nicht erweiternd auf andere zur Verschwiegenheit verpflichtete Berufsgruppen auszudehnen (Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 55. Aufl. 2012, §

53 StPO Rn. 2 m.w.N. zur Rspr), insbesondere nicht auf Personal- und Betriebsräte (Ignor/Bertheau, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2008, § 53

StPO Rn. 4 m.w.N. zur Rspr). Dies ist verfassungsrechtlich auch nicht zu beanstanden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Januar 1979 - 2 BvR 995/78 - NJW

1979, 1286 für Betriebsräte und 3. Kammer des 2. Senats, Beschluss vom 31.

Mai 1988 - 2 BvR 367/88 - NStZ 1988, 418 und juris mit Hinweis auf BVerfGE

33, 367 <376 ff.> und auf BVerfGE 44, 353 <378>). Es gibt keinen sachlichen

Grund, Vertrauenspersonen von Soldaten besserzustellen als Personal- oder

Betriebsräte.

40§ 91 Abs. 1 WDO i.V.m. § 54 StPO gibt der Vertrauensperson auch dann kein

Zeugnisverweigerungsrecht, wenn der Soldat ihr keine Aussagegenehmigung

erteilt (vgl. für Personalräte: LG Magdeburg, Beschluss vom 18. Juni 2008 - 21

Qs 44b/08 - juris, a.A.: LG München I, Beschluss vom 2. Juli 1985 - 15 Qs

13/85 - PersV 1986, 63; Gronimus, Die Beteiligungsrechte der Vertrauenspersonen in der Bundeswehr, 6. Auflage 2009, § 8 SBG Rn. 10). § 54 StPO sichert

prozessual die dienstrechtliche Amtsverschwiegenheit, nicht die personalvertretungsrechtliche Verschwiegenheitspflicht (Richardi/Dörner/Weber, a.a.O. § 10

BPersVG Rn. 28; Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, a.a.O. §

10 BPersVG Rn. 63; Altvater/Baden/Kröll/Lemcke/Peiseler, BPersVG, 7. Aufl.

2011, § 10 BPersVG Rn. 22; Baden, in: PersR 2002, 431), und daher in Bezug

auf Vertrauenspersonen nur die Pflicht nach § 14 SG, nicht die nach § 8 SBG.

Die wegen der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit nach § 14 SG bestehende

Aussagegenehmigung für Aussagen vor den Wehrdienstgerichten ist nach ZDv

14/3 B 166 Nr. 4 grundsätzlich erteilt (Scherer/Alff/Poretschkin, Soldatengesetz,

8. Aufl. 2008, § 14 Rn. 9; Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 2. Aufl 2010, §

14 Rn. 15).

41Ein Aussageverweigerungsrecht nach § 91 Abs. 1 WDO i.V.m. § 55 StPO greift

nur ein, wenn sich der Zeuge durch eine wahrheitsgemäße Aussage der Gefahr

aussetzen würde, wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit verfolgt zu

werden, die er bereits vor seiner Zeugenaussage begangen hat (BGH, Urteil

vom 15. Dezember 2005 - 3 StR 281/04 - BGHSt 50, 318 <322> = juris Rn. 10).

Im Hinblick auf § 203 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, § 353b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB besteht ein Aussageverweigerungsrecht nicht, weil die Aussagepflicht aus § 91

Abs. 1 WDO i.V.m. § 48 Abs. 1 StPO das Tatbestandsmerkmal des unbefugten

Offenbarens ausschließt oder einen Rechtfertigungsgrund begründet (von

Stein-Lausnitz/Poretschkin, a.a.O. S. 77; Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/

Rehak/Faber, a.a.O. § 10 BPersVG Rn. 67; Richardi/Dörner, § 10 BPersVG Rn.

31; Fischer, StGB, 59. Aufl. 2012, § 203 StGB Rn. 39, § 353b StGB Rn. 12).

42bbb) § 91 Abs. 1 WDO i.V.m. § 136a StPO steht der Vernehmung der Vertrauensperson als Zeugen ebenfalls nicht entgegen.

43Es kann dahinstehen, ob der Vernehmung im Sinne des § 136a StPO das Gespräch zwischen dem Soldaten und der Vertrauensperson gleichzustellen ist.

Denn es liegt jedenfalls keine verbotene Täuschung vor. Die Norm erfasst nur

solche Täuschungshandlungen, die in einer der Misshandlung, Ermüdung, dem

körperlichen Eingriff, der Verabreichung von Mitteln oder Quälerei vergleichbaren Weise auf die freie Willensentschließung und -betätigung einwirken (BGH,

Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 13. Mai 1996 - GSSt 1/96 -

BGHSt 42, 139 <149> = juris Rn. 30, Urteil vom 26. Juli 2007 - 3 StR 104/07 -

BGHSt 52, 11 Rn. 17, Beschluss vom 31. März 2011 - 3 StR 400/10 - NStZ

2011, 596 Rn. 10).

44Eine derartige Täuschungshandlung liegt nicht darin, dass der Vertreter des

Kompaniechefs den Soldaten vor dessen Gespräch mit der Vertrauensperson

aufgefordert hatte, dieses Gespräch zu suchen.

45Der Senat ist überzeugt, dass zu keinem Zeitpunkt seitens der Vernehmungspersonen die Absicht bestand, den Soldaten zu einem gerichtsverwertbaren

Geständnis gegenüber der Vertrauensperson zu bewegen oder diesen über die

Verwertbarkeit seiner Angaben im Rahmen dieses Gesprächs zu täuschen. Wie

der Zeuge Oberleutnant R. glaubhaft bekundet hat, war ihm die Möglichkeit, die

Vertrauensperson als Zeugen zu vernehmen, gar nicht bewusst. Er hatte im

Übrigen während des Ermittlungsverfahrens aus seiner Perspektive auch keinen Anlass daran zu zweifeln, dass bereits durch die geständigen Einlassungen

des Soldaten bei den Vernehmungen und das Testergebnis ausreichende Beweismöglichkeiten zur Verfügung standen. Nichts anderes gilt für den Kompaniechef selbst. Selbst wenn dieser der Vertrauensperson den Befehl erteilt haben sollte, das Gespräch mit dem Soldaten zu suchen, hat er damit nicht - erst

recht nicht irreführend - auf die Entschließungsfreiheit des Soldaten eingewirkt.

46Der Zeuge Oberleutnant R. hat plausibel erläutert, dass er den Rat, die Vertrauensperson aufzusuchen, erteilt hat, um dem Soldaten in seinem Interesse

Gelegenheit zu geben, die Vertrauensperson zu einer Äußerung in seinem Sinne zu bewegen. Der Soldat habe ein Recht, die Vertrauensperson selbst ins

Bild zu setzen. Dieser Rat ist nach den Angaben des Zeugen erteilt worden,

nachdem der Soldat die Frage nach dem Widerspruch gegen die Beteiligung

der Vertrauensperson im Disziplinarverfahren verneint hatte.

47Mit diesem Rat wird nicht darüber getäuscht, dass die Äußerungen gegenüber

der Vertrauensperson nicht vertraulich bleiben. Denn es wird nicht verschleiert,

dass die Beteiligung der Vertrauensperson am gerichtlichen Disziplinarverfahren entsprechend § 27 Abs. 2 SBG in Rede steht. Diese besteht in einer nach §

27 Abs. 4 SBG schriftlich zu dokumentierenden Stellungnahme der Vertrauensperson gegenüber der Einleitungsbehörde und bleibt damit ihrem Zweck nach

nicht auf das Verhältnis zwischen dem Soldaten und der Vertrauensperson beschränkt. Gerade durch den Rat des Vertreters des Kompaniechefs, eine Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Vertrauensperson zu nutzen, wird auch deutlich, dass die Vertrauensperson im Verfahren nach § 27 SBG nicht automatisch

„Verteidiger“ des Kameraden ist. Wäre sie dies, so könnte der Soldat nämlich

ohne weiteres damit rechnen, dass sich die Vertrauensperson in seinem Sinne

äußert, ohne dass es in seinem Interesse nötig wäre, sie - wie angeraten - dazu

erst zu bewegen. Der dem Soldaten von Oberleutnant R. erteilte Hinweis

täuschte ihn nicht, weil er ihn in Übereinstimmung mit der Rechtslage darauf

hinwies, dass das Gespräch mit der Vertrauensperson die Möglichkeit darstellte, dieser den Sachverhalt aus seiner Sicht darzustellen, und so auf ihre Stellungnahme in seinem Sinne Einfluss zu nehmen. Über die Möglichkeit, die Gesprächsinhalte in das gerichtliche Verfahren einzubringen, ist damit gar nichts

und so auch nichts Falsches ausgesagt.

48ccc) Der Vernehmung der Vertrauensperson steht auch § 8 SBG nicht entgegen.

49Die Norm enthält keine spezielle Regelung der Zeugenpflicht von Vertrauenspersonen, die als normhierarchisch gleichrangige Regelung gegenüber der

Strafprozessordnung im selben Regelungsbereich Vorrang genießen würde

(anders wohl Baden, in: PersR 2002, 432 für § 10 BPersVG). Wie sich aus § 23

Abs. 4 und 5 BDSG ergibt, differenziert der Gesetzgeber zwischen dem Recht

„das Zeugnis zu verweigern“ und der Verpflichtung, die Verschwiegenheit zu

bewahren, auch dort, wo er außerhalb der Strafprozessordnung die Pflichten

eines Zeugen gegenüber dem Gericht in den Blick nimmt. Vom Recht, ein

Zeugnis zu verweigern, ist in § 8 SBG nicht die Rede.

Dass § 8 SBG Rechte gegenüber dem Gericht nicht im Blick hat, ergibt sich

auch aus der für das Soldatenbeteiligungsgesetz in Anspruch genommenen

Gesetzgebungskompetenz: Der - von den Verteidigern selbst angeführte - Gesetzentwurf der Bundesregierung nimmt allein die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 GG („Angelegenheit der Verteidigung“) in Bezug (BTDrucks 11/7323 S. 16). Hätte der Gesetzgeber speziellere

Zeugenpflichten bzw. Ausnahmen von den staatsbürgerlichen Pflichten jedes

Zeugen 48 Abs. 1 StPO) regeln wollen, hätte es sich dagegen um eine Regelung des gerichtlichen Verfahrens gehandelt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.

November 1973 - 2 BvL 42/71 - BVerfGE 36, 193 Leitsatz), deren Kompetenzgrundlage in Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG enthalten ist.

„Dritter“ im Sinne des § 8 SBG sind solche Personen, die keine Aufgaben oder

Befugnisse nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz wahrnehmen (Altva-

ter/Baden/Kröll/Lemcke/Peiseler, a.a.O. § 8 SBG Rn. 3; Gronimus, a.a.O. § 8

SBG Rn. 9). Im Rahmen einer Anhörung der Vertrauensperson nach § 27 SBG

ist der Disziplinarvorgesetzte ebenso wenig wie die Einleitungsbehörde Dritter.

Da Rechte und Pflichten gegenüber dem Gericht nicht Regelungsgegenstand

der Normen des Soldatenbeteiligungsgesetzes sind, kann auch das Gericht

nicht „Dritter“ im Sinne der Norm sein.

50Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Begriff „Vertrauensperson“. Der

Begriff bringt zum Ausdruck, dass es sich um Personalvertreter der Gruppe der

Soldaten handelt, die ihr Amt einer Wahl verdanken 2 SBG) und deren Aufgabe es ist, die Interessen der Wählergruppe im Rahmen ihrer unterschiedlichen Zuständigkeiten zu vertreten. Diese Wahl ist Ausdruck des Vertrauens,

das eine Mehrheit der Gruppenzugehörigen ihren gewählten Vertretern entgegenbringt. Dieses Vertrauen wie auch die Funktion als Interessenvertreter

einzelner Gruppen von Soldaten kommt in der Bezeichnung „Vertrauensperson“

zum Ausdruck. Da die Interessen des Kameradenkreises der Wählergruppe

und des einzelnen Soldaten sich hinsichtlich der Einleitung eines gerichtlichen

Disziplinarverfahrens unterscheiden können, impliziert der Begriff nicht, dass

beschuldigte Soldaten uneingeschränkt auf die Verschwiegenheit der verfahrensbeteiligten Vertrauensperson vertrauen können.

51Der Hinweis der Verteidiger auf die Funktion der Vertrauensperson überzeugt

nicht, weil er die verschiedenartigen Aufgaben der Vertrauensperson nicht angemessen differenziert betrachtet. Insbesondere steht die Rolle der Vertrauensperson im Rahmen des § 31 SBG oder ein Mitbestimmungsrecht nach § 25

SBG gar nicht in Rede. Die Geschäftsführung der Vertrauensperson im Sinne

von § 6 SBG wird durch die Zeugenaussage nicht tangiert. Hier geht es allein

um ihre Funktion im Rahmen eines Disziplinarverfahrens nach § 27 Abs. 2

SBG, in dem die Vertrauensperson unabhängig agiert. In diesem Verfahren

steht die Vertrauensperson nicht auf der Seite des beschuldigten Soldaten. Ihre

Stellungnahme soll in die Entscheidung der Einleitungsbehörde einfließen und

dieser die „Kameradensicht“ auf die Frage nach der Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens vermitteln. Ihre Anhörung gehört grundsätzlich nicht

in den Bereich der Ermittlungen zur Sache, sondern dient - sowohl im Interesse

des Soldaten als auch zur Objektivierung des Verfahrens (vgl. ZDv 10/2 Nr.

236) - lediglich der Vorbereitung der Ermessensentscheidung der Einleitungsbehörde nach § 15 Abs. 2 WDO, ob die Einleitung eines disziplinargerichtlichen

Verfahrens gegen den betroffenen Soldaten opportun ist (Urteil vom 8. Dezember 2010 - BVerwG 2 WD 24.09 - BVerwGE 138, 263 = Buchholz 449.7 § 27

SBG Nr. 4, jeweils Rn. 16 m.w.N.). Der Soldat kann daher nicht darauf vertrauen, dass die Vertrauensperson seine Sicht der Dinge vertritt oder in seinem Interesse gegen die Einleitung spricht. Er muss vielmehr damit rechnen, dass aus

der Sicht seiner Kameraden auch unter Berücksichtigung seiner Einlassungen

die Einleitung vorgeschlagen oder ihr zumindest nicht entgegengetreten wird.

Dann kann er aber auch nicht darauf vertrauen, dass die Vertrauensperson den

Inhalt des Gesprächs, der Grundlage ihrer Stellungnahme ist, für sich behält. Er

ist insoweit auch deshalb nicht schutzbedürftig, weil es wegen des Widerspruchsrechts allein in seiner Hand liegt, ob die Vertrauensperson überhaupt im

Verfahren beteiligt wird.

52§ 8 SGB gibt kein Recht zum nachträglichen Widerspruch, das einer Zeugenvernehmung entgegenstehen könnte: Nach der Systematik des § 27 Abs. 2

SBG ist dort nur ein Widerspruch gegen die Anhörung der Vertrauensperson

vor der Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens ermöglicht. Da der

Widerspruch der Verhinderung der Beteiligung der Vertrauensperson vor Einleitung dient, läuft er ins Leere, wenn sowohl die Beteiligung als auch die Einleitungsentscheidung - wie hier - bereits erfolgt sind. Wenn schon die Beteiligung

der Vertrauensperson trotz eines Widerspruchs keinen schweren Verfahrensmangel begründet (vgl. Urteil vom 16. Dezember 2010 - BVerwG 2 WD 43.09 -

NZWehrr 2012, 122), dann kann dies auch und erst recht nicht für den „nachgeholten“ Widerspruch gelten. Anderenfalls hätte es der Soldat in der Hand,

das Verfahren gegen ihn selbst nachträglich zu Fall zu bringen, indem er den

unterlassenen Widerspruch nachholt. Ein Widerspruchsrecht gegen die Zeugenvernehmung der Vertrauensperson in einer Hauptverhandlung ist in § 8

SBG schon deshalb nicht geregelt, weil es sich nicht um eine Regelung des

Prozessrechts handelt.

53

Der Hinweis der Verteidiger auf die Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage

für die Anhörung der Vertrauensperson als Zeuge wegen des damit verbundenen Eingriffs in Grundrechte des Soldaten verkennt, dass diese in § 48 Abs. 1

StPO seit 2009 besteht und auch davor als allgemeine staatsbürgerliche Pflicht

anerkannt war. Der Gesetzgeber hat sich mit § 27 Abs. 2 SBG nicht gegen eine

Zeugenvernehmung der Vertrauensperson entschieden, da er dort nicht das

gerichtliche Verfahren geregelt hat. Dass die Vertrauensperson vor Einleitung

des gerichtlichen Disziplinarverfahrens anzuhören ist, sagt gar nichts darüber

aus, ob sie nach Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens in einer

Hauptverhandlung Zeuge sein kann. Da ein Beweiserhebungs- und -

verwertungsverbot die Beweismöglichkeiten zur Erhärtung oder Widerlegung

des Verdachtes strafbarer Handlungen einschränkt und so die Findung einer

materiell-richtigen Entscheidung beeinträchtigt, stellt es im Übrigen von Verfassungs wegen die begründungsbedürftige Ausnahme dar (BVerfG, Kammerbeschluss vom 15. Oktober 2009 - 2 BvR 2438/08 - NJW 2010, 287 Rn. 7 =

BVerfGK 16, 299, jeweils m.w.N.).

54Der Senat teilt im Übrigen die Befürchtung der Verteidiger nicht, die Vertrauensperson könne ihre Funktion nicht mehr erfüllen, wenn sie als Zeuge vor Gericht über ein Gespräch zur Vorbereitung ihrer Stellungnahme im gerichtlichen

Disziplinarverfahren aussagen müsse. Der Gesetzgeber hat durch das Widerspruchsrecht dem betroffenen Soldaten die Entscheidung über die Beteiligung

der Vertrauensperson am gerichtlichen Disziplinarverfahren übertragen. Die

Folgen einer Nutzung dieses Rechts hat er damit in Kauf genommen, ohne hierin eine Gefährdung der Institution der Vertrauensperson zu sehen. Eine Gefährdung der Institution liegt auch fern, weil die Vertrauensperson umfangreiche

und wichtige Aufgaben auch außerhalb des gerichtlichen Disziplinarverfahrens

hat.

55ddd) Ein Beweisverbot folgt auch nicht unmittelbar aus Verfassungsrecht.

56aaaa) Durch die Beweiserhebung und -verwertung wird auch im Hinblick auf die

Eigenart des Beweisthemas nicht unverhältnismäßig in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Soldaten eingegriffen.

57Greift die Zeugenvernehmung in den grundrechtlich geschützten Bereich der

privaten Lebensgestaltung ein, ist der Schutz der Persönlichkeitssphäre unter

Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes mit dem Interesse der Allgemeinheit an der Aufklärung des Beweisgegenstandes abzuwägen (vgl. BVerfG,

Beschlüsse vom 19. Juli 1972 - 2 BvL 7/71 - BVerfGE 33, 367 <374 f.> und vom

1. Oktober 1987 - 2 BvR 1165/86 - BVerfGE 76, 363 <388> m.w.N. und Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 31. Mai 1988 - 2 BvR 367/88 -

NStZ 1988, 418). Allerdings kann eine Begrenzung des Zeugniszwanges nicht

schon aus typischen Aspekten des in Rede stehenden Berufsbildes und abstrakten Gefahren für die von den Berufsträgern verfolgten Interessen folgen;

vielmehr ist eine am Einzelfall orientierte Abwägung notwendig (BVerfG, Kammerbeschluss vom 31. Mai 1988 - a.a.O.).

58Hiernach greift zunächst die Berufung auf solche Aspekte, die typischerweise

mit der Rolle der Vertrauensperson verbunden sind, nicht durch. Eine nur ausnahmsweise und im Einzelfall nach Güterabwägung mögliche Durchbrechung

der Zeugenpflicht kann nicht mit Gesichtspunkten begründet werden, die regelmäßig für jede im Rahmen des § 27 SBG beteiligte Vertrauensperson gelten.

59Im Einzelfall überwiegt das öffentliche Interesse an der Verfolgung der legitimen

Ziele des Disziplinarverfahrens: Der absolut unantastbare Bereich privater Lebensgestaltung ist schon deshalb nicht betroffen, weil dieser zwangsläufig verlassen wird, wenn der Einzelne sich einem anderen freiwillig mitteilt (BVerfG,

Beschluss vom 19. Juli 1972 a.a.O. S. 377). Wie weiter unten im Einzelnen

dargelegt, gewährleistet das Widerspruchsrecht nach § 27 Abs. 2 SBG die

Freiwilligkeit der Entscheidung des Soldaten für ein Gespräch mit der Vertrauensperson. Um ein Bagatelldelikt handelt es sich nicht, weil ein gewichtiges

Dienstvergehen in Rede steht, das angemessen in der Regel mindestens mit

einem Beförderungsverbot geahndet wird. Dass das sachgleiche Strafverfahren

durch eine Einstellung nach § 153 Abs. 2 StPO beendet wurde, sagt wegen der

unterschiedlichen Zwecke von Straf- und Disziplinarverfahren nichts über das

Gewicht der Dienstpflichtverletzung aus. Andere Aufklärungsmöglichkeiten als

den Rückgriff auf ein Geständnis sind hier nicht mehr vorhanden; die Möglichkeiten des Zeugenbeweises über Tatzeugen sind ausgeschöpft, ohne zu eindeutigen Feststellungen zu führen. Die aufzuklärende Frage betrifft den Kern

der Schuldfrage und die Grundlage der Bemessungsentscheidung, ist also für

den Ausgang des Verfahrens von essenzieller Bedeutung. Der durch die Vernehmung der Vertrauensperson bewirkte Eingriff in die Privatsphäre ist von geringer Intensität, weil er in nichtöffentlicher Sitzung erfolgt.

60bbbb) Durch die Beweiserhebung und -verwertung wird auch nicht unverhältnismäßig in das Grundrecht auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren eingegriffen. Die Aufforderung, das Gespräch mit der Vertrauensperson zu suchen, und

der Rat, mit dieser zu sprechen, überschreiten rechtsstaatliche Grenzen nicht.

61Unerheblich ist, ob der Zeuge Major N. der Vertrauensperson einen Befehl erteilt hat, das Gespräch mit dem Soldaten zu suchen. Denn durch einen Befehl

gegenüber der Vertrauensperson wird nicht auf die Willensfreiheit des Soldaten,

mit der Vertrauensperson zu sprechen oder nicht, eingewirkt.

62Der Zeuge Oberleutnant R. hat eingeräumt, dass er sowohl die Vertrauensperson als auch den Soldaten aufgefordert hatte, das Gespräch zu suchen, nachdem ein Widerspruch gegen die Beteiligung der Vertrauensperson nicht erklärt

worden war. Er hat dem Soldaten erläutert, dass dieses Gespräch in seinem

Interesse liegt, weil er so die Vertrauensperson dazu bewegen kann, sich in

seinem Sinne zu äußern.

63(1) Durch die Äußerungen von Oberleutnant R. wurde kein Schweigerecht

unterlaufen und ein hiervon Gebrauch machender Soldat nicht unter Ausnutzung eines Vertrauensverhältnisses zu einer geständigen Einlassung verleitet

(BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 - 3 StR 104/07 - BGHSt 52, 11 Rn. 34 f. = juris

LS und Rn. 34 f.). Vielmehr sind die entsprechenden Äußerungen der Vernehmungspersonen erfolgt, nachdem sich der Soldat im Ermittlungsverfahren bereits mehrfach umfangreich geständig eingelassen hatte und bevor sein Vertei-

diger einer Verwertung dieser Geständnisse unter Hinweis auf rechtliche Bedenken widersprach. Für die Vernehmungspersonen bestand mithin kein Anlass, an der Verwertbarkeit des vorliegenden Geständnisses zu zweifeln und

ein zusätzliches Beweismittel zu schaffen.

64(2) Auch bei einer Gesamtbetrachtung der konkreten Situation des Soldaten

liegt keine rechtsstaatlich bedenkliche Einflussnahme auf die Willensfreiheit des

Soldaten, sich der Vertrauensperson gegenüber zu offenbaren, vor (vgl. BGH,

Urteil vom 29. April 2009 - 1 StR 701/08 - BGHSt 53, 294 Rn. 39). Denn der

Gegenstand des Gesprächs war offen auf die Einbringung in das Verfahren hin

angelegt und der Soldat konnte sich frei entscheiden, ob er mit der Vertrauensperson sprechen wollte oder nicht.