Urteil des BVerwG, Az. 2 WD 32.12

Soldat, Mangel des Verfahrens, Meldung, Mildernde Umstände
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 WD 32.12
TDG S 6 VL 30/11
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren
g e g e n
Herrn Hauptfeldwebel ...,
- Verteidiger:
Rechtsanwalt ...,
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt
am 19. Juli 2013 beschlossen:
Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das
Urteil der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom
22. Mai 2012 aufgehoben.
Die Sache wird zur nochmaligen Verhandlung und Ent-
scheidung an eine andere Kammer des Truppendienstge-
richts Süd zurückverwiesen.
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Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfah-
rens und die Erstattung der dem Soldat hierin erwachse-
nen notwendigen Auslagen bleibt der Schlussentschei-
dung vorbehalten.
G r ü n d e :
I
Der 39 Jahre alte Berufssoldat wurde regelmäßig befördert, zuletzt 2008 zum
Hauptfeldwebel. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 30. Sep-
tember 2028 enden.
Mit Anschuldigungsschrift vom 25. Oktober 2011 legte die Wehrdisziplinaran-
waltschaft dem Soldaten folgenden Sachverhalt als Dienstvergehen zur Last:
„1. Der Soldat gestattete am 29. März 2010 in ...,
...- Kaserne, Gebäude ..., Stube ... gegen 20.30 Uhr, ent-
gegen dem ihm bekannten Kompaniebefehl des Kompa-
niechefs ... vom 5. November 2008, wonach im gesamten
Unterkunftsgebäude ein Alkoholverbot galt und der Be-
such von Rekruten in Stuben der Vorgesetzten und
Stammsoldaten der ... Kompanie grundsätzlich verboten
war, in der Funktion des Zugführers des II. Zuges der ...
den ihm zu der Zeit unmittelbar unterstellten damaligen
Rekrutinnen C. M. und M. H., die Stammunterkunft des
Oberfeldwebel K. zu betreten, sich dort von etwa 20.30
Uhr bis 23.00 Uhr aufzuhalten und Alkohol zu konsumie-
ren.
2. Der Soldat näherte sich am 29. März 2010 in ...,
...-Kaserne, Gebäude ..., Stube ... zwischen 20.30 Uhr und
23.00 Uhr in Anwesenheit unterstellter Stammsoldaten
und Rekruten, der ihm in seiner Funktion als Zugführer
des II. Zuges der ... unmittelbar unterstellten damaligen
Rekrutin M. H. intim, indem er diese zumindest einmal ein-
vernehmlich küsste, obwohl er wusste, zumindest hätten
wissen können und müssen, dass gemäß ZDv 14/3 B 173
III. 4. nach außen hin wahrnehmbare sexuelle Betätigung
innerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen unzulässig
ist.
3. Der Soldat hielt am 29. März 2010 in ..., ...-Kaserne,
Gebäude ..., auf dem Flur vor der Stube ... zwischen
20.30 Uhr und 23.00 Uhr die ihm in seiner Funktion als
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Zugführer des II. Zuges unmittelbar unterstellte, zu diesem
Zeitpunkt zuständige Unteroffizier vom Dienst, Stabs-
unteroffizier Z. davon ab, eine Meldung über die in den
Anschuldigungspunkten 1. und 2. bezeichneten Vorfälle
zu machen, indem er dieser sinngemäß sagte, die Sache
solle zwischen ihm und der Stabsunteroffizier Z. bleiben,
sie solle sich keinen Kopf machen und brauche den Vorfall
nicht zu melden.
4. Der Soldat vollzog am 29. März 2010 in ..., ...-Kaserne,
Gebäude ..., auf seiner damaligen Stube zwischen
22.30 Uhr und 24.00 Uhr mit der ihm in seiner Funktion als
Zugführer des II. Zuges unmittelbar unterstellten damali-
gen Rekrutin M. H. einvernehmlich Geschlechtsverkehr,
obwohl er wusste, zumindest hätten wissen können und
müssen, dass sein Verhalten geeignet war, die gemäß
ZDv 14/3 B 173 III. 1. gebotene dienstliche Objektivität
und Neutralität aufzugeben.
5. Der Soldat sagte wiederholt, mindestens jedoch zwei-
mal, zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt zwi-
schen dem 30. März 2010 und dem 1. April 2010, zwi-
schen 24.00 und 00.30 Uhr, in ..., ...-Kaserne, Gebäude
..., gegenüber der ihm damals unterstellten Stabsunteroffi-
zier Z. sinngemäß, ‚Ich weiß, wer meinem T. das angetan
hat, derjenige wird sein blaues Wunder erleben. Ich weiß
wo er wohnt und habe jemanden angesetzt, der ihn besu-
chen wird und ihm Ober- und Unterkiefer rausnehmen
wird. Ich habe die Adresse von demjenigen’, während er
der Stabsunteroffizier Z., welche mit dem Rücken zur
Wand stand, sehr nahe kam und sie mit weit aufgerisse-
nen Augen ansah, wodurch sich Stabsunteroffizier Z. von
ihm bedroht und eingeschüchtert fühlte, was er wusste,
zumindest jedoch hätten wissen können und·müssen.
6. Der Soldat forderte zwischen dem 31. März 2010 und
dem 7. April 2010 in ..., ...-Kaserne, zu einem nicht näher
bestimmbaren Zeitpunkt die ihm damals unterstellte
Stabsunteroffizier Z. auf, gegenüber dem damaligen Kom-
paniefeldwebel Hauptfeldwebel M., wahrheitswidrig ihre,
diesem zuvor gegenüber getätigte, den Soldaten belas-
tende Aussage zu revidieren.“
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Die Anschuldigungsschrift benannte zum Nachweis der Vorwürfe elf Sachzeu-
gen, den nächsten Disziplinarvorgesetzten als Leumundszeugen und wegen
der Einlassung des Soldaten, er habe am 29. März 2010 ein ihm wegen eines
posttraumatischen Belastungssyndroms verschriebenes Medikament einge-
nommen und Bier konsumiert und daher an die Vorfälle dieses Tages keine
Erinnerung, eine Oberstärztin als Sachverständige.
II
Das Truppendienstgericht hat in der Hauptverhandlung neben dem Leumunds-
zeugen den Kompaniefeldwebel und den Kompaniechef als Sachzeugen ver-
nommen, die von Meldungen über die Vorfälle an sie und von Vernehmungen
einzelner Zeugen berichtet haben. Durch in der Hauptverhandlung verkündeten
Beschluss ist der Tatvorwurf zu Punkt 3 der Anschuldigungsschrift „gem. § 107
WDO“ ausgeklammert worden. Außerdem ist durch Beschluss ein auf die Ver-
nehmung weiterer Vernehmungspersonen gerichteter Beweis- und Vertagungs-
antrag der Wehrdisziplinaranwaltschaft abgelehnt worden.
Mit Urteil vom 22. Mai 2012 hat die 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd
gegen den Soldaten wegen eines Dienstvergehens ein Beförderungsverbot für
die Dauer von 3 Jahren verbunden mit einer Kürzung der Dienstbezüge um
1/20 für die Dauer von 9 Monaten verhängt.
In den Entscheidungsgründen heißt es auszugsweise: Der Soldat habe die
Vorwürfe nach den Anschuldigungspunkten 1, 2 und 4 gestanden, bestreite
aber die Vorwürfe nach den Anschuldigungspunkten 3, 5 und 6. Den Tatvorwurf
„gem. Punkt 5“ habe die Kammer gemäß § 107 Abs. 2 WDO ausgeklammert.
Der Frage, ob der Soldat sich so wie im Anschuldigungspunkt 5 beschrieben
verhalten habe, brauche die Kammer wegen des in der Anschuldigungsschrift
angegebenen Tatzeitraums nicht nachzugehen. Der Soldat habe am 30. März
2010 einen Zahnarzttermin in L. wahrgenommen und sei erst am frühen Nach-
mittag diesen Tages nach B. zurückgekehrt. An diesem Tag sei die Abschleu-
sung der Rekruten des I. Quartals 2010 erfolgt und die Stammsoldaten der ...
seien nach einem Antreten in den Vorosterurlaub weggetreten. Den unwiderleg-
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ten Angaben des Soldaten zufolge sei dieser anschließend mit seinem Privat-
Kfz nach Hause gefahren. Dass ausgerechnet Frau Stabsunteroffizier Z. allein
in der Einheit zurückgeblieben sei, um dort von dem Soldaten an diesem oder
einem nachfolgenden Tage bzw. in den frühen Morgenstunden des 1. April
2010 bedroht zu werden, könne ausgeschlossen werden. Somit sei der ange-
schuldigte Tatzeitraum unzutreffend und der Soldat von diesem Anschuldi-
gungspunkt freizustellen. Anders verhalte es sich aber im Anschuldigungs-
punkt 6, der einen Tatzeitraum vom 31. März bis zum 7. April 2010 erfasse.
Nach den Aussagen der Zeugen sei davon auszugehen, dass Stabsunteroffizier
Z. über die Ostertage einen Konflikt mit sich herumgetragen habe, ob sie ihre
Beobachtungen hinsichtlich der Vorwürfe nach den Anschuldigungspunkten 1
und 2 melden oder dies wegen der Loyalität gegenüber ihrem Zugführer unter-
lassen solle. Am 6. April 2010 habe sie sich insoweit dem Oberfeldwebel Z. er-
öffnet, welcher dann zusammen mit ihr beim Kompaniefeldwebel und beim
Kompaniechef vorstellig geworden sei. Dies möge erst am 7. April 2010 der Fall
gewesen sein. Der Kompaniefeldwebel habe wegen der nicht zu seiner Ein-
schätzung des Soldaten passenden Vorwürfe zunächst nach Ostern mit diesem
eine Aussprache gewünscht. Dies habe nach Überzeugung der Kammer bei
dem Soldaten die Vorstellung ausgelöst, dass Stabsunteroffizier Z. ihn durch
ihre Meldung belastet habe. Deswegen habe er den Versuch unternommen, sie
zu bewegen, ihre - noch gar nicht erfolgte - Meldung zurückzunehmen. Dies sei
nachvollziehbar, weil der Soldat seinerzeit Eheschwierigkeiten angegeben habe
und ein Bekanntwerden eines „Techtelmechtels mit einer Rekrutin“ dem häusli-
chen Frieden nicht zuträglich gewesen wäre.
Hiergegen richtet sich die in vollem Umfang eingelegte Berufung der Wehrdis-
ziplinaranwaltschaft. Diese rügt neben den Zumessungserwägungen eine § 107
Abs. 2 WDO nicht entsprechende Ausklammerung des Anschuldigungspunk-
tes 3 der Anschuldigungsschrift. Die Kammer hätte den Soldaten auch nicht we-
gen des in der Anschuldigungsschrift eingegrenzten Tatzeitraums von den
Vorwürfen nach dem Anschuldigungspunkt 5 freistellen dürfen. Der Tatzeitpunkt
ergebe sich aus der Vernehmung der Zeugin Stabsunteroffizier Z. durch die
Wehrdisziplinaranwaltschaft. Da die Zeugin wegen einer stationären Behand-
lung nicht zur Verfügung gestanden und der Verteidiger des Soldaten einer Ver-
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lesung der Niederschrift der Vernehmung widersprochen habe, hätte die Kam-
mer dem Beweisantrag der Wehrdisziplinaranwaltschaft, die vernehmende
Wehrdisziplinaranwältin zu vernehmen, nicht ablehnen dürfen. Dies verstoße
gegen die Amtsermittlungspflicht aus § 106 Abs. 1 WDO.
III
Die zulässige Berufung (§ 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2
WDO) der Wehrdisziplinaranwaltschaft führt zur Zurückverweisung der Sache
an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd zur nochmaligen Ver-
handlung und Entscheidung, weil ein schwerer Mangel des Verfahrens vorliegt
und weitere Aufklärungen erforderlich sind (§ 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO). Die Ent-
scheidung ergeht durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung (§ 120 Abs. 1
WDO) in der Besetzung mit drei Richtern (§ 80 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 WDO).
Den Beteiligten ist gemäß § 120 Abs. 2 WDO vor der Entscheidung Gelegen-
heit zur Stellungnahme gegeben worden.
Der Bundeswehrdisziplinaranwalt sieht wesentliche Verfahrensgrundsätze ver-
letzt und hat keine Bedenken gegen eine Aufhebung des Urteils und eine Zu-
rückverweisung zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung. Der Verteidi-
ger nimmt die Erwägungen des Senats zur Kenntnis und macht Einwände ge-
gen die beabsichtigte Entscheidung nicht geltend.
1. Schwere Verfahrensfehler und erhebliche Aufklärungsmängel im Sinne des
§ 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO liegen vorliegend in mehreren gravierenden Verletzun-
gen der Amtsermittlungspflicht durch das Truppendienstgericht.
a. Weitere Aufklärungen sind im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO erforder-
lich, wenn es in dem angefochtenen Urteil des Truppendienstgerichts ganz oder
teilweise an hinreichenden tatsächlichen Feststellungen fehlt, die für die Ent-
scheidung erheblich sind. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn - wie hier -
eine unbeschränkte Berufung eingelegt worden ist und der Wehrdienstsenat da-
mit an sich die notwendigen Sachverhaltsfeststellungen selbst treffen könnte
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(vgl. dazu Beschluss vom 13. Januar 2009 - BVerwG 2 WD 5.08 - NVwZ-RR
2009, 522 Rn. 15; Dau, WDO 6. Aufl. 2013, § 120 Rn. 5 m.w.N.).
Die Truppendienstkammer hat gemäß § 106 Abs. 1 WDO zur Erforschung der
Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Be-
weismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind. Dieses
dem § 244 Abs. 2 StPO entsprechende Rechtsgebot verpflichtet das Wehr-
dienstgericht, alle sachlich oder verfahrensrechtlich erheblichen Tatsachen un-
abhängig von Beweisanträgen der Beteiligten von Amts wegen aufzuklären
(Beschlüsse vom 28. April 1993 - BVerwG 2 WD 68.91 - und vom 30. Oktober
2007 - BVerwG 2 WD 22.06 - Buchholz 450.2 § 120 WDO 2002 Nr. 1). Dazu
gehören nicht nur die den äußeren Geschehensablauf des angeschuldigten
Dienstvergehens kennzeichnenden Tatsachen, sondern auch Schuldausschlie-
ßungsgründe sowie Umstände, die für die Maßnahmebemessung von Bedeu-
tung sind (Urteil vom 9. Oktober 1985 - BVerwG 2 WD 25.85 - und Beschluss
vom 30. Oktober 2007 - BVerwG 2 WD 22.06 - Buchholz 450.2 § 120 WDO
2002 Nr. 1).
b. Hieran gemessen beruhen die Feststellungen des angegriffenen Urteils auf
einer der Amtsermittlungspflicht nicht gerecht werdenden Ermittlung des ent-
scheidungserheblichen Sachverhaltes.
aa. Beweiserhebungen zu den Anschuldigungspunkten 1, 2 und 4 durften nicht
wegen der Einlassung des Soldaten unterbleiben.
Das Truppendienstgericht stützt die Verurteilung nach diesen Vorwürfen allein
auf sein Geständnis. Dieses war aber zu keinem der genannten Punkte unein-
geschränkt abgegeben worden.
Zu Punkt 1 der Anschuldigungsschrift hat der Soldat ausweislich des Hauptver-
handlungsprotokolls angeführt:
„Den Punkt 1 der Anschuldigung räume ich so ein, wie
angeschuldigt. Es fehlen mir allerdings die genauen Erin-
nerungen, da ich zu dieser Zeit medikamentös eingestellt
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worden bin. Der Arzt hat mir später gesagt, dass man die-
se Medikamente nicht mit Alkohol vermischen soll.“
Zu Punkt 2 heißt es hiernach:
„Ich kann mich ja nicht mehr so genau daran erinnern, es
kann aber sein, dass ich sie zu diesem Zeitpunkt geküsst
habe. Ich habe in der Kaserne geschlafen und kann mich
an den Abend nur bruchstückhaft erinnern.“
Zu Punkt 4 hat er ausgeführt:
„Den Punkt 4 der Anschuldigung habe ich eingeräumt. Ich
kann mich zwar nicht mehr erinnern, aber ich meine, dass
ich lange mit meiner Frau telefoniert hätte. Ich glaube
auch nicht, dass ich so abgebrüht bin, dass ich Sex mit
meiner Freundin habe und zur gleichen Zeit ein langes Te-
lefongespräch mit meiner Frau halte.“
Hiernach bestreitet der Soldat diese Anschuldigungen nicht, weil er das ihm
vorgeworfene Verhalten für möglich hält und den Vorwürfen mangels eigener
Erinnerung nicht entgegen
treten
kann. Das Berufen auf Erinnerungslücken
wird durch den Hinweis auf die Einnahme eines im Ermittlungsverfahren genau
bezeichneten Medikamentes in Verbindung mit Alkohol substantiiert und führt
das Aussageverhalten im Ermittlungsverfahren konstant fort. Vor diesem Hin-
tergrund durfte auf eine Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhal-
tes nicht verzichtet werden. Die Anschuldigungsschrift benennt schon im verfü-
genden Teil die unmittelbaren Sachzeugen namentlich und führt ihre ladungs-
fähigen Anschriften auf. Es ist kein Grund ersichtlich, der das Unterbleiben ihrer
Ladung und Vernehmung rechtfertigen könnte.
bb. Ermittlungen zu dem Vorwurf nach dem Punkt 3 der Anschuldigungsschrift
durften nicht deshalb unterbleiben, weil das Truppendienstgericht diesen Teil
des Vorwurfes ausgeklammert hatte. Denn die Voraussetzungen des § 107
Abs. 2 WDO lagen nicht vor. Dies konnte die Wehrdisziplinaranwaltschaft mit
der Berufung rügen (vgl. Dau, a.a.O. § 107 Rn. 7).
Soweit in den Entscheidungsgründen von einer Ausklammerung des Tatvorwur-
fes „gem. Punkt 5“ die Rede ist, handelt es sich um ein offensichtliches
Schreibversehen, weil zu Punkt 5 unmittelbar anschließend tatsächliche Fest-
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stellungen hinsichtlich des von der Anschuldigung erfassten Zeitpunktes folgen
und das Hauptverhandlungsprotokoll den Beschluss über die Ausklammerung
von Punkt 3 der Anschuldigung enthält.
Nach Punkt 3 der Anschuldigungsschrift wird dem Soldaten vorgeworfen, eine
ihm unmittelbar unterstellte Soldatin von einer Meldung abgehalten zu haben.
Ein solches Verhalten kann als Wehrstraftat nach § 35 WStG zu würdigen sein.
Diese Wertung des Strafgesetzgebers hat auch Bedeutung für die Einschät-
zung von Eigenart und Schwere des Dienstvergehens nach § 58 Abs. 7 i.V.m.
§ 38 Abs. 1 WDO. Ist eine solch schwerwiegende Pflichtverletzung nachgewie-
sen, erhöht sie das Gewicht des einheitlichen Dienstvergehens in einer Weise,
die - jedenfalls solange nicht wegen eines anderen Teiles des Vorwurfes ohne-
hin die Höchstmaßnahme indiziert ist - nach Art und Höhe der zu erwartenden
Disziplinarmaßnahme grundsätzlich ins Gewicht fällt. Hierfür kommt es nicht
darauf an, ob Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen ein Beförderungs-
verbot oder eine Dienstgradherabsetzung ist. Eine als Wehrstraftat zu qualifizie-
rende Pflichtverletzung würde die zur Pflichtenmahnung erforderliche Dauer
eines grundsätzlich indizierten Beförderungsverbotes erhöhen. Sie würde im
Falle der Dienstgradherabsetzung als Ausgangspunkt der Zumessungserwä-
gungen für eine weiter als nur einen Dienstgrad reichende Herabsetzung spre-
chen können. Bilden mehrere als Wehrstraftaten zu qualifizierende Pflichtver-
letzungen das einheitliche Dienstvergehen, kommt die Annahme eines beson-
ders schweren Falles in Betracht, der die Verhängung einer gegenüber dem
Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen schärferen Sanktion gebietet.
Eine Wehrstraftat erhöht zudem das Gewicht des Dienstvergehens in einer
Weise, die es auch nötig machte, dass mildernde Umstände ein höheres Ge-
wicht haben, wenn mit ihnen eine Abmilderung der als Ausgangspunkt der Zu-
messungserwägungen indizierten Sanktion begründet werden soll.
cc. Beweiserhebungen zum Punkt 5 der Anschuldigungsschrift durften nicht we-
gen der Einlassung des Soldaten unterbleiben.
Das Truppendienstgericht sieht den Vorwurf nach dem Anschuldigungspunkt 5
als nicht erwiesen an, weil es die Einlassung des Soldaten, sich in dem genann-
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ten Tatzeitraum nicht am genannten Tatort aufgehalten zu haben, für unwider-
legt hält.
Zu diesem Schluss durfte die Vorinstanz aber nicht kommen, ohne die Zeugin,
auf deren Aussage auch die Angaben der Anschuldigungsschrift zum Tatzeit-
punkt und Tatort beruhen, anzuhören oder ihre Aussagen in die Hauptverhand-
lung einzuführen und zu würdigen. Die Zeugin Stabsunteroffizier Z. war wegen
einer erkrankungsbedingten Vernehmungsunfähigkeit der Hauptverhandlung
entschuldigt ferngeblieben. Der Verteidiger des Soldaten hatte einer Verlesung
der Niederschriften ihrer Vernehmungen aus dem Ermittlungsverfahren nicht
zugestimmt. Diese Zeugin hat ausweislich der aktenkundigen Niederschrift in
der Vernehmung durch die Wehrdisziplinaranwältin Regierungsrätin S. am
7. Dezember 2010 unter anderem ausgeführt:
„(…) Ein oder zwei Tage nach dem besagten Abend ging
ich zwischen 24:00 Uhr und 00:30 Uhr vom Unteroffizier-
keller auf meine Stube. HF K. kam mir entgegen, aus sei-
ner Stube im Erdgeschoss. Er roch stark nach Alkohol und
sagte zu mir „ich weiß, wer meinem
T. das angetan hat.
Derjenige wird sein blaues Wunder erleben. Ich weiß, wo
er wohnt und habe einen angesetzt, der ihn besuchen wird
und ihm Ober- und Unterkiefer rausnehmen wird. Ich habe
die Adresse von Demjenigen.
(…)“
Diese Angabe steht offenkundig in Widerspruch zu der Einlassung des Sol-
daten und zwar auch hinsichtlich des Tatzeitraums, weil der „besagte Abend“
nach dem Gesamtzusammenhang der Aussage nur der in den Anschuldi-
gungspunkten 1 bis 4 genannte 29. März 2010 sein kann.
Da eine Freistellung des Soldaten von diesem Teil des Vorwurfes nach dem
Zweifelsgrundsatz eine vorherige Ausschöpfung aller zur Verfügung stehenden
entscheidungserheblichen Beweismittel erfordert (vgl. Beschluss vom 8. De-
zember 2009 - BVerwG 2 WD 36.09 - Buchholz 450.2 § 106 WDO 2002 Nr. 1),
war das Truppendienstgericht gehalten, sich im Rahmen einer Beweiswürdi-
gung mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Einlassung des Soldaten
durch die gegensätzliche Aussage der Zeugin widerlegt ist. Dazu hätte es die
Aussage der Zeugin zum Gegenstand der Hauptverhandlung machen müssen.
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Hieran fehlt es. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar und auch nicht erläutert,
aus welchem Grund das Truppendienstgericht ohne Anhörung der Zeugin meint
ausschließen zu können, dass sich die Zeugin in der fraglichen Zeit am fragli-
chen Ort aufgehalten haben könnte.
Im Protokoll der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht heißt es:
„Der Wehrdisziplinaranwalt stellte den Beweisantrag, die
Verhandlung zu vertagen, um Olt N., OFw Z. und RR’in S.
als zusätzliche Zeugen zu vernehmen.“
Es kann dahinstehen, ob es sich hierbei um einen formgerechten Beweisantrag
im Sinne des § 244 Abs. 3 StPO, § 91 Abs. 1 WDO handelt. Dies ist zweifelhaft,
weil eine bestimmte Beweistatsache nicht bezeichnet ist. Jedenfalls war das
Truppendienstgericht im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht gehalten zu
entscheiden, ob eine Einführung der Aussage der Zeugin Z. in die Hauptver-
handlung über die Vernehmung der Vernehmungsperson Regierungsrätin S.
möglich und ausreichend war oder ob eine Vertagung bzw. die Bestimmung
eines Fortsetzungstermins zur Ermöglichung einer Anhörung der Zeugin Z.
selbst geboten gewesen wäre. Das Truppendienstgericht hat aber keinen dieser
Wege zur weiteren Aufklärung gewählt.
dd. Weitere Beweiserhebungen zum Anschuldigungspunkt 6 konnten nicht we-
gen der Vernehmungen der Zeugen vom Hören-Sagen Hauptfeldwebel M. und
Hauptmann T. unterbleiben, auf deren Aussagen das Truppendienstgericht die
Verurteilung des Soldaten nach diesem Anschuldigungspunkt stützt.
Der Zeuge Hauptfeldwebel M. hat ausweislich des Hauptverhandlungsproto-
kolls ausgeführt:
„(…) Die Meldung der SU Z. kam einen Tag nach Ostern.
Mein Vertreter, HFw R., kam mit Frau Z. im Schlepptau in
mein Büro und sie meldete, das sie sich von dem Sol-
daten unter Druck gesetzt fühlte. Sie meldete das unter
Tränen. Ich habe ihr Glauben geschenkt. Sie fühlte sich
unter Druck und das belastete sie. Sie machte auf mich
einen eingeschüchterten Eindruck. Ob es die Wahrheit
war, weiß ich nicht. (…)“
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Hiernach hat er aber keine konkreten
Angaben dazu gemacht, wann und wo-
durch der Soldat auf die Zeugin Z. eingewirkt haben soll, und ob er sie von ei-
ner Meldung abhalten oder zur wahrheitswidrigen Rücknahme einer bereits er-
folgten Meldung bewegen wollte. Da nach der Anschuldigungsschrift dem Sol-
daten aber drei verschiedene Einflussnahmen auf die Zeugin vorgeworfen wer-
den, ist unklar geblieben, über welchen oder welche der entsprechenden Vor-
würfe die Zeugin Z. dem Zeugen M. und dieser dem Gericht berichtet hat.
Zur Aussage des Zeugen Hauptmann T. in der Hauptverhandlung ist protokol-
liert:
„Im Gespräch mit dem OFw Z. erfuhr ich, dass SU Z. Pro-
bleme hatte, als der Soldat auf sie zukam und darauf
drängte, das sie den Vorfall nicht melden solle. Sie hat
dies als Bedrohung für sich aufgenommen. Diese Bitte auf
Unterlassung hat Eindruck auf sie gemacht, weil sie dem
Soldaten direkt unterstellt war.
(…)
Die Meldung der Sache kam erst Anfang April von dem
Kameraden OFw Z. Es kann durchaus sein, dass sich der
Vorfall erst nach Ostern ereignet hat.
Ich meine, dass SU Z. die Sache mit den beiden Rekrutin-
nen selbst noch nicht gemeldet hatte. Sie fühlte sich ver-
pflichtet, dies zu melden, sah sich aber durch den Sol-
daten daran gehindert, dem nachzukommen. Sie wusste
nicht, wie sie damit umgehen sollte, gerade auch, weil an-
dere Kameraden mit dabei gewesen waren. Sie hat evtl.
Nachteile für sich befürchtet.
(…)
Ich habe erst am Dienstag nach Ostern, ca. am 06. oder
07.04.2010 von dem Vorfall Kenntnis erlangt.“
Dieser Zeuge berichtet als Zeuge vom Hören-Sagen, was er selbst von einem
anderen Zeugen vom Hören Sagen, dem Oberfeldwebel Z., als Angabe der
Zeugin Z. erfahren hat. Diese Angaben sind ebenfalls so detailarm, dass sie
eine Zuordnung zu einem der drei in der Anschuldigungsschrift als unzulässige
Einflussnahme auf die Zeugin Z. angeschuldigten Vorwürfe nicht ohne weiteres
erlauben.
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Da der Soldat auch den Vorwurf nach dem Anschuldigungspunkt 6 bestritten
hat und die Anschuldigungsschrift weitere Zeugen auch zu diesem Anschuldi-
gungspunkt benennt, verlangte Art. 106 Abs. 1 WDO die Nutzung dieser Be-
weismittel, weil sie geeignet waren, die nach der Vernehmung der Zeugen vom
Hören-Sagen noch offenen Fragen zu beantworten und in die Beweiswürdigung
einzubeziehen. Es lässt sich insbesondere nicht ausschließen, dass eine Anhö-
rung der unmittelbaren Sachzeugen zusätzlich zur Anhörung der Zeugen vom
Hören-Sagen Erkenntnisse ergeben könnte, die die Darstellung des Soldaten
stützen könnten und damit im Rahmen der Beweiswürdigung für ihn günstigere
Feststellungen ergeben würden.
ee. Des Weiteren durften Ermittlungen zu den Folgen des Medikamentenkon-
sums des Soldaten und seiner psychischen Belastung nicht unterbleiben, weil
sich hieraus für die Maßnahmebemessung relevante Feststellungen ergeben
können.
Der Soldat hat nicht nur in der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstge-
richt, sondern auch im Ermittlungsverfahren vorgetragen, ein Psychopharmakon
zusammen mit Alkohol zu sich genommen zu haben, was sein Erinnerungs-
vermögen beeinträchtigt habe. Er hat unter anderem in einer Vernehmung
durch die Wehrdisziplinaranwältin angeführt, sich wegen eines posttraumati-
schen Belastungssyndroms in psychotherapeutischer Behandlung zu befinden
und - auch am 29. März 2010 - ein ihm verordnetes Antidepressivum - an die-
sem Tag zusammen mit Alkohol - eingenommen zu haben. Außerdem hat er
auf psychische Belastungen auf seiner Dienststelle verwiesen. Zu den von ihm
bereits vor dem Ermittlungsverfahren erhobenen Mobbing-Vorwürfen sind meh-
rere Dokumente - unter anderem Eingaben an den Wehrbeauftragten - akten-
kundig. In der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht hat der Soldat
selbst Angaben zu der ihn psychisch belastenden Situation auf der Dienststelle
gemacht. Auch der Kompaniefeldwebel, der Zeuge Hauptfeldwebel M., hat auf
die dienstlich und familiär bestehenden Probleme des Soldaten und seine psy-
chologische Behandlung hingewiesen. Er hat auch darauf hingewiesen, zwi-
schen dieser Situation des Soldaten und den Vorfällen einen Zusammenhang
zu sehen.
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Hiernach drängte es sich auf zu prüfen, ob infolge des Medikamenten- und Al-
koholkonsums die tatsächlichen Voraussetzungen einer erheblichen Beein-
trächtigung der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit vorlagen, sodass eine Mil-
derung der zu verhängenden Maßnahme entsprechend § 21 StGB in die Zu-
messungserwägungen einzustellen wäre. Außerdem war zu klären, ob die tat-
sächlichen Voraussetzungen eines Milderungsgrundes in den Umständen der
Tat - nämlich eines Handelns in einer körperlichen oder seelischen Ausnahme-
situation - vorgelegen hatten. Dies ist bislang noch nicht im Ansatz erfolgt.
2. Diese schwerwiegenden Mängel der Sachaufklärung und Beweiswürdigung
führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der
Sache an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd.
Allerdings steht die Entscheidung darüber, ob der Senat bei Vorliegen eines
Aufklärungsmangels oder eines schweren Verfahrensmangels ungeachtet des-
sen in der Sache selbst entscheidet oder ob er das Urteil der Truppendienst-
kammer aufhebt und die Sache an eine andere Kammer desselben Truppen-
dienstgerichts oder eines anderen Truppendienstgerichts zur nochmaligen Ver-
handlung und Entscheidung zurückverweist, nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO in
seinem Ermessen. Bei der pflichtgemäßen Ausübung dieses Ermessens kommt
dem Normzweck regelmäßig eine entscheidende Bedeutung zu. Wurde eine
Sachverhaltsaufklärung erstinstanzlich gar nicht erst begonnen (vgl. dazu Be-
schlüsse vom 28. April 1993 - BVerwG 2 WD 68.91 - und vom 16. September
1996 - BVerwG 2 WD 30.96 - BVerwGE 103, 386 = Buchholz 235.0 § 115 WDO
Nr. 1 = NZWehrr 1997, 115) oder war sie weitgehend unzulänglich (vgl. dazu
u.a. Beschlüsse vom 14. September 1988 - BVerwG 2 WD 17.88 -, vom
15. April 1992 - BVerwG 2 WD 13.92 - und vom 25. März 1997 - BVerwG 2 WD
4.97 -), ist in aller Regel auch in Ansehung des Beschleunigungsgebotes die
Zurückverweisung durch das Berufungsgericht geboten (vgl. dazu auch Be-
schlüsse vom 30. Oktober 2007 - BVerwG 2 WD 22.06 - Buchholz 450.2 § 120
WDO 2002 Nr. 1 und vom 13. Januar 2009 - BVerwG 2 WD 5.08 - NVwZ-RR
2009, 524 Rn. 26).
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Es ist nach den Regelungen der Wehrdisziplinarordnung nicht Aufgabe des
Rechtsmittelgerichts, anstelle der dazu berufenen Truppendienstkammer not-
wendige gerichtliche Feststellungen zum entscheidungserheblichen Sachver-
halt erstmals zu treffen. Sowohl der angeschuldigte Soldat wie auch die Wehr-
disziplinaranwaltschaft haben zudem Anspruch darauf, dass bereits im ersten
Rechtszug nach Maßgabe der prozessrechtlichen Vorschriften alle erforderli-
chen Maßnahmen zur hinreichenden Aufklärung der Sach- und Rechtslage
ordnungsgemäß getroffen und die erhobenen Beweise nachvollziehbar gewür-
digt werden und dass das Ergebnis der Beweiswürdigung in den Urteilsgründen
niedergelegt wird. Denn nur bei einer auf dieser Grundlage ergehenden, die
Instanz abschließenden Entscheidung der Truppendienstkammer werden der
Soldat und die Wehrdisziplinaranwaltschaft in die Lage versetzt, verantwortlich
darüber zu befinden, ob Berufung eingelegt werden soll oder nicht.
Hier sind die Ermittlungsansätze des Truppendienstgerichts wegen der geschil-
derten, alle Punkte der Anschuldigungsschrift sowie die Maßnahmebemessung
betreffenden Defizite weitgehend unzulänglich, sodass eine Zurückverweisung
geboten ist. Dies gilt umso mehr, als eine schärfere als die vom Truppendienst-
gericht verhängte Sanktion geboten wäre, sollten sich auch die Vorwürfe nach
den Anschuldigungspunkten 3, 5 und 6 nachweisen lassen und keine erhebli-
chen Milderungsgründe in der Person des Soldaten ergeben. Weder der Soldat
noch der Bundeswehrdisziplinaranwalt haben Umstände vorgetragen, die im
Lichte des Beschleunigungsgrundsatzes gegen eine Aufhebung und Zurück-
verweisung sprechen könnten; solche Umstände sind auch nicht ersichtlich.
Deshalb macht der Senat von seinem Ermessen gemäß § 120 Abs. 1 Nr. 2
WDO dahingehend Gebrauch, dass er die Sache unter Aufhebung des erstin-
stanzlichen Urteils an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd zu-
rückverweist. Für eine Zurückverweisung an ein anderes Truppendienstgericht
sieht der Senat keine Veranlassung.
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Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens und die Erstattung der dem
Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen bleibt der endgültigen Ent-
scheidung in dieser Sache vorbehalten (§ 141 Abs. 1 und 2 WDO).
Dr. von Heimburg
Dr. Burmeister
Dr. Eppelt
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