Urteil des BVerwG, Az. 2 WD 34.04

Soldat, Disziplinarverfahren, Gerichtsverhandlung, Gutachter
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
Beschluss
BVerwG 2 WD 34.04
TDG N 2 VL 10/01
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren
gegen
,
…,
…,
- Bevollmächtigter:
Rechtsanwalt …,
…, … -
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier als Vorsitzender,
Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
am 12. Mai 2005
b e s c h l o s s e n :
Auf die Berufung des früheren Soldaten wird das Urteil der 2. Kammer
des Truppendienstgerichts Nord vom 21. September 2001 aufgehoben.
Das Verfahren wird wegen dauernder Verhandlungsunfähigkeit des
früheren Soldaten eingestellt.
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Die Kosten des Verfahrens sowie die dem früheren Soldaten darin er-
wachsenen notwendigen Auslagen werden dem Bund auferlegt.
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G r ü n d e :
I
Der 63 Jahre alte frühere Soldat war zum 1. April 1963 in die Bundeswehr einge-
treten und zunächst in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen wor-
den. Am 2. Juli 1970 war ihm die Eigenschaft eines Berufssoldaten verliehen wor-
den. Mit Ablauf des 31. März 1999 war er nach Erreichen der für seinen Dienst-
grad geltenden besonderen Altersgrenze in den Ruhestand versetzt worden. Bis
zu seinem Ausscheiden wurde er zuletzt als Stabsoffizier in der Stabsgruppe der
Technischen Schule des Heeres/Fachschule des Heeres für Technik in A. ver-
wendet.
In dem durch Verfügung des Amtschefs des Personalamtes der Bundeswehr vom
27. September 2000 ordnungsgemäß eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfah-
rens legte der Wehrdisziplinaranwalt mit Anschuldigungsschrift vom 19. Juli 2001,
zugestellt am 26. Juli 2001, dem früheren Soldaten folgenden Sachverhalt als
Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG i.V.m. §§ 7, 13 Abs. 1, § 17 Abs. 2 Satz 1
SG zur Last:
„Der frühere Soldat beantragte am 24.06.1994 in L., S., die Gewährung
eines Fahrtkostenzuschusses für eine am 08.06.1994 bis 23.06.1994
durchgeführte Heimaturlaubsreise, reichte diesen Antrag am 25.07.1994
beim Bundesamt für Wehrverwaltung ein. Dem Antrag fügte er als
Kostenbeleg ein Flugticket der Fluggesellschaft British Airways Nr. …
bei. Nach den Angaben auf diesem Flugticket war für ihn ein Reisepreis
vom 1.895 US Dollar nach dem am 07.06.1994 geltenden Kurs erhoben
worden. Auf dieser Berechnungsbasis gewährte ihm das Bundesamt für
Wehrverwaltung einen Fahrtkostenzuschuss in Höhe von 3.476,35 DM.
Auf dem Antrag versicherte er die Vollständigkeit und Richtigkeit seiner
Angaben, obwohl ihm, was er zumindest hätte wissen müssen, tatsäch-
lich nur Flugkosten in Höhe von 999 US Dollar, nach damaligem Kurs
entsprechend 1.658,34 DM, entstanden waren, sodass er eine Überzah-
lung in Höhe von 1.818,01 DM nach damaligem Kursniveau erhielt.“
Die Truppendienstkammer hat den früheren Soldaten mit Urteil vom
21. September 2001 eines Dienstvergehens nach § 23 Abs. 1 i.V.m. §§ 7, 13
Abs. 1, § 17 Abs. 2 Satz 1 SG für schuldig befunden und ihn in den Dienstgrad ei-
nes Majors a.D. herabgesetzt.
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Gegen das ihm am 7. November 2001 zugestellte Urteil hat der frühere Soldat
durch seinen Verteidiger mit Schriftsatz vom 7. Dezember 2001, beim Truppen-
dienstgericht Nord eingegangen am selben Tag, in vollem Umfang Berufung ein-
gelegt und beantragt,
das Urteil aufzuheben und ihn, den früheren Soldaten, von den ange-
schuldigten Dienstpflichtverletzungen freizustellen.
Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt, er bestreite entschieden, den
Dienstherrn im Zusammenhang mit der Beschaffung des Flugtickets, das er für
eine vom 8. bis 23. Juni 1994 durchgeführte Heimaturlaubsreise verwendet habe,
übervorteilt zu haben. Gleichfalls stelle er in Abrede, auf dem Erstattungsantrag
hinsichtlich der tatsächlich entstandenen Flugkosten wahrheitswidrige Angaben
gemacht zu haben. Zwar habe die Zeugin H. bekundet, dass das Ticket, nicht wie
ausgewiesen 1.895 US-Dollar gekostet habe, sondern nur 999 US-Dollar, wobei
die Differenz von British Airways übernommen worden sei. Auch sei unstreitig,
dass die Bundeswehrkasse ihm den Betrag von 1.895 US-Dollar erstattet habe. Es
bestünden jedoch erhebliche Zweifel, ob es sich tatsächlich um ein verbilligtes,
von British Airways bezuschusstes Ticket gehandelt habe. Selbst wenn dies zu-
treffen sollte, sei nicht mit einer für eine Verurteilung ausreichenden Sicherheit zu
beweisen, dass ihm bewusst gewesen sei, ein verbilligtes Ticket erhalten zu ha-
ben.
Außerdem sei davon auszugehen, dass er sich nicht persönlich um die Beschaf-
fung der Tickets für Heimflugreisen gekümmert habe. Diese und andere organisa-
torische Aufgaben hätten in den Händen seiner damaligen Mitarbeiter gelegen. Er
gehe davon aus, das Ticket weder selbst bestellt noch selbst abgeholt und durch
Hingabe eines Schecks über 999 US Dollar bezahlt zu haben.
Im Übrigen habe er im September 1999 einen Hirn-Infarkt erlitten, durch den auch
sein Gedächtnis in Mitleidenschaft gezogen worden sei. Diese Erkrankung mache
es ihm unmöglich, der Berufungshauptverhandlung persönlich beizuwohnen.
In einem zwischenzeitlich eingeleiteten strafgerichtlichen Verfahren vor dem
Amtsgericht Bonn - 76 Ds 222/02 -, in dem der frühere Soldat angeklagt worden
war, den Dienstherrn bei der Abrechnung von Beschaffungen von technischem
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Gerät für in das Ausland versetzte Soldaten betrogen zu haben, holte das Amts-
gericht Bonn ein nervenfachärztliches Gutachten zur Frage der Verhandlungsfä-
higkeit des früheren Soldaten ein. Der Amtsarzt der Bundesstadt B. kam in seinem
nervenfachärztlichen Gutachten vom … zu folgender Beurteilung:
„Diagnostisch handelt es sich bei Herrn B. aufgrund der geschilderten
Symptomatik und der hier anlässlich der amtsärztlich nervenärztlichen
Untersuchung am 19.08.2002 erhobenen Befunde um ein hirnorgani-
sches Psychosyndrom bei Z.n. Hirninfarkt links 1999 mit rechtsseitiger
Halbseitensymptomatik. Zusätzlich besteht bei O.g. ein depressives
Syndrom bei sozialer und familiärer Konfliktsituation. Bei Herrn B. wurde
eine Weitschweifigkeit und Umständlichkeit im Denken deutlich, es er-
gaben sich erhebliche Konzentrationsstörungen sowie Gedächtnisstö-
rungen. Auch bei der Durchführung der testpsychologischen Untersu-
chung zeigte sich eine deutliche Irritierbarkeit in der Bearbeitung. In der
Stimmungslage wirkte er deutlich depressiv gedrückt mit latenter Suizi-
dalität.“
Aus amtsärztlich-psychiatrischer Sicht sei aufgrund des beschriebenen psychopa-
thologischen Befundes davon auszugehen, dass der frühere Soldat nicht in der
Lage sei, seine Interessen in und außerhalb der Verhandlung vernünftig wahrzu-
nehmen. Zudem würde eine Gerichtsverhandlung für ihn eine große gesundheitli-
che Gefährdung im Sinne einer Verschlimmerung des depressiven Syndroms mit
psychischer Dekompensation bedeuten. Er halte daher den früheren Soldaten für
verhandlungsunfähig. Die Prognose sei ungewiss, da die Gedächtnis- und Kon-
zentrationsstörungen nach Schlaganfall 1999 weiterhin unverändert bestünden.
Daraufhin stellte das Amtsgericht Bonn mit Beschluss vom 3. September 2002 das
Strafverfahren gegen den früheren Soldaten gemäß § 205 StPO vorläufig ein.
Nach vorheriger Anhörung der Verfahrensbeteiligten hat auch der Senat mit Be-
schluss vom 18. Dezember 2002 das vorliegende gerichtliche Disziplinarverfahren
gegen den früheren Soldaten gemäß § 104 Abs. 3 Satz 2, § 91 Abs. 1 Satz 1
WDO i.V.m. § 205 StPO vorläufig eingestellt.
Am 16. Dezember 2004 ist dem Senat das vom Amtsgericht Bonn im Verfahren
- 76 Ds 222/02 - eingeholte weitere amtsärztliche Gutachten des Gesundheitsam-
tes der Bundesstadt B. vom … zugegangen. In diesem wird zusammenfassend
ausgeführt, der frühere Soldat sei aus amtsärztlich-fachärztlicher Sicht auf Dauer
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verhandlungsunfähig. Eine wesentliche Besserung der Symptomatik sei aus heu-
tiger Sicht auch in Zukunft nicht zu erwarten.
Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hat daraufhin mitgeteilt, ein Antrag nach § 85
Abs. 2 Nr. 1 WDO auf Bestellung eines Betreuers werde nicht gestellt. Sollte die
Verteidigung ebenfalls davon absehen, einen Betreuer bestellen zu lassen, sei das
gerichtliche Disziplinarverfahren wegen eines Verfahrenshindernisses auf Kosten
des Bundes einzustellen (§ 108 Abs. 3, § 138 Abs. 3 WDO).
Der Verteidiger des früheren Soldaten hat mitgeteilt, er werde ebenfalls nicht be-
antragen, einen Betreuer zu bestellen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Ge-
richtsakten sowie die beigezogene Personalgrundakte des früheren Soldaten ver-
wiesen.
II
Auf die Berufung des früheren Soldaten ist das Urteil der 2. Kammer des Trup-
pendienstgerichts Nord vom 21. September 2001 aufzuheben und das Verfahren
wegen eines Verfahrenshindernisses gemäß § 123 Satz 3 i.V.m. § 108 Abs. 3
Satz 1 WDO einzustellen. Die Entscheidung des Senats ergeht nach § 123 Satz 3,
§ 108 Abs. 4 und § 80 Abs. 3 Satz 1 WDO durch Beschluss außerhalb der
mündlichen Verhandlung (vgl. dazu auch Dau, WDO, 4. Aufl. 2002, § 120
RNr. 2 f.).
Unter den Begriff eines Verfahrenshindernisses im Sinne des § 108 Abs. 3 Satz 1,
Abs. 4 WDO fallen alle Umstände, die der Fortführung des gerichtlichen Diszipli-
narverfahrens von Rechts wegen entgegenstehen. Dazu zählen insbesondere
allgemeine Verfahrensvoraussetzungen wie die Verfolgbarkeit von Täter und Tat,
die nicht auf andere Weise geheilt werden können (vgl. u.a. Beschluss vom
22. Juli 2004 - BVerwG 2 WDB 4.03 - ; Dau, a.a.O., § 108
RNr. 11 und § 98 RNr. 4 ff. m.w.N.). Ein solcher Fall liegt hier vor.
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Zwar steht nach § 85 Abs. 1 WDO der Fortsetzung eines gerichtlichen Disziplinar-
verfahrens nicht entgegen, dass der betroffene Soldat verhandlungsunfähig ist.
Die Rechte des Soldaten werden in diesen Fällen durch einen gemäß § 85 Abs. 2
Nr. 1 WDO bestellten Betreuer gewahrt. Wird der Soldat insoweit vertreten, findet
die Hauptverhandlung gemäß § 104 Abs. 1 Nr. 4 WDO ohne ihn statt. Fehlt es
jedoch an der Bestellung eines Betreuers nach § 85 WDO, kann die Hauptver-
handlung ohne Anwesenheit des Soldaten nicht stattfinden (vgl. dazu auch Dau,
a.a.O., § 104 RNr. 13), sodass eine Entscheidung in der Sache nicht ergehen
kann. Denn nach dem klaren Wortlaut der gesetzlichen Regelung muss ein Soldat
nach § 85 WDO, mithin also dann, wenn er verhandlungsunfähig ist, zwingend
durch einen Betreuer oder Pfleger vertreten werden, wenn die Hauptverhandlung
ohne seine Anwesenheit stattfinden soll.
Eine Verhandlungsunfähigkeit liegt vor, wenn dem Betreffenden die Fähigkeit fehlt,
sich in jeder Lage des Verfahrens in verständiger Weise zu verteidigen (vgl.
Beschluss vom 25. Januar 2001 - BVerwG 1 D 31.99 -
410007677>), also in und außerhalb der Verhandlung seine Interessen vernünftig
wahrzunehmen sowie seine Verteidigung in verständiger und verständlicher Weise
zu führen (vgl. dazu u.a. Meyer-Goßner, StPO, 47. Aufl. 2004, Einl. RNr. 97
m.w.N.).
Wie sich aus dem amtsärztlichen Gutachten des Facharztes für Psychiatrie und
Psychotherapie Dr. Sch. (Gesundheitsamt der Bundesstadt B.) vom … zur Frage
der Verhandlungsfähigkeit ergibt, liegen beim früheren Soldaten folgende Diagno-
sen vor:
„1. Hirnorganisches Psychosyndrom bei Z.n. Hirninfarkt im Jahr 1999,
bzw. Cerebrales Multiinfarktsyndrom bei polytopem cerebrovasculä-
ren Prozess mit Hemiparese rechts und Parästhesien
2. Organische depressive Störung (ICD 10: F06.3)
3. Organische Angststörung (ICD 10: F06.4)
4. Hypercholesterinämie, Arterieller Hypertonus, Keratokonjunktivitis
sicca nach Schlaganfall, Stuhlinkontinenz.“
Aufgrund des vom Gutachter aktuell erhobenen Befundes und der diesem vorlie-
genden medizinischen Atteste ergab sich für diesen daraus die Schlussfolgerung,
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dass der frühere Soldat „weiter nicht in der Lage ist, seine Interessen in und au-
ßerhalb der anstehenden Gerichtsverhandlung vernünftig wahrzunehmen“. Zudem
würde, wie der Gutachter dargelegt hat, die Gerichtsverhandlung selbst eine er-
hebliche Belastung für den früheren Soldaten darstellen; sie könne „zu einer deut-
lichen Verschlimmerung des bereits sehr fragilen psychischen Gesundheitszu-
standes“ führen. Der frühere Soldat sei auf Dauer verhandlungsunfähig. Eine we-
sentliche Besserung der Symptomatik sei aus heutiger Sicht auch in Zukunft nicht
zu erwarten.
Der Senat hat keine Veranlassung, die inhaltliche Richtigkeit des amtsärztlichen
Gutachtens in Zweifel zu ziehen. Der Gutachter hat darin seine Beurteilungs-
grundlagen angegeben sowie die daraus von ihm gezogenen fachärztlichen
Schlussfolgerungen nachvollziehbar dargelegt. Anhaltspunkte, aus denen sich
Zweifel an der fachlichen Kompetenz des Gutachters oder Hinweise auf das Ein-
fließen fachfremder oder unsachlicher Erwägungen in das Gutachten ergeben
könnten, sind weder von den Verfahrensbeteiligten vorgetragen worden noch
sonst ersichtlich.
Angesichts der danach auf Dauer bestehenden Verhandlungsunfähigkeit wäre
eine Fortsetzung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens nur möglich, wenn dem
früheren Soldaten nach Maßgabe des § 85 Abs. 2 Nr. 1 WDO ein Betreuer bestellt
worden wäre. Eine solche Bestellung durch das Vormundschaftsgericht setzt
jedoch einen entsprechenden Antrag voraus. Den Antrag zur Bestellung eines Be-
treuers kann jeder Verfahrensbeteiligte stellen (vgl. dazu auch Dau, a.a.O., § 85
RNr. 10).
Zwar lässt der Wortlaut des § 85 Abs. 2 WDO offen, ob auch sonstige Stellen an-
tragsberechtigt sind. Denn der Kreis der Antragsberechtigten wird im Normtext der
Vorschrift nicht näher bezeichnet. Aus der Entstehungsgeschichte und dem Rege-
lungszusammenhang folgt indessen, dass der Gesetzgeber die Antragsberechti-
gung auf „alle Verfahrensbeteiligten“ ausgedehnt, darauf jedoch zugleich be-
schränkt hat. Demzufolge ist im Falle des Unterbleibens einer Antragstellung
durch die Verfahrensbeteiligten jedenfalls nicht das beschließende Gericht an-
tragsberechtigt. Nach der - vor In-Kraft-Treten des § 85 Abs. 2 WDO - für die Fol-
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gen einer Verhandlungsunfähigkeit des angeschuldigten Soldaten maßgeblichen
früheren Regelung des § 64 WDO in der Fassung vom 15. März 1957 (BGBl I
S. 189) war in dessen Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 vorgesehen gewesen, dass das
Amtsgericht lediglich „auf Antrag der Einleitungsbehörde“ einen Pfleger als ge-
setzlichen Vertreter zur Wahrnehmung der Rechte des Beschuldigten bestellte.
Die Antragsberechtigung war mithin seinerzeit auf die Einleitungsbehörde be-
schränkt. In der dann im Jahr 1972 erfolgten Neuregelung (§ 78 WDO in der Fas-
sung vom 4. September 1972 - BGBl I S. 1665 -) war in dessen Abs. 2 Satz 1 ge-
regelt worden, dass das Vormundschaftsgericht nunmehr „auf Antrag des Wehr-
disziplinaranwalts“ einen Betreuer als gesetzlichen Vertreter zur Wahrnehmung
der Rechte des Soldaten bestellte. Die Antragsbefugnis war also auf den Wehr-
disziplinaranwalt beschränkt. Die aktuell geltende Fassung des § 85 Abs. 2 WDO,
die am 1. Januar 2002 in Kraft trat, beruht auf einem Gesetzentwurf der Bundes-
regierung aus dem Jahre 2000. In der Begründung zu diesem Gesetzentwurf
(BTDrucks 14/4660, S. 33 zu Nr. 60 - § 78 -) heißt es:
„Mit der Änderung wird die bisher ausschließlich dem Wehrdisziplinar-
anwalt vorbehaltene Befugnis, die Bestellung eines Betreuers oder ei-
nes Pflegers zu beantragen, auf alle Verfahrensbeteiligte ausgedehnt.
Diese Regelung berücksichtigt, dass der Soldat trotz Abwesenheit oder
Verhandlungsunfähigkeit eine solche Bestellung beantragen kann oder
dass ein solcher Antrag auch von einem Verteidiger gestellt werden
kann, den der Soldat vor Eintritt der Voraussetzungen bestellt hat.“
Es ist nicht ersichtlich, dass im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens
diese Regelabsicht in Zweifel gezogen oder gar korrigiert worden ist.
Für die Auslegung, dass nunmehr lediglich die (= alle) Verfahrensbeteiligten - nicht
etwa aber das beschließende Gericht - gegenüber dem Vormundschaftsgericht
nach § 85 Abs. 2 WDO antragsberechtigt sind, spricht auch der Regelungs-
zusammenhang. Im gerichtlichen Disziplinarverfahren ist das mit der Sache be-
fasste Gericht Träger des gerichtlichen Verfahrens. Bei ihm werden - von Verfah-
rensbeteiligten - Anträge gestellt, über die es zu beraten und zu entscheiden hat.
Das Gericht selbst stellt keine Anträge. Die in § 85 Abs. 2 Nr. 1 WDO vorgesehe-
ne Bestellung eines Betreuers durch das Vormundschaftsgericht setzt aber gerade
einen „Antrag“ an das Vormundschaftsgericht voraus, der typischerweise von ei-
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nem Verfahrensbeteiligten, nicht jedoch von einem Gericht gestellt wird. Bei der
Stellung eines Antrags geht es um die Abgabe einer Willenserklärung im prozes-
sualen Sinne, mit der ein Prozesssubjekt gestaltend an einem gerichtlichen Ver-
fahren (hier: beim Vormundschaftsgericht) mitwirkt. Wer eine solche Prozessrolle
ausübt, ist Verfahrensbeteiligter. Ein mit der Sache befasstes Gericht ist als Trä-
ger des gerichtlichen Verfahrens regelmäßig nicht gemeint, wenn von einem Ver-
fahrensbeteiligten die Rede ist. Die Richter des mit der Sache befassten Gerichts
müssen gegenüber den Verfahrensbeteiligten gerade als Nicht-Beteiligte in Er-
scheinung treten (vgl. dazu u.a. Meyer-Goßner, Einl. RNr. 71 m.w.N.), um ihre
Rechtsprechungsaufgabe und -funktion nach Art. 92 GG erfüllen zu können.
Wenn der Gesetzgeber im Übrigen im Rahmen des § 85 Abs. 2 Nr. 1 WDO dem
Wehrdienstgericht die Möglichkeit hätte eröffnen wollen, beim Vormundschaftsge-
richt ein Verfahren zur Bestellung eines Betreuers eigenständig ohne Antrag eines
Verfahrensbeteiligten in Gang zu setzen, hätte es nahe gelegen und letztlich auch
erfordert, dies entsprechend zum Ausdruck zu bringen. Indem aber - wie in den
früheren Regelungen des § 64 WDO (Fassung 1957) und § 78 WDO (Fassung
1972) - dafür gerade auf die Notwendigkeit eines Antrags abgestellt wird, wird an
die tradierte prozessrechtliche Situation angeknüpft, die eine Antragsberechtigung
für (einzelne oder alle) Verfahrensbeteiligte, nicht jedoch für das beschließende
oder erkennende Gericht, vorsah und an der der Gesetzgeber insoweit nichts än-
dern wollte und nichts geändert hat.
Scheitert mithin im vorliegenden Falle die vormundschaftsgerichtliche Bestellung
eines Betreuers für den früheren Soldaten nach § 85 Abs. 2 Nr. 1 WDO, kann die
(Berufungs-)Hauptverhandlung nicht ohne Anwesenheit des früheren Soldaten
stattfinden, das Berufungsverfahren mithin nicht fortgeführt werden. Wie sich aus
den Befunden des amtsärztlichen Gutachtens vom … ergibt, würde die Teilnahme
des früheren Soldaten an einer Gerichtsverhandlung eine erhebliche gesundheitli-
che Belastung für ihn darstellen, die angesichts der vorliegenden medizinischen
Diagnosen zu einer deutlichen Verschlimmerung des bereits jetzt sehr fragilen
psychischen Gesundheitszustandes führen könnte. Davon geht auch der Bun-
deswehrdisziplinaranwalt aus und hat deshalb seinerseits angeregt, das gerichtli-
che Disziplinarverfahren einzustellen. Auch der Verteidiger des früheren Soldaten
hat sich dieser Anregung angeschlossen.
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Da die Befugnis zur Stellung eines Antrags auf Bestellung eines Betreuers durch
das Vormundschaftsgericht nach § 85 Abs. 2 Nr. 1 WDO allein beim Bundes-
wehrdisziplinaranwalt und beim Verteidiger des früheren Soldaten liegt, diese je-
doch einen solchen Antrag nicht gestellt haben, ist das Verfahren wegen eines
Verfahrenshindernisses im Sinne des § 108 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 WDO unter
Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils einzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 138 Abs. 3 WDO. Die dem Soldaten er-
wachsenen notwendigen Auslagen waren gemäß § 140 Abs. 1 WDO dem Bund
aufzuerlegen.
Prof. Dr. Widmaier Dr. Frentz Dr. Deiseroth