Urteil des BVerwG vom 02.10.2013

Soldat, Genehmigung, Rechtliches Gehör, Dienstfahrzeug

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 WD 33.12

TDG S 7 VL 27/11

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

g e g e n

Herrn Oberfeldwebel der Reserve …,

…,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentli-

chen Hauptverhandlung am 2. Oktober 2013, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister als Vorsitzender,

Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,

Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt,

ehrenamtliche Richterin Oberstabsapotheker Theisen und

ehrenamtlicher Richter Oberstabsfeldwebel Barth,

Leitender Regierungsdirektor …

als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Rechtsanwalt …,

als Verteidiger,

Geschäftsstellenverwalterin …

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

- 2 -

Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das

Urteil der 7. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom

3. Juli 2012 mit Ausnahme der Kostenentscheidung auf-

gehoben.

Das Ruhegehalt des früheren Soldaten in der Form der

Übergangsgebührnisse wird für die Dauer von 24 Monaten

um ein Zwanzigstel gekürzt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens und die dem frühe-

ren Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen

werden dem Bund auferlegt.

G r ü n d e :

Der 19.. geborene und Ende Februar 2013 aus dem Dienst der Bundeswehr

ausgeschiedene frühere Soldat verfügt über den Hauptschulabschluss. Er

durchlief erfolgreich eine Lehre zum Tischler und war sodann entweder ausbil-

dungsfremd beschäftigt oder arbeitslos, bevor er den Wehrdienst antrat und mit

Urkunde vom 21. Februar 2001 unter gleichzeitiger Berufung in das Dienstver-

hältnis eines Soldaten auf Zeit zum Sanitätssoldaten „UA“ ernannt worden ist.

Mit jeweils gesonderten Verfügungen desselben Datums erfolgte die Einwei-

sung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 1 und die Festsetzung der

Dienstzeit auf sechs Monate. Ein vom 21. Februar 2001 datierendes Dokument

mit der Bezeichnung „Empfangsbekenntnis, gleichzeitig Änderungsmeldung“,

das der frühere Soldat am 2. März 2001 unterschrieben hat, weist durch ent-

sprechend angekreuzte Kästchen aus, dass dieser die Ernennungsurkunde

über die „Beförderung“ zum „Unteroffizieranwärter“, die Mitteilung über die Dau-

er des Dienstverhältnisses (vom 21. Februar 2001) und die Verfügung über die

Einweisung in die Planstelle (vom 21. Februar 2001) erhalten hat; das Kästchen

zur Aushändigung einer Urkunde über die „Berufung in das Dienstverhältnis

eines Soldaten auf Zeit vom (Datum)“ ist nicht angekreuzt. Die Dienstzeit des

früheren Soldaten wurde im Juli 2007 auf zwölf Jahre verlängert, er wurde zu-

letzt im Mai 2006 zum Oberfeldwebel befördert.

- 3 -

Nach zahlreichen, durch Lehrgänge und Auslandseinsätze unterbrochenen

Verwendungen - in Kabul, Prizren und Mazar-E-Sharif - wurde der frühere Sol-

dat zuletzt zum 1. April 2007 als Sanitätsfeldwebel Rettungsassistent zum

Fachsanitätszentrum in … versetzt. Seit September 2011 nimmt er an einer be-

rufsfördernden Maßnahme in der Form einer Ausbildung zum Gesundheits- und

Krankenpfleger teil.

Der frühere Soldat wurde zweimal planmäßig und einmal außerplanmäßig be-

urteilt. In der freien Beschreibung der Beurteilung vom 16. Juli 2003 heißt es, er

sei ein weit über dem Durchschnitt engagierter, leistungswilliger und -starker

Unteroffizier. Vor allem durch den Auslandseinsatz in Afghanistan sei er zu ei-

nem absolut selbstständig arbeitenden und sehr verantwortungsbewussten Sol-

daten geworden. Obwohl nicht in seinem Aufgabenbereich eingesetzt, sei er

durch seine Einsatzbereitschaft, Flexibilität und Kenntnisse im Bereich der Elek-

tronischen Datenverarbeitung zu einem wertvollen Mitarbeiter im Stab des Na-

tionalen Befehlshabers geworden. Er stehe mit seiner Einstellung voll zum Be-

ruf des Soldaten und lebe dies sowohl seinen Untergebenen als auch anderen

Kameraden vor. Er bringe sich ohne Vorbehalte in die militärische Gemein-

schaft ein und sei wegen seiner ruhigen und gelassenen Art sowie durch seine

vorgelebte Kameradschaft ein voll integriertes und anerkanntes Mitglied des

Unteroffizierskorps. Für die Laufbahn der Feldwebel sei er in besonderer Weise

geeignet, er solle unbedingt weiter gefördert werden. Der nächsthöhere Vorge-

setzte schloss sich dem an und ergänzte, er bewerte die Merkmale „Einsatzbe-

reitschaft“ und „Eigenständigkeit“ mit der Höchstnote, weil sich der Soldat im

Auslandseinsatz mit äußerster Tatkraft und überragendem persönlichen Einsatz

eingebracht habe. Insgesamt sei er ein Unteroffizier mit guten Anlagen, der

auch als Feldwebel gut werde bestehen können. Er solle dahingehend nach-

drücklich gefördert werden.

In der Laufbahnbeurteilung vom 17. November 2008, die wegen eines später

wieder zurückgenommenen Antrags auf Übernahme als Berufssoldat erstellt

wurde, hielten der nächste Disziplinarvorgesetzte den früheren Soldaten für die

Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten für „besonders geeig-

net“ und der nächsthöhere Vorgesetzte für außergewöhnlich geeignet. Der Sol-

- 4 -

dat gehöre zur absoluten Leistungsspitze der Unteroffiziere mit Portepee des

Fachsanitätszentrums.

In der letzten planmäßigen Beurteilung vom 2. Dezember 2009 wurde der frü-

here Soldat mit dem Durchschnittswert „5,50“ beurteilt. Die Entwicklungspro-

gnose „bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive“ sei gegeben und der Soldat

„leistungswillig“ und „leistungsstark“; er leiste sehr gute Arbeit.

In dem vom 15. Oktober 2010 datierenden Beurteilungsbeitrag zur Auslands-

verwendung ist unter anderem ausgeführt, der frühere Soldat sei ein leistungs-

fähiger und leistungsbereiter Sanitätsfeldwebel. Er habe sich extrem schnell in

anspruchsvolle und gefährliche Aufgaben eingefunden und sehr schnell die An-

erkennung auch der zu unterstützenden Kampftruppe erworben. Die gezeigten

Leistungsparameter, das schnelle Erlangen von Einsatzbereitschaft und Füh-

rungsfähigkeit sowie die hohe Akzeptanz im Bereich der Führung rechtfertigten

die höchste Bewertungsstufe (D).

Erstinstanzlich ergänzte der Leumundszeuge Hauptmann S. das Beurteilungs-

bild des früheren Soldaten dahingehend, dieser gehöre zur Spitzengruppe ver-

gleichbarer Unteroffiziere. Er habe sich erst dann zurückgezogen, als die Be-

rufsförderungsmaßnahme angestanden habe.

In der Sonderbeurteilung vom 10. August 2012 erhielt der frühere Soldat als

Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung „5,50“. Die funktionale Kompetenz

wurde als weniger ausgeprägt, die Kompetenz in Menschenführung und die

konzeptionelle Kompetenz als ausgeprägt, die geistige Kompetenz und die so-

ziale Kompetenz als stärker ausgeprägt und die geistige Kompetenz als be-

stimmendes Merkmal bezeichnet. Die Leistungen im Fachsanitätszentrum seien

auf einigen Gebieten allerdings „diskrepant zu den gezeigten und erbrachten

Leistungen beim letzten Einsatz.“ Der Soldat sei ein profilierter Unteroffizier, der

selbstständig handeln könne und sich dadurch von der Masse abhebe; er erle-

dige Aufgaben mit viel Eigeninitiative.

- 5 -

In dem in die Berufungshauptverhandlung eingeführten und von Hauptmann S.

ausgestellten Dienstzeugnis vom 28. März 2013 heißt es unter anderem, der

frühere Soldat habe als Ausbilder in den Grundausbildungseinheiten seine gro-

ßen rhetorischen Möglichkeiten bewiesen und problemlos über 100 Soldaten

den Lehrstoff vermitteln können. In seinem dritten Auslandseinsatz seien ihm

ein guter persönlicher Einsatz und eine gute Zusammenarbeit bescheinigt wor-

den. Der frühere Soldat sei ein ruhiger, fleißiger und flexibel einsetzbarer und

ausgesprochen selbstständig handelnder Mitarbeiter, der stets mit großer Initia-

tive und Aktivität arbeite. Die Zusammenarbeit mit ihm sei offen und sehr kons-

truktiv gewesen. Er habe sich zügig und umsichtig in neue Aufgabenbereiche

eingearbeitet und durch seine solide Fachkompetenz überzeugt. Auch in

Stresssituationen agiere er immer besonnen und umsichtig. Sein Arbeitsstil sei

durch Effektivität, Sorgfalt und hohe Qualität geprägt gewesen. Er habe sich

Mitarbeitern gegenüber ausgesprochen hilfsbereit und fürsorglich verhalten und

optimale Arbeitsergebnisse erzielt. Seine im Dienst gezeigten Leistungen hätten

in jeder Hinsicht stets vollste Anerkennung gefunden. Man bedauere sehr, die-

sen guten Mitarbeiter zu verlieren.

In der Berufungshauptverhandlung hat der als Leumundszeuge vernommene

Disziplinarvorgesetzte des früheren Soldaten, Hauptmann S., angemerkt, seine

Objektivität könne zwar durch mehrere Beschwerden des früheren Soldaten

gegen ihn beeinträchtigt sein. Er könne aber bestätigen, dass der frühere Sol-

dat jedenfalls bis zum Beginn des Berufsförderungsdienstes gute Arbeit geleis-

tet und ordentliche Ausbildungen abgehalten habe; danach habe er nur noch

Dienst nach Vorschrift geleistet. Der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte,

Oberfeldarzt Dr. M., hat in der Berufungshauptverhandlung ausgesagt, der frü-

here Soldat habe zum guten Kern der Ausbildungsgruppe gehört. Er sei immer

bemüht gewesen, habe seine Arbeit als Rettungsassistent gemacht und sei ein

sehr guter Ausbilder gewesen. Er habe mit dem früheren Soldaten in dessen

Eigenschaft als Personalratsvorsitzender viele positive Gespräche geführt. Er

sei mit ihm zufrieden gewesen und stehe zu den dem früheren Soldaten erteil-

ten Beurteilungen.

- 6 -

Der Auszug aus dem Bundeszentralregister vom 9. August 2013 enthält keine

Eintragung und der Auszug aus dem Disziplinarbuch vom 9. August 2012 weist

zwei förmliche Anerkennungen aus. Die erste förmliche Anerkennung erhielt er

2002 wegen einer hervorragenden Einzeltat. Die zweite förmliche Anerkennung

erhielt er wegen vorbildlicher Pflichterfüllung 2003 durch den Kommandeur des

Sanitätseinsatzverbandes in …. Am 14. Juni 2010 gewährte ihm der Leiter des

Fachsanitätszentrums … in Anerkennung herausragender besonderer Leistun-

gen eine Leistungsprämie in Höhe von 800 €.

Der frühere Soldat ist Träger der Einsatzmedaille der Bundeswehr für die Teil-

nahme am Auslandseinsatz in Bronze, der entsprechenden Einsatzmedaille der

NATO sowie des Leistungsabzeichens in Gold.

Der frühere Soldat ist unverheiratet und Vater eines Kleinkindes. Er erhält bis

Ende November 2015 Übergangsgebührnisse in Höhe von monatlich

1 836,90 € netto; von der ihm in Höhe von 14 397,06 € zustehenden Über-

gangsbeihilfe wurden ihm im Februar 2013 10 000 € ausgezahlt. Seine wirt-

schaftlichen Verhältnisse sind geordnet, nachdem er ein noch zum Zeitpunkt

der erstinstanzlichen Verhandlung bestehendes Darlehen getilgt hat.

1. Der frühere Soldat wurde am 24. Februar 2011 zu Anschuldigungspunkt 1

und zu den Anschuldigungspunkten 2 und 3 angehört. Das Ergebnis der Anhö-

rung der Vertrauensperson wurde ihm am 24. Februar 2011 bekanntgegeben.

Unter dem 15. April 2011 erfolgte ein zusammenfassender Vortrag seines Ver-

teidigers zu allen Anschuldigungspunkten. Nach ergänzenden Ermittlungen in

der Folge einer weiteren Vernehmung wurde erneut abschließendes rechtliches

Gehör gewährt. Der frühere Soldat hat dazu nach Einsichtnahme in die Verwal-

tungsakte unter dem 8. Dezember 2011 anwaltlich erklären lassen, gegenwärtig

keine weitere Stellungnahme mehr abgeben zu wollen.

- 7 -

2. Im dem mit am 31. Mai 2011 ausgehändigter Verfügung des Kommandeurs

des Sanitätskommandos …I vom 17. Mai 2011 eingeleiteten gerichtlichen Dis-

ziplinarverfahrens legte die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem früheren Soldaten

mit am 6. Januar 2012 zugestellter Anschuldigungsschrift vom 10. Dezember

2011 folgenden Sachverhalt als Dienstvergehen zur Last:

„1. Der Soldat nutzte entgegen der Bestimmung der ZDv

43/2 Nummer 102 den ihm lediglich für dienstliche Zwecke

zur Verfügung gestellten Dienstwagen, VW …, wobei der

Soldat von der allein dienstbezogenen Einsatzbefugnis

wusste, zumindest aber von ihr hätte wissen müssen, für

eine private Wochenendheimfahrt am 6. August 2010 auf

der Strecke von … zur …-Kaserne in … (411 km) und am

8. August 2010 von der …-Kaserne in … zurück nach …

(420 km).

2. Am 2. Februar 2011 fertigte der Soldat auf einem

dienstlichen Farbkopierer, der mit dienstlich geliefertem

Papier befüllt war, im Fachsanitätszentrum …, 150 - zu-

mindest 45 - A 4-Kopien zu privaten Zwecken an und ließ

sich dort am 3. Februar 2011 von Frau Stabsunteroffizier

H. dienstlich beschafftes Büromaterial in Form von ca. 15 -

zumindest aber sechs - A4-Briefumschlägen, die er zum

Versenden der zuvor kopierten privaten Bewerbungsunter-

lagen nutzte, aushändigen. Dabei wusste der Soldat, zu-

mindest aber hätte er es wissen müssen, dass dienstli-

ches Material nicht zu privaten Zwecken verwendet wer-

den darf.

3. Am 3. Februar 2011 kopierte der Soldat auf einem

dienstlichen Farbkopierer im Fachsanitätszentrum … wei-

tere sieben Seiten jeweils ca. zehnmal zu privaten Zwe-

cken. Dabei wusste er, zumindest aber hätte er wissen

müssen, dass dienstliches Material nicht zu privaten Zwe-

cken verwendet werden darf. Sofern ihm ein Kopieren zu

privaten Zwecken am 3. Februar 2011 in einem sehr ge-

ringen Umfang von seinem Disziplinarvorgesetzten zuvor

zugestanden worden war, hätte der Soldat bei Beachtung

der ihm obliegenden Sorgfalt zumindest erkennen müs-

sen, dass sein Verhalten nicht genehmigungsfähig war

und eine Berechtigung zum Anfertigen von ca. 70 Kopien

ohnehin nicht bestand.“

3. Die 7. Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat gegen den seinerzeit

noch im aktiven Dienst stehenden Soldaten mit Urteil vom 3. Juli 2012 ein Be-

- 8 -

förderungsverbot für die Dauer von 12 Monaten verhängt und zur Begründung

im Wesentlichen ausgeführt:

Der Soldat habe zum Zeitpunkt des Dienstvergehens in einem rechtswirksam

begründeten Dienstverhältnis als Soldat gestanden. Zwar könne kein Emp-

fangsbekenntnis zu der Aushändigung der Urkunde über die Ernennung zum

Soldaten auf Zeit vorgelegt werden. Gleichwohl sei von der Übergabe der Er-

nennungsurkunde auszugehen, weil der Soldat an diesem Tag zwei andere am

21. Februar 2001 ausgestellte Dokumente erhalten habe. Das Empfangsbe-

kenntnis sei durch ein Versehen unvollständig ausgefüllt worden.

Zum Anschuldigungspunkt 1 sei erwiesen, dass der frühere Soldat, dem für die

Fahrt von … zu einem Lehrgang in … und zurück die Nutzung eines Dienstwa-

gens genehmigt worden sei, diesen auch unberechtigt für eine Heimfahrt nach

… an einem Wochenende und die Rückfahrt zum Lehrgang genutzt habe. Nach

der glaubhaften Aussage des Zeugen Oberfeldarzt Dr. M. habe dieser die Wo-

chenendheimfahrt nicht genehmigt. Der frühere Soldat habe aber nicht wissent-

lich und willentlich gehandelt, sondern sei zur Überzeugung der Kammer von

einer Genehmigung der Nutzung des Dienstkraftfahrzeuges für die Privatfahrt

ausgegangen. Da solche Fahrten nach der üblichen Praxis der Dienststelle ge-

nehmigungsfähig gewesen seien, liege ein Tatbestandsirrtum vor. Der Soldat

habe aber wissen können und müssen, dass die Nutzung des Dienstfahrzeuges

für die Wochenendheimfahrt unzulässig gewesen sei und er eine - nicht nach-

gewiesene - ausdrückliche Genehmigung benötigt hätte. Der Soldat habe daher

die Pflichten zum treuen Dienen gemäß § 7 SG und die Wohlverhaltenspflicht

aus § 17 Abs. 2 Satz 1 SG sowie die Gehorsamspflicht aus § 11 SG im Hinblick

auf den Befehlscharakter von ZDv 43/2 Nr. 102 fahrlässig verletzt.

Auf der Grundlage der glaubhaften Aussage der Zeuginnen H. und D. zum An-

schuldigungspunkt 2, 2. Halbsatz, sei auch erwiesen, dass der Soldat durch die

Entgegennahme von zumindest sechs A-4-Briefumschlägen vorsätzlich gegen

seine Pflicht zum treuen Dienen nach § 7 SG und seine Wohlverhaltenspflicht

nach § 17 Abs. 2 Satz 1 WDO verstoßen habe. Darüber hinaus habe er eben-

falls vorsätzlich gegen die Kameradschaftspflicht gemäß § 12 SG dadurch ver-

- 9 -

stoßen, dass er die Kameradin H. veranlasst habe, ihm die Briefumschläge

auszuhändigen.

Soweit es die Anschuldigung gemäß Anschuldigungspunkt 2, 1. Halbsatz, be-

treffe, sei der Soldat vom Vorwurf einer Pflichtverletzung wegen einer konklu-

denten Genehmigung durch die Angestellte H. und soweit es Anschuldigungs-

punkt 3 betreffe wegen einer individuellen, nicht auf die Stückzahl beschränkten

Genehmigung durch den Zeugen S. freizustellen.

Bei der Maßnahmebemessung sei zu berücksichtigen, dass der Schwerpunkt

des Dienstvergehens in der privaten Nutzung eines Dienst-Kfz liege. Wegen der

Auswirkungen auf die Erfüllung des Auftrags der Streitkräfte und das von die-

sen in der Öffentlichkeit entstehenden negativen Bildes wögen derartige Pflicht-

verletzungen schwer. Milderungsgründe in den Umständen der Tat gibt es

nicht. Für den Soldaten spreche allerdings, dass er nur fahrlässig gehandelt

habe. Außerdem scheine sich nach den Erkenntnissen der Kammer aus ande-

ren Verfahren die Nutzung von Dienstfahrzeugen für Privatzwecke in dieser

Einheit zumindest in einer Grauzone bewegt zu haben. Taterschwerend, wenn

auch nur marginal, trete die Empfangnahme von sechs dienstlichen Briefum-

schlägen für private Zwecke hinzu. Ferner bestehe ein den Soldaten teilweise

entlastendes Mitverschulden unter dem Gesichtspunkt mangelnder Dienstauf-

sicht.

Da bei der Inanspruchnahme von Material der Bundeswehr zu privaten Zwe-

cken Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen je nach Gewicht des Dienst-

vergehens eine Gehaltskürzung und/oder ein Beförderungsverbot und nur in

schweren Fällen eine Dienstgradherabsetzung sei, sei für die Verfehlung des

Soldaten die Ahndung mit einem Beförderungsverbot erforderlich. Dieses sei

am unteren Rand des gesetzlich vorgegebenen Rahmens zu bemessen, da

dem Leistungs- und Persönlichkeitsbild des Soldaten Milderungsgründe ent-

nommen werden könnten. Auch wenn sich das Beförderungsverbot bei dem

Soldaten nicht auswirke, sei keine zusätzliche Kürzung der Dienstbezüge aus-

zusprechen, weil der Soldat bis zum Ende seiner Dienstzeit eine Berufsförde-

- 10 -

rungsmaßnahme durchlaufe und der Hauptvorwurf annähernd zwei Jahre zu-

rückliege.

4. Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hat gegen das ihr am 23. Juli 2012 zuge-

stellte Urteil am 7. August 2012 zu Ungunsten des Soldaten unbeschränkt Be-

rufung mit dem Antrag eingelegt, den früheren Soldaten zu einer wirksameren

Disziplinarmaßnahme zu verurteilen. Ausgehend von einer rechtswirksamen Er-

nennung des früheren Soldaten trägt sie zur Begründung im Wesentlichen vor:

In Bezug auf den Anschuldigungspunkt 1 habe der Soldat vorsätzlich und nicht

nur fahrlässig gehandelt. Aus der glaubhaften Aussage des glaubwürdigen Zeu-

gen Dr. M. folge, dass keine Genehmigung für die Wochenendheimfahrt erteilt

worden sei. Der frühere Soldat habe daher in Kenntnis der Widerrechtlichkeit

seines Tuns das Dienstfahrzeug vorsätzlich zu privaten Zwecken verwendet

und sei nicht im Irrtum gewesen. Läge ein Irrtum vor, würde es sich zudem um

einen vermeidbaren Verbotsirrtum handeln, der den Vorsatz unberührt lasse.

Die von der Kammer gegen Vorsatz angeführten Indizien seien spekulativ und

erlaubten keine Rückschlüsse auf die subjektive Täterhaltung. Der frühere Sol-

dat hätte auch nicht durch einen Vorgesetzten auf das Verbot von Wochenend-

heimfahrten mit dem Dienstfahrzeug hingewiesen werden müssen. Für das Er-

stellen privater Kopien wie im Anschuldigungspunkt 2 vorgeworfen lägen keine

Genehmigungen vor. Die Erlasslage setze eine vorherige Genehmigung vo-

raus, von deren Vorliegen der frühere Soldat selbst nicht ausgegangen sei. Die

Maßnahmebemessung sei zur Erreichung spezialpräventiver Zwecke ungeeig-

net und im Lichte generalpräventiver Zwecke sogar schädlich, weil bewusst ein

sich nicht auswirkendes Beförderungsverbot verhängt worden sei, das einem

einfachen Verweis nahekomme. Außerdem sei die Bemessung inkonsequent,

weil eine nach Einschätzung der Kammer im Schwerpunkt fahrlässige Pflicht-

verletzung mit einer Bezügekürzung hätte geahndet werden müssen. Insgesamt

sei aber bei vorsätzlichem Fehlverhalten und dem Fehlen von Milderungsgrün-

den bei der Bemessung von einem deutlichen Beförderungsverbot kombiniert

mit einer spürbaren Bezügekürzung auszugehen.

- 11 -

Der Soldat ist dem Rechtsmittel entgegengetreten. Lasse sich im Übrigen der

Nachweis, dass ihm die Urkunde über die Berufung in das Soldatenverhältnis

auf Zeit ausgehändigt worden sei, nicht erbringen, müsse das Verfahren einge-

stellt werden.

III

1. Die gemäß §§ 115 Abs. 1 Satz 1, 116 Abs. 1 Satz 1 und Absatz 2 WDO

form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig.

Sie ist nicht dadurch unzulässig geworden, dass sie von der Wehrdisziplinar-

anwaltschaft zunächst zu Ungunsten des früheren Soldaten mit dem Ziel ein-

gelegt wurde, gegen ihn in Gestalt eines mit einer Bezügekürzung verbundenen

Beförderungsverbotes eine schwerere Disziplinarmaßnahme zu verhängen,

während der Bundeswehrdisziplinaranwalt in der Berufungshauptverhandlung

eine Bezügekürzung, mithin eine im Vergleich zum erstinstanzlichen Urteil mil-

dere Disziplinarmaßnahme zu verhängen beantragt hat. Die Fortführung der

Berufung mit geändertem Ziel ist nicht rechtsmissbräuchlich. Denn dadurch wird

der dem Bundesverwaltungsgericht eröffnete Prüfrahmen und Entscheidungs-

spielraum nicht verändert und der Berufungsführer setzt sich auch nicht in Wi-

derspruch zu seinem eigenen Berufungsvorbringen.

Nach §§ 123 Satz 3, 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 301 StPO kann das Bun-

desverwaltungsgericht auf jede - wie hier - zu Ungunsten des beschuldigten

Soldaten eingelegte Berufung das Urteil der Vorinstanz auch zu seinen Guns-

ten abmildern. Aus diesem Grund kommt es auch nicht darauf an, ob der frühe-

re Soldat einer etwa in der Umstellung des Antrages liegenden Teilrücknahme

zustimmt. Der konkrete Antrag des Vertreters des Bundeswehrdisziplinaranwal-

tes bindet den Senat nicht; er kann vielmehr sowohl eine schwerere als auch

eine mildere Sanktion festsetzen, weil bei einer - wie hier - unbeschränkten Be-

rufung nur die Anschuldigungsschrift den Rahmen für seine Feststellungen und

damit für seine Bemessungsentscheidung bildet.

- 12 -

Die schriftliche Berufungsbegründung rügt die Inkonsequenz der Bemessungs-

entscheidung und die Verhängung einer zur Erreichung der Verfahrenszwecke

unwirksamen Maßnahme. Sie macht deutlich, dass gerade eine Bezügekürzung

- sei es auch zusätzlich zu einem ohnehin leerlaufenden Beförderungsverbot -

zur Einwirkung auf den früheren Soldaten und aus generalpräventiven Gründen

erforderlich sei. Dieses Erfordernis verfolgt der in der Berufungshauptverhand-

lung gestellte Antrag konsequent weiter. Mit dem Unterbleiben einer Bezüge-

kürzung wird damit auch eine Rechtsverletzung gerügt, die - nach wie vor - auf

das Verfahren Einfluss gehabt hat; entgegen der Auffassung des Verteidigers

geht es daher nicht um eine nur das Ziel der Wahrung einer einheitlichen

Rechtsprechung verfolgende Berufung (vgl. Dau, WDO, 6. Auflage 2013, § 115

Rn. 11). Dass ein Beförderungsverbot nicht mehr gefordert wird, ergibt sich im

Hinblick auf § 58 Abs. 2 WDO aus dem nach dem Urteil der Vorinstanz einge-

tretenen Dienstzeitende rechtlich zwingend. Es ist nicht rechtsmissbräuchlich,

einen unzulässig gewordenen Teil des ursprünglich angekündigten Antrages

nicht weiter zu verfolgen. Dass die Wehrdisziplinaranwaltschaft nach der vom

Verteidiger in Bezug genommenen Auffassung der Kommentarliteratur bei ei-

nem den Soldaten benachteiligenden Rechtsfehler der Vorinstanz oder einer

unangemessen hohen Sanktion Berufung zu seinen Gunsten führen sollte

(vgl. Dau, a.a.O. § 115 WDO Rn. 12), schließt es nicht aus, dass sie von ihrer

Möglichkeit, eine formal weniger scharfe Maßnahme zu erreichen, auch in an-

deren Fällen Gebrauch macht, insbesondere dann wenn - wie hier - allein die

mildere Maßnahme die Verfahrenszwecke wirksam erreichen kann.

2. Die Berufung ist auch begründet.

a) Der Beschuldigte dieses Verfahrens ist ein früherer Soldat im Sinne von § 1

Abs. 3 WDO, weil er wirksam in ein Wehrdienstverhältnis berufen worden war

und deshalb nach § 1 Abs. 2 Satz 2 WDO in deren Anwendungsbereich fällt.

aa) Aus § 58 WDO folgt, dass gerichtliche Disziplinarmaßnahmen nur gegen

Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit (§ 58 Abs. 1 WDO), gegen Soldaten im

Ruhestand und gegen frühere Soldaten, die gemäß § 1 Abs. 3 WDO als Sol-

daten im Ruhestand gelten (§ 58 Abs. 2 WDO), sowie gegen Soldaten in einem

- 13 -

Wehrdienstverhältnis nach dem Reservistinnen- und Reservistengesetz, gegen

Angehörige der Reserve und gegen nicht wehrpflichtige frühere Soldaten, die

noch zu Dienstleistungen herangezogen werden können (§ 58 Abs. 3 WDO),

zulässig sind. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, fehlt es für die Durch-

führung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens an einer notwendigen Verfah-

rensvoraussetzung mit der Folge, dass es gemäß § 108 Abs. 3 Satz 1, 1. Alter-

native, Abs. 4 WDO einzustellen ist (Beschluss vom 15. Juni 2007 - BVerwG

2 WD 17.06 - BVerwGE 129, 52 = Buchholz 449 § 41 SG Nr. 1

Rn. 15>); jedenfalls im Falle einer solchermaßen bedingten Einstellung verbie-

tet sich damit zugleich die Feststellung eines Dienstvergehens (Beschluss vom

25. März 1997 - BVerwG 2 WD 4.97 - DokBer B 1998, 12 - 14).

bb) Der frühere Soldat ist am 2. März 2001 wirksam in das Dienstverhältnis ei-

nes Soldaten auf Zeit berufen worden. Der Senat ist von der Aushändigung

(§ 41 Abs. 2 SG) der den Anforderungen des § 41 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SG ent-

sprechenden Ernennungsurkunde vom 21. Februar 2001 am 2. März 2001

überzeugt. Das Truppendienstgericht geht zutreffend davon aus, dass das un-

vollständige Ausfüllen des Empfangsbekenntnisses auf ein Versehen zurückzu-

führen sein muss. Das Empfangsbekenntnis weist aus, dass der frühere Soldat

am 2. März 2001 drei Dokumente in Empfang genommen hat. Neben der Mittei-

lung über die Dauer seines Dienstverhältnisses und der Einweisung in eine

Planstelle war auch eine „Ernennungsurkunde (…) mit gleichzeitiger Zuerken-

nung des Dienstgradzusatzes Unteroffizieranwärter“ ausgehändigt worden. In

der Personalakte des früheren Soldaten sind unmittelbar vor dem Empfangsbe-

kenntnis vom 2. März 2001 drei vom 21. Februar 2001 datierende Urkunden

abgeheftet: die Ernennung zum „Sanitätssoldaten UA“ unter Berufung in das

Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit, die Einweisung in eine Planstelle der

Besoldungsgruppe A 1 und die Mitteilung über die Dauer des Dienstverhältnis-

ses. Die Ernennungsurkunde enthält - wie es in dem Empfangsbekenntnis

heißt - „gleichzeitig“ auch den Dienstgradzusatz „UA“. Der Soldat hat zudem

zwar von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht, aber nicht

bestritten, die Ernennungsurkunde erhalten zu haben. In Auswertung aller ge-

nannten Indizien geht der Senat daher davon aus, dass die fragliche Ernen-

- 14 -

nungsurkunde eines der drei Schriftstücke gewesen ist, die erhalten zu haben,

der frühere Soldat am 2. März 2001 durch seine Unterschrift bestätigt hat.

b) Das Verfahren gibt keinen Anlass zu einer Entscheidung nach § 121 Abs. 2

WDO; dem früheren Soldat ist insbesondere vor Einleitung des gerichtlichen

Verfahrens und nach Gewährung von Akteneinsicht abschließend rechtliches

Gehör gewährt worden.

c) Als Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts in

tatsächlicher Hinsicht fest:

aa) Der frühere Soldat hat wissentlich und willentlich den Dienstwagen, VW …,

dessen Nutzung ihm lediglich zur Hin- und Rückfahrt zum Lehrgang in F. ge-

nehmigt worden war, für eine private Wochenendheimfahrt am 6. August 2010

für die Strecke von F. zur …-Kaserne in … (411 km) und am 8. August 2010

von der …-Kaserne in … zurück nach F. (420 km) genutzt und dies in Kenntnis

dessen, dass insoweit keine Genehmigung vorlag und er damit gegen die Zen-

trale Dienstvorschrift über die Nutzung dienstlicher Fahrzeuge - ZDv 43/2 - ver-

stieß. Nach Nr. 102 dieser ZDv dürfen Dienstfahrzeuge nur zu dienstlichen

Zwecken und nur mit Genehmigung eingesetzt werden.

aaa) Das der frühere Soldat am Wochenende 6./8. August 2010 das Dienst-

fahrzeug zu einer Wochenendheimfahrt genutzt hat, steht aufgrund seiner ge-

ständigen Einlassung fest. Anlass, an der Richtigkeit seines Geständnisses zu

zweifeln, besteht auch angesichts der damit insoweit übereinstimmenden Aus-

sage des Zeugen Stabsunteroffizier W. nicht.

bbb) Darüber hinaus steht fest, dass dafür auch keine - rechtfertigende - Ge-

nehmigung vorlag.

Der dem Soldaten erteilte - in die Berufungshauptverhandlung eingeführte -

Fahrauftrag (vom 3. August 2010 - Nr. 0014/08/10) in Verbindung mit dem

- ebenfalls in die Berufungshauptverhandlung eingeführten - Strecken- und Ein-

satzplan für das Fachsanitätszentrum … (vom 15. Dezember 2009 - 44-20-05 -)

- 15 -

verbietet zwar nicht ausdrücklich, Fahrten auch jenseits des An- und Abreiseta-

ges zum Lehrgang vorzunehmen; gleichwohl bestehen keine vernünftigen Zwei-

fel daran, dass diese Unklarheit sich allenfalls auf dienstlich bedingte Fahrten,

sich indes nicht auch auf Fahrten privaten Charakters wie Wochenendheimfahr-

ten beziehen kann. Der frühere Soldat selbst ist nach eigener Aussage davon

ausgegangen, dass die Genehmigung eines Dienstfahrzeuges für die Fahrt

zum Lehrgang nicht zugleich auch eine Wochenendheimfahrt mit einschließt;

nach eigenem Vortrag hat er sich namentlich auch deshalb um eine Genehmi-

gung bemühen wollen. Dem entspricht, dass dem über jahrelange Berufserfah-

rung verfügenden früheren Soldaten auch bekannt war, Dienstfahrzeuge nach

Vorschriftenlage - ZDv - nicht zu privaten Zwecken nutzen zu dürfen.

Ebenso steht zur Überzeugung des Senats fest, dass dem früheren Soldaten

von dem für eine solche Genehmigung zuständigen nächsthöheren Disziplinar-

vorgesetzten, dem Zeugen Oberfeldarzt Dr. M., eine solche Genehmigung auch

nicht erteilt worden ist. Dieser Zeuge hat in der Berufungshauptverhandlung

glaubhaft und insbesondere übereinstimmend mit seinen Angaben im vorge-

richtlichen Verfahren und beim Truppendienstgericht beteuert, dem früheren

Soldaten in einem sehr kurzen Gespräch und gleichsam im Vorbeilaufen die

Nutzung des Dienstfahrzeuges ausschließlich zur Hin- und Rückfahrt zum Lehr-

gangsort, nicht aber für eine Wochenendheimfahrt genehmigt zu haben. Wenn

dienstlich veranlasst gewesen wäre, dass der frühere Soldat am Wochenende

mit dem Dienstfahrzeug hätte zurückfahren müssen, hätte man dies vorher be-

sprechen und prüfen müssen. Bei besonderen Umständen habe eine Wochen-

endheimfahrt genehmigt werden können, dies hätte aber bei dem Gespräch mit

dem früheren Soldaten nicht im Raum gestanden. Er hätte ihm dann (wohl) ge-

sagt, er solle mit seinem Privat-PKW fahren; er schließe es jedoch aus, auch

dann dem früheren Soldaten ein Dienstfahrzeug für eine Wochenendheimfahrt

genehmigt zu haben. Man hätte einen Weg gefunden und es hätte kein Diszi-

plinarverfahren gegeben, wenn der frühere Soldat ihn wegen einer Wochen-

endheimfahrt angesprochen hätte. Wenn er dem früheren Soldaten rechtswidrig

die Genehmigung erteilt hätte, das Dienstfahrzeug auch für eine Wochenend-

heimfahrt zu nutzen, würde er heute dazu stehen. Hätte er dem früheren Sol-

daten die Genehmigung für eine Wochenendheimfahrt erteilt, wäre es zudem

- 16 -

unsinnig gewesen, ihm dann aufzugeben, das Dienstfahrzeug in der Kaserne

zu parken und es nicht nach Hause mitnehmen zu dürfen.

Der Aussage des früheren Soldaten, der Zeuge Dr. M. habe ihm auch die Nut-

zung des Dienstfahrzeuges für eine Wochenendheimfahrt genehmigt, war dem-

gegenüber unglaubhaft. Auch wenn der frühere Soldat - im Gegensatz zum

Zeugen Dr. M. - ausgeführt hat, der Zeuge habe ihm die Wochenendnutzung

nicht auf dem Flur, sondern gelegentlich der Behandlung eines Patienten in

dessen Behandlungszimmer genehmigt, hat er nicht in Abrede gestellt, dass es

sich um ein kurzes Gespräch und keinesfalls um eine ausführliche Erörterung

gehandelt hat, die sowohl angesichts der Vorschriftenlage als auch der Ge-

nehmigungshandhabung des nächsten Disziplinarvorgesetzten erforderlich ge-

wesen wäre, wenn die Frage der Nutzung des Dienstfahrzeuges für eine Wo-

chenendheimfahrt tatsächlich im Raum gestanden hätte. Der Vortrag des frühe-

ren Soldaten war insoweit unstimmig. Er wurde auch nicht dadurch glaubhaft,

dass der Zeuge Hauptfeldwebel W. in der Berufungshauptverhandlung ausge-

sagt hat, der frühere Soldat habe ihm gegenüber später erklärt, die Wochen-

endheimfahrt sei ihm genehmigt worden. Der Zeuge W. hat damit nur die Aus-

sage des früheren Soldaten über die Äußerung eines Dritten - des Dr. M. - wie-

dergegeben, dessen - angebliche - Aussage damit aber nicht aus eigener

Wahrnehmung bestätigt. Angesichts des augenscheinlichen Interesses des frü-

heren Soldaten, den Eindruck einer auch eine Wochenendheimfahrt einschlie-

ßenden Genehmigung zu erwecken, und der Unstimmigkeit seiner früheren

Aussage vermag der Senat der Aussage des Zeugen W. somit nicht ein solches

Gewicht beizumessen, dass vernünftige Zweifel am Wahrheitsgehalt der von

dem Zeugen Dr. M. getroffenen Aussage entstünden, dem früheren Soldaten

keine Wochenendheimfahrt mit dem Dienstfahrzeug genehmigt zu haben.

ccc) Dass Dr. M. nur die Nutzung des Dienstwagens für die dienstlich veran-

lassten Fahrten genehmigt hatte, war zur Überzeugung des Senats auch derart

eindeutig, dass für Missverständnisse und die Annahme eines daraus folgen-

den Irrtums - gleichviel ob rechtlich als Verbots- oder Tatbestandsirrtum zu qua-

lifizieren (dazu: Urteil vom 13. September 2011 - BVerwG 2 WD 15.10 - Buch-

holz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 33 Rn. 35 ff.) - kein Raum bestand. Der frühere

- 17 -

Soldat hat - wie ausgeführt unglaubhaft - behauptet, gesondert mit Dr. M. über

die Wochenendheimfahrt gesprochen zu haben und hierzu eine ausdrückliche

Genehmigung erhalten zu haben. Aus diesem (unwahren) Aussageverhalten

schließt der Senat, dass er wusste, die ihm tatsächlich erteilte Genehmigung

erfasste private Wochenendheimfahrten gerade nicht. Deshalb brauchte auch

nicht mehr aufgeklärt zu werden, ob sich nicht schon wegen einer angeblich

vom Zeugen Stabsunteroffizier W. (über ein soziales Netz) an den früheren

Soldaten versandten elektronischen Mitteilung, das Dienstfahrzeug nicht für

eine Wochenendheimfahrt nutzen zu dürfen, die Annahme eines Irrtums verbo-

ten hätte.

bb) Weiter steht zur Überzeugung des Senats zum Anschuldigungspunkt 2 fest:

Der frühere Soldat ließ sich am 3. Februar 2011 von der von ihm wissentlich

und willentlich dazu aufgeforderten Frau Stabsunteroffizier H. dienstlich be-

schafftes Büromaterial in Form von zumindest sechs A4-Briefumschlägen, die

er zum Versenden privater Bewerbungsunterlagen nutzte, aushändigen, wobei

er wusste, dass dienstliches Material nicht zu privaten Zwecken verwendet

werden darf.

Der frühere Soldat hat diesen Sachverhalt zwar bestritten; zur Überzeugung

des Gerichts steht er jedoch auf der Grundlage der durch Verlesen in die Beru-

fungshauptverhandlung eingeführten erstinstanzlichen Aussage nicht nur der

Zeugin Stabsunteroffizier H., sondern auch der Zeugin Oberfeldwebel D. fest.

Die Zeugin H. hat ausdrücklich erklärt, sie habe dem früheren Soldaten am

3. Februar 2011 auf - kameradschaftlich verstandene - Aufforderung, die sie

allerdings als frech empfunden habe, mehr als zehn, vielleicht aber auch fünf-

zehn bis zwanzig A-4 Briefumschläge ausgehändigt, wobei er ihr erst beim Ver-

lassen des Zimmers gesagt habe, das Büromaterial für eine Berufsförderungs-

maßnahme zu benötigen. Oberfeldwebel D. sei zugegen gewesen, als sie an

ihn die Briefumschläge ausgehändigt habe. Die Zeugin Oberfeldwebel D., die

angab, mit der Zeugin H. wegen der Kinder, nicht aber darüber hinaus mit ihr

befreundet zu sein, hat diesen Vorgang uneingeschränkt bestätigt. Danach ha-

be die Zeugin H. dem früheren Soldaten auf dessen Aufforderung vier bis sechs

große Briefumschläge ausgehändigt. Erst als er das Dienstzimmer der Zeugin

- 18 -

Stabsunteroffizier H. verlassen habe, habe er sich erkundigt, ob in die Briefum-

schläge auch Bewerbungsunterlagen hineinpassen würden. Sie beide hätten

dazu nichts gesagt, vielleicht weil sie zu verdutzt gewesen seien.

Da keine Umstände für einen Belastungseifer der Zeuginnen ersichtlich sind

und der Vorgang nach den Beschreibungen der Zeuginnen im Zusammenhang

mit Bewerbungen gestanden haben soll, womit ein auch vom früheren Soldaten

selbst vorgetragener Tatumstand bestätigt wird, waren ihre Aussagen glaubhaft

und die Aussage des früheren Soldaten widerlegt. Soweit es die Anzahl der

überlassenen Briefumschläge betraf, war zugunsten des früheren Soldaten von

der von der Zeugin Oberfeldwebel D. erwähnten Höchstzahl auszugehen, die

noch immer unter der von der Zeugin H. erwähnten Mindestzahl lag.

Dass der frühere Soldat davon wusste, dienstliches Material nicht zu privaten

(Bewerbungs-)Zwecken nutzen zu dürfen, steht bei einem seit Jahren im Diens-

te des Bundes stehenden Soldaten außer Zweifel. Deshalb bedarf auch keiner

weiteren Erörterung, ob sich die Kenntnis zusätzlich auch daraus ableitet, dass

der frühere Soldat nach den übereinstimmenden Aussagen der Zeuginnen über

die beabsichtigte Verwendung der Umschläge erst Auskunft gab, nachdem er

sie in seinen Besitz gebracht hatte. Die von ihm erstinstanzlich vorgelegte Quit-

tung über den Kauf von Büromaterial am 2. Februar 2011 vermag keine ver-

nünftigen Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen zu begründen.

Der Kauf schließt das angeschuldigte Verhalten nicht aus. Angesichts der ho-

hen Anzahl der vom früheren Soldaten zuvor gefertigten Kopien drängt sich

vielmehr auf, dass das gekaufte Büromaterial nicht ausgereicht hat.

cc) Von den Vorwürfen, der frühere Soldat habe am 2. Februar 2011 auf einem

dienstlichen Farbkopierer, der mit dienstlich geliefertem Papier befüllt gewesen

sei, im Fachsanitätszentrum … 150, zumindest aber 45 A4-Kopien zu privaten

Zwecken unberechtigt angefertigt (Anschuldigungspunkt 2, 1. Halbsatz), und

ebenfalls unberechtigt am 3. Februar 2011 auf einem dienstlichen Farbkopierer

im Fachsanitätszentrum … weitere etwa 70 Seiten zu privaten Zwecken kopiert

(Anschuldigungspunkt 3), obwohl er in beiden Fällen gewusst habe, zumindest

- 19 -

aber hätte wissen können, dienstliches Material nicht zu privaten Zwecken ver-

wenden zu dürfen, war er freizustellen.

Zwar steht auf der Grundlage seiner eigenen Aussage und der der Zeugin H.

sowie - bezogen auf den 3. Februar 2011 - auf der Grundlage der durch Ver-

lesen in die Berufungshauptverhandlung eingeführten erstinstanzlichen Aussa-

ge des Stabsunteroffiziers W. - fest, dass er an diesen Tagen Bewerbungs-

unterlagen auf dem dienstlichen Kopierer unter Inanspruchnahme dienstlichen

Papiers kopiert hat. Er bedurfte dazu auch einer Genehmigung, weil sich der

Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 10. September 1984

- H I 2 - Az: 27-30-00 (VMBl 1984, S. 172) inhaltlich darauf beschränkt, bei pri-

vat gefertigten Kopien die Erstattungshöhe festzulegen, ohne damit zugleich die

Inanspruchnahme dienstlicher Kopierer zu privaten Zwecken generell zuzulas-

sen; angesichts des grundsätzlichen Verbots, dienstliches Material zu dienstli-

chen Zwecken in Anspruch zu nehmen, hätte es dafür einer eindeutigen Rege-

lung bedurft. Der Erlass setzt voraus, dass es eine solche Regelung gibt, ent-

hält sie aber nicht. Die Inanspruchnahme des Kopierers und der Verbrauch des

Papiers geschahen indes nicht unberechtigt, weil Genehmigungen vorlagen.

Nach der ebenfalls durch Verlesen in die Berufungshauptverhandlung einge-

führten erstinstanzlichen Aussage der Arbeitnehmerin H. hat der frühere Soldat

am 2. Februar 2011 in ihrem Dienstzimmer Bewerbungsunterlagen auf dem

dienstlichen Farbkopierer in größerer Anzahl kopiert, ohne dass sie eingeschrit-

ten wäre; sie hat ausgeführt, dies habe sie nicht gestört, sie sei mit der Ein-

arbeitung eines anderen Soldaten beschäftigt gewesen. Am nächsten Tag sei

der frühere Soldat wieder zum Kopieren in ihrem Dienstzimmer gewesen. Da-

gegen habe sie - nur - deshalb nichts gesagt, weil er dafür nach eigener Aussa-

ge über die Genehmigung des Hauptmanns S. verfügt habe. Nachdem die

Zeugin H. am 2. Februar 2011 nicht eingeschritten ist und sich am 3. Februar

2011 daran nur durch die Genehmigung des Hauptmanns S. gehindert gesehen

hat, war zu Gunsten des früheren Soldaten davon auszugehen, dass ihm die

Arbeitnehmerin H. am 2. Februar 2011 die Benutzung des Dienstkopierers zu

privaten Zwecken konkludent genehmigt hatte.

- 20 -

Eine Genehmigung lag auch für das Kopieren am 3. Februar 2011 vor. Die Be-

hauptung des früheren Soldaten, ihm sei vom Zeugen Hauptmann S. das Ko-

pieren von Bewerbungsunterlagen genehmigt worden, hat dieser Zeuge in der

Berufungshauptverhandlung bestätigt. Soweit der Zeuge darüber hinaus erklärt

hat, er habe angenommen, der frühere Soldat werde aufgrund dessen nur etwa

zwölf Kopien fertigen, handelte es sich um einen mentalen Vorbehalt, der kei-

nen Ausdruck gefunden hat und die Wirksamkeit der Genehmigung somit unbe-

rührt lässt.

d) Der frühere Soldat hat ein Dienstvergehen nach § 23 SG begangen.

aa) Mit dem gemäß lit. c) aa) feststehenden Verhalten hat er vorsätzlich gegen

die Pflicht zum treuen Dienen nach § 7 SG verstoßen, welche das Verbot ein-

schließt, dienstliches Material nicht zu privaten Zwecken zu nutzen (stRspr; vgl.

Urteil vom 13. September 2011 - BVerwG 2 WD 15.10 - juris Rn. 40

in Buchholz nicht veröffentlicht>). Da dieses Verbot speziell für die Inanspruch-

nahme von Dienstfahrzeugen in Nr. 102 der ZDv 43/2 geregelt ist, welche vom

Staatssekretär in Vertretung des Bundesministers der Verteidigung unterzeich-

net ist und somit einen Befehl darstellt (vgl. Urteile vom 16. März 2011

- BVerwG 2 WD 40.09 - juris Rn. 20 und vom 26. September 2006 - BVerwG

2 WD 2.06 - BVerwGE 127, 1 = Buchholz 449 § 10 SG Nr. 55

Rn. 87>), liegt ferner ein vorsätzlicher Verstoß gegen die Gehorsamspflicht

nach § 11 SG vor. Schließlich widersprach das Verhalten des früheren Soldaten

der Wohlverhaltenspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 1 WDO (vgl. Urteil vom

13. September 2011 a.a.O.).

bb) Mit dem gemäß lit. c) bb) festgestellten Verhalten hat der frühere Soldat des

Weiteren erneut vorsätzlich gegen die Pflicht zum treuen Dienen nach § 7 SG

und gegen die Wohlverhaltenspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 1 SG verstoßen.

Einher ging damit ein vorsätzlicher Verstoß gegen die Kameradschaftspflicht

nach § 12 SG, weil er die Kameradin Stabsunteroffizier H. dem Konflikt aus-

setzte, einerseits ihr dienstlich zur Verfügung gestelltes Material pflichtgemäß

auch nur zu diesem Zweck aushändigen zu dürfen, andererseits aber die Bitte

eines Kameraden nicht abschlagen bzw. Büromaterial von ihm nicht zurückfor-

- 21 -

dern zu wollen. Dieser Vorwurf ist auch noch hinreichend deutlich im Sinne des

§ 107 Abs. 1 WDO dadurch angeschuldigt worden, dass in der Anschuldi-

gungsschrift sowohl die die Pflichtverletzung enthaltende Situation beschrieben,

die Kameradschaftspflicht genannt als auch die Person namentlich bezeichnet

wird, die (unkameradschaftlich) in eine für sie auch disziplinarisch problemati-

sche Situation gebracht worden ist (vgl. Urteile vom 13. September 2011 a.a.O.

Rn. 28, sowie vom 27. Juni 2013 - BVerwG 2 WD 5.12 - juris Rn. 28 ff. = Dok-

Ber 2013, 301).

e) Bei der Bestimmung von Art und Maß der konkreten Maßnahme sind nach

§ 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstverge-

hens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bis-

herige Führung und die Beweggründe des früheren Soldaten zu berücksichti-

gen.

Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Un-

rechtsgehalt der Verfehlung, das heißt nach der Bedeutung der verletzten

Dienstpflichten. Danach liegt im Hinblick auf die unter Anschuldigungspunkt 1

beschriebene Pflichtverletzung kein leichtes Dienstvergehen vor. Dies gilt umso

mehr, als der frühere Soldat mit dem Fahrzeug die beträchtliche Strecke von

gut 800 km zurückgelegt hat. Hinzu tritt der Verbrauch dienstlichen Materials zu

privaten Zwecken wie unter Anschuldigungspunkt 2, 2. Halbsatz, angeschuldigt.

Auch wenn der Dienstherr durch diese Handlung finanziell nicht gravierend ge-

schädigt wurde, ging mit ihr die unkameradschaftliche Behandlung der Stabs-

unteroffizier H. einher. Darüber hinaus befand sich der frühere Soldat aufgrund

seines Dienstgrades als Oberfeldwebel in einem Vorgesetztenverhältnis (§ 1

Abs. 1 Satz 1 und 2 SG i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VorgV), wodurch er ge-

gen die Verpflichtung aus § 10 Abs. 1 SG verstieß, in Haltung und Pflichterfül-

lung ein Beispiel zu geben (vgl. Urteil vom 27. Juni 2013 - BVerwG 2 WD 5.12 -

a.a.O. Rn. 27 m.w.N.).

Das Dienstvergehen hatte allerdings nur geringe nachteilige Auswirkungen auf

den Dienstbetrieb; sie beschränkten sich im Anschuldigungspunkt 2 im Wesent-

lichen auf die Empörung der Zeugin Stabsunteroffizier H..

- 22 -

Das Maß der Schuld wird dadurch bestimmt, dass der uneingeschränkt schuld-

fähige frühere Soldat vorsätzlich gehandelt hat.

Mildernde Umstände in der Tat von Gewicht liegen nach Auffassung des Se-

nats nicht vor. Zwar war in den Blick zu nehmen, dass sich unmittelbar an den

Lehrgang des früheren Soldaten eine mehrmonatige Auslandsverwendung an-

schloss; der frühere Soldat besaß jedoch nicht nur ein eigenes Kraftfahrzeug,

das er für eine Wochenendheimfahrt hätte einsetzen können, sondern hatte

bereits Auslandseinsätze hinter sich, sodass er sich nicht erstmals in die Situa-

tion eines anstehenden Auslandseinsatzes gestellt sah.

Der Milderungsgrund einer fehlenden oder unzureichenden Dienstaufsicht liegt

nicht vor. Der frühere Soldat befand sich insbesondere nicht in einer Überforde-

rungssituation (vgl. Urteil vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 WD 20.09 - juris

Rn. 37 m.w.N.), weil er zur Überzeugung des Senats erkannt hat, zu privaten

Wochenendheimfahrten mit dem Dienstwagen ohne ausdrückliche Genehmi-

gung nicht berechtigt zu sein, ohne dass er dafür auf eine Belehrung seines

Vorgesetzten angewiesen war. Auch eine in der Vorzeit möglicherweise nach-

lässige Handhabung beim Einsatz von Dienstfahrzeugen hat sein Rechtsbe-

wusstsein in dieser Hinsicht nicht in Verwirrung gebracht. Dies zeigt sich bereits

daran, dass er es nach eigenem Vortrag für erforderlich gehalten hat, für Wo-

chenendheimfahrten eine besondere Genehmigung des Disziplinarvorgesetzten

einzuholen. Ebenso wenig gebietet das zum Zeitpunkt des Dienstvergehens

nahende Ende der aktiven Dienstzeit eine mildere Bewertung (Urteil vom 4. Mai

2011 - BVerwG 2 WD 2.10 - juris Rn. 50

holz 450.2 § 58 WDO 2002 Nr. 6>). Entsprechendes gilt für den Umstand, dass

seit der ersten Pflichtverletzung zwischenzeitlich bereits gut drei Jahre verstri-

chen sind. Der Gesetzgeber hat dem Gesichtspunkt des Zeitablaufs in § 17

WDO abschließend Rechnung getragen (Urteil vom 18. Juli 2013 - BVerwG 2

WD 3.12 - Rn. 64). Da beim früheren Soldaten kein Verbotsirrtum vorlag, be-

stand auch kein Anlass zu einer Schuldmilderung nach § 49 Abs. 1 StGB in

entsprechender Anwendung des § 17 Satz 2 StGB.

- 23 -

Hinsichtlich der Beweggründe dominierte bei dem früheren Soldaten Eigennutz,

nämlich das Motiv, sich eigene finanzielle Aufwendungen zu ersparen.

Im Hinblick auf die Zumessungskriterien Persönlichkeit und bisherige Führung

ist in den Blick zu nehmen, dass der Soldat zwei förmliche Anerkennungen und

im Jahr 2010 eine Leistungsprämie erhalten hat. Darüber hinaus hat er zwar

über einen langen Zeitraum überdurchschnittliche Leistungen erbracht und sich

auch mehrfach und mit hohem Engagement freiwillig bereit erklärt, an Aus-

landseinsätzen teilzunehmen; die Leistungen sind jedoch nicht konstant über-

durchschnittlich geblieben, sondern haben sich mit der Nähe zum Beginn des

Berufsförderungsdienstes abgeschwächt. Dies hat der Disziplinarvorgesetzte

Hauptmann S., der in einer für ihn sprechenden Weise selbstkritisch auf die

Auswirkungen der vom früheren Soldaten gegen ihn erhobenen Beschwerden

hingewiesen hat, in der Berufungshauptverhandlung noch einmal bestätigt. Mit

einer Durchschnittsbewertung von „5,50“ mündeten sie im Bereich ordentlicher

Leistungen. Reue und Einsicht hat der Senat nicht zugunsten des früheren Sol-

daten berücksichtigen können, da der Soldat sich dazu nicht entsprechend ge-

äußert hat.

f) Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat in

seiner gefestigten Rechtsprechung von einem zweistufigen Prüfungsschema

aus (Urteil vom 10. Februar 2010 - BVerwG 2 WD 9.09 - juris Rn. 35 ff.):

aa) Auf der ersten Stufe bestimmt der Senat im Hinblick auf das Gebot der

Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich

gebotenen Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit der Disziplinarmaßnahme

eine Regelmaßnahme als „Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen“. So-

weit es die vorliegend den Schwerpunkt bildende Inanspruchnahme dienstli-

chen Materials gemäß Anschuldigungspunkt 1 betrifft, bildet nach der Recht-

sprechung des Senats Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen regelmä-

ßig ein Beförderungsverbot bzw. eine Gehaltskürzung, bei - wie vorliegend -

Soldaten im Ruhestand eine Kürzung des Ruhegehalts, in schweren Fällen

auch eine Dienstgradherabsetzung (vgl. Urteil vom 16. Dezember 2010

- BVerwG 2 WD 43.09 - juris Rn. 45 = NZWehrr 2012, 122 m.w.N.).

- 24 -

bb) Auf der zweiten Stufe prüft er, ob im Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 WDO

normierten Bemessungskriterien im konkreten Fall Umstände vorliegen, die die

Möglichkeit einer Verschärfung oder Milderung gegenüber der auf der ersten

Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme eröffnen. Dabei ist vor allem an-

hand der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswir-

kungen zu klären, ob es sich angesichts der be- und entlastenden Umstände

um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverlet-

zung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schwe-

regrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die

zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach „oben“ bzw. nach „unten“ zu modi-

fizieren. Für die „Eigenart und Schwere des Dienstvergehens“ kann z.B. von

Bedeutung sein, ob der Soldat eine herausgehobene Dienststellung hatte, ein-

malig oder wiederholt oder in einem besonders wichtigen Pflichtenbereich ver-

sagt hat. Bei den Auswirkungen des Fehlverhaltens sind die konkreten Folgen

für den Dienstbetrieb sowie schädliche Weiterungen für das Außenbild der

Bundeswehr in der Öffentlichkeit zu berücksichtigen. Hinsichtlich des Zumes-

sungskriteriums „Maß der Schuld“ ist neben der Schuldform und der Schuldfä-

higkeit das Vorliegen von Erschwerungs- und Milderungsgründen in den Tat-

umständen in Betracht zu ziehen (Urteil vom 15. März 2012 - BVerwG 2 WD

9.11 - Buchholz 450.2 § 58 WDO 2002 Nr. 10 Rn. 28).

aaa) Hiernach liegt kein besonders schwerer Fall vor, der es verlangte, die

Pflichtverletzungen des früheren Soldaten mit einer Herabsetzung im Dienst-

grad zu ahnden. Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bildet daher die

Verhängung eines Beförderungsverbots und eine Kürzung des Ruhegehalts.

- 25 -

bbb) Ein Beförderungsverbot zu verhängen, ist bereits aus Rechtsgründen ver-

boten. Die Zulässigkeit gerichtlicher Disziplinarmaßnahmen bemisst sich nach

dem Status, den der Soldat zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung inne

hat (Urteil vom 14. November 2007 - BVerwG 2 WD 29.06 - juris Rn. 64

weit nicht veröffentlicht in Buchholz 450.2 § 84 WDO 2002 Nr. 4>). Da der (frü-

here) Soldat zwischenzeitlich nicht mehr im aktiven Dienst steht und er schon

wegen der ihm noch bis Ende November 2015 zustehenden Übergangsgebühr-

nisse als Soldat im Ruhestand nach § 1 Abs. 3 Satz 1 WDO gilt, sind nur noch

die in § 58 Abs. 2 Satz 1 WDO beschriebenen Maßnahmen zulässig. Dazu ge-

hört zwar eine Kürzung des Ruhegehalts, wozu gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 WDO

auch die Leistungen der Dienstzeitversorgung zählen, nicht aber ein Beförde-

rungsverbot wie es erstinstanzlich verhängt wurde. Letzteres war daher als

nicht - mehr - zulässige Disziplinarmaßnahme aufzuheben und durch eine ge-

mäß § 58 Abs. 2 Nr. 1, §§ 64, 67 WDO zulässige Kürzung des Ruhegehalts zu

ersetzen. Sie zu verhängen verbot sich auch nicht wegen Zeitablaufs nach § 17

Abs. 3 WDO. Da das Verfahren mit dem früheren Soldaten am 31. Mai 2011

ausgehändigter Verfügung eingeleitet wurde, war der Ablauf der Dreijahresfrist

für die im August 2010 bzw. im Februar 2011 begangenen Pflichtverletzungen

gemäß § 17 Abs. 5 WDO gehemmt.

ccc) Innerhalb des durch § 64 Satz 2 in Verbindung mit § 59 Satz 1 WDO ge-

setzten Rahmens einer Kürzung des Ruhegehalts hat sich die Kürzung im mitt-

leren Bereich zu bewegen. Maßgeblich ist dafür die Erwägung, dass Aus-

gangspunkt der Zumessungserwägungen bei einem Soldaten im aktiven

Dienstverhältnis ein Beförderungsverbot gewesen wäre, was für ein vergleichs-

weise hohes Gewicht der entsprechenden Pflichtverletzung des früheren Sol-

daten spricht, und der frühere Soldat beim Anschuldigungspunkt 1 zweimal

- am 6. und am 8. August 2010 -, also wiederholt, die Hemmschwelle zu einer

pflichtwidrigen Handlung überwunden hat. Hinzu trat die erneute Pflichtverlet-

zung gemäß Anschuldigungspunkt 2, Halbs. 2, welche ihr Gewicht vor allem

durch ihren unkameradschaftlichen Gehalt erlangt. Mit der auf die Übergangs-

gebührnisse beschränkten Kürzung des Ruhegehalts (§ 67 Abs. 1 und 2 WDO)

hat der Senat zugunsten des früheren Soldaten seinen jahrelang überdurch-

- 26 -

schnittlichen Leistungen sowie seiner kontinuierlichen Bereitschaft, an Aus-

landseinsätzen teilzunehmen, Rechnung getragen.

3. Die Kostenentscheidung muss zu Lasten des Bundes ausfallen. Gemessen

an dem Antrag, das erstinstanzliche Urteil zu Ungunsten des früheren Soldaten

abzuändern, blieb das Rechtsmittel im Sinne des § 139 Abs. 2 WDO erfolglos.

Für die Frage nach dem Erfolg eines Rechtsmittels ist im Hinblick auf den Be-

gründungszwang auf das in der Berufungsbegründung zum Ausdruck kommen-

de Begehren abzustellen (Dau, WDO, 6. Auflage 2013, § 139 Rn. 9). Eine an-

dere Kostenfolge ergibt sich wegen § 139 Abs. 1 Satz 1 WDO auch dann nicht,

wenn man im Hinblick auf den in der Berufungshauptverhandlung gestellten

Antrag von einem Erfolg der Berufung ausgehen würde. Daraus folgte zugleich

die Erstattungspflicht des Bundes hinsichtlich der dem früheren Soldaten im

Rechtsmittelverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen, § 140 Abs. 3

Satz 1 und 2 WDO. Die erstinstanzliche Kostenentscheidung abzuändern, be-

stand kein Anlass, da das Truppendienstgericht mit ihr bereits dem Umstand

Rechnung getragen hat, dass die zur Anschuldigung gestellten Pflichtverletzun-

gen nur zum Teil die Grundlage für die Verurteilung gebildet haben, § 140

Abs. 2 Satz 2 WDO.

Dr. Burmeister

Dr. Frentz

Dr. Eppelt