Urteil des BVerwG vom 01.07.2003
Mangel des Verfahrens, Firma, Beendigung des Dienstverhältnisses, Soldat
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
Im Namen des Volkes
Urteil
BVerwG 2 WD 34.02
TDG S 6 VL 23/01
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren
gegen
geboren am … in B.,
…, …,
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen
Hauptverhandlung am 1. Juli 2003, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
sowie
Oberfeldapotheker Woelk,
Stabsarzt der Reserve Dr. Steinbeck
als ehrenamtliche Richter,
Leitender Regierungsdirektor Söllner
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Justizobersekretärin von Förster
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Das Urteil der 6. Kammer des Truppendienstgerichts … vom
26. Februar 2002 wird aufgehoben.
Die Sache wird zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung
an die 5. Kammer des Truppendienstgerichts … zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentscheidung
vorbehalten.
- 2 -
G r ü n d e :
I
Der nunmehr 38 Jahre alte frühere Soldat erlangte im Juni 1984 die allgemeine Hoch-
schulreife und war bis zu seinem Eintritt in die Bundeswehr als Wehrpflichtiger am
1. Oktober 1984 ohne Beschäftigung.
Aufgrund seiner freiwilligen Verpflichtung vom 20. September 1984 wurde er am
16. November 1984 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine
Dienstzeit wurde zunächst auf sechs Monate und sodann entsprechend der von ihm ab-
gegebenen Verpflichtungserklärung auf zwei Jahre festgesetzt. Sie wurde später auf ins-
gesamt acht Jahre verlängert und endete mit Ablauf des 30. September 1992.
Der frühere Soldat hatte während seiner Dienstzeit bei der Bundeswehr zunächst die
Laufbahn der Unteroffiziere eingeschlagen und erfolgreich an den Unteroffizierlehrgängen
Teile 1 und 2 - jeweils Allgemeinmilitärischer und Militärfachlicher Teil - teilgenommen.
Am 9. Januar 1986 wurde er zum Unteroffizier ernannt. Mit Bescheid des Personal-
stammamtes der Bundeswehr vom 11. August 1986 wurde er als Anwärter für die Lauf-
bahn der Offiziere des Truppendienstes übernommen. Zugleich wurde er, nachdem er bis
dahin in der Begleitbatterie … des Artillerieregiments … eingesetzt worden war, der Pio-
niertruppe zu- und für ein Studium der Fachrichtung Pädagogik an der Universität der
Bundeswehr M. mit Studienbeginn zum 1. Oktober 1989 eingeteilt.
Der frühere Soldat bestand den Offizierlehrgang an der Offizierschule des Heeres in Han-
nover im Februar 1988 mit der Abschlussnote „ausreichend”. Den Zugführerlehrgang Pio-
niertruppe absolvierte er von Juli bis Oktober 1988 an der Pionierschule/Fachschule des
Heeres für Bautechnik in M. mit der Abschlussnote „gut”. Zum Leutnant wurde er mit Wir-
kung vom 1. Juli 1989 ernannt. Das Studium musste er im Juli 1991 nach dem endgülti-
gen Nichtbestehen der Diplomvorprüfung abbrechen. Mit Wirkung vom 1. Oktober 1992
wurde er zum Oberleutnant der Reserve und am 6. Juni 1997 zum Hauptmann der Re-
serve befördert.
Als Angehöriger der Pioniertruppe leistete er Dienst bei der .../Pionierbataillon …, der
.../Amphibisches Pionierbataillon … und zuletzt bei der .../Schwimmbrückenbataillon …,
alle in I. Nach seinem Ausscheiden im Jahre 1992 absolvierte der frühere Soldat zahlrei-
- 3 -
che Wehrübungen beim Pionierbrückenbataillon …. Bei diesem nicht aktiven Pionierver-
band war er zuletzt als Pionieroffizier und Kompaniechef mob-beordert.
Ab dem 1. Mai 1992 war er bis zum Ende seiner Dienstzeit am 30. September 1992 zur
Durchführung einer Fachausbildung vom militärischen Dienst freigestellt. In dieser Zeit
absolvierte er eine Ausbildung beim Verbund selbstständiger Finanzdienstleister in M. Ab
1994 betrieb er die Firma … Baugesellschaft GbR, deren Tätigkeit sich auf die schlüssel-
fertige Erstellung von Wohn- und Gewerbebauten erstreckte. Am 11. Juni 1996 endete
diese geschäftliche Tätigkeit mit der Stellung des Konkursantrages.
Seit Februar 2002 ist der frühere Soldat für eine Schweizer Vermögensberatungsgesell-
schaft tätig und erzielt hieraus ein monatliches Einkommen von 2.500 SF. Seine ebenfalls
berufstätige Ehefrau hat einen Verdienst von ca. 750 €. Er hat Schulden in Höhe von ca.
500.000 €, welche er in monatlichen Raten von 100 bis 150 € abträgt.
Aus seiner seit 1985 bestehenden Ehe sind zwei 15 und sechs Jahre alte Kinder hervor-
gegangen.
In seiner letzten dienstlichen Beurteilung vom 10. Oktober 1999, die anlässlich einer
Wehrübung erfolgte, erhielt er bei den Einzelmerkmalen einmal (bei „Eigenständigkeit”)
die Wertung „7”, siebenmal die Wertung „6” und dreimal die Wertung „5”.
In der Erläuterung der Wertung „Eigenständigkeit” heißt es:
„Hptm ... bereitet die an ihn gestellten Aufträge weit vor Beginn der ein-
zelnen Wehrübungen vor. Er denkt überdurchschnittlich pragmatisch
und führt die an ihn gestellten Aufgaben selbstständig, engagiert und im
Sinne des Ganzen aus.”
In der freien Beschreibung heißt es:
„Hptm … ist ein Offizier mit sehr hoher Leistungsbereitschaft. Er verfügt
über klare Denkstrukturen und kann seine Vorgaben anschaulich an die
ihm unterstellten Soldaten weitergeben.
Er entscheidet stets wohlüberlegt und sicher, beteiligt aber die ihm un-
terstellten Soldaten bei der Entscheidungsfindung.”
Der nächsthöhere Vorgesetzte nahm dazu wie folgt Stellung:
„Engagierter Offizier, der mit Freude und Begeisterung seine Aufgaben
wahrnimmt und seine Soldaten zu begeistern vermag.
Den Vorschlag einer anschließenden Verwendung als KpChef
TechnPiKp des PiBrBtl … teile ich; langfristig sehe ich ihn auch als stv
BtlKdr eines n.a. Btl.”
- 4 -
Der frühere Soldat ist berechtigt, seit 26. Juni 1989 das Leistungsabzeichen in Gold zu
tragen; die Bedingungen für die Schützenschnur in Gold hat er erfüllt. Im November 1989
wurde ihm das Ehrenkreuz der Bundeswehr in Bronze verliehen.
Im Zentralregisterauszug vom 7. April 2003 ist die im Strafbefehlswege ergangene sach-
gleiche Verurteilung durch das Amtsgericht V.-S. vom 3. August 1998 vermerkt.
II
Das Amtsgericht V.-S. erließ gegen den früheren Soldaten unter dem 3. August 1998 ei-
nen Strafbefehl - … Ls (Cs) … Js … AK .../… - wegen gemeinschaftlichen Betrugs in 77
Fällen und Betrugs in einem Fall, der am 27. August 1998 rechtskräftig wurde. Gegen den
früheren Soldaten wurde eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Monaten verhängt. Die
Vollstreckung der Strafe wurde zur Bewährung ausgesetzt; die Bewährungszeit wurde auf
drei Jahre festgesetzt.
In dem mit Verfügung des Amtschefs Personalamt der Bundeswehr vom 6. März 2001
durch Niederlegung bei der Post am 12. März 2001 ordnungsgemäß eingeleiteten gericht-
lichen Disziplinarverfahren setzte die 6. Kammer des Truppendienstgerichts …
- ausgehend von der Anschuldigungsschrift des Wehrdisziplinaranwalts vom 1. August
2001 - mit Urteil vom 26. Februar 2002 den früheren Soldaten in den Dienstgrad eines
Oberleutnants der Reserve herab.
In seinem Urteil traf die Truppendienstkammer folgende tatsächlichen und rechtlichen
Feststellungen:
„Ab 1994 hat der frühere Soldat zusammen mit einem Michael O. als mit die-
sem gleichberechtigten Geschäftsführer und Gesellschafter die Firma … Bau-
gesellschaft GbR mit Sitz in B. betrieben. Diese Gesellschaft hat sich mit der
schlüsselfertigen Erstellung von Wohn- und Gewerbebauten beschäftigt, wo-
bei die eigentlichen Arbeiten an Drittfirmen vergeben worden sind. D.h., die
geschäftlichen Aktivitäten der Gesellschaft bestanden im Wesentlichen darin,
Bauwillige und Baufirmen und sonstige Handwerksbetriebe zusammenzubrin-
gen. Ein weiterer Aspekt war die Bauüberwachung.
Aktivitäten im vorgenannten Sinne hat die Firma … im Wesentlichen 1995 und
im 1. Halbjahr 1996 entfaltet. Mit den Bauherren war jeweils vertraglich ver-
einbart, dass diese Zahlungen je nach Baufortschritt an die Firma … zu leisten
hatten, welche ihrerseits die Baufirmen, Handwerksbetriebe und Baustoffliefe-
ranten zu bezahlen hatte. Für diese Zwecke waren, allerdings nur vorüberge-
hend, für jedes einzelne Bauvorhaben Unterkonten eingerichtet. Dies ist in
1996, wohl auf Anraten der kontoführenden … Bank in T., wieder aufgegeben
worden.
- 5 -
Für das Geschäftsjahr 1995 hatte die Firma … die Dienste einer Steuerberate-
rin in Anspruch genommen. Diese hätte die Jahresbilanz 1995 bis Ende des
Jahres erstellen sollen, wurde mit dieser Arbeit jedoch erst im Mai 1996 fertig.
Obwohl die Firma .. mit Gewinnprognosen in Höhe von mehren 100.000 DM in
das Geschäftsjahr 1995 gestartet war, wies die nunmehr am 20.05.1996 vor-
liegende Bilanz für 1995 einen nicht durch Eigenmittel abgedeckten Fehlbe-
trag in Höhe von 376.918,41 DM sowie einen Jahresfehlbetrag in Höhe von
261.405,25 DM aus. Damit stand die Zahlungsunfähigkeit der Firma fest.
Gleichwohl hat der frühere Soldat die Geschäfte nach dem 20.05.1996 weiter
betrieben wie bisher, insbesondere weitere Aufträge erteilt bzw. Baumateria-
lien geordert. Dadurch sind bei den im Tatvorwurf der Anschuldigungsschrift
im Einzelnen genannten Vertragspartnern Schäden in der im Einzelnen aufge-
führten Betragshöhe entstanden.
Am 11.07.1996 schließlich hat die Firma Konkursantrag gestellt. Hierzu hatte
es im Wesentlichen nur deshalb kommen können, weil sich die beiden Gesell-
schafter, also insbesondere auch der frühere Soldat, keine oder zumindest
nicht ausreichende Gewissheit darüber verschafft hatten, ob ihre ursprüngli-
che Kalkulation mit der tatsächlichen preislichen Entwicklung der einzelnen
Bauvorhaben übereinstimmte und zum anderen deshalb, weil keine Kontrolle
darüber bestand, ob die aus den einzelnen Bauvorhaben herrührenden Zah-
lungseingänge ausreichten, um die daraus erwachsenden Zahlungsverpflich-
tungen abdecken zu können. Insbesondere das Letztere hat bewirkt, dass
Zahlungseingänge aus später begonnenen Projekten für die Deckung noch
vorhandener Zahlungslücken aus älteren Bauvorhaben herhalten mussten.
Durch entsprechende Kontrollmaßnahmen und -mittel und ein Anpassen der
Kalkulationsgrundlagen hätte dies vermieden werden können.
Allein durch das Fortführen der Auftragsvergabe nach dem 20.05.1996 hat er
einen Gesamtschaden in Höhe von DM 412.000,66 verursacht. Es kam des-
wegen zu einem Strafverfahren gegen den früheren Soldaten, welches letzt-
lich auf seine Bitte hin mit einem Strafbefehl abgeschlossen wurde…
Dadurch, dass der frühere Soldat die Geschäfte der Firma … trotz der seit
dem 20.05.1996 offenkundigen Zahlungsunfähigkeit der Firma weiter geführt
hat, hat er vorsätzlich seine Verpflichtung, auch nach seinem Ausscheiden
aus dem Wehrdienst der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die
für seine Wiederverwendung in seinem Dienstgrad erforderlich sind (§ 17 Abs.
3 SG), verletzt. Die mit den jeweiligen Auftragsvergaben einhergehende Vor-
spiegelung der Zahlungsfähigkeit stellt nicht nur strafbares Verhalten dar,
sondern auch Unwürdigkeit im Sinne von § 23 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative SG,
und ist damit ein Dienstvergehen.
Weil außerhalb des Tatzeitraumes liegend war der frühere Soldat jedoch von
den Tatvorwürfen 4.1, 4.2, 4.3, 6.1, 6.2, 10.1 und 11. freizustellen.”
In seinem Urteil ging die Truppendienstkammer von folgenden in der Anschuldigungs-
schrift vom 1. August 2001 aufgeführten Tatvorwürfen aus:
„1. Bei der Firma …-... …, … 6 - 10, … B., gab er Holzlieferungen für ver-
schiedene Baustellen in Auftrag, die auftragsgemäß erledigt und wie folgt in
Rechnung gestellt wurden:
1.1
am 26.06.1996 im Warenwert von DM 2.167,04,
1.2
am 03.07.1996 im Warenwert von DM 1.112,34,
1.3
am 04.07.1996 im Warenwert von DM 3.143,81.
- 6 -
2. Bei der Firma … GmbH, … 10, … J., gab er am 20.05.1996 Baggerarbei-
ten, insbesondere Abfuhr von Aushubmaterial, Liefern von Kalkbruchsteinen
und Wandkies für eine Baustelle in B. für einen Wert von DM 25.089,37 in
Auftrag, die ausgeführt und am 29.05.1996 in Rechnung gestellt wurden.
3. Bei der Firma … …, …-…-… 39 in … B. gab er am 03.06.1996 Dach-
klempnerarbeiten in Auftrag, die am 07.07.1996 mit DM 7.177,26 in Rech-
nung gestellt wurden.
4. Von der Firma … Raiffeisenzentralgenossenschaft eG, … 10 a in … S.,
bezog er verschiedene Baumaterialien, die wie folgend in Rechnung gestellt
wurden.
4.1
am 10.05.1996 über DM 966,--
4.2
am 15.05.1996 über DM 1.622,81
4.3
am 15.05.1996 über DM 4.567,31
4.4
am 22.05.1996 über DM 3.690,44
4.5
am 22.05.1996 über DM 2.992,19
4.6
am 23.05.1996 über DM 730,73
4.7
am 03.06.1996 über DM 3.467,25
4.8
am 05.06.1996 über DM 2.795,67
4.9
am 11.06.1996 über DM 1.247,64
4.10
am 11.06.1996 über DM 1.039,83
4.11
am 18.06.1996 über DM 1.316,39
4.12
am 28.06.1996 über DM 308,78
4.13
am 28.06.1996 über DM 851,59
4.14
am 28.06.1996 über DM 4.344,60
4.15
am 28.06.1996 über DM 1.227,13
4.16
am 01.07.1996 über DM 650,10
4.17
am 02.07.1996 über DM 2.256,93
4.18
am 02.07.1996 über DM 933,80
4.19
am 12.07.1996 über DM 2.889,88
5. Bei der Firma … …, Stahlbau, …-…-…-… 7, … V.-S. gab er am
27.06.1996 Kranarbeiten in Auftrag, die ausgeführt und am 28.06.1996 mit
DM 3.054,97 in Rechnung gestellt wurden.
6. Bei der Firma … Baustoffe GmbH, … … 18, … B., gab er Warenlieferun-
gen in Auftrag, die wie folgend in Rechnung gestellt wurden:
6.1
am 09.05.1996 Klebeband für DM 804,71
6.2
am 10.05.1996 Promatect für DM 675,86
6.3
am 17.05.1996 Lüftungsprofile für DM 303,60
6.4
am 23.05.1996 PE-Folie für DM 414,--
6.5
am 24.05.1996 Putzarbeiten für DM 395,98
6.6
am 17.06.1996 Putzarbeiten und Profile für DM 2.146,73
6.7
am 28.06.1996 Fenster über DM 386,11
6.8
am 10.07.1996 Isolierung für DM 1.040,66
6.9
am 11.07.1996 Dachfenster für DM 2.419,31
7. Von der Firma … … OHG Baugeschäft, … … 1, … D., bezog er Warenlie-
ferungen und Bauleistungen, die wie folgend in Rechnung gestellt wurden:
7.1
am 18.06.1996 Deckenbetonguß für DM 35.000,--
7.2
am 02.07.1996 Glattstrich für DM 708,29
7.3
am 03.07.1996 verschiedene Bauleistungen (Isolierung, Terrassen-
platte, Betonschächte, Kamin, Arbeitsraumverfüllen) für
DM 13.979,50.
- 7 -
8. Von der Firma … AG, … … 27, CH-… B., bezog er Bauleistungen und
Materiallieferungen, die wie folgend in Rechnung gestellt wurden:
8.1
am 03.06.1996 über DM 32.000,--
8.2
am 03.06.1996 über DM 1.468,92
8.3
am 04.06.1996 über DM 272,05
8.4
am 31.05.1996 über DM 5.206,05
8.5
am 31.05.1996 über DM 11.433,65
8.6
am 31.05.1996 über DM 3.738,60
8.7
am 31.05.1996 über DM 5.921,30
8.8
am 31.05.1996 über DM 4.847,25
8.9
am 10.06.1996 über DM 1.155,10
8.10
am 11.06.1996 über DM 24.000,--
8.11
am 12.06.1996 über DM 1.059,74
8.12
am 12.06.1996 über DM 1.865,50
8.13
am 13.06.1996 über DM 4.000,--
8.14
am 13.06.1996 über DM 3.771,89
8.15
am 13.06.1996 über DM 1.490,17
8.16
am 13.06.1996 über DM 266,08
8.17
am 13.06.1996 über DM 1.764,--
8.18
am 03.07.1996 über DM 16.000,--
8.19
am 03.07.1996 über DM 2.187,45
8.20
am 04.07.1996 über DM 540,--
8.21
am 04.07.1996 über DM 22.500,--
8.22
am 04.07.1996 über DM 6.720,40
8.23
am 04.07.1996 über DM 5.455,05
8.24
am 04.07.1996 über DM 795,65
8.25
am 04.07.1996 über DM 619,65
8.26
am 04.07.1996 über DM 464,40
8.27
am 04.07.1996 über DM 558,75
8.28
am 04.07.1996 über DM 16.031,06
8.29
am 04.07.1996 über DM 12.823,45
8.30
am 04.07.1996 über DM 15.000,--
8.31
am 04.07.1996 über DM 1.629,15
8.32
am 04.07.1996 über DM 1.934,15
8.33
am 04.07.1996 über DM 6.240,--
9. Er bezog von der Firma Zimmerei … …, … 9, … R., Dachflächenfenster,
die geliefert, montiert und am 08.07.1996 mit DM 7.430,85 in Rechnung ge-
stellt wurden.
10. Von der Firma BHT Bedachungshandel …, … … 109, … W., kaufte er
Waren, die wie folgend in Rechnung gestellt wurden.
10.1
am 09.05.1996 Betonziegel für DM 9.795,52
10.2
am 24.05.1996 Tonziegel und Zubehör für DM 7.452,78
10.3
am 03.06.1996 Betonziegel und Zubehör für DM 7.113,59
10.4
am 14.06.1996 Tonziegel und Zubehör für DM 2.111,79.
11. Bei der Firma … Putz und Stuck GmbH, … 16 a, … B., gab er am
03.05.1996 Bauleistungen, im Wesentlichen Setzen von Fensterbänken in
einem Reihenhaus in Singen, in Auftrag, die ausgeführt und am 02.06.1996
mit DM 1.148,78 in Rechnung gestellt wurden.
12. Mit der Firma … & … GmbH, … 60, … E., schloss er am 20.05.1996 ei-
nen Vertrag über Bauleistungen für ein Bauvorhaben in Villingen im Wert von
DM 67.200,--.
- 8 -
13. Mit der Firma … & … GmbH, … 60, … E., schloss er am 01.06.1996 ei-
nen Vertrag über Bauleistungen für ein Bauvorhaben in Villingen im Wert von
DM 21.000,--.”
Gegen das dem Wehrdisziplinaranwalt am 20. März 2002 zugestellte Urteil hat der Bun-
deswehrdisziplinaranwalt mit Schriftsatz vom 19. April 2002, eingegangen am selben Ta-
ge eine auf die Bemessung des Disziplinarmaßes beschränkte Berufung eingelegt mit
dem Ziel, gegen den früheren Soldaten zumindest auf eine weitergehende Dienstgrad-
herabsetzung zu erkennen.
Zur Begründung hat der Bundeswehrdisziplinaranwalt im Wesentlichen ausgeführt:
Die von der Truppendienstkammer verhängte Disziplinarmaßnahme einer Herabsetzung
um nur einen Dienstgrad werde dem Fehlverhalten vor allem im Hinblick auf dessen Ei-
genart und Schwere sowie das Maß der Schuld - auch in Anbetracht zu berücksichtigen-
der Milderungsgründe - nicht gerecht. Die Schwere der Verfehlung ergebe sich u.a. da-
raus, dass nach § 57 i.V.m. § 53 Abs. 2 Nr. 2 SG in der bis zum 31. Dezember 2001 gel-
tenden Fassung ein früherer Soldat auf Zeit seinen Dienstgrad verloren hätte, wenn ge-
gen ihn - wie im vorliegenden Fall - wegen einer vorsätzlichen Tat nach Beendigung des
Dienstverhältnisses auf mindestens ein Jahr Freiheitsstrafe erkannt worden wäre. Diese
Rechtswirkungen träten nach dem Wortlaut der Regelung auch bei einer Verhängung
einer solchen Freiheitsstrafe durch Strafbefehl ein; denn das Soldatengesetz fordere, an-
ders als das Beamtenrecht, nicht, dass die Verurteilung „im ordentlichen Verfahren” durch
Urteil erfolgt sein müsse. Die gegenteilige Auffassung des Truppendienstgerichts sei je-
doch im Hinblick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juni 2000
- BVerwG 2 C 20.99 - durchaus vertretbar. Jedenfalls habe die Kammer bei der
Maßnahmebemessung aber berücksichtigen müssen, dass der frühere Soldat bei gleicher
Verurteilung durch ein Urteil nach altem Recht seinen Dienstgrad verloren hätte. Aus dem
Strafmaß sei die Erkenntnis zu ziehen, dass der frühere Soldat in einem erheblichen
Ausmaß gefehlt habe und die Dienstgradherabsetzung um nur einen Dienstgrad seinem
Versagen nicht hinreichend gerecht werde.
III
1. Die Berufung des Bundeswehrdisziplinaranwalts ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre
Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 115 Abs. 1, § 116 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 WDO).
- 9 -
Der Zulässigkeit der Berufung steht nicht entgegen, dass gegen den früheren Soldaten
ein rechtskräftiger Strafbefehl des Amtsgerichts V.-S. über ein Jahr Freiheitsstrafe, die zur
Bewährung ausgesetzt wurde, erging.
Zwar verlor ein früherer Soldat auf Zeit nach § 57 i.V.m. § 53 Abs. 2 Nr. 2 SG in der bis
zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (im Folgenden: SG a.F.) seinen Dienstgrad,
wenn gegen ihn „wegen einer vorsätzlichen Tat auf Freiheitsstrafe von mindestens einem
Jahr erkannt” worden war (ebenso § 48 Satz 1 Nr. 2 SG für den Verlust der Rechtsstel-
lung eines Berufssoldaten). Diese Rechtsfolge trat kraft Gesetzes ein. Eine nachfolgende
Ahndung in einem sachgleichen gerichtlichen Disziplinarverfahren kommt in einem sol-
chen Fall bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen dann nicht mehr in Betracht.
Ergeht dennoch ein truppendienstgerichtliches Urteil, ist dieses nichtig. Eine gegen ein
solches Urteil eingelegte Berufung ist unzulässig; das Verfahren ist dann gemäß § 123
Satz 3, § 108 Abs. 3 Satz 1 WDO durch Beschluss einzustellen (vgl. Urteil zu den ent-
sprechenden Vorgängerbestimmungen vom 23. Februar 1988 - BVerwG 2 WD 48.86 -
solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Denn die genannte gesetzliche Regelung erfasst
lediglich eine Verurteilung durch ein aufgrund einer Hauptverhandlung ergangenes straf-
gerichtliches Urteil, jedoch nicht eine solche durch einen Strafbefehl.
Zwar hat es der Senat in einer früheren Entscheidung (Beschluss vom 21. Dezember
1976 - BVerwG 2 WD 9.76 - ) für den Eintritt der sich aus § 54 Abs. 2
Nr. 2 i.V.m. § 48 Satz 1 Nr. 2 SG (in der damaligen Fassung) ergebenden gesetzlichen
Folge des Verlustes der Rechtsstellung eines Soldaten auf Zeit ausreichen lassen, wenn
die Verurteilung zu mehr als einem Jahr Freiheitsstrafe durch die Bildung einer nachträgli-
chen Gesamtfreiheitsstrafe erfolgte und diese aus den Einzelstrafen eines Urteils und
eines Strafbefehls gebildet wurde. Hieran hält der Senat jedoch nicht mehr fest. Er sieht
sich dabei in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des 2. Revisionssenats des er-
kennenden Gerichts, der auf der Grundlage der entsprechenden beamtenrechtlichen Re-
gelungen (§ 51 LBG NW übereinstimmend mit § 48 BBG, § 24 BRRG) für den Eintritt ei-
ner solchen Rechtsfolge aufgrund Gesetzes eine „Verurteilung” zu mindestens einem Jahr
Freiheitsstrafe durch Strafbefehl nicht ausreichen lässt (vgl. u.a. Urteil vom 8. Juni 2000
- BVerwG 2 C 20.99 - ).
Der Wortlaut des § 53 Abs. 2 Nr. 2 SG a.F. (wie auch des § 48 Satz 1 Nr. 2 SG) ist inso-
weit zwar nicht eindeutig. Denn in der Formulierung ist nicht ausdrücklich davon die Rede,
ob die strafgerichtliche Ahndung (Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr) durch Urteil
- 10 -
erfolgt sein muss oder ob insoweit auch ein Strafbefehl ausreicht. Die Regelung unter-
scheidet sich damit von den beamtenrechtlichen Vorschriften § 48 BBG und § 24 BRRG.
In § 48 BBG ist ausdrücklich normiert, dass eine gesetzliche Beendigung des Beamten-
verhältnisses im Falle einer strafgerichtlichen Verurteilung nur dann erfolgt, wenn der Be-
amte „im ordentlichen Strafverfahren durch das Urteil eines deutschen Gerichts … verur-
teilt wird.” Die gleiche Regelung findet sich in § 24 Abs. 1 BRRG. Bereits aus der Entste-
hungsgeschichte des § 53 Abs. 2 Nr. 2 SG a.F. wie des § 48 Satz 1 Nr. 2 SG ergibt sich
jedoch, dass die Regelungen im Soldatenrecht den gleichen Zweck wie die beamtenrecht-
lichen Regelungen verfolgen und dass damit eine inhaltliche Gleichstellung dem gesetz-
geberischen Regelungsziel entspricht. In der Begründung des Regierungsentwurfs zum
Soldatengesetz wurde seinerzeit ausgeführt, dass die persönliche Rechtsstellung des
Berufssoldaten und des Soldaten auf Zeit weitgehend den Grundsätzen des Rechts der
entsprechenden Beamten folgen sollte. Die soldatenrechtliche Regelung (§ 42 Nr. 2 SG
- Entwurf 1956 - bzw. § 48 Abs. 2 SG - Entwurf 1956) sollte der Regelung des Beamten-
rechts entsprechen (vgl. BTDrucks. II/1700 S. 16, 32 und 34), auch wenn sie dem Wort-
laut der beamtenrechtlichen Regelung nicht vollständig angeglichen wurde. An dieser
Zielsetzung wurde im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens festgehalten. Der Sinn und
Zweck der damit der Sache nach in Bezug genommenen beamtenrechtlichen Vorschriften
ist, ein gerichtliches Disziplinarverfahren dann zu vermeiden, wenn ein schwerwiegendes
Fehlverhalten im strafgerichtlichen Verfahren bereits rechtskräftig festgestellt worden ist,
das als Dienstvergehen ohnehin zu einer disziplinarrechtlichen Entfernung aus dem
Dienst führen würde. Es soll mithin vermieden werden, dass bei gleichem Sachverhalt in
solchen Fällen zwei Hauptverhandlungen stattfinden müssen (vgl. dazu auch Urteil vom
8. Juni 2000 - BVerwG 2 C 20.99 - ). Bereits dies lässt erkennen, dass eine sol-
che - ausnahmsweise - bereits kraft Gesetzes eintretende Beendigung des Beamtenver-
hältnisses nur nach Durchführung einer strafgerichtlichen Hauptverhandlung und nach
einem darauf beruhenden Strafurteil eintreten soll.
Dafür, dass auch die Regelung des § 53 Abs. 2 Nr. 2 SG a.F. nur bei Vorliegen eines in
einem ordentlichen Strafverfahren ergangen Strafurteils, nicht jedoch auf der Grundlage
eines rechtskräftigen Strafbefehls Anwendung finden darf, spricht auch der gesetzliche
Regelungszusammenhang, in dem die Vorschrift steht. Den §§ 43 Abs. 2 Nr. 4, 54 Abs. 2
Nr. 3 SG i. V. m. § 58 Abs. 1 Nr. 5 WDO ist die Rechtsschutzgarantie für den Soldaten zu
entnehmen, dass das Soldatenverhältnis bei einem Dienstvergehen grundsätzlich nur
durch Urteil eines Wehrdienstgerichts gelöst werden kann (vgl. dazu auch Dau, a.a.O.,
§ 143 RNr. 3). Dies setzt in jedem Falle eine Hauptverhandlung mit den damit verbunde-
nen Verfahrensgarantien und -rechten voraus. Das Gleiche gilt für die Ahndung von
Dienstvergehen nach Beendigung des Dienstverhältnisses eines Berufssoldaten oder
- 11 -
Soldaten auf Zeit. Die dann nur noch mögliche Aberkennung des Ruhegehalts bzw. des
Dienstgrades unterliegt nach § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 und Abs. 3 Nr. 2 WDO ebenfalls
einem Richtervorbehalt mit zwingend vorgeschriebener Hauptverhandlung. Das durch das
Zweite Gesetz zur Neuordnung des Wehrdisziplinarrechts und Änderung anderer Vor-
schriften vom 16. August 2001 (BGBl I S. 2093) neu eingeführte Institut eines Disziplinar-
gerichtsbescheides bestätigt diese Systematik. Denn ein solcher ohne Hauptverhandlung
ergehender Disziplinargerichtsbescheid kann lediglich mit Zustimmung des Soldaten und
nur dann verhängt werden, wenn keine höhere Disziplinarmaßnahme als ein Beförde-
rungsverbot oder ein Beförderungsverbot mit Kürzung der Dienstbezüge verwirkt ist
(§ 102 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WDO). Diese gesetzlichen Regelungen sind Schutznormen
zugunsten des Soldaten. Die in § 53 Abs. 2 Nr. 2 SG a.F. vorgenommene Regelung
(ebenso wie die in § 48 Satz 1 Nr. 2 SG) sieht lediglich im Falle einer strafgerichtlichen
Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr die Ausnahme der be-
reits kraft Gesetzes eintretenden Rechtfolge vor. Als Ausnahmevorschrift ist sie einer er-
weiternden Auslegung nicht zugänglich. Es liefe dem dargelegten Schutzgedanken der
eingangs genannten Vorschriften sowie der Regelungssystematik zuwider, würde man
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 SG a.F. erweiternd auslegen und das Ergehen eines rechtskräftigen
Strafbefehls für den Eintritt der dort geregelten Rechtsfolge ausreichen lassen.
Auch aus der Vorschrift des § 410 Abs. 3 StPO ergibt sich nichts anderes. Danach steht
zwar ein Strafbefehl, soweit gegen ihn nicht rechtzeitig Einspruch erhoben worden ist,
„einem rechtskräftigen Urteil gleich”. Diese Gleichstellung bezieht sich jedoch lediglich auf
den Umfang der Rechtskraft eines Strafbefehls und dient insoweit der prozessrechtlichen
Klarstellung. Die Verschiedenheit der beiden in der Strafprozessordnung strukturell unter-
schiedlich geregelten Verfahrensarten bleibt davon unberührt.
Aus der auf die Rechtskraftwirkung eines Strafbefehls bezogenen Regelung des § 410
Abs. 3 StPO ergibt sich nicht, dass ein Strafbefehlsverfahren die gleiche Richtigkeitsge-
währ wie ein ordentliches Strafverfahren mit Hauptverhandlung bietet. Im Gegensatz zu
dem notwendig nach mündlicher Hauptverhandlung auf der Grundlage richterlicher Über-
zeugung getroffenen Strafurteil (vgl. §§ 260 Abs. 1, 261 StPO) ergeht der Strafbefehl
nach vergleichsweise summarischer Prüfung, und zwar regelmäßig nur nach Aktenlage
auf der Grundlage der Annahme hinreichenden Tatverdachts (vgl. § 408 Abs. 2 StPO) bei
nicht entgegenstehenden weiteren richterlichen Bedenken (vgl. BGH, Beschluss vom
12. April 1999 - AnwSt(R) 11/98 - ). Der Umstand, dass sich derjeni-
ge, der gegen einen Strafbefehl keinen Einspruch erhoben hat, der Aburteilung in diesem
Verfahren gleichsam unterworfen hat, kann das Defizit der Erkenntnisgrundlage des
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Strafbefehlverfahrens im Vergleich zu strafgerichtlichen Urteilsverfahren nicht vollständig
ausgleichen. Der Unterschied zwischen den Erkenntnisgrundlagen ist prinzipieller Art.
Zwar geht auch die Aktenlage, auf welcher der Erlass des Strafbefehls beruht, auf ein
rechtstaatlich geordnetes, auf Wahrheitsermittlung zielendes Verfahren zurück. Anderer-
seits kann auch ein Strafurteil trotz Hauptverhandlung im Einzelfall eine nur sehr pauschal
gewonnene Grundlage haben. Durch solche Erwägungen lässt sich jedoch der beachtli-
che Unterschied zwischen Strafurteil und Strafbefehl nur relativieren, nicht indes beseiti-
gen. Hinzu kommt, dass sich das Unterlassen eines rechtzeitigen Einspruchs gegen den
Strafbefehl nicht stets als auch nur weitgehendes Eingeständnis des Tatvorwurfs im Sinne
einer „Unterwerfung” verstehen lässt, sondern dass es auf vielfältige andere Motive oder
sonstige Begleitumstände zurückgehen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 12. April 1999
- AnwSt(R) 11/98 ). Diese strukturellen Unterschiede zwischen einem not-
wendig nach mündlicher Hauptverhandlung auf der Grundlage richterlicher Überzeugung
getroffenen Strafurteil einerseits und einem Strafbefehl andererseits hat der erkennende
Senat im Übrigen in seiner ständigen Rechtsprechung zur Ablehnung einer Bindung im
disziplinargerichtlichen Verfahren an die tatsächlichen Feststellungen eines Strafbefehls
(§ 84 Abs. 1 Satz 1 WDO bzw. die Vorgängervorschrift des § 77 Abs. 1 WDO a.F.) wie-
derholt betont (vgl. u.a. Beschluss vom 1. Dezember 1987 - BVerwG 2 WD 66.87 -
1 D 11.91 - und vom 11. Juli 2002
- BVerwG 2 WD 3.02 -).
Auch die Regelung des § 373 a StPO, die bei einem rechtskräftigen Strafbefehl eine Wie-
deraufnahme des Verfahrens zuungunsten des Verurteilten ermöglicht, wenn neue Tatsa-
chen oder Beweismittel nunmehr die Verurteilung wegen eines Verbrechens begründen,
knüpft an die gewichtigen Unterschiede zwischen einer Verurteilung durch ein strafge-
richtliches Urteil und einem Strafbefehl an (vgl. Urteil vom 8. Juni 2000 - BVerwG 2 C
20.99 - ).
2. Das damit zulässige, zuungunsten des früheren Soldaten eingelegte Rechtsmittel des
Wehrdisziplinaranwalts ist ausdrücklich und nach dem maßgeblichen Inhalt seiner Be-
gründung auf die Maßnahmebemessung beschränkt worden. Mit der Berufungsschrift
werden weder die im Urteil des Truppendienstgerichts getroffenen tatsächlichen Feststel-
lungen noch deren rechtliche Würdigung in Frage gestellt. Der Senat hat daher die Tat-
und Schuldfeststellungen sowie die rechtliche Würdigung seiner Entscheidung zugrunde
zu legen (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 327 StPO).
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3. Auf dieser Grundlage kann der Senat jedoch über die angemessene Disziplinarmaß-
nahme im vorliegenden Fall nicht befinden. Er macht deshalb von dem ihm durch § 121
Abs. 2 WDO eingeräumten Ermessen Gebrauch, das Urteil des Truppendienstgerichts
aufzuheben und die Sache an eine andere Kammer desselben Truppendienstgerichts zur
nochmaligen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, da schwere Mängel des
Verfahrens vorliegen und der Senat weitere Aufklärungen für erforderlich hält. Das Urteil
des Truppendienstgerichts reicht nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung in seinen
bindenden Tatfeststellungen nicht aus, um eine Grundlage für die Entscheidung des Se-
nats über die Maßnahmebemessung abzugeben (vgl. dazu u.a. Beschluss vom 11. Mai
1978 - 2 WD 36.78 - ; Dau, a.a.O., § 120
RNr. 7 m.w.N.).
Ein schwerer Mangel des Verfahrens im Sinne der genannten Bestimmung liegt vor, wenn
gegen eine Verfahrensvorschrift verstoßen worden ist, deren Verletzung schwerwiegend
und für den Ausgang des Verfahrens (noch) von Bedeutung ist. Ein schwerwiegender
Verstoß gegen eine Verfahrensvorschrift ist regelmäßig dann gegeben, wenn die Rechte
eines Verfahrensbeteiligten wesentlich beeinträchtigt worden sind oder wenn der Verfah-
rensverstoß den Zweck einer Formvorschrift wesentlich vereitelt. Für den Ausgang des
Berufungsverfahrens sind solche Mängel des truppendienstgerichtlichen Verfahrens dann
(noch) von Bedeutung, wenn die Entscheidung über das eingelegte Rechtsmittel im Falle
einer Behebung des Verfahrensfehlers unterschiedlich im Vergleich zu dessen Nichtbe-
hebung ausfallen kann. Als schwerwiegender Mangel des Verfahrens im dargelegten Sin-
ne ist in der Rechtsprechung u.a. das Fehlen von ausreichenden und widerspruchsfreien
Feststellungen zur Tat- und Schuldfrage anerkannt (vgl. u.a. Beschlüsse vom 24. Februar
1966 - BDH 3 D 53/65 - und vom 11. Mai 1978 - BVerwG 2 WD 36.78 -
RNr. 7). Dies gilt auch dann, wenn bei einer beschränkten Berufung die Tat- und Schuld-
feststellungen des erstinstanzlichen Urteils sowie die darin vorgenommene rechtliche
Würdigung des Verhaltens des Soldaten als Dienstvergehen für das Berufungsgericht
nach § 91 Abs. 1 WDO i.V.m. § 227 StPO bindend und nicht mehr nachprüfbar sind
(stRspr.: vgl. u.a Urteile vom 27. Juli 1960 – BDH WD 42/60 -
und vom 9. Juli 1969 - BVerwG 2 WD 17.69 -), weil der Prozessstoff des Berufungsver-
fahrens bei einer beschränkten Berufung durch die unnachprüfbar gewordenen Tat- und
Schuldfeststellungen des Urteils des Truppendienstgerichts festgelegt wird. Auch bei er-
folgter Beschränkung der Berufung und damit der Entscheidungsbefugnis des Bundes-
verwaltungsgerichts ist jedoch stets erforderlich, dass in dem angefochtenen Urteil des
Truppendienstgerichts für die Maßnahmebemessung hinreichende Feststellungen zu den
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disziplinarrechtlichen Verfehlungen des Soldaten getroffen worden sind. Voraussetzung
für die im Berufungsverfahren zu treffende Entscheidung über die Disziplinarmaßnahme
ist, dass die durch die Beschränkung der Berufung unangreifbar gewordenen tatsächli-
chen Feststellungen des angefochtenen Urteils, wie sie sich aus den Urteilsgründen er-
geben, widerspruchsfrei und schlüssig, also geeignet sind, die disziplinarrechtliche Wür-
digung zu tragen. Widersprüchliche oder lückenhafte Feststellungen können keine ausrei-
chende Grundlage für das festzusetzende Disziplinarmaß abgeben (vgl. Beschlüsse vom
24. Februar 1966 - BDH 3 D 53/65 - m.w.N., vom 29. März 1967 - BVerwG 1 WD
5.67 - und vom 26. März 1969 - BVerwG 1 WD 60.68 - m.w.N.). Im
gerichtlichen Disziplinarverfahren muss der Tatrichter den entscheidungserheblichen
Sachverhalt von Amts wegen erforschen und feststellen sowie diesen und die daraus ge-
zogenen rechtlichen Schlussfolgerungen in den Urteilsgründen darlegen (§ 91 Abs. 1
WDO i.V.m. § 267 Abs. 1 StPO). Dabei ergibt sich aus der Regelung des § 261 StPO,
dass der Tatrichter den festgestellten Sachverhalt, soweit dieser bestimmte Schlüsse zu-
gunsten oder zuungunsten des Angeklagten bzw. Angeschuldigten nahe legt, in Verbin-
dung mit den sonst festgestellten Tatsachen erschöpfend zu würdigen hat. Grundsätzlich
muss jedes Strafurteil und damit auch jedes Urteil in einem gerichtlichen Disziplinarver-
fahren aus sich selbst, d.h. aus den Urteilsgründen heraus verständlich sein (vgl. Meyer-
Goßner, StPO, 46. Aufl. 2003, § 267 RNr. 2 m.w.N. zur Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs). Erfüllt ein Urteil nach seinen Entscheidungsgründen diese Anforderungen
nicht, liegt – wie hier - ein schwerwiegender Mangel des Verfahrens vor, der im vorliegen-
den Fall auch entscheidungserheblich ist.
Im Urteil des Truppendienstgerichts wird zwar bei der rechtlichen Würdigung des festge-
stellten Fehlverhaltens des früheren Soldaten ausgeführt, dieser habe dadurch, dass er
die „Geschäfte der Firma … trotz der seit dem 20.05.1996 offenkundigen Zahlungsunfä-
higkeit der Firma weitergeführt” habe, vorsätzlich seine Verpflichtung verletzt, auch nach
seinem Ausscheiden aus dem Wehrdienst der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu
werden, die für seine Wiederverwendung in seinem Dienstgrad erforderlich sind (§ 17
Abs. 3 SG); die „mit den jeweiligen Auftragsvergaben einhergehende Vorspiegelung der
Zahlungsfähigkeit” stelle nicht nur strafbares Verhalten dar, sondern auch Unwürdigkeit im
Sinne von § 23 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt. SG (vgl. Abschnitt IV, S. 9 f. des Urteils). Die tatsächli-
chen Feststellungen des Truppendienstgerichts bieten jedoch keine ausreichende Grund-
lage für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme. Einerseits ist nämlich im Abschnitt III
des Urteils davon die Rede, dass mit dem 20. Mai 1996 „die Zahlungsunfähigkeit der Fir-
ma” für den früheren Soldaten offenkundig war, also feststand. Dies wird damit begründet,
die von der Steuerberaterin am 20. Mai 1996 vorgelegte Bilanz für 1995 „habe einen nicht
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durch Eigenmittel abgedeckten Fehlbetrag von 376.918,41 DM sowie einen Jahresfehlbe-
trag in Höhe von 261.405,25 DM” ausgewiesen; zum Nachweis der Zahlungsunfähigkeit
des Unternehmens wird mithin allein auf die für das Jahr 1995 in der Bilanz ausgewiese-
nen Fehlbeträge abgestellt. Ungeachtet dessen bezieht sich aber die vom Truppendienst-
gericht getroffene Feststellung der Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens im Tatzeit-
raum nicht auf das Geschäftsjahr 1995, sondern auf den Zeitraum vom 20. Mai 1996 bis
zum 11. Juli 1996. Dies ist widersprüchlich. Möglicherweise ist das Truppendienstgericht
allerdings davon ausgegangen, die für 1995 festgestellte negative Geschäftslage habe
auch 1996, insbesondere im Tatzeitraum vom 20. Mai bis zum 11. Juli 1996, fortbestan-
den. Dann sind die tatsächlichen Feststellungen aber jedenfalls lückenhaft. Das Urteil des
Truppendienstgerichts enthält nämlich keine hinreichenden Feststellungen zum Ge-
schäftsverlauf für die Zeit nach dem 31. Dezember 1995. Ohne nähere Feststellungen
dazu vermag der Senat keine Entscheidung über die erforderliche Disziplinarmaßnahme
zu treffen. Namentlich die für die Bestimmung von Art und Maß der Disziplinarmaßnahme
nach § 58 Abs. 7, § 38 Abs. 1 WDO maßgeblichen Kriterien der „Eigenart und Schwere
des Dienstvergehens” sowie des „Maßes der Schuld” können ohne solche Feststellungen
nicht hinreichend gewürdigt und beurteilt werden. Denn „Eigenart und Schwere” des
Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt, mithin also nach der Bedeu-
tung und dem Gewicht der in Rede stehenden Pflichtverletzung. Das Gewicht der Pflicht-
verletzung hängt, ebenso wie das nach § 58 Abs. 7, § 38 Abs. 1 WDO zu berücksichti-
gende „Maß der Schuld”, maßgeblich davon ab, ob und in welchem Ausmaß die Verbind-
lichkeiten tatsächlich bereits am 20. Mai 1996 die Aktiva - nicht nur kurzfristig - überstie-
gen und ob Aussicht bestand, dennoch eingegangene finanzielle Verpflichtungen bei Fäl-
ligkeit erfüllen zu können. Auch wenn die Bilanz für das Geschäftsjahr 1995 ein negatives
Geschäftsergebnis auswies, folgt daraus noch nicht, dass das Unternehmen auch in den
Folgemonaten ein negatives geschäftliches Ergebnis erzielte und jedenfalls ab dem
20. Mai 1996 - auch für den früheren Soldaten erkennbar - nicht mehr in der Lage war,
eingegangene finanzielle Verpflichtungen bei Fälligkeit zu erfüllen. Damit kann auch nicht
zwingend davon ausgegangen werden, dass der frühere Soldat tatsächlich durch die nach
dem 20. Mai 1996 erfolgten Vertragsabschlüsse jeweils bis zum 11. Juli 1996 wider bes-
seres Wissens konkludent seine Zahlungsfähigkeit vorspiegelte und gerade dadurch er-
hebliche Schäden bei den Vertragspartnern verursachte. Die schlüssige, aber wider bes-
seres Wissen abgegebene Erklärung, bei Fälligkeit einer Forderung zahlen zu können
und zu wollen, stellt zwar eine konkludente Täuschungshandlung dar; denn in der Regel
erklärt derjenige, der einen Vertrag schließt, damit auch seine Erfüllungsfähigkeit und
-willigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1954 - 1 StR 526/53 - ).
Erklärungsinhalt ist, dass nach der begründeten Erwartung zum Zeitpunkt der Fälligkeit
- 16 -
Zahlungsfähigkeit bestehen werde (vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 51. Aufl., § 263 RNr. 19
m.w.N.). Da sich im angefochtenen Urteil des Truppendienstgerichts hierzu aber keine
näheren Angaben finden, fehlt es auch an hinreichenden tatsächlichen Feststellungen
dazu, aus welchen Gründen die vom früheren Soldaten nach dem 20. Mai 1996 bei dem
jeweiligen Geschäftsabschluss konkludent abgegebenen Erklärungen unzutreffend wa-
ren, zum Zeitpunkt der Fälligkeit die Forderung des jeweiligen Geschäftspartners beglei-
chen zu können. Insbesondere ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen, wie sich
das Geschäftsjahr 1996 bis zum 20. Mai 1996 entwickelte und ob für die Zeit nach dem
20. Mai 1996 mit der Realisierung vorhandener Außenstände und mit relevanten Zah-
lungseingängen zu rechnen war. Ebenso wenig ist dort festgestellt, ob der frühere Soldat
in dem hier maßgeblichen Tatzeitraum nach dem 20. Mai 1996 die begründete Erwartung
hatte und haben durfte, die für den Geschäftsbetrieb notwendigen finanziellen Mittel auf
dem Kreditwege beschaffen zu können. Wäre dies der Fall gewesen, hätte möglicherwei-
se schon aus diesem Grunde zum maßgeblichen Zeitpunkt der Fälligkeit der Forderungen
der Geschäftspartner keine vollständige Zahlungsunfähigkeit bestanden, was bei der
Maßnahmebemessung zu berücksichtigen wäre. Im angefochtenen Urteil finden sich zu-
dem auch keine hinreichenden Feststellungen dazu, wann nach den vertraglichen Verein-
barungen, die nach dem 20. Mai 1996 abgeschlossen wurden, die jeweilige Forderung
der Vertragspartner überhaupt fällig war. Es wird lediglich auf die - insoweit – unvollstän-
digen und ebenfalls unzureichenden Angaben in der Anschuldigungsschrift verwiesen.
Damit ist nicht lückenlos festgestellt, wann und in welchem Umfang in den einzelnen in
den Nrn. 1 bis 13 der Anschuldigungsschrift aufgeführten Geschäften bei Vertragsab-
schluss eine Zahlungsbereitschaft und -fähigkeit wider besseres Wissens vorgetäuscht
wurde.
Selbst wenn man davon ausgeht, dass eine Vorspiegelung einer nicht vorhandenen Zah-
lungsfähigkeit nicht nur durch eine bei Vertragsabschluss abgegebene ausdrückliche oder
konkludente Erklärung, sondern auch bei Entgegennahme der Leistung durch Unterlas-
sen der Aufklärung über die fehlende Zahlungsfähigkeit erfolgen kann, fehlt es - bezogen
auf den hier in Rede stehenden Zeitraum - an lückenlosen und widerspruchsfreien tat-
sächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil. Eine Täuschung über die Zahlungsfä-
higkeit durch Unterlassen kann nur dann angenommen werden, wenn eine Garanten-
pflicht zur Aufklärung besteht, wenn das Unterlassen der Aufklärung dem Unrechtsgehalt
eines positiven Tuns entspricht (vgl. § 13 StGB) und wenn die gebotene Aufklärung mög-
lich und zumutbar ist (vgl. dazu u.a. Tröndle/Fischer, a.a.O., § 263 RNr. 22 m.w.N.). Ob
im vorliegenden Falle eine solche Aufklärungspflicht bei Entgegennahme der Leistungen
oder Waren etwa aus Vertrag, aus vorangegangenem Tun oder aus Treu und Glauben
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bestand, ob ihre Erfüllung möglich und zumutbar sowie seit wann dies ggf. bei den jeweils
in Rede stehenden Einzelgeschäften der Fall war, ist vom Truppendienstgericht im ange-
fochtenen Urteil nicht festgestellt worden.
Der frühere Soldat hat in der Berufungshauptverhandlung erklärt, die „Bilanz für 1995” sei
ihm durch die Steuerberaterin am Abend des 20. Mai 1996 überreicht worden. Zu diesem
Zeitpunkt und in den folgenden Wochen bis wenige Tage vor Stellung des Konkursantra-
ges sei er „mehr als guter Hoffnung” gewesen, die Liquidität des Unternehmens - ebenso
wie seine eigene – sicherstellen zu können. Damals sei von seinem Unternehmen an et-
wa zehn „laufenden Baustellen” gearbeitet worden. Er habe die begründete Erwartung
gehabt, dass damals, also auch nach dem 20. Mai 1996, von den jeweiligen Bauherrn und
Vertragspartnern Zahlungen in beträchtlicher Höhe eingehen würden, die die Liquidität
der Gesellschaft sicherstellen würden. Erst dadurch, dass er einige Tage nach dem
20. Mai 1996 die von der Steuerberaterin erstellte „Bilanz für 1995” der Dresdner Bank in
Tuttlingen, seiner Hausbank, übergeben habe, sei er in erhebliche und - wie sich im
Nachhinein gezeigt habe - unüberwindliche finanzielle Schwierigkeiten geraten. Denn die
Bank habe daraufhin seine verschiedenen für die jeweiligen Bauvorhaben eingerichteten
Unterkonten in einem gemeinsamen Konto zusammengeführt. Ferner habe seine Haus-
bank alle für ihn und sein Unternehmen eingehenden Zahlungen mit „Kontokorrent-
Forderungen” verrechnet und alle Konten „auf Null” geführt. Außerdem habe sich die
Hausbank geweigert, den Rahmen des vertraglich vereinbarten Kontokorrent-Kredits auch
nur weiter aufrecht zu erhalten. Der Umstand, dass seine Hausbank jedoch damals be-
stehende Soll-Bestände in Höhe von etwa 250.000 bis 300.000 DM aufgrund der erfolgten
Zahlungseingänge von Ende Mai bis Anfang Juli 1996 „auf Null zurückgeführt” habe, zei-
ge, dass seine Erwartungen in diese Zahlungseingänge nach dem 20. Mai 1996 durchaus
nicht unbegründet gewesen seien. Zwar sei es ihm, dem früheren Soldaten, tatsächlich in
der Folgezeit nicht gelungen, bei einem anderen Kreditinstitut einen neuen „Kontokorrent-
Kredit” zu erhalten. Er habe jedoch zunächst selbst mit mehreren Kreditinstituten verhan-
delt, die eine solche Kreditgewährung auch nicht von vornherein abgelehnt hätten. Dies
werde dadurch belegt, dass die Prüfung der Geschäftsbücher und Sicherheiten durch das
jeweilige Kreditinstitut jeweils ca. 14 Tage gedauert habe. Als er mit seinen Bemühungen
selbst keinen Erfolg gehabt habe, habe er einen „freien Bankberater” engagiert, der sich
auch im überregionalen Bereich um neue Kredite bemüht habe. Diese Anstrengungen
hätten bis Anfang Juli 1996 angedauert und seien damit erst wenige Tage vor Stellung
des Konkursantrages endgültig gescheitert. Diese Verhandlungen mit Kreditinstituten im
regionalen und überregionalen Bereich seien - bei einer Umsatzsumme von jährlich ca.
4 Millionen DM - nicht von vornherein aussichtslos gewesen, weil damals eine relativ gute
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Auftragslage seines Unternehmens bestanden habe. Neben den laufenden „zehn Baustel-
len” habe er mindestens noch weitere „20 Bauaufträge” gehabt oder in Aussicht gehabt.
Zudem sei sein Vater damals grundsätzlich bereit gewesen, ihm zur Überwindung der
aktuellen Zahlungsschwierigkeiten mit einer Bürgschaft über ca. 300.000 DM beizuste-
hen, um den Kreditinstituten insoweit die geforderte Sicherheit zu bieten. Zwar sei er, der
frühere Soldat, heute - bei nachträglicher Betrachtung - froh, dass dieser Bürgschaftsver-
trag mit seinem Vater nicht zustande gekommen sei, da sein Vater sonst in der Folgezeit
letztlich - rückwirkend betrachtet - erhebliche wirtschaftliche Verluste erlitten hätte. Dies
ändere aber nichts dran, dass sein Vater damals zu einer solchen Bürgschaft bereit und
in der Lage gewesen sei, falls es zu einer Weiterführung des Unternehmens gekommen
wäre. Für die Liquidität der Gesellschaft sei dies unmittelbar relevant gewesen.
Auch soweit nach den tatsächlichen Feststellungen im truppendienstgerichtliche Urteil
bindend davon auszugehen ist, dass der Soldat „durch das Fortführen der Auftragsverga-
be nach dem 20.05.1996 … einen Gesamtschaden in Höhe von DM 412.000,66 verur-
sacht” hat, reicht dies nicht aus, um auf dieser Grundlage den Unrechtsgehalt des Fehl-
verhaltens des früheren Soldaten und damit die „Eigenart und Schwere des Dienstverge-
hens” sowie das „Maß der Schuld” zu bestimmen. Denn es kommt insoweit maßgeblich
darauf an, ob dieser Schaden vollständig oder teilweise durch eine bei Vertragsabschluss
oder unter Umständen auch bei Entgegennahme der Leistungen erfolgte Vorspiegelung
einer nicht vorhandenen Zahlungsfähigkeit verursacht wurde. Diese Frage lässt sich aber
auf der Grundlage der im angefochtenen Urteil getroffenen - lückenhaften - Feststellungen
des Truppendienstgerichts nicht beantworten.
Da mithin die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils keine hinreichende
Grundlage für die Maßnahmebemessung bilden und im Rahmen der Berufungshauptver-
handlung anhand der Akten, der Einlassung des früheren Soldaten sowie der Bekundun-
gen der geladenen Zeugen keine hinreichenden ergänzenden Feststellungen haben ge-
troffen werden können, hat der Senat von seinem ihm nach § 121 Abs. 2 WDO einge-
räumten Ermessen Gebrauch gemacht und das Urteil des Truppendienstgerichts aufge-
hoben sowie die Sache an die 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd zurückverwie-
sen.
4. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens und die dem Soldaten da-
rin erwachsenen notwendigen Auslagen bleibt der Endentscheidung vorbehalten (§ 141
Abs. 1 und 2 WDO).
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Prof. Dr. Pietzner
Prof. Dr. Widmaier
Dr. Deiseroth