Urteil des BVerwG vom 19.07.2013, 2 WD 32.12

Entschieden
19.07.2013
Schlagworte
Soldat, Mangel des Verfahrens, Meldung, Mildernde Umstände, Kaserne, Alkohol, Gebäude, Ermittlungsverfahren, Anhörung, Anschuldigung
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 WD 32.12 TDG S 6 VL 30/11

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

g e g e n

Herrn Hauptfeldwebel ...,

- Verteidiger: Rechtsanwalt ...,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt

am 19. Juli 2013 beschlossen:

Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das Urteil der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 22. Mai 2012 aufgehoben.

Die Sache wird zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens und die Erstattung der dem Soldat hierin erwachsenen notwendigen Auslagen bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Gründe:

I

Der 39 Jahre alte Berufssoldat wurde regelmäßig befördert, zuletzt 2008 zum 1

Hauptfeldwebel. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2028 enden.

2Mit Anschuldigungsschrift vom 25. Oktober 2011 legte die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem Soldaten folgenden Sachverhalt als Dienstvergehen zur Last:

„1. Der Soldat gestattete am 29. März 2010 in ..., ...- Kaserne, Gebäude ..., Stube ... gegen 20.30 Uhr, entgegen dem ihm bekannten Kompaniebefehl des Kompaniechefs ... vom 5. November 2008, wonach im gesamten Unterkunftsgebäude ein Alkoholverbot galt und der Besuch von Rekruten in Stuben der Vorgesetzten und Stammsoldaten der ... Kompanie grundsätzlich verboten war, in der Funktion des Zugführers des II. Zuges der ... den ihm zu der Zeit unmittelbar unterstellten damaligen Rekrutinnen C. M. und M. H., die Stammunterkunft des Oberfeldwebel K. zu betreten, sich dort von etwa 20.30 Uhr bis 23.00 Uhr aufzuhalten und Alkohol zu konsumieren.

2. Der Soldat näherte sich am 29. März 2010 in ..., ...-Kaserne, Gebäude ..., Stube ... zwischen 20.30 Uhr und 23.00 Uhr in Anwesenheit unterstellter Stammsoldaten und Rekruten, der ihm in seiner Funktion als Zugführer des II. Zuges der ... unmittelbar unterstellten damaligen Rekrutin M. H. intim, indem er diese zumindest einmal einvernehmlich küsste, obwohl er wusste, zumindest hätten wissen können und müssen, dass gemäß ZDv 14/3 B 173 III. 4. nach außen hin wahrnehmbare sexuelle Betätigung innerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen unzulässig ist.

3. Der Soldat hielt am 29. März 2010 in ..., ...-Kaserne, Gebäude ..., auf dem Flur vor der Stube ... zwischen 20.30 Uhr und 23.00 Uhr die ihm in seiner Funktion als

Zugführer des II. Zuges unmittelbar unterstellte, zu diesem Zeitpunkt zuständige Unteroffizier vom Dienst, Stabsunteroffizier Z. davon ab, eine Meldung über die in den Anschuldigungspunkten 1. und 2. bezeichneten Vorfälle zu machen, indem er dieser sinngemäß sagte, die Sache solle zwischen ihm und der Stabsunteroffizier Z. bleiben, sie solle sich keinen Kopf machen und brauche den Vorfall nicht zu melden.

4. Der Soldat vollzog am 29. März 2010 in ..., ...-Kaserne, Gebäude ..., auf seiner damaligen Stube zwischen 22.30 Uhr und 24.00 Uhr mit der ihm in seiner Funktion als Zugführer des II. Zuges unmittelbar unterstellten damaligen Rekrutin M. H. einvernehmlich Geschlechtsverkehr, obwohl er wusste, zumindest hätten wissen können und müssen, dass sein Verhalten geeignet war, die gemäß ZDv 14/3 B 173 III. 1. gebotene dienstliche Objektivität und Neutralität aufzugeben.

5. Der Soldat sagte wiederholt, mindestens jedoch zweimal, zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt zwischen dem 30. März 2010 und dem 1. April 2010, zwischen 24.00 und 00.30 Uhr, in ..., ...-Kaserne, Gebäude ..., gegenüber der ihm damals unterstellten Stabsunteroffizier Z. sinngemäß, ‚Ich weiß, wer meinem T. das angetan hat, derjenige wird sein blaues Wunder erleben. Ich weiß wo er wohnt und habe jemanden angesetzt, der ihn besuchen wird und ihm Ober- und Unterkiefer rausnehmen wird. Ich habe die Adresse von demjenigen’, während er der Stabsunteroffizier Z., welche mit dem Rücken zur Wand stand, sehr nahe kam und sie mit weit aufgerissenen Augen ansah, wodurch sich Stabsunteroffizier Z. von ihm bedroht und eingeschüchtert fühlte, was er wusste, zumindest jedoch hätten wissen können und·müssen.

6. Der Soldat forderte zwischen dem 31. März 2010 und dem 7. April 2010 in ..., ...-Kaserne, zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt die ihm damals unterstellte Stabsunteroffizier Z. auf, gegenüber dem damaligen Kompaniefeldwebel Hauptfeldwebel M., wahrheitswidrig ihre, diesem zuvor gegenüber getätigte, den Soldaten belastende Aussage zu revidieren.“

3Die Anschuldigungsschrift benannte zum Nachweis der Vorwürfe elf Sachzeugen, den nächsten Disziplinarvorgesetzten als Leumundszeugen und wegen

der Einlassung des Soldaten, er habe am 29. März 2010 ein ihm wegen eines

posttraumatischen Belastungssyndroms verschriebenes Medikament eingenommen und Bier konsumiert und daher an die Vorfälle dieses Tages keine

Erinnerung, eine Oberstärztin als Sachverständige.

II

4Das Truppendienstgericht hat in der Hauptverhandlung neben dem Leumundszeugen den Kompaniefeldwebel und den Kompaniechef als Sachzeugen vernommen, die von Meldungen über die Vorfälle an sie und von Vernehmungen

einzelner Zeugen berichtet haben. Durch in der Hauptverhandlung verkündeten

Beschluss ist der Tatvorwurf zu Punkt 3 der Anschuldigungsschrift „gem. § 107

WDO“ ausgeklammert worden. Außerdem ist durch Beschluss ein auf die Vernehmung weiterer Vernehmungspersonen gerichteter Beweis- und Vertagungsantrag der Wehrdisziplinaranwaltschaft abgelehnt worden.

5Mit Urteil vom 22. Mai 2012 hat die 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd

gegen den Soldaten wegen eines Dienstvergehens ein Beförderungsverbot für

die Dauer von 3 Jahren verbunden mit einer Kürzung der Dienstbezüge um

1/20 für die Dauer von 9 Monaten verhängt.

In den Entscheidungsgründen heißt es auszugsweise: Der Soldat habe die

Vorwürfe nach den Anschuldigungspunkten 1, 2 und 4 gestanden, bestreite

aber die Vorwürfe nach den Anschuldigungspunkten 3, 5 und 6. Den Tatvorwurf

„gem. Punkt 5“ habe die Kammer gemäß § 107 Abs. 2 WDO ausgeklammert.

Der Frage, ob der Soldat sich so wie im Anschuldigungspunkt 5 beschrieben

verhalten habe, brauche die Kammer wegen des in der Anschuldigungsschrift

angegebenen Tatzeitraums nicht nachzugehen. Der Soldat habe am 30. März

2010 einen Zahnarzttermin in L. wahrgenommen und sei erst am frühen Nachmittag diesen Tages nach B. zurückgekehrt. An diesem Tag sei die Abschleusung der Rekruten des I. Quartals 2010 erfolgt und die Stammsoldaten der ...

seien nach einem Antreten in den Vorosterurlaub weggetreten. Den unwiderleg-

ten Angaben des Soldaten zufolge sei dieser anschließend mit seinem Privat-

Kfz nach Hause gefahren. Dass ausgerechnet Frau Stabsunteroffizier Z. allein

in der Einheit zurückgeblieben sei, um dort von dem Soldaten an diesem oder

einem nachfolgenden Tage bzw. in den frühen Morgenstunden des 1. April

2010 bedroht zu werden, könne ausgeschlossen werden. Somit sei der angeschuldigte Tatzeitraum unzutreffend und der Soldat von diesem Anschuldigungspunkt freizustellen. Anders verhalte es sich aber im Anschuldigungspunkt 6, der einen Tatzeitraum vom 31. März bis zum 7. April 2010 erfasse.

Nach den Aussagen der Zeugen sei davon auszugehen, dass Stabsunteroffizier

Z. über die Ostertage einen Konflikt mit sich herumgetragen habe, ob sie ihre

Beobachtungen hinsichtlich der Vorwürfe nach den Anschuldigungspunkten 1

und 2 melden oder dies wegen der Loyalität gegenüber ihrem Zugführer unterlassen solle. Am 6. April 2010 habe sie sich insoweit dem Oberfeldwebel Z. eröffnet, welcher dann zusammen mit ihr beim Kompaniefeldwebel und beim

Kompaniechef vorstellig geworden sei. Dies möge erst am 7. April 2010 der Fall

gewesen sein. Der Kompaniefeldwebel habe wegen der nicht zu seiner Einschätzung des Soldaten passenden Vorwürfe zunächst nach Ostern mit diesem

eine Aussprache gewünscht. Dies habe nach Überzeugung der Kammer bei

dem Soldaten die Vorstellung ausgelöst, dass Stabsunteroffizier Z. ihn durch

ihre Meldung belastet habe. Deswegen habe er den Versuch unternommen, sie

zu bewegen, ihre - noch gar nicht erfolgte - Meldung zurückzunehmen. Dies sei

nachvollziehbar, weil der Soldat seinerzeit Eheschwierigkeiten angegeben habe

und ein Bekanntwerden eines „Techtelmechtels mit einer Rekrutin“ dem häuslichen Frieden nicht zuträglich gewesen wäre.

6Hiergegen richtet sich die in vollem Umfang eingelegte Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft. Diese rügt neben den Zumessungserwägungen eine § 107

Abs. 2 WDO nicht entsprechende Ausklammerung des Anschuldigungspunktes 3 der Anschuldigungsschrift. Die Kammer hätte den Soldaten auch nicht wegen des in der Anschuldigungsschrift eingegrenzten Tatzeitraums von den

Vorwürfen nach dem Anschuldigungspunkt 5 freistellen dürfen. Der Tatzeitpunkt

ergebe sich aus der Vernehmung der Zeugin Stabsunteroffizier Z. durch die

Wehrdisziplinaranwaltschaft. Da die Zeugin wegen einer stationären Behandlung nicht zur Verfügung gestanden und der Verteidiger des Soldaten einer Ver-

lesung der Niederschrift der Vernehmung widersprochen habe, hätte die Kammer dem Beweisantrag der Wehrdisziplinaranwaltschaft, die vernehmende

Wehrdisziplinaranwältin zu vernehmen, nicht ablehnen dürfen. Dies verstoße

gegen die Amtsermittlungspflicht aus § 106 Abs. 1 WDO.

III

7Die zulässige Berufung 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2

WDO) der Wehrdisziplinaranwaltschaft führt zur Zurückverweisung der Sache

an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung, weil ein schwerer Mangel des Verfahrens vorliegt

und weitere Aufklärungen erforderlich sind 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO). Die Entscheidung ergeht durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung 120 Abs. 1

WDO) in der Besetzung mit drei Richtern 80 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 WDO).

Den Beteiligten ist gemäß § 120 Abs. 2 WDO vor der Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden.

8Der Bundeswehrdisziplinaranwalt sieht wesentliche Verfahrensgrundsätze verletzt und hat keine Bedenken gegen eine Aufhebung des Urteils und eine Zurückverweisung zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung. Der Verteidiger nimmt die Erwägungen des Senats zur Kenntnis und macht Einwände gegen die beabsichtigte Entscheidung nicht geltend.

91. Schwere Verfahrensfehler und erhebliche Aufklärungsmängel im Sinne des

§ 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO liegen vorliegend in mehreren gravierenden Verletzungen der Amtsermittlungspflicht durch das Truppendienstgericht.

10a. Weitere Aufklärungen sind im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO erforderlich, wenn es in dem angefochtenen Urteil des Truppendienstgerichts ganz oder

teilweise an hinreichenden tatsächlichen Feststellungen fehlt, die für die Entscheidung erheblich sind. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn - wie hier -

eine unbeschränkte Berufung eingelegt worden ist und der Wehrdienstsenat damit an sich die notwendigen Sachverhaltsfeststellungen selbst treffen könnte

(vgl. dazu Beschluss vom 13. Januar 2009 - BVerwG 2 WD 5.08 - NVwZ-RR

2009, 522 Rn. 15; Dau, WDO 6. Aufl. 2013, § 120 Rn. 5 m.w.N.).

11Die Truppendienstkammer hat gemäß § 106 Abs. 1 WDO zur Erforschung der

Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind. Dieses

dem § 244 Abs. 2 StPO entsprechende Rechtsgebot verpflichtet das Wehrdienstgericht, alle sachlich oder verfahrensrechtlich erheblichen Tatsachen unabhängig von Beweisanträgen der Beteiligten von Amts wegen aufzuklären

(Beschlüsse vom 28. April 1993 - BVerwG 2 WD 68.91 - und vom 30. Oktober

2007 - BVerwG 2 WD 22.06 - Buchholz 450.2 § 120 WDO 2002 Nr. 1). Dazu

gehören nicht nur die den äußeren Geschehensablauf des angeschuldigten

Dienstvergehens kennzeichnenden Tatsachen, sondern auch Schuldausschließungsgründe sowie Umstände, die für die Maßnahmebemessung von Bedeutung sind (Urteil vom 9. Oktober 1985 - BVerwG 2 WD 25.85 - und Beschluss

vom 30. Oktober 2007 - BVerwG 2 WD 22.06 - Buchholz 450.2 § 120 WDO

2002 Nr. 1).

12b. Hieran gemessen beruhen die Feststellungen des angegriffenen Urteils auf

einer der Amtsermittlungspflicht nicht gerecht werdenden Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhaltes.

13aa. Beweiserhebungen zu den Anschuldigungspunkten 1, 2 und 4 durften nicht

wegen der Einlassung des Soldaten unterbleiben.

14Das Truppendienstgericht stützt die Verurteilung nach diesen Vorwürfen allein

auf sein Geständnis. Dieses war aber zu keinem der genannten Punkte uneingeschränkt abgegeben worden.

15Zu Punkt 1 der Anschuldigungsschrift hat der Soldat ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls angeführt:

„Den Punkt 1 der Anschuldigung räume ich so ein, wie angeschuldigt. Es fehlen mir allerdings die genauen Erinnerungen, da ich zu dieser Zeit medikamentös eingestellt

worden bin. Der Arzt hat mir später gesagt, dass man diese Medikamente nicht mit Alkohol vermischen soll.“

Zu Punkt 2 heißt es hiernach: 16

„Ich kann mich ja nicht mehr so genau daran erinnern, es kann aber sein, dass ich sie zu diesem Zeitpunkt geküsst habe. Ich habe in der Kaserne geschlafen und kann mich an den Abend nur bruchstückhaft erinnern.“

Zu Punkt 4 hat er ausgeführt: 17

„Den Punkt 4 der Anschuldigung habe ich eingeräumt. Ich kann mich zwar nicht mehr erinnern, aber ich meine, dass ich lange mit meiner Frau telefoniert hätte. Ich glaube auch nicht, dass ich so abgebrüht bin, dass ich Sex mit meiner Freundin habe und zur gleichen Zeit ein langes Telefongespräch mit meiner Frau halte.“

18Hiernach bestreitet der Soldat diese Anschuldigungen nicht, weil er das ihm

vorgeworfene Verhalten für möglich hält und den Vorwürfen mangels eigener

Erinnerung nicht entgegen treten kann. Das Berufen auf Erinnerungslücken

wird durch den Hinweis auf die Einnahme eines im Ermittlungsverfahren genau

bezeichneten Medikamentes in Verbindung mit Alkohol substantiiert und führt

das Aussageverhalten im Ermittlungsverfahren konstant fort. Vor diesem Hintergrund durfte auf eine Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhaltes nicht verzichtet werden. Die Anschuldigungsschrift benennt schon im verfügenden Teil die unmittelbaren Sachzeugen namentlich und führt ihre ladungsfähigen Anschriften auf. Es ist kein Grund ersichtlich, der das Unterbleiben ihrer

Ladung und Vernehmung rechtfertigen könnte.

19bb. Ermittlungen zu dem Vorwurf nach dem Punkt 3 der Anschuldigungsschrift

durften nicht deshalb unterbleiben, weil das Truppendienstgericht diesen Teil

des Vorwurfes ausgeklammert hatte. Denn die Voraussetzungen des § 107

Abs. 2 WDO lagen nicht vor. Dies konnte die Wehrdisziplinaranwaltschaft mit

der Berufung rügen (vgl. Dau, a.a.O. § 107 Rn. 7).

20Soweit in den Entscheidungsgründen von einer Ausklammerung des Tatvorwurfes „gem. Punkt 5“ die Rede ist, handelt es sich um ein offensichtliches

Schreibversehen, weil zu Punkt 5 unmittelbar anschließend tatsächliche Fest-

stellungen hinsichtlich des von der Anschuldigung erfassten Zeitpunktes folgen

und das Hauptverhandlungsprotokoll den Beschluss über die Ausklammerung

von Punkt 3 der Anschuldigung enthält.

21Nach Punkt 3 der Anschuldigungsschrift wird dem Soldaten vorgeworfen, eine

ihm unmittelbar unterstellte Soldatin von einer Meldung abgehalten zu haben.

Ein solches Verhalten kann als Wehrstraftat nach § 35 WStG zu würdigen sein.

Diese Wertung des Strafgesetzgebers hat auch Bedeutung für die Einschätzung von Eigenart und Schwere des Dienstvergehens nach § 58 Abs. 7 i.V.m.

§ 38 Abs. 1 WDO. Ist eine solch schwerwiegende Pflichtverletzung nachgewiesen, erhöht sie das Gewicht des einheitlichen Dienstvergehens in einer Weise,

die - jedenfalls solange nicht wegen eines anderen Teiles des Vorwurfes ohnehin die Höchstmaßnahme indiziert ist - nach Art und Höhe der zu erwartenden

Disziplinarmaßnahme grundsätzlich ins Gewicht fällt. Hierfür kommt es nicht

darauf an, ob Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen ein Beförderungsverbot oder eine Dienstgradherabsetzung ist. Eine als Wehrstraftat zu qualifizierende Pflichtverletzung würde die zur Pflichtenmahnung erforderliche Dauer

eines grundsätzlich indizierten Beförderungsverbotes erhöhen. Sie würde im

Falle der Dienstgradherabsetzung als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen für eine weiter als nur einen Dienstgrad reichende Herabsetzung sprechen können. Bilden mehrere als Wehrstraftaten zu qualifizierende Pflichtverletzungen das einheitliche Dienstvergehen, kommt die Annahme eines besonders schweren Falles in Betracht, der die Verhängung einer gegenüber dem

Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen schärferen Sanktion gebietet.

Eine Wehrstraftat erhöht zudem das Gewicht des Dienstvergehens in einer

Weise, die es auch nötig machte, dass mildernde Umstände ein höheres Gewicht haben, wenn mit ihnen eine Abmilderung der als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen indizierten Sanktion begründet werden soll.

22cc. Beweiserhebungen zum Punkt 5 der Anschuldigungsschrift durften nicht wegen der Einlassung des Soldaten unterbleiben.

23Das Truppendienstgericht sieht den Vorwurf nach dem Anschuldigungspunkt 5

als nicht erwiesen an, weil es die Einlassung des Soldaten, sich in dem genann-

ten Tatzeitraum nicht am genannten Tatort aufgehalten zu haben, für unwiderlegt hält.

24Zu diesem Schluss durfte die Vorinstanz aber nicht kommen, ohne die Zeugin,

auf deren Aussage auch die Angaben der Anschuldigungsschrift zum Tatzeitpunkt und Tatort beruhen, anzuhören oder ihre Aussagen in die Hauptverhandlung einzuführen und zu würdigen. Die Zeugin Stabsunteroffizier Z. war wegen

einer erkrankungsbedingten Vernehmungsunfähigkeit der Hauptverhandlung

entschuldigt ferngeblieben. Der Verteidiger des Soldaten hatte einer Verlesung

der Niederschriften ihrer Vernehmungen aus dem Ermittlungsverfahren nicht

zugestimmt. Diese Zeugin hat ausweislich der aktenkundigen Niederschrift in

der Vernehmung durch die Wehrdisziplinaranwältin Regierungsrätin S. am

7. Dezember 2010 unter anderem ausgeführt:

„(…) Ein oder zwei Tage nach dem besagten Abend ging ich zwischen 24:00 Uhr und 00:30 Uhr vom Unteroffizierkeller auf meine Stube. HF K. kam mir entgegen, aus seiner Stube im Erdgeschoss. Er roch stark nach Alkohol und sagte zu mir „ich weiß, wer meinem ‚T. das angetan hat. Derjenige wird sein blaues Wunder erleben. Ich weiß, wo er wohnt und habe einen angesetzt, der ihn besuchen wird und ihm Ober- und Unterkiefer rausnehmen wird. Ich habe die Adresse von Demjenigen. (…)“

25Diese Angabe steht offenkundig in Widerspruch zu der Einlassung des Soldaten und zwar auch hinsichtlich des Tatzeitraums, weil der „besagte Abend“

nach dem Gesamtzusammenhang der Aussage nur der in den Anschuldigungspunkten 1 bis 4 genannte 29. März 2010 sein kann.

26Da eine Freistellung des Soldaten von diesem Teil des Vorwurfes nach dem

Zweifelsgrundsatz eine vorherige Ausschöpfung aller zur Verfügung stehenden

entscheidungserheblichen Beweismittel erfordert (vgl. Beschluss vom 8. Dezember 2009 - BVerwG 2 WD 36.09 - Buchholz 450.2 § 106 WDO 2002 Nr. 1),

war das Truppendienstgericht gehalten, sich im Rahmen einer Beweiswürdigung mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Einlassung des Soldaten

durch die gegensätzliche Aussage der Zeugin widerlegt ist. Dazu hätte es die

Aussage der Zeugin zum Gegenstand der Hauptverhandlung machen müssen.

Hieran fehlt es. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar und auch nicht erläutert,

aus welchem Grund das Truppendienstgericht ohne Anhörung der Zeugin meint

ausschließen zu können, dass sich die Zeugin in der fraglichen Zeit am fraglichen Ort aufgehalten haben könnte.

27Im Protokoll der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht heißt es:

„Der Wehrdisziplinaranwalt stellte den Beweisantrag, die Verhandlung zu vertagen, um Olt N., OFw Z. und RR’in S. als zusätzliche Zeugen zu vernehmen.“

28Es kann dahinstehen, ob es sich hierbei um einen formgerechten Beweisantrag

im Sinne des § 244 Abs. 3 StPO, § 91 Abs. 1 WDO handelt. Dies ist zweifelhaft,

weil eine bestimmte Beweistatsache nicht bezeichnet ist. Jedenfalls war das

Truppendienstgericht im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht gehalten zu

entscheiden, ob eine Einführung der Aussage der Zeugin Z. in die Hauptverhandlung über die Vernehmung der Vernehmungsperson Regierungsrätin S.

möglich und ausreichend war oder ob eine Vertagung bzw. die Bestimmung

eines Fortsetzungstermins zur Ermöglichung einer Anhörung der Zeugin Z.

selbst geboten gewesen wäre. Das Truppendienstgericht hat aber keinen dieser

Wege zur weiteren Aufklärung gewählt.

29dd. Weitere Beweiserhebungen zum Anschuldigungspunkt 6 konnten nicht wegen der Vernehmungen der Zeugen vom Hören-Sagen Hauptfeldwebel M. und

Hauptmann T. unterbleiben, auf deren Aussagen das Truppendienstgericht die

Verurteilung des Soldaten nach diesem Anschuldigungspunkt stützt.

30Der Zeuge Hauptfeldwebel M. hat ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls ausgeführt:

„(…) Die Meldung der SU Z. kam einen Tag nach Ostern. Mein Vertreter, HFw R., kam mit Frau Z. im Schlepptau in mein Büro und sie meldete, das sie sich von dem Soldaten unter Druck gesetzt fühlte. Sie meldete das unter Tränen. Ich habe ihr Glauben geschenkt. Sie fühlte sich unter Druck und das belastete sie. Sie machte auf mich einen eingeschüchterten Eindruck. Ob es die Wahrheit war, weiß ich nicht. (…)“

31Hiernach hat er aber keine konkreten Angaben dazu gemacht, wann und wodurch der Soldat auf die Zeugin Z. eingewirkt haben soll, und ob er sie von einer Meldung abhalten oder zur wahrheitswidrigen Rücknahme einer bereits erfolgten Meldung bewegen wollte. Da nach der Anschuldigungsschrift dem Soldaten aber drei verschiedene Einflussnahmen auf die Zeugin vorgeworfen werden, ist unklar geblieben, über welchen oder welche der entsprechenden Vorwürfe die Zeugin Z. dem Zeugen M. und dieser dem Gericht berichtet hat.

32Zur Aussage des Zeugen Hauptmann T. in der Hauptverhandlung ist protokolliert:

„Im Gespräch mit dem OFw Z. erfuhr ich, dass SU Z. Probleme hatte, als der Soldat auf sie zukam und darauf drängte, das sie den Vorfall nicht melden solle. Sie hat dies als Bedrohung für sich aufgenommen. Diese Bitte auf Unterlassung hat Eindruck auf sie gemacht, weil sie dem Soldaten direkt unterstellt war. (…) Die Meldung der Sache kam erst Anfang April von dem Kameraden OFw Z. Es kann durchaus sein, dass sich der Vorfall erst nach Ostern ereignet hat. Ich meine, dass SU Z. die Sache mit den beiden Rekrutinnen selbst noch nicht gemeldet hatte. Sie fühlte sich verpflichtet, dies zu melden, sah sich aber durch den Soldaten daran gehindert, dem nachzukommen. Sie wusste nicht, wie sie damit umgehen sollte, gerade auch, weil andere Kameraden mit dabei gewesen waren. Sie hat evtl. Nachteile für sich befürchtet. (…) Ich habe erst am Dienstag nach Ostern, ca. am 06. oder 07.04.2010 von dem Vorfall Kenntnis erlangt.“

33Dieser Zeuge berichtet als Zeuge vom Hören-Sagen, was er selbst von einem

anderen Zeugen vom Hören Sagen, dem Oberfeldwebel Z., als Angabe der

Zeugin Z. erfahren hat. Diese Angaben sind ebenfalls so detailarm, dass sie

eine Zuordnung zu einem der drei in der Anschuldigungsschrift als unzulässige

Einflussnahme auf die Zeugin Z. angeschuldigten Vorwürfe nicht ohne weiteres

erlauben.

34

Da der Soldat auch den Vorwurf nach dem Anschuldigungspunkt 6 bestritten

hat und die Anschuldigungsschrift weitere Zeugen auch zu diesem Anschuldigungspunkt benennt, verlangte Art. 106 Abs. 1 WDO die Nutzung dieser Beweismittel, weil sie geeignet waren, die nach der Vernehmung der Zeugen vom

Hören-Sagen noch offenen Fragen zu beantworten und in die Beweiswürdigung

einzubeziehen. Es lässt sich insbesondere nicht ausschließen, dass eine Anhörung der unmittelbaren Sachzeugen zusätzlich zur Anhörung der Zeugen vom

Hören-Sagen Erkenntnisse ergeben könnte, die die Darstellung des Soldaten

stützen könnten und damit im Rahmen der Beweiswürdigung für ihn günstigere

Feststellungen ergeben würden.

35ee. Des Weiteren durften Ermittlungen zu den Folgen des Medikamentenkonsums des Soldaten und seiner psychischen Belastung nicht unterbleiben, weil

sich hieraus für die Maßnahmebemessung relevante Feststellungen ergeben

können.

36Der Soldat hat nicht nur in der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht, sondern auch im Ermittlungsverfahren vorgetragen, ein Psychopharmakon

zusammen mit Alkohol zu sich genommen zu haben, was sein Erinnerungsvermögen beeinträchtigt habe. Er hat unter anderem in einer Vernehmung

durch die Wehrdisziplinaranwältin angeführt, sich wegen eines posttraumatischen Belastungssyndroms in psychotherapeutischer Behandlung zu befinden

und - auch am 29. März 2010 - ein ihm verordnetes Antidepressivum - an diesem Tag zusammen mit Alkohol - eingenommen zu haben. Außerdem hat er

auf psychische Belastungen auf seiner Dienststelle verwiesen. Zu den von ihm

bereits vor dem Ermittlungsverfahren erhobenen Mobbing-Vorwürfen sind mehrere Dokumente - unter anderem Eingaben an den Wehrbeauftragten - aktenkundig. In der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht hat der Soldat

selbst Angaben zu der ihn psychisch belastenden Situation auf der Dienststelle

gemacht. Auch der Kompaniefeldwebel, der Zeuge Hauptfeldwebel M., hat auf

die dienstlich und familiär bestehenden Probleme des Soldaten und seine psychologische Behandlung hingewiesen. Er hat auch darauf hingewiesen, zwischen dieser Situation des Soldaten und den Vorfällen einen Zusammenhang

zu sehen.

37Hiernach drängte es sich auf zu prüfen, ob infolge des Medikamenten- und Alkoholkonsums die tatsächlichen Voraussetzungen einer erheblichen Beeinträchtigung der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit vorlagen, sodass eine Milderung der zu verhängenden Maßnahme entsprechend § 21 StGB in die Zumessungserwägungen einzustellen wäre. Außerdem war zu klären, ob die tatsächlichen Voraussetzungen eines Milderungsgrundes in den Umständen der

Tat - nämlich eines Handelns in einer körperlichen oder seelischen Ausnahmesituation - vorgelegen hatten. Dies ist bislang noch nicht im Ansatz erfolgt.

382. Diese schwerwiegenden Mängel der Sachaufklärung und Beweiswürdigung

führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der

Sache an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd.

39Allerdings steht die Entscheidung darüber, ob der Senat bei Vorliegen eines

Aufklärungsmangels oder eines schweren Verfahrensmangels ungeachtet dessen in der Sache selbst entscheidet oder ob er das Urteil der Truppendienstkammer aufhebt und die Sache an eine andere Kammer desselben Truppendienstgerichts oder eines anderen Truppendienstgerichts zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung zurückverweist, nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO in

seinem Ermessen. Bei der pflichtgemäßen Ausübung dieses Ermessens kommt

dem Normzweck regelmäßig eine entscheidende Bedeutung zu. Wurde eine

Sachverhaltsaufklärung erstinstanzlich gar nicht erst begonnen (vgl. dazu Beschlüsse vom 28. April 1993 - BVerwG 2 WD 68.91 - und vom 16. September

1996 - BVerwG 2 WD 30.96 - BVerwGE 103, 386 = Buchholz 235.0 § 115 WDO

Nr. 1 = NZWehrr 1997, 115) oder war sie weitgehend unzulänglich (vgl. dazu

u.a. Beschlüsse vom 14. September 1988 - BVerwG 2 WD 17.88 -, vom

15. April 1992 - BVerwG 2 WD 13.92 - und vom 25. März 1997 - BVerwG 2 WD

4.97 -), ist in aller Regel auch in Ansehung des Beschleunigungsgebotes die

Zurückverweisung durch das Berufungsgericht geboten (vgl. dazu auch Beschlüsse vom 30. Oktober 2007 - BVerwG 2 WD 22.06 - Buchholz 450.2 § 120

WDO 2002 Nr. 1 und vom 13. Januar 2009 - BVerwG 2 WD 5.08 - NVwZ-RR

2009, 524 Rn. 26).

40Es ist nach den Regelungen der Wehrdisziplinarordnung nicht Aufgabe des

Rechtsmittelgerichts, anstelle der dazu berufenen Truppendienstkammer notwendige gerichtliche Feststellungen zum entscheidungserheblichen Sachverhalt erstmals zu treffen. Sowohl der angeschuldigte Soldat wie auch die Wehrdisziplinaranwaltschaft haben zudem Anspruch darauf, dass bereits im ersten

Rechtszug nach Maßgabe der prozessrechtlichen Vorschriften alle erforderlichen Maßnahmen zur hinreichenden Aufklärung der Sach- und Rechtslage

ordnungsgemäß getroffen und die erhobenen Beweise nachvollziehbar gewürdigt werden und dass das Ergebnis der Beweiswürdigung in den Urteilsgründen

niedergelegt wird. Denn nur bei einer auf dieser Grundlage ergehenden, die

Instanz abschließenden Entscheidung der Truppendienstkammer werden der

Soldat und die Wehrdisziplinaranwaltschaft in die Lage versetzt, verantwortlich

darüber zu befinden, ob Berufung eingelegt werden soll oder nicht.

41Hier sind die Ermittlungsansätze des Truppendienstgerichts wegen der geschilderten, alle Punkte der Anschuldigungsschrift sowie die Maßnahmebemessung

betreffenden Defizite weitgehend unzulänglich, sodass eine Zurückverweisung

geboten ist. Dies gilt umso mehr, als eine schärfere als die vom Truppendienstgericht verhängte Sanktion geboten wäre, sollten sich auch die Vorwürfe nach

den Anschuldigungspunkten 3, 5 und 6 nachweisen lassen und keine erheblichen Milderungsgründe in der Person des Soldaten ergeben. Weder der Soldat

noch der Bundeswehrdisziplinaranwalt haben Umstände vorgetragen, die im

Lichte des Beschleunigungsgrundsatzes gegen eine Aufhebung und Zurückverweisung sprechen könnten; solche Umstände sind auch nicht ersichtlich.

Deshalb macht der Senat von seinem Ermessen gemäß § 120 Abs. 1 Nr. 2

WDO dahingehend Gebrauch, dass er die Sache unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd zurückverweist. Für eine Zurückverweisung an ein anderes Truppendienstgericht

sieht der Senat keine Veranlassung.

42Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens und die Erstattung der dem

Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen bleibt der endgültigen Entscheidung in dieser Sache vorbehalten 141 Abs. 1 und 2 WDO).

Dr. von Heimburg Dr. Burmeister Dr. Eppelt

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil