Urteil des BVerwG, Az. 2 WD 33.09

Soldat, Besitz, Mildernde Umstände, Kompetenz
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 2 WD 33.09
TDG S 2 VL 50/08
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren
g e g e n
Herrn Oberfeldwebel ...,
...,
...,
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der
nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 6. Oktober 2010, an der teilgenommen
haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister,
ehrenamtlicher Richter Oberstleutnant Hohmeier,
ehrenamtlicher Richter Hauptfeldwebel Metzger,
Leitender Regierungsdirektor ...
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Rechtsanwalt ...,
als Verteidiger,
Geschäftsstellenverwalterin ...
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
für Recht erkannt:
- 2 -
Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das
Urteil der 2. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom
11. August 2009 im Ausspruch über die
Disziplinarmaßnahme geändert.
Der Soldat wird in den Dienstgrad eines Feldwebels
herabgesetzt. Die Frist zur Wiederbeförderung wird auf
zwei Jahre verkürzt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem
Soldaten auferlegt.
G r ü n d e :
I
Der 1979 geborene, ledige, aber seit 2007 in einer festen Beziehung lebende
Soldat verfügt über den Hauptschulabschluss. Nach abgeschlossener Lehre
zum Elektroinstallateur wurde er im Januar 1999 in das Dienstverhältnis eines
Soldaten auf Zeit berufen und zum Unteroffizieranwärter ernannt. Zuletzt wurde
er im Januar 2004 zum Oberfeldwebel befördert und im August 2004 in das
Dienstverhältnis eines Berufssoldaten berufen. Seine Dienstzeit endet
voraussichtlich im Jahr 2033.
Nach der Grundausbildung wurde der Soldat zur .../Panzerbataillon ... versetzt.
Vom 7. September bis 26. November 1999 absolvierte er den
Unteroffizierslehrgang Teil 1, vom 11. Dezember 1999 bis 3. März 2000 war er
Teilnehmer am Unteroffizierslehrgang Teil 2. Zum 1. Juni 2000 wurde er zur ....
Kompanie versetzt. Den Feldwebellehrgang Panzer absolvierte er an der
Panzertruppenschule vom 9. April bis 3. Juli 2002. Vom 3. Juni bis 1. August
2003 war er zur Fachausbildungskompanie R... kommandiert, wo er im Rahmen
seiner beruflichen Fortbildung Stufe A den Lehrgang ADA EDV mit Erfolg
besuchte. Weitere Versetzungen des Soldaten erfolgten zum 1. Oktober 2003
nach K..., wo er bei dem ..../Panzerbataillon ... als Panzerfeldwebel und
Kommandant eines Kampfpanzers Verwendung fand, und zum 1. April 2005
zum .../Panzerbataillon ... nach P... Vom 19. Juli bis 4. Dezember 2006 kam er
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im 14. Einsatzkontingent KFOR als Jägerfeldwebel und Gruppenführer zum
Einsatz.
Der Soldat erhielt als Panzerfeldwebel und Kommandant Kampfpanzer Leopard
2 in seiner planmäßigen Beurteilung vom 29. November 2005 bei den
Einzelmerkmalen der Leistungsbeurteilung dreizehnmal die Wertungsstufe „6“
und dreimal die Wertungsstufe „7“ zuerkannt. Dies entspricht einem
Durchschnitt von 6,19. Im Abschnitt G. wurden die „Geistige Befähigung“ des
Soldaten und seine „Befähigung zur Einsatz- und Betriebsführung“ jeweils mit
„D“ (Eignung und Befähigung sind besonders vorhanden), sein
„Verantwortungsbewusstsein“ und seine „Eignung zur
Menschenführung/Teambefähigung“ jeweils mit „E“ (Eignung und Befähigung
sind sehr stark ausgeprägt) bewertet.
In der letzten planmäßigen Beurteilung vom 23. März 2007 erreichte der Soldat
im Abschnitt 3. - Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten - achtmal die
Wertung „6“ und zweimal die Wertung „7“, was einen Durchschnittswert von
6,20 ergibt. Im Abschnitt 4. - Persönlichkeitsprofil - wurden „Geistige
Kompetenz“ und „Soziale Kompetenz“ des Soldaten als „ausgeprägt“ bewertet.
Als „bestimmendes Merkmal“ wurde vom nächsten Disziplinarvorgesetzten
seine „Funktionale Kompetenz“ festgelegt, die „stärker ausgeprägt“ sei. Die
„Konzeptionelle Kompetenz“ des Soldaten wurde als „weniger ausgeprägt“
bezeichnet. Während der Kompaniechef auch die „Kompetenz zur
Menschenführung“ beim Soldaten mit „stärker ausgeprägt“ bewertet hatte,
wurde dieser Ausprägungsgrad vom nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten auf
„weniger ausgeprägt“ herabgesetzt und ebenfalls als bestimmendes Merkmal
festgelegt. Der Bataillonskommandeur führte hierzu aus, er teile die dem
Soldaten vom Kompaniechef attestierte ausgesprochene Stärke nicht, weil
dieser insbesondere unter Dauerbelastung zu unkontrollierten und nicht
angemessenen Äußerungen und Verhaltensweisen neige. Auch die vom
Erstbeurteiler bescheinigte Loyalität bewerte er abweichend. Vor einer
Förderung zum Panzerzugführer müsse er sich deshalb noch erkennbar
entwickeln.
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Nach der Sonderbeurteilung vom 2. September 2009 beträgt der
Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung 6,3. Bei den Einzelmerkmalen erhielt
der Soldat viermal die Wertung Stufe 7, fünfmal die Wertung Stufe 6 und einmal
die Wertungsstufe 5. Der Soldat sei ein grundsolider und erfahrener
Portepeeunteroffizier, auf den man sich jederzeit verlassen könne. Durch sein
hohes Maß an praktischer Erfahrung verstehe er es spielend, Aufträge einer
herausragenden Lösung zuzuführen. Hervorzuheben sei die sehr gute
Befähigung im Bereich des Panzergefechtsdienstes. Er könne hier mit hoher
Erfahrung und Souveränität jederzeit überzeugen und zeige sehr eindeutig die
Befähigung zum Zugführer. Die hohe praktische Befähigung und seine geistige
Beweglichkeit hätten eine Leistungssteigerung zur Folge gehabt, die
vielversprechend und bei weitem noch nicht abgeschlossen sei. Zum
Persönlichkeitsprofil ist ausgeführt, der Soldat verfüge über einen ruhigen,
freundlichen und durchaus humorvollen Charakter. Auch in Situationen mit
hoher Belastung sei er ein Ruhepol und wirke im zwischenmenschlichen
Bereich ausgleichend. Da sich der Soldat mit seinem Beruf vollkommen
identifiziere und dies auch gern nach außen kommuniziere, falle es ihm leicht,
Situationen mit hoher Belastung zu bewältigen. Dies färbe auf den ihm
unterstellten Bereich ab und führe zu einem regelmäßig hohen Ausbildungs-
und Motivationsstand bei den ihm anvertrauten Untergebenen. Der Soldat habe
im Bereich der Menschenführung einen kommunikativen Führungsstil gefunden,
welcher einer zeitgemäßen Menschenführung entspreche. Hierdurch schaffe er
ein positives und motiviertes Umfeld, ohne seinen Führungsanspruch
aufzugeben. Die freundliche, loyale und offene Art trage gewinnbringend dazu
bei, dass der Soldat ein festes Standbein im Unteroffizierscorps der Kompanie
sei. Mit der ihm eigenen Verlässlichkeit und Gradlinigkeit überzeuge er
Vorgesetzte und Untergebene gleichermaßen. Er stelle sich als grundsolider,
teamfähiger und äußerst verlässlicher Portepeeunteroffzier dar. Diese
herausragenden Fähigkeiten, verbunden mit seiner uneingeschränkten
physischen und psychischen Belastbarkeit ließen seine besondere Eignung für
Führungsverwendungen erkennen.
Im Zentralregister sowie im Disziplinarbuch des Soldaten ist jeweils die diesem
Verfahren zugrundeliegende sachgleiche Verurteilung eingetragen.
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Der Soldat erhält Dienstbezüge der Besoldungsgruppe A 7 mit Amtszulage in
Höhe von etwa 1 900 € netto. Es bestehen Verbindlichkeiten in Höhe von ca. 8
000 €, die er in monatlichen Raten von 380 € begleicht. Zum Zeitpunkt des
Dienstvergehens waren die finanziellen Verhältnisse des Soldaten wegen hoher
Telefonkosten nicht geordnet.
II
1. Nachdem der Kommandeur der .... Panzerdivision das gerichtliche
Disziplinarverfahren gegen den Soldaten ordnungsgemäß eingeleitet hatte, hat
das Truppendienstgericht Süd, 2. Kammer, mit Urteil vom 11. August 2009
gegen den Soldaten ein Beförderungsverbot für die Dauer von drei Jahren
verbunden mit einer Gehaltskürzung in Höhe von einem Zwanzigstel für die
Dauer von zweieinhalb Jahren verhängt.
Auf der Grundlage der Anschuldigungsschrift vom 16. Dezember 2008 hat es
unter Berücksichtigung der Einlassung des Soldaten, der uneidlichen Aussage
des Zeugen Hauptmann M..., des zum Gegenstand der Hauptverhandlung
gemachten Inhalts der Verfahrensakte der Staatsanwaltschaft Augsburg (4 Cs
101 Js 114242/07) und des Inhalts der Personalstammakte/-nebenakte des
Soldaten im Wesentlichen festgestellt: Das angeschuldigte Verhalten sei
Gegenstand eines Strafverfahrens vor dem Amtsgericht Nördlingen - 4 Cs 101
Js 114242/07 - gewesen. In ihm sei der Soldat mit rechtskräftigem Urteil vom
23. Oktober 2007 zu einer Geldstrafe von 110 Tagessätzen zu je 50 € verurteilt
worden. Die bindenden tatsächlichen Urteilsfeststellungen lauteten:
(1.) Am 02.02.2007 gegen 21.10 Uhr hielt sich der
Angeklagte in seiner damaligen Wohnung in ..., ...Straße
..., auf. Dabei übersandte der Angeklagte per MMS von
seinem Handy Marke Motorola L 6 auf das Handy des
Zeugen ... G... eine Videodatei mit kinderpornografischem
Inhalt. Dieser Film zeigt ein ca. 10-jähriges Mädchen beim
Oralverkehr.
(2.) Des Weiteren befand sich der Angeklagte bis zum
23.03.2007 im Besitz des oben genannten Mobiltelefons
der Marke Motorola L 6. Darauf waren - wie der
Angeklagte wusste - mindestens eine Videodatei sowie
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zwei Bilddateien mit kinderpornografischem Inhalt
gespeichert. Die Bilder bzw. Filme zeigen Mädchen unter
14 Jahren bei der Ausübung des Oralverkehrs mit
erwachsenen Männern.
Der Soldat habe dadurch gegen seine Pflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 2 SG
verstoßen, sich außerhalb der dienstlichen Unterkünfte und Anlagen so zu
verhalten, dass er das Ansehen der Bundeswehr oder die Achtung und das
Vertrauen, die seine dienstliche Stellung erfordere, nicht ernsthaft
beeinträchtige.
Das Dienstvergehen habe ganz erhebliche Auswirkungen gehabt. Es habe zu
schwerwiegenden Verletzungen der Menschenwürde und des allgemeinen
Persönlichkeitsrechts der in den Bildern dargestellten Kinder geführt. Im
Hinblick auf Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sei von Bedeutung,
dass sich der Soldat nicht nur in den Besitz der kinderpornografischen Bild- und
Videodateien versetzt habe. Darüber hinaus habe er eine Bilddatei
kinderpornografischen Inhalts auch von seinem Mobiltelefon aus
weiterverbreitet. Allerdings sei zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass
diese Weitergabe der Videodatei kinderpornografischen Inhalts nach den
getroffenen Feststellungen „lediglich“ einmal erfolgt und zudem „nur“ an eine
Einzelperson gerichtet gewesen sei. Zudem sei es „lediglich“ um eine Bilddatei
gegangen. Es habe weder eine Verbreitung an eine große Zahl von Abnehmern
noch gar ein „schwunghafter Handel“ mit diesen Produkten vorgelegen. Für die
wehrdisziplinarrechtliche Beurteilung von Eigenart und Schwere des
Dienstvergehens sei ferner von Bedeutung, dass es sich um ein
außerdienstliches Fehlverhalten handele, das sich ausdrücklich in der
Privatsphäre des Soldaten abgespielt habe. Dienstliche Einrichtungen oder
Mittel seien dabei weder in Anspruch genommen noch verwendet worden.
Unmittelbare negative Folgerungen des Dienstvergehens auf die
Personalplanung des Dienstherrn hätten sich nicht feststellen lassen.
Die Beweggründe des Soldaten ließen erkennen, dass er offenkundig aus
sexuellen Motiven gehandelt habe. Die festgestellte einmalige
Weiterverbreitung solcher Dateien habe sich allerdings lediglich aus einer Chat-
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Situation heraus entwickelt. Sonstige, etwa wirtschaftliche oder gewerbliche
Zielsetzungen seien damit nicht verbunden gewesen.
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Das Maß der Schuld bestimme sich vorliegend nach der vorsätzlichen
Begehensweise.
Zu Gunsten des Soldaten falle im Hinblick auf seine Persönlichkeit ins Gewicht,
dass er nach Entdeckung seiner Straftaten uneingeschränkt an der Aufklärung
seines Fehlverhaltens mitgewirkt habe. Im Hinblick auf die bisherige Führung
und die Persönlichkeit des Soldaten würden für ihn seine dienstlichen
Leistungen sprechen.
Vorliegend lasse sich unter Berücksichtigung aller Umstände der erfolgten
Dienstpflichtverletzungen und seiner Auswirkungen sowie der Schuld des
Soldaten das Vorliegen eines minderschweren Falles bejahen. Dafür spreche
nach den tatsächlichen Feststellungen im sachgleichen Strafurteil
insbesondere, dass das Fehlverhalten ausschließlich außerhalb des Dienstes
und außerhalb dienstlicher Räume erfolgt sei. Auch das Ausmaß der
Weiterverbreitung sei relativ gering gewesen. Dass die Abspeicherung und
Aufbewahrung dazu gedient habe, die Dateien künftig im Tauschverkehr mit
anderen Interessenten einzusetzen oder sie sonst weiter zu verbreiten, habe
sich nicht feststellen lassen.
Im Rahmen der Gesamtwürdigung des Dienstvergehens sei die Kammer zu der
Schlussfolgerung gelangt, dass eine Herabsetzung im Dienstgrad
ausnahmsweise nicht geboten und als nächstniedrige Maßnahme ein
langdauerndes Beförderungsverbot mit einer fühlbaren Gehaltskürzung
ausreichend sei.
2. Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hat gegen das Urteil zu Ungunsten des
Soldaten Berufung eingelegt, sie auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt
und beantragt, den Soldaten in den Dienstgrad eines Feldwebels
herabzusetzen. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verlange der Besitz und die
Weiterverbreitung von Darstellungen kinderpornografischen Inhalts regelmäßig
als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen eine so genannte „reinigende“
Maßnahme. Ein solches Fehlverhalten sei so gravierend, dass der Soldat im
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Allgemeinen für die Bundeswehr untragbar sei; nur in minderschweren Fällen
oder bei Vorliegen besonderer Milderungsgründe könne ein Soldat in seinem
Dienstverhältnis verbleiben, dann jedoch grundsätzlich nicht mehr als
Vorgesetzter. Anders als vom Truppendienstgericht angenommen, würden die
mildernden Umstände es lediglich rechtfertigen, eine Degradierung des
Soldaten um nur eine Stufe auszusprechen, so dass ihm damit ausnahmsweise
noch eine Vorgesetztenstellung verbleibe. Eine weitergehende
Dienstgradherabsetzung sei nicht zulässig. Würde eine solche Maßnahme nicht
als ausreichend erachtet, sei als nächstschärfere Maßnahme die Entfernung
aus dem Dienstverhältnis auszusprechen. Sie sei jedoch nicht erforderlich, weil
der Soldat mit seinem Fehlverhalten das in ihn gesetzte Vertrauen des
Dienstherrn noch nicht zerstört habe.
III
Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO form-
und fristgerecht eingelegte Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft hat Erfolg.
Das Truppendienstgericht hat bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme
den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen unzutreffend bestimmt und
mildernde Umstände deshalb entgegen § 38 Abs. 1 WDO zu stark gewichtet.
Der Soldat ist in den Dienstgrad eines Feldwebels herabzusetzen, § 58 Abs. 1
Nr. 4 in Verbindung mit § 62 WDO.
1. Das Rechtsmittel der Wehrdisziplinaranwaltschaft ist auf die
Disziplinarmaßnahme beschränkt worden. Der Senat hat daher die Tat- und
Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des
Truppendienstgerichts seiner Entscheidung zugrunde zu legen und auf dieser
Grundlage ausschließlich über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu
befinden. Ob die Tat- und Schuldfeststellungen vom Truppendienstgericht
rechtsfehlerfrei getroffen worden sind, darf vom Senat nicht überprüft werden
(Urteil vom 10. September 2009 - BVerwG 2 WD 28.08 - Rn. 14 m.w.N.). Denn
bei einer auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung
wird der Prozessstoff nicht mehr von der Anschuldigungsschrift, sondern nur
von den bindend gewordenen Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen
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Urteils bestimmt. Der Senat ist allerdings nicht gehindert, Lücken in den
tatsächlichen Feststellungen des Truppendienstgerichts zu schließen und
zusätzlich eigene, für die Maßnahmebemessung erhebliche Feststellungen zum
Tathergang zu treffen, solange dies weder im Widerspruch zu den Tat- und
Schuldfeststellungen der Truppendienstkammer steht noch dadurch deren
rechtliche Würdigung in Frage gestellt wird (vgl. Urteil vom 10. September 2009
a.a.O.).
2. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von
Verfassungswegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts
auszugehen. Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen
ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder
aufrechtzuerhalten (Urteil vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2 WD 11.07 - Buchholz
450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 = DokBer B 2009, 15 m.w.N.). Bei Art und Maß
der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 in Verbindung mit § 38 Abs. 1
WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen,
das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die
Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.
a) Eigenart und Schwere des vom Truppendienstgericht festgestellten
Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung,
d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienstpflichten. Danach wiegt der vom
Truppendienstgericht festgestellte Verstoß des Soldaten gegen die Pflicht nach
§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG außerordentlich schwer. Dies gilt umso mehr, als der
Soldat mit seinem Fehlverhalten zugleich kriminelles Unrecht beging, das sich
nicht auf den Besitz kinderpornografischer Dateien beschränkte, sondern durch
deren Verbreitung noch darüber hinausging. Das Strafgericht hat diesen
Umstand dadurch gewürdigt, dass es als Einzelstrafen wegen des Besitzes nur
40 Tagessätze, wegen des Verschaffens des Besitzes aber 90 Tagessätze
angesetzt hat.
Der Gesetzgeber hat die Besitzverschaffung und den Besitz
kinderpornografischer Darstellungen in § 184b Abs. 2 und 4 StGB unter Strafe
gestellt, um das Schaffen und Aufrechterhalten eines „Marktes“ mit
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kinderpornografischen Darstellungen schon im Ansatz zu verhindern. Er hat
den „Konsumenten“ von Kinderpornografie damit den Kampf angesagt und sein
Unwerturteil über den Besitz kinderpornografischer Darstellungen ausgedrückt.
Kinderpornografische Darstellungen machen die kindlichen „Darsteller“ zum
bloßen Objekt geschlechtlicher Begierde oder Erregung und verstoßen gegen
die unantastbare Menschenwürde gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG. Der darin
liegende sexuelle Missbrauch eines Kindes oder Jugendlichen ist in hohem
Maße persönlichkeits- und sozialschädlich, greift in die sittliche Entwicklung
eines jungen Menschen ein und gefährdet die harmonische Entwicklung seiner
Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in die Gemeinschaft, da das Kind
wegen seiner fehlenden bzw. noch nicht hinreichenden Reife intellektuell und
gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht oder nur schwer verarbeiten
kann (Urteil vom 25. September 2007 - BVerwG 2 WD 19.06 - Rn. 43).
Als weiterer Erschwerungsgrund fällt die Stellung des Soldaten als
Portepeeunteroffizier ins Gewicht. Vor diesem Hintergrund hat er erheblich
versagt. Von ihm als Oberfeldwebel konnte und musste erwartet werden, dass
er bei der Wahrung der Grundrechte, zumal der von Kindern, in erster Linie
selbst mit gutem Beispiel voranging. Die Stellung des Soldaten erforderte es,
dass er als Vorgesetzter in Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel hätte geben
müssen (§ 10 Abs. 1 SG). Denn nur, wenn er dieses Beispiel gibt, kann er von
seinen Untergebenen erwarten, dass sie sich am Vorbild ihres Vorgesetzten
orientieren und ihre Pflichten nach besten Kräften und aus innerer
Überzeugung erfüllen.
b) Das Dienstvergehen hatte Auswirkungen. Es führte zu schwerwiegenden
Verletzungen der Menschenwürde und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts
der in den Bildern dargestellten Kinder.
Der Besitz kinderpornografischer Bilder durch den Soldaten trug nicht nur
mittelbar dazu bei, dass Kinder durch die Existenz eines entsprechenden
Marktes sexuell missbraucht werden. Damit wurde auch in das
Persönlichkeitsrecht der betroffenen Kinder nach Art. 1 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 2 Abs. 1 GG eingegriffen, ohne dass sich diese dagegen wirksam
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wehren konnten. Das Grundrecht des allgemeinen Persönlichkeitsrechts
schützt gerade die Intimsphäre und die engere persönliche Lebenssphäre
(BVerfG, Beschlüsse vom 3. Juni 1980 - 1 BvR 185/77 - BVerfGE 54, 148
<153> und vom 13. Mai 1986 - 1 BvR 1542/84 - BVerfGE 72, 155 <170>). Es
schützt ferner die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden,
wann und innerhalb welcher Grenzen seine personenbezogenen Daten und
persönlichen Lebenssachverhalte offenbart werden sollen (BVerfG, Beschluss
vom 14. September 1989 - 2 BvR 1062/87 - BVerfGE 80, 367 <373>). Durch
sein Verhalten hat der Soldat zu dieser schwerwiegenden Rechtsverletzung
aktiv beigetragen.
Bedeutsame Auswirkungen im dienstlichen Bereich zeitigte das Dienstvergehen
allerdings nicht. Der in der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht als
Leumundszeuge vernommene frühere Disziplinarvorgesetzte des Soldaten,
Hauptmann M..., hat erklärt, abgesehen vom Kompaniefeldwebel, dem
Kommandeur und ihm hätte kein anderer Truppenangehöriger von dem Vorfall
erfahren.
c) Die Beweggründe des Soldaten waren zwar sexueller Natur, hatten zur
Überzeugung des Senats aber keine pädophile Zielrichtung.
d) Das Maß der Schuld als Richtlinie für die Bemessung der
Disziplinarmaßnahme bestimmt sich auf der Grundlage einer vorsätzlichen
Verhaltensweise des Soldaten. Die vorsätzliche Begehung steht als Folge der
Beschränkung der Berufung auf die verhängte Disziplinarmaßnahme
unanfechtbar fest. Deshalb brauchte der Senat auch nicht der Frage
nachzugehen, ob der Einwand des Soldaten, er sei im strafgerichtlichen
Verfahren zum Eingeständnis einer vorsätzlichen Handlung gedrängt worden,
Anlass gewesen wäre, sich von den strafgerichtlichen Feststellungen nach § 84
Abs. 1 Satz 2 WDO - insoweit - zu lösen.
Anhaltspunkte dafür, dass der Soldat zum Zeitpunkt des Dienstvergehens in
seiner Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB eingeschränkt war, bestehen
nicht; ebenso wenig sind sonstige Schuldmilderungsgründe ersichtlich.
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Milderungsgründe in den Umständen der Tat lagen ebenfalls nicht vor. Sie
wären nur dann gegeben, wenn die Situation, in der der Soldat versagt hat, von
so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war, dass ein an
normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch
nicht vorausgesetzt werden konnte.
e) Soweit es die bisherige Führung und die Persönlichkeit des Soldaten betrifft,
sprechen für ihn seine kontinuierlich überdurchschnittlichen dienstlichen
Leistungen. Er hat sie in den letzten Jahren zudem noch steigern können. Dies
betrifft insbesondere den Bereich der Menschenführung. Während im Jahre
2007 insoweit noch Defizite festgestellt wurden, wird dem Soldaten in der
aktuellen Beurteilung bescheinigt, einen kommunikativen Führungsstil gefunden
zu haben, der einer zeitgemäßen Menschenführung entspreche. Der in der
Berufungshauptverhandlung als Leumundszeuge vernommene aktuelle
Disziplinarvorgesetzte, Hauptmann W..., hat zudem - wie schon der frühere
Disziplinarvorgesetzte - ausdrücklich bestätigt, der Soldat gehöre
leistungsmäßig zum oberen Drittel.
f) Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat von
einem zweistufigen Prüfungsschema aus (Urteil vom 10. Februar 2010 -
BVerwG 2 WD 9.09).
aa) Auf der ersten Stufe ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung
vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen
Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme für die in
Rede stehende Fallgruppe als „Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen“
eine Regelmaßnahme zu bestimmen. Dabei entspricht es der Rechtsprechung
des Senats, dass im Hinblick auf die Schwere und die disziplinare Einstufung
von Fehlverhalten, das sich auf den Besitz kinderpornografischer Dateien
beschränkt, Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen regelmäßig eine
Herabsetzung im Dienstgrad ist. Tritt ein Verschaffen solcher Dateien/Schriften
im Sinne des § 184b Abs. 2 StGB noch hinzu, wird das Fehlverhalten so
gravierend, dass der Soldat im Allgemeinen für die Bundeswehr untragbar wird
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und er nur in minderschweren Fällen oder bei Vorliegen besonderer
Milderungsgründe in seinem Dienstverhältnis verbleiben kann (vgl. Urteile vom
25. September 2007 - BVerwG 2 WD 19.06 - Buchholz 450.2 38 WDO 2002
Nr. 23 - , vom 28. April 2005 - BVerwG 2 WD 25.04 - NZWehrr
2007, 28 ff, vom 25. September 2007 a.a.O.
und vom 11. Februar 2003 - BVerwG 2 WD 35.02 - Buchholz 236.1 § 17 SG Nr.
39).
bb) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob die vorliegend - nur wegen eines
minderschweren Falls - als Regelmaßnahme im Raum stehende Herabsetzung
im Dienstgrad im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO
die Möglichkeit einer Verschärfung oder Milderung gegenüber der
Regelmaßnahme eröffnet. Dabei ist vor allem an Hand der Eigenart und
Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es
sich angesichts der be- und entlastenden Umstände um einen schweren,
mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein
mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber
dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende
Disziplinarmaßnahme nach „oben“ bzw. nach „unten“ zu modifizieren. Für die
„Eigenart und Schwere des Dienstvergehens“ kann z.B. von Bedeutung sein, ob
der Soldat eine herausgehobene Dienststellung hatte, einmalig oder wiederholt
versagt hat oder in einem besonders wichtigen Pflichtenbereich. Bei den
Auswirkungen des Fehlverhaltens sind die konkreten Folgen für den
Dienstbetrieb (insbesondere die weitere Verwendbarkeit des Soldaten,
Rückwirkungen auf Vorgesetzte und Untergebene, negative
personalwirtschaftliche Konsequenzen) sowie schädliche Weiterungen für das
Außenbild der Bundeswehr in der Öffentlichkeit zu berücksichtigen. Hinsichtlich
des Zumessungskriteriums „Maß der Schuld“ hat der Senat neben der
Schuldform und der Schuldfähigkeit das Vorliegen von Erschwerungs- und
Milderungsgründen in den Tatumständen in Betracht zu ziehen.
cc) Nach diesen Maßstäben kann das Urteil des Truppendienstgerichts im
Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme keinen Bestand haben. Bei der
Gesamtwürdigung aller Umstände ist insbesondere im Hinblick auf Eigenart und
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Schwere des Dienstvergehens, das Maß der Schuld sowie die Persönlichkeit
und bisherige Führung des Soldaten der Ausspruch einer Herabsetzung im
Dienstgrad erforderlich. Allerdings liegt hier ein minder schwerer Fall des
Verschaffens deshalb vor, weil der Soldat nur ein Mal eine Datei
kinderpornografischen Inhalts versendet hat, wobei er zudem - in prozessual
freilich unbedeutender Weise - behauptet, sie fahrlässig versendet zu haben.
Dabei steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die einmalige Versendung
lediglich im Zusammenhang mit dem Versuch einer Kontaktaufnahme zu
Frauen erfolgte und mithin nicht von der Absicht getragen war, eigene oder
pädophile Neigungen anderer zu befriedigen. Dies führt dazu, dass eine
Entfernung aus dem Dienst nicht erforderlich ist. Eine weitere Modifizierung der
Maßnahmenart nach „unten“, die - wie vom Truppendienstgericht angenommen
- in einem Beförderungsverbot nebst Gehaltskürzung bestehen könnte, ist
dagegen nicht möglich. Zwar weist der weder disziplinarisch noch strafrechtlich
vorbelastete Soldat überdurchschnittliche Leistungen auf. Auch haben sich die
Auswirkungen des Dienstvergehens auf den dienstlichen Bereich beschränkt
und innerhalb dessen auf die Kenntniserlangung durch nur vier Kameraden, die
vom Dienstvergehen zudem schon wegen ihrer Dienststellung Kenntnis
erlangen mussten (Kompaniefeldwebel, früherer und aktueller Kompaniechef,
Bataillonskommandeur). Diese Umstände konnten jedoch deshalb nicht zu
einer milderen Maßnahmeart führen, weil neben dem Verschaffen
kinderpornografischer Dateien noch zusätzlich deren Besitz im Raum stand und
allein dafür bereits die Herabsetzung im Dienstgrad den Ausgangspunkt der
Zumessungserwägungen gebildet hätte.
Die zugunsten des Soldaten streitenden Umstände führen allerdings zum einen
dazu, dass das Fehlverhalten mit der Herabsetzung um nur einen Dienstgrad
disziplinarisch ausreichend geahndet ist; die Degradierungsgrenze nach § 62
Abs. 1 Satz 3 WDO ist vorliegend deshalb ohne Belang (vgl. dazu Urteil vom 4.
März 2009 - BVerwG 2 WD 10.08 - Buchholz 450.2 § 28 WDO 2002 Nr. 27).
Zum anderen hat der Senat in den nicht nur überdurchschnittlichen, sondern
auch kontinuierlich überdurchschnittlichen Leistungen und deren Steigerung
selbst während des gerichtlichen Disziplinarverfahrens einen besonderen Grund
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im Sinne des § 62 Abs. 3 Satz 3 WDO gesehen, die Wiederbeförderungsfrist
auf zwei Jahre zu verkürzen.
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3. Da das Rechtsmittel der Wehrdisziplinaranwaltschaft Erfolg hatte, waren die
Kosten des Berufungsverfahrens dem Soldaten aufzuerlegen, § 139 Abs. 1
Satz 2, Halbsatz 1 WDO.
Golze
Dr. Müller
Dr. Burmeister
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