Urteil des BVerwG vom 06.10.2010, 2 WD 33.09

Entschieden
06.10.2010
Schlagworte
Soldat, Besitz, Mildernde Umstände, Kompetenz, Dienstverhältnis, Überzeugung, Weiterverbreitung, Menschenwürde, Schuldfähigkeit, Marke
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 WD 33.09 TDG S 2 VL 50/08

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

g e g e n

Herrn Oberfeldwebel ..., ..., ...,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 6. Oktober 2010, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller, Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister, ehrenamtlicher Richter Oberstleutnant Hohmeier, ehrenamtlicher Richter Hauptfeldwebel Metzger,

Leitender Regierungsdirektor ... als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Rechtsanwalt ..., als Verteidiger,

Geschäftsstellenverwalterin ... als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das Urteil der 2. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 11. August 2009 im Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme geändert.

Der Soldat wird in den Dienstgrad eines Feldwebels herabgesetzt. Die Frist zur Wiederbeförderung wird auf zwei Jahre verkürzt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Soldaten auferlegt.

Gründe:

I

1Der 1979 geborene, ledige, aber seit 2007 in einer festen Beziehung lebende

Soldat verfügt über den Hauptschulabschluss. Nach abgeschlossener Lehre

zum Elektroinstallateur wurde er im Januar 1999 in das Dienstverhältnis eines

Soldaten auf Zeit berufen und zum Unteroffizieranwärter ernannt. Zuletzt wurde

er im Januar 2004 zum Oberfeldwebel befördert und im August 2004 in das

Dienstverhältnis eines Berufssoldaten berufen. Seine Dienstzeit endet

voraussichtlich im Jahr 2033.

2Nach der Grundausbildung wurde der Soldat zur .../Panzerbataillon ... versetzt.

Vom 7. September bis 26. November 1999 absolvierte er den

Unteroffizierslehrgang Teil 1, vom 11. Dezember 1999 bis 3. März 2000 war er

Teilnehmer am Unteroffizierslehrgang Teil 2. Zum 1. Juni 2000 wurde er zur ....

Kompanie versetzt. Den Feldwebellehrgang Panzer absolvierte er an der

Panzertruppenschule vom 9. April bis 3. Juli 2002. Vom 3. Juni bis 1. August

2003 war er zur Fachausbildungskompanie R... kommandiert, wo er im Rahmen

seiner beruflichen Fortbildung Stufe A den Lehrgang ADA EDV mit Erfolg

besuchte. Weitere Versetzungen des Soldaten erfolgten zum 1. Oktober 2003

nach K..., wo er bei dem ..../Panzerbataillon ... als Panzerfeldwebel und

Kommandant eines Kampfpanzers Verwendung fand, und zum 1. April 2005

zum .../Panzerbataillon ... nach P... Vom 19. Juli bis 4. Dezember 2006 kam er

im 14. Einsatzkontingent KFOR als Jägerfeldwebel und Gruppenführer zum

Einsatz.

3Der Soldat erhielt als Panzerfeldwebel und Kommandant Kampfpanzer Leopard

2 in seiner planmäßigen Beurteilung vom 29. November 2005 bei den

Einzelmerkmalen der Leistungsbeurteilung dreizehnmal die Wertungsstufe „6“

und dreimal die Wertungsstufe „7“ zuerkannt. Dies entspricht einem

Durchschnitt von 6,19. Im Abschnitt G. wurden die „Geistige Befähigung“ des

Soldaten und seine „Befähigung zur Einsatz- und Betriebsführung“ jeweils mit

„D“ (Eignung und Befähigung sind besonders vorhanden), sein

„Verantwortungsbewusstsein“ und seine „Eignung zur

Menschenführung/Teambefähigung“ jeweils mit „E“ (Eignung und Befähigung

sind sehr stark ausgeprägt) bewertet.

4In der letzten planmäßigen Beurteilung vom 23. März 2007 erreichte der Soldat

im Abschnitt 3. - Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten - achtmal die

Wertung „6“ und zweimal die Wertung „7“, was einen Durchschnittswert von

6,20 ergibt. Im Abschnitt 4. - Persönlichkeitsprofil - wurden „Geistige

Kompetenz“ und „Soziale Kompetenz“ des Soldaten als „ausgeprägt“ bewertet.

Als „bestimmendes Merkmal“ wurde vom nächsten Disziplinarvorgesetzten

seine „Funktionale Kompetenz“ festgelegt, die „stärker ausgeprägt“ sei. Die

„Konzeptionelle Kompetenz“ des Soldaten wurde als „weniger ausgeprägt“

bezeichnet. Während der Kompaniechef auch die „Kompetenz zur

Menschenführung“ beim Soldaten mit „stärker ausgeprägt“ bewertet hatte,

wurde dieser Ausprägungsgrad vom nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten auf

„weniger ausgeprägt“ herabgesetzt und ebenfalls als bestimmendes Merkmal

festgelegt. Der Bataillonskommandeur führte hierzu aus, er teile die dem

Soldaten vom Kompaniechef attestierte ausgesprochene Stärke nicht, weil

dieser insbesondere unter Dauerbelastung zu unkontrollierten und nicht

angemessenen Äußerungen und Verhaltensweisen neige. Auch die vom

Erstbeurteiler bescheinigte Loyalität bewerte er abweichend. Vor einer

Förderung zum Panzerzugführer müsse er sich deshalb noch erkennbar

entwickeln.

5Nach der Sonderbeurteilung vom 2. September 2009 beträgt der

Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung 6,3. Bei den Einzelmerkmalen erhielt

der Soldat viermal die Wertung Stufe 7, fünfmal die Wertung Stufe 6 und einmal

die Wertungsstufe 5. Der Soldat sei ein grundsolider und erfahrener

Portepeeunteroffizier, auf den man sich jederzeit verlassen könne. Durch sein

hohes Maß an praktischer Erfahrung verstehe er es spielend, Aufträge einer

herausragenden Lösung zuzuführen. Hervorzuheben sei die sehr gute

Befähigung im Bereich des Panzergefechtsdienstes. Er könne hier mit hoher

Erfahrung und Souveränität jederzeit überzeugen und zeige sehr eindeutig die

Befähigung zum Zugführer. Die hohe praktische Befähigung und seine geistige

Beweglichkeit hätten eine Leistungssteigerung zur Folge gehabt, die

vielversprechend und bei weitem noch nicht abgeschlossen sei. Zum

Persönlichkeitsprofil ist ausgeführt, der Soldat verfüge über einen ruhigen,

freundlichen und durchaus humorvollen Charakter. Auch in Situationen mit

hoher Belastung sei er ein Ruhepol und wirke im zwischenmenschlichen

Bereich ausgleichend. Da sich der Soldat mit seinem Beruf vollkommen

identifiziere und dies auch gern nach außen kommuniziere, falle es ihm leicht,

Situationen mit hoher Belastung zu bewältigen. Dies färbe auf den ihm

unterstellten Bereich ab und führe zu einem regelmäßig hohen Ausbildungsund Motivationsstand bei den ihm anvertrauten Untergebenen. Der Soldat habe

im Bereich der Menschenführung einen kommunikativen Führungsstil gefunden,

welcher einer zeitgemäßen Menschenführung entspreche. Hierdurch schaffe er

ein positives und motiviertes Umfeld, ohne seinen Führungsanspruch

aufzugeben. Die freundliche, loyale und offene Art trage gewinnbringend dazu

bei, dass der Soldat ein festes Standbein im Unteroffizierscorps der Kompanie

sei. Mit der ihm eigenen Verlässlichkeit und Gradlinigkeit überzeuge er

Vorgesetzte und Untergebene gleichermaßen. Er stelle sich als grundsolider,

teamfähiger und äußerst verlässlicher Portepeeunteroffzier dar. Diese

herausragenden Fähigkeiten, verbunden mit seiner uneingeschränkten

physischen und psychischen Belastbarkeit ließen seine besondere Eignung für

Führungsverwendungen erkennen.

6Im Zentralregister sowie im Disziplinarbuch des Soldaten ist jeweils die diesem

Verfahren zugrundeliegende sachgleiche Verurteilung eingetragen.

7Der Soldat erhält Dienstbezüge der Besoldungsgruppe A 7 mit Amtszulage in

Höhe von etwa 1 900 netto. Es bestehen Verbindlichkeiten in Höhe von ca. 8

000 €, die er in monatlichen Raten von 380 begleicht. Zum Zeitpunkt des

Dienstvergehens waren die finanziellen Verhältnisse des Soldaten wegen hoher

Telefonkosten nicht geordnet.

II

81. Nachdem der Kommandeur der .... Panzerdivision das gerichtliche

Disziplinarverfahren gegen den Soldaten ordnungsgemäß eingeleitet hatte, hat

das Truppendienstgericht Süd, 2. Kammer, mit Urteil vom 11. August 2009

gegen den Soldaten ein Beförderungsverbot für die Dauer von drei Jahren

verbunden mit einer Gehaltskürzung in Höhe von einem Zwanzigstel für die

Dauer von zweieinhalb Jahren verhängt.

9Auf der Grundlage der Anschuldigungsschrift vom 16. Dezember 2008 hat es

unter Berücksichtigung der Einlassung des Soldaten, der uneidlichen Aussage

des Zeugen Hauptmann M..., des zum Gegenstand der Hauptverhandlung

gemachten Inhalts der Verfahrensakte der Staatsanwaltschaft Augsburg (4 Cs

101 Js 114242/07) und des Inhalts der Personalstammakte/-nebenakte des

Soldaten im Wesentlichen festgestellt: Das angeschuldigte Verhalten sei

Gegenstand eines Strafverfahrens vor dem Amtsgericht Nördlingen - 4 Cs 101

Js 114242/07 - gewesen. In ihm sei der Soldat mit rechtskräftigem Urteil vom

23. Oktober 2007 zu einer Geldstrafe von 110 Tagessätzen zu je 50 verurteilt

worden. Die bindenden tatsächlichen Urteilsfeststellungen lauteten:

(1.) Am 02.02.2007 gegen 21.10 Uhr hielt sich der Angeklagte in seiner damaligen Wohnung in ..., ...Straße ..., auf. Dabei übersandte der Angeklagte per MMS von seinem Handy Marke Motorola L 6 auf das Handy des Zeugen ... G... eine Videodatei mit kinderpornografischem Inhalt. Dieser Film zeigt ein ca. 10-jähriges Mädchen beim Oralverkehr.

(2.) Des Weiteren befand sich der Angeklagte bis zum 23.03.2007 im Besitz des oben genannten Mobiltelefons der Marke Motorola L 6. Darauf waren - wie der Angeklagte wusste - mindestens eine Videodatei sowie

zwei Bilddateien mit kinderpornografischem Inhalt gespeichert. Die Bilder bzw. Filme zeigen Mädchen unter 14 Jahren bei der Ausübung des Oralverkehrs mit erwachsenen Männern.

10Der Soldat habe dadurch gegen seine Pflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 2 SG

verstoßen, sich außerhalb der dienstlichen Unterkünfte und Anlagen so zu

verhalten, dass er das Ansehen der Bundeswehr oder die Achtung und das

Vertrauen, die seine dienstliche Stellung erfordere, nicht ernsthaft

beeinträchtige.

11Das Dienstvergehen habe ganz erhebliche Auswirkungen gehabt. Es habe zu

schwerwiegenden Verletzungen der Menschenwürde und des allgemeinen

Persönlichkeitsrechts der in den Bildern dargestellten Kinder geführt. Im

Hinblick auf Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sei von Bedeutung,

dass sich der Soldat nicht nur in den Besitz der kinderpornografischen Bild- und

Videodateien versetzt habe. Darüber hinaus habe er eine Bilddatei

kinderpornografischen Inhalts auch von seinem Mobiltelefon aus

weiterverbreitet. Allerdings sei zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass

diese Weitergabe der Videodatei kinderpornografischen Inhalts nach den

getroffenen Feststellungen „lediglich“ einmal erfolgt und zudem „nur“ an eine

Einzelperson gerichtet gewesen sei. Zudem sei es „lediglich“ um eine Bilddatei

gegangen. Es habe weder eine Verbreitung an eine große Zahl von Abnehmern

noch gar ein „schwunghafter Handel“ mit diesen Produkten vorgelegen. Für die

wehrdisziplinarrechtliche Beurteilung von Eigenart und Schwere des

Dienstvergehens sei ferner von Bedeutung, dass es sich um ein

außerdienstliches Fehlverhalten handele, das sich ausdrücklich in der

Privatsphäre des Soldaten abgespielt habe. Dienstliche Einrichtungen oder

Mittel seien dabei weder in Anspruch genommen noch verwendet worden.

Unmittelbare negative Folgerungen des Dienstvergehens auf die

Personalplanung des Dienstherrn hätten sich nicht feststellen lassen.

12Die Beweggründe des Soldaten ließen erkennen, dass er offenkundig aus

sexuellen Motiven gehandelt habe. Die festgestellte einmalige

Weiterverbreitung solcher Dateien habe sich allerdings lediglich aus einer Chat-

Situation heraus entwickelt. Sonstige, etwa wirtschaftliche oder gewerbliche

Zielsetzungen seien damit nicht verbunden gewesen.

13Das Maß der Schuld bestimme sich vorliegend nach der vorsätzlichen

Begehensweise.

14Zu Gunsten des Soldaten falle im Hinblick auf seine Persönlichkeit ins Gewicht,

dass er nach Entdeckung seiner Straftaten uneingeschränkt an der Aufklärung

seines Fehlverhaltens mitgewirkt habe. Im Hinblick auf die bisherige Führung

und die Persönlichkeit des Soldaten würden für ihn seine dienstlichen

Leistungen sprechen.

15Vorliegend lasse sich unter Berücksichtigung aller Umstände der erfolgten

Dienstpflichtverletzungen und seiner Auswirkungen sowie der Schuld des

Soldaten das Vorliegen eines minderschweren Falles bejahen. Dafür spreche

nach den tatsächlichen Feststellungen im sachgleichen Strafurteil

insbesondere, dass das Fehlverhalten ausschließlich außerhalb des Dienstes

und außerhalb dienstlicher Räume erfolgt sei. Auch das Ausmaß der

Weiterverbreitung sei relativ gering gewesen. Dass die Abspeicherung und

Aufbewahrung dazu gedient habe, die Dateien künftig im Tauschverkehr mit

anderen Interessenten einzusetzen oder sie sonst weiter zu verbreiten, habe

sich nicht feststellen lassen.

16Im Rahmen der Gesamtwürdigung des Dienstvergehens sei die Kammer zu der

Schlussfolgerung gelangt, dass eine Herabsetzung im Dienstgrad

ausnahmsweise nicht geboten und als nächstniedrige Maßnahme ein

langdauerndes Beförderungsverbot mit einer fühlbaren Gehaltskürzung

ausreichend sei.

172. Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hat gegen das Urteil zu Ungunsten des

Soldaten Berufung eingelegt, sie auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt

und beantragt, den Soldaten in den Dienstgrad eines Feldwebels

herabzusetzen. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Nach der

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verlange der Besitz und die

Weiterverbreitung von Darstellungen kinderpornografischen Inhalts regelmäßig

als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen eine so genannte „reinigende“

Maßnahme. Ein solches Fehlverhalten sei so gravierend, dass der Soldat im

Allgemeinen für die Bundeswehr untragbar sei; nur in minderschweren Fällen

oder bei Vorliegen besonderer Milderungsgründe könne ein Soldat in seinem

Dienstverhältnis verbleiben, dann jedoch grundsätzlich nicht mehr als

Vorgesetzter. Anders als vom Truppendienstgericht angenommen, würden die

mildernden Umstände es lediglich rechtfertigen, eine Degradierung des

Soldaten um nur eine Stufe auszusprechen, so dass ihm damit ausnahmsweise

noch eine Vorgesetztenstellung verbleibe. Eine weitergehende

Dienstgradherabsetzung sei nicht zulässig. Würde eine solche Maßnahme nicht

als ausreichend erachtet, sei als nächstschärfere Maßnahme die Entfernung

aus dem Dienstverhältnis auszusprechen. Sie sei jedoch nicht erforderlich, weil

der Soldat mit seinem Fehlverhalten das in ihn gesetzte Vertrauen des

Dienstherrn noch nicht zerstört habe.

III

18Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO formund fristgerecht eingelegte Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft hat Erfolg.

Das Truppendienstgericht hat bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme

den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen unzutreffend bestimmt und

mildernde Umstände deshalb entgegen § 38 Abs. 1 WDO zu stark gewichtet.

Der Soldat ist in den Dienstgrad eines Feldwebels herabzusetzen, § 58 Abs. 1

Nr. 4 in Verbindung mit § 62 WDO.

191. Das Rechtsmittel der Wehrdisziplinaranwaltschaft ist auf die

Disziplinarmaßnahme beschränkt worden. Der Senat hat daher die Tat- und

Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des

Truppendienstgerichts seiner Entscheidung zugrunde zu legen und auf dieser

Grundlage ausschließlich über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu

befinden. Ob die Tat- und Schuldfeststellungen vom Truppendienstgericht

rechtsfehlerfrei getroffen worden sind, darf vom Senat nicht überprüft werden

(Urteil vom 10. September 2009 - BVerwG 2 WD 28.08 - Rn. 14 m.w.N.). Denn

bei einer auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung

wird der Prozessstoff nicht mehr von der Anschuldigungsschrift, sondern nur

von den bindend gewordenen Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen

Urteils bestimmt. Der Senat ist allerdings nicht gehindert, Lücken in den

tatsächlichen Feststellungen des Truppendienstgerichts zu schließen und

zusätzlich eigene, für die Maßnahmebemessung erhebliche Feststellungen zum

Tathergang zu treffen, solange dies weder im Widerspruch zu den Tat- und

Schuldfeststellungen der Truppendienstkammer steht noch dadurch deren

rechtliche Würdigung in Frage gestellt wird (vgl. Urteil vom 10. September 2009

a.a.O.).

202. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von

Verfassungswegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts

auszugehen. Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen

ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder

aufrechtzuerhalten (Urteil vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2 WD 11.07 - Buchholz

450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 = DokBer B 2009, 15 m.w.N.). Bei Art und Maß

der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 in Verbindung mit § 38 Abs. 1

WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen,

das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die

Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

21a) Eigenart und Schwere des vom Truppendienstgericht festgestellten

Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung,

d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienstpflichten. Danach wiegt der vom

Truppendienstgericht festgestellte Verstoß des Soldaten gegen die Pflicht nach

§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG außerordentlich schwer. Dies gilt umso mehr, als der

Soldat mit seinem Fehlverhalten zugleich kriminelles Unrecht beging, das sich

nicht auf den Besitz kinderpornografischer Dateien beschränkte, sondern durch

deren Verbreitung noch darüber hinausging. Das Strafgericht hat diesen

Umstand dadurch gewürdigt, dass es als Einzelstrafen wegen des Besitzes nur

40 Tagessätze, wegen des Verschaffens des Besitzes aber 90 Tagessätze

angesetzt hat.

22Der Gesetzgeber hat die Besitzverschaffung und den Besitz

kinderpornografischer Darstellungen in § 184b Abs. 2 und 4 StGB unter Strafe

gestellt, um das Schaffen und Aufrechterhalten eines „Marktes“ mit

kinderpornografischen Darstellungen schon im Ansatz zu verhindern. Er hat

den „Konsumenten“ von Kinderpornografie damit den Kampf angesagt und sein

Unwerturteil über den Besitz kinderpornografischer Darstellungen ausgedrückt.

Kinderpornografische Darstellungen machen die kindlichen „Darsteller“ zum

bloßen Objekt geschlechtlicher Begierde oder Erregung und verstoßen gegen

die unantastbare Menschenwürde gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG. Der darin

liegende sexuelle Missbrauch eines Kindes oder Jugendlichen ist in hohem

Maße persönlichkeits- und sozialschädlich, greift in die sittliche Entwicklung

eines jungen Menschen ein und gefährdet die harmonische Entwicklung seiner

Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in die Gemeinschaft, da das Kind

wegen seiner fehlenden bzw. noch nicht hinreichenden Reife intellektuell und

gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht oder nur schwer verarbeiten

kann (Urteil vom 25. September 2007 - BVerwG 2 WD 19.06 - Rn. 43).

23Als weiterer Erschwerungsgrund fällt die Stellung des Soldaten als

Portepeeunteroffizier ins Gewicht. Vor diesem Hintergrund hat er erheblich

versagt. Von ihm als Oberfeldwebel konnte und musste erwartet werden, dass

er bei der Wahrung der Grundrechte, zumal der von Kindern, in erster Linie

selbst mit gutem Beispiel voranging. Die Stellung des Soldaten erforderte es,

dass er als Vorgesetzter in Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel hätte geben

müssen 10 Abs. 1 SG). Denn nur, wenn er dieses Beispiel gibt, kann er von

seinen Untergebenen erwarten, dass sie sich am Vorbild ihres Vorgesetzten

orientieren und ihre Pflichten nach besten Kräften und aus innerer

Überzeugung erfüllen.

24b) Das Dienstvergehen hatte Auswirkungen. Es führte zu schwerwiegenden

Verletzungen der Menschenwürde und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts

der in den Bildern dargestellten Kinder.

25Der Besitz kinderpornografischer Bilder durch den Soldaten trug nicht nur

mittelbar dazu bei, dass Kinder durch die Existenz eines entsprechenden

Marktes sexuell missbraucht werden. Damit wurde auch in das

Persönlichkeitsrecht der betroffenen Kinder nach Art. 1 Abs. 1 in Verbindung

mit Art. 2 Abs. 1 GG eingegriffen, ohne dass sich diese dagegen wirksam

wehren konnten. Das Grundrecht des allgemeinen Persönlichkeitsrechts

schützt gerade die Intimsphäre und die engere persönliche Lebenssphäre

(BVerfG, Beschlüsse vom 3. Juni 1980 - 1 BvR 185/77 - BVerfGE 54, 148

<153> und vom 13. Mai 1986 - 1 BvR 1542/84 - BVerfGE 72, 155 <170>). Es

schützt ferner die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden,

wann und innerhalb welcher Grenzen seine personenbezogenen Daten und

persönlichen Lebenssachverhalte offenbart werden sollen (BVerfG, Beschluss

vom 14. September 1989 - 2 BvR 1062/87 - BVerfGE 80, 367 <373>). Durch

sein Verhalten hat der Soldat zu dieser schwerwiegenden Rechtsverletzung

aktiv beigetragen.

26Bedeutsame Auswirkungen im dienstlichen Bereich zeitigte das Dienstvergehen

allerdings nicht. Der in der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht als

Leumundszeuge vernommene frühere Disziplinarvorgesetzte des Soldaten,

Hauptmann M..., hat erklärt, abgesehen vom Kompaniefeldwebel, dem

Kommandeur und ihm hätte kein anderer Truppenangehöriger von dem Vorfall

erfahren.

27c) Die Beweggründe des Soldaten waren zwar sexueller Natur, hatten zur

Überzeugung des Senats aber keine pädophile Zielrichtung.

28d) Das Maß der Schuld als Richtlinie für die Bemessung der

Disziplinarmaßnahme bestimmt sich auf der Grundlage einer vorsätzlichen

Verhaltensweise des Soldaten. Die vorsätzliche Begehung steht als Folge der

Beschränkung der Berufung auf die verhängte Disziplinarmaßnahme

unanfechtbar fest. Deshalb brauchte der Senat auch nicht der Frage

nachzugehen, ob der Einwand des Soldaten, er sei im strafgerichtlichen

Verfahren zum Eingeständnis einer vorsätzlichen Handlung gedrängt worden,

Anlass gewesen wäre, sich von den strafgerichtlichen Feststellungen nach § 84

Abs. 1 Satz 2 WDO - insoweit - zu lösen.

29Anhaltspunkte dafür, dass der Soldat zum Zeitpunkt des Dienstvergehens in

seiner Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB eingeschränkt war, bestehen

nicht; ebenso wenig sind sonstige Schuldmilderungsgründe ersichtlich.

30Milderungsgründe in den Umständen der Tat lagen ebenfalls nicht vor. Sie

wären nur dann gegeben, wenn die Situation, in der der Soldat versagt hat, von

so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war, dass ein an

normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch

nicht vorausgesetzt werden konnte.

31e) Soweit es die bisherige Führung und die Persönlichkeit des Soldaten betrifft,

sprechen für ihn seine kontinuierlich überdurchschnittlichen dienstlichen

Leistungen. Er hat sie in den letzten Jahren zudem noch steigern können. Dies

betrifft insbesondere den Bereich der Menschenführung. Während im Jahre

2007 insoweit noch Defizite festgestellt wurden, wird dem Soldaten in der

aktuellen Beurteilung bescheinigt, einen kommunikativen Führungsstil gefunden

zu haben, der einer zeitgemäßen Menschenführung entspreche. Der in der

Berufungshauptverhandlung als Leumundszeuge vernommene aktuelle

Disziplinarvorgesetzte, Hauptmann W..., hat zudem - wie schon der frühere

Disziplinarvorgesetzte - ausdrücklich bestätigt, der Soldat gehöre

leistungsmäßig zum oberen Drittel.

32f) Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat von

einem zweistufigen Prüfungsschema aus (Urteil vom 10. Februar 2010 -

BVerwG 2 WD 9.09).

33aa) Auf der ersten Stufe ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung

vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen

Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme für die in

Rede stehende Fallgruppe als „Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen“

eine Regelmaßnahme zu bestimmen. Dabei entspricht es der Rechtsprechung

des Senats, dass im Hinblick auf die Schwere und die disziplinare Einstufung

von Fehlverhalten, das sich auf den Besitz kinderpornografischer Dateien

beschränkt, Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen regelmäßig eine

Herabsetzung im Dienstgrad ist. Tritt ein Verschaffen solcher Dateien/Schriften

im Sinne des § 184b Abs. 2 StGB noch hinzu, wird das Fehlverhalten so

gravierend, dass der Soldat im Allgemeinen für die Bundeswehr untragbar wird

und er nur in minderschweren Fällen oder bei Vorliegen besonderer

Milderungsgründe in seinem Dienstverhältnis verbleiben kann (vgl. Urteile vom

25. September 2007 - BVerwG 2 WD 19.06 - Buchholz 450.2 38 WDO 2002

Nr. 23 - 42 ff.>, vom 28. April 2005 - BVerwG 2 WD 25.04 - NZWehrr

2007, 28 ff, vom 25. September 2007 a.a.O. 21 ff. des Urteilsumdrucks>

und vom 11. Februar 2003 - BVerwG 2 WD 35.02 - Buchholz 236.1 § 17 SG Nr.

39).

34bb) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob die vorliegend - nur wegen eines

minderschweren Falls - als Regelmaßnahme im Raum stehende Herabsetzung

im Dienstgrad im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO

die Möglichkeit einer Verschärfung oder Milderung gegenüber der

Regelmaßnahme eröffnet. Dabei ist vor allem an Hand der Eigenart und

Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es

sich angesichts der be- und entlastenden Umstände um einen schweren,

mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein

mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber

dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende

Disziplinarmaßnahme nach „oben“ bzw. nach „unten“ zu modifizieren. Für die

„Eigenart und Schwere des Dienstvergehens“ kann z.B. von Bedeutung sein, ob

der Soldat eine herausgehobene Dienststellung hatte, einmalig oder wiederholt

versagt hat oder in einem besonders wichtigen Pflichtenbereich. Bei den

Auswirkungen des Fehlverhaltens sind die konkreten Folgen für den

Dienstbetrieb (insbesondere die weitere Verwendbarkeit des Soldaten,

Rückwirkungen auf Vorgesetzte und Untergebene, negative

personalwirtschaftliche Konsequenzen) sowie schädliche Weiterungen für das

Außenbild der Bundeswehr in der Öffentlichkeit zu berücksichtigen. Hinsichtlich

des Zumessungskriteriums „Maß der Schuld“ hat der Senat neben der

Schuldform und der Schuldfähigkeit das Vorliegen von Erschwerungs- und

Milderungsgründen in den Tatumständen in Betracht zu ziehen.

35cc) Nach diesen Maßstäben kann das Urteil des Truppendienstgerichts im

Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme keinen Bestand haben. Bei der

Gesamtwürdigung aller Umstände ist insbesondere im Hinblick auf Eigenart und

Schwere des Dienstvergehens, das Maß der Schuld sowie die Persönlichkeit

und bisherige Führung des Soldaten der Ausspruch einer Herabsetzung im

Dienstgrad erforderlich. Allerdings liegt hier ein minder schwerer Fall des

Verschaffens deshalb vor, weil der Soldat nur ein Mal eine Datei

kinderpornografischen Inhalts versendet hat, wobei er zudem - in prozessual

freilich unbedeutender Weise - behauptet, sie fahrlässig versendet zu haben.

Dabei steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die einmalige Versendung

lediglich im Zusammenhang mit dem Versuch einer Kontaktaufnahme zu

Frauen erfolgte und mithin nicht von der Absicht getragen war, eigene oder

pädophile Neigungen anderer zu befriedigen. Dies führt dazu, dass eine

Entfernung aus dem Dienst nicht erforderlich ist. Eine weitere Modifizierung der

Maßnahmenart nach „unten“, die - wie vom Truppendienstgericht angenommen

- in einem Beförderungsverbot nebst Gehaltskürzung bestehen könnte, ist

dagegen nicht möglich. Zwar weist der weder disziplinarisch noch strafrechtlich

vorbelastete Soldat überdurchschnittliche Leistungen auf. Auch haben sich die

Auswirkungen des Dienstvergehens auf den dienstlichen Bereich beschränkt

und innerhalb dessen auf die Kenntniserlangung durch nur vier Kameraden, die

vom Dienstvergehen zudem schon wegen ihrer Dienststellung Kenntnis

erlangen mussten (Kompaniefeldwebel, früherer und aktueller Kompaniechef,

Bataillonskommandeur). Diese Umstände konnten jedoch deshalb nicht zu

einer milderen Maßnahmeart führen, weil neben dem Verschaffen

kinderpornografischer Dateien noch zusätzlich deren Besitz im Raum stand und

allein dafür bereits die Herabsetzung im Dienstgrad den Ausgangspunkt der

Zumessungserwägungen gebildet hätte.

36Die zugunsten des Soldaten streitenden Umstände führen allerdings zum einen

dazu, dass das Fehlverhalten mit der Herabsetzung um nur einen Dienstgrad

disziplinarisch ausreichend geahndet ist; die Degradierungsgrenze nach § 62

Abs. 1 Satz 3 WDO ist vorliegend deshalb ohne Belang (vgl. dazu Urteil vom 4.

März 2009 - BVerwG 2 WD 10.08 - Buchholz 450.2 § 28 WDO 2002 Nr. 27).

Zum anderen hat der Senat in den nicht nur überdurchschnittlichen, sondern

auch kontinuierlich überdurchschnittlichen Leistungen und deren Steigerung

selbst während des gerichtlichen Disziplinarverfahrens einen besonderen Grund

im Sinne des § 62 Abs. 3 Satz 3 WDO gesehen, die Wiederbeförderungsfrist

auf zwei Jahre zu verkürzen.

373. Da das Rechtsmittel der Wehrdisziplinaranwaltschaft Erfolg hatte, waren die

Kosten des Berufungsverfahrens dem Soldaten aufzuerlegen, § 139 Abs. 1

Satz 2, Halbsatz 1 WDO.

Golze Dr. Müller Dr. Burmeister

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil