Urteil des BVerwG, Az. 2 WD 3.06

Soldat, Vollstreckung der Strafe, Parkplatz, Neue Beweismittel
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 2 WD 3.06
TDG S 2 VL 13/05
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren
gegen
...,
...,
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts aufgrund der nicht-
öffentlichen Hauptverhandlung vom 28. Februar und 14. März 2007, an der teil-
genommen haben:
Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier als Vorsitzender,
Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
sowie
Major Jahnke,
Oberfeldwebel Mühlhan
als ehrenamtliche Richter,
Leitender Regierungsdirektor Breitwieser
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Rechtsanwalt ...,
als Verteidiger,
Geschäftsstellenverwalterin ...
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
am 14. März 2007 für Recht erkannt:
- 2 -
Auf die Berufung des Soldaten wird das Urteil der
2. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 16. No-
vember 2005 aufgehoben.
Der Soldat wird freigesprochen.
Die Kosten des Verfahrens und die dem Soldaten darin
erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem Bund
auferlegt.
G r ü n d e :
I
Der 41 Jahre alte Soldat besuchte bis 1981 die Hauptschule, die er mit Erfolg
abschloss. Anschließend absolvierte er eine Ausbildung zum Kfz-Mechaniker,
die er im Jahr 1984 mit der Gesellenprüfung erfolgreich beendete. Entspre-
chend seiner Bewerbung als freiwillig dienender Soldat trat er am 1. Oktober
1984 seinen Dienst bei der N...kompanie ... in H. an. Aufgrund seiner Verpflich-
tungserklärung wurde er am 3. Oktober 1984 in das Dienstverhältnis eines Sol-
daten auf Zeit berufen. Nach mehreren Weiterverpflichtungen wurde ihm auf-
grund seines Antrags auf Übernahme als Berufssoldat vom 28. Oktober 1991
am 15. Juli 1992 die Eigenschaft eines Berufssoldaten verliehen. Seine Dienst-
zeit endet voraussichtlich am 30. September 2018.
Der Soldat wurde regelmäßig befördert, zuletzt am 31. Oktober 1996 zum
Hauptfeldwebel. Nach seiner Grundausbildung wurde der Soldat zunächst bei
der N...kompanie ... in K., ab dem 1. Dezember 1989 bei der F...gruppe K. als
Militärkraftfahrlehrer-Unteroffizier, danach bei den K...Zentren L., M. und K. als
Lehrfeldwebel und Mitprüferfeldwebel eingesetzt. Seit dem 1. Januar 2003 ge-
hört er dem K...Zentrum L. als Lehrfeldwebel an.
Der Soldat wurde zuletzt am 28. Januar 2005 im Dienstgrad Hauptfeldwebel
durch den Leiter K...Zentrum L. beurteilt. In der gebundenen Beschreibung er-
hielt er viermal die Wertung „5“ und zwölfmal die Wertung „6“. Im Abschnitt
„Eignung und Befähigung“ wurde jeweils die Wertung „D“ vergeben. Im Ab-
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schnitt „Herausragende charakterliche Merkmale, Kameradschaft, berufliches
Selbstverständnis, Bewährung im Einsatz und ergänzende Aussagen“ wurde
über den Soldaten Folgendes ausgeführt:
„HptFw A. verfügt über einen gefestigten Charakter und
eine gesunde Lebensauffassung, die von Optimismus und
Selbstbewusstsein geprägt ist. Durch sein besonnenes
und überlegtes Auftreten strahlt er Ruhe und Gelassenheit
aus, die sich auf andere überträgt.
In der Gemeinschaft des Unteroffiziers-Korps im
K..Zentrum, aber auch im vorgesetzten Bataillon, hat er
einen mit hohem Ansehen verbundenen Platz und ist ein
gesuchter Gesprächspartner und Ratgeber. Hilfe für Ka-
meraden ist für ihn eine absolute Selbstverständlichkeit.
Körperlich durchtrainiert erfüllt er alle geforderten militäri-
schen Normen.
HptFw A. hat sich in den letzten Jahren kontinuierlich ge-
steigert. Dies spiegelt sich auch in der Zuerkennung einer
Leistungsprämie durch den Kommandeur FmBtl 283 im
Jahre 2003 und einer Förmlichen Anerkennung durch den
Leiter K...Zentrum im Jahre 2004 wider.
Für die Zukunft gibt er berechtigten Anlass, sein Leis-
tungsbild noch weiter steigern zu können.“
Der nächsthöhere Vorgesetzte des Soldaten nahm zu der Beurteilung wie folgt
Stellung:
„Mit der guten Beurteilung durch den Leiter K...Zentrum
bin ich ohne Einschränkungen einverstanden. HptFw A. ist
ein verlässlicher und leistungswilliger Portepeeunteroffi-
zier, der vor allem durch Gewissenhaftigkeit und Pflicht-
bewusstsein überzeugt. Seinen überdurchschnittlichen Er-
fahrungsschatz und seine soliden fachlichen Kenntnisse
kann A. gewinnbringend in die tägliche Arbeit einbringen.
Er scheut sich nicht, auch zusätzliche Aufgaben zu über-
nehmen und diese erfolgreich zu meistern. Dabei bietet er
sich aktiv an, um seinen Verantwortungsbereich zu ver-
größern. So ist er neben der Ausbildung der Fahrschüler
auch verantwortlich für die Einsatzbereitschaft und das
Management des Fuhrparks im K...Zentrum. Seine Leis-
tungen konnte A. kontinuierlich steigern. Sein Potenzial in
Eignung, Leistung und Befähigung ist noch nicht erschöpft
und lässt zukünftig eine weitere Leistungssteigerung er-
warten. Physisch und psychisch robust wird HptFw A.
auch weiterhin seinen Mann stehen.“
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In der Sonderbeurteilung vom 20. Januar 2006 wurden die Leistungen des Sol-
daten in den Einzelmerkmalen einmal mit „7“, 13-mal mit „6“ und zweimal mit
„5“ bewertet. Bei der Beurteilung seiner „Eignung und Befähigung“ wurde ihm
jeweils die Wertung „D“ zuerkannt. Unter „Herausragende charakterliche Merk-
male, Kameradschaft, berufliches Selbstverständnis, Bewährung im Einsatz
und ergänzende Aussagen“ wurde ausgeführt:
„HptFw A. verfügt über einen gefestigten Charakter und
eine gesunde Lebensauffassung, die von Optimismus und
Selbstbewusstsein geprägt ist. Durch sein besonnenes
und überlegtes Auftreten strahlt er Ruhe und Gelassenheit
aus, die sich auch auf andere überträgt.
Natürliche Umgangsformen, mitmenschliche Aufgeschlos-
senheit und Kontaktvermögen, sowie seine vorbildliche
Hilfsbereitschaft, seine fachliche Anerkennung und seine
Persönlichkeit, machen ihn zu einem wichtigen und ge-
fragten Ansprechpartner im Unteroffizier-Korps des Kraft-
fahrausbildungszentrums.
Körperlich durchtrainiert erfüllt er alle geforderten militäri-
schen Normen.
HptFw A. hat sein Leistungsbild, seit er mir 2001 unter-
stellt ist, kontinuierlich gesteigert. Auch im Gesamtbild der
jetzt erstellten Beurteilung, die letzte planmäßige Beurtei-
lung liegt ja noch nicht lange zurück, zeigt sich eine weite-
re Leistungssteigerung. Auch für die Zukunft gibt er weiter
berechtigten Anlass sein Leistungsbild noch weiter stei-
gern zu können.
Bedauerlicherweise hat er sich außerhalb des Dienstes in
den vergangenen Jahren mehrfach zu Fehlverhalten ver-
leiten lassen. Genauso klar muss man aber auch feststel-
len, dass seine dienstlichen Leistungen in der Vergangen-
heit stets weit überdurchschnittlich und vorbildlich waren.“
Der nächsthöhere Vorgesetzte nahm hierzu wie folgt Stellung:
„Die gute Beurteilung durch den Leiter K...Zentrum teile
ich ohne Einschränkungen. HptFw A. ist ein verlässlicher
und überaus leistungswilliger Portepeeunteroffizier, der
vor allem durch ein Höchstmaß an Einsatzbereitschaft,
aber auch überdurchschnittliches Pflichtbewusstsein und
Gewissenhaftigkeit überzeugt. Seinen überdurchschnittli-
chen Erfahrungsschatz und seine soliden fachlichen
Kenntnisse bringt A. gewinnbringend in die tägliche Arbeit
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ein. Er scheut sich nicht, auch zusätzliche Aufgaben zu
übernehmen und diese dann auch zum Erfolg zu führen.
Dies konnte er als Disponent und Schirrmeister des sehr
umfangreichen Fuhrparks des K...Zentrum eindrucksvoll
unter Beweis stellen. Seine Leistungen konnte HptFw A.
nochmals deutlich spürbar steigern. Sein Potenzial ist a-
ber noch nicht erschöpft, eine weitere Leistungssteigerung
ist zu erwarten. Im Gesamtbild von Eignung, Leistung und
Befähigung liegt A. im Mittelfeld vergleichbarer Kamera-
den.“
Der Disziplinarvorgesetzte des Soldaten, Hauptmann G., hat als Zeuge vor dem
Truppendienstgericht bekundet, dass der Soldat zu den besten Mitarbeitern des
K...Zentrum gehört. Auf ihn sei stets Verlass. Der Soldat habe sich in seinen
Leistungen fortlaufend gesteigert.
Der Soldat ist berechtigt, das Abzeichen für Leistungen im Truppendienst der
Stufe II zu tragen. Am 20. August 2003 wurde ihm eine Leistungsprämie in Hö-
he von 1 500 € bewilligt.
Der Disziplinarbuchauszug des Soldaten weist drei Förmliche Anerkennungen
aus, die der Kompaniechef 1./P...bataillon ... am 18. Juli 1991, der Leiter
K...Zentrum M. am 9. Juli 1997 und der Leiter K...Zentrum L. am 10. November
2004 jeweils wegen vorbildlicher Pflichterfüllung ausgesprochen haben. Dar-
über hinaus weist der Disziplinarbuchauszug als Disziplinarmaßnahme ein Be-
förderungsverbot von drei Jahren in Verbindung mit einer Gehaltskürzung von
einem Zwanzigstel für die Dauer von sechs Monaten aus, welche das Truppen-
dienstgericht Süd, 3. Kammer, am 5. April 2000 gegen den Soldaten wegen
Trunkenheit im Straßenverkehr und Diebstahls verhängt hat. Der Auszug aus
dem Zentralregister weist die zum Vorwurf dieses gerichtlichen Disziplinarver-
fahrens sachgleiche strafgerichtliche Verurteilung durch das Amtsgericht K. we-
gen gemeinschaftlicher gefährlicher Körperverletzung aus.
Der Soldat ist verheiratet, wird nach der Besoldungsgruppe A 8, 8. Dienst-
altersstufe mit Amtszulage, besoldet und erhält monatliche Dienstbezüge in
Höhe von 2 383,17 € brutto und 2 235,51 € netto, die ihm auch tatsächlich un-
gekürzt ausbezahlt werden. Aufgrund der Abzahlung für ein Eigenheim, die der
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Soldat in monatlicher Höhe von ca. 650 € wegen der Arbeitslosigkeit seiner E-
hefrau allein leisten muss, sind seine finanziellen Verhältnisse nach seinen An-
gaben angespannt.
II
Der Soldat wurde durch das Amtsgericht - Schöffengericht - K. (Az.: 2010 Js
7073/03 - 27 Ls 189/04) am 23. Dezember 2004, rechtskräftig seit demselben
Tage, wegen gemeinschaftlicher gefährlicher Körperverletzung gemäß §§ 223,
224 Abs. 1 Nr. 2 und 4, § 25 Abs. 2, § 56 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe
von elf Monaten verurteilt. Die Vollstreckung der Strafe wurde gegen Zahlung
einer Geldbuße von 2 500 € auf drei Jahre zur Bewährung ausgesetzt. Dem
Protokoll der Hauptverhandlung des Amtsgerichts K. vom 23. Dezember 2004
ist zu entnehmen, dass der Verteidiger des Soldaten erklärt hat, der Soldat
räume den Tatvorwurf ein und der Soldat in der Hauptverhandlung ausgeführt
hat, er schließe sich seinem Verteidiger an.
In dem mit Verfügung des Befehlshabers im Wehrbereich II vom 16. März 2005
durch Aushändigung am 22. März 2005 ordnungsgemäß eingeleiteten sach-
gleichen gerichtlichen Disziplinarverfahren legte die Wehrdisziplinaranwalt-
schaft für den Bereich des Wehrbereichskommandos II dem Soldaten in der am
5. Oktober 2005 zugestellten Anschuldigungsschrift vom 21. September 2005
folgenden Sachverhalt als Dienstvergehen zur Last:
„Im April 2002 versuchte ein Herr H. einen gewissen Herrn
V. zur Zahlung von 3.000,- € zu erpressen, indem er vor-
gab, er sei im Besitz von Fotos, die ihn, V., bei der Vor-
nahme sexueller Handlungen mit einer Frau Ve. zeigten.
Sollte V. nicht zahlen, wolle er diese Fotos dem Arbeitge-
ber des V. sowie dessen Ehefrau zugänglich machen. V.
teilte dem Soldaten dies neben drei anderen bei einer von
regelmäßigen Zusammenkünften in der Stammkneipe in
W. mit. Der Soldat bot seine Mithilfe bei der Abwehr dieses
Erpressungsversuchs an.
Man kam überein, zum Schein auf die Zahlung des gefor-
derten Gelds einzugehen. Der Soldat sagte neben drei an-
deren zu, den V. zum Übergabeort verdeckt zu begleiten,
um dem H. eine ‚Abreibung’ zu verpassen.
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Am Abend des 19. September 2002 fuhr der Soldat von
der Kneipe in W. mit zwei anderen zum Übergabeort, dem
Parkplatz des REWE-Marktes in K., wo der Soldat kurz vor
21.30 Uhr eintraf und sich versteckt hielt.
Als V. den Briefumschlag mit Spielgeld auf den Parkplatz
legte, verließ H. sein Fahrzeug. Daraufhin verließ der Sol-
dat mit drei anderen die Verstecke, sie stürzten auf H. ein
und schlugen ihn zusammen. Auch als dieser bereits am
Boden lag, schlugen sie weiterhin gemeinsam auf ihn ein,
darunter ein gewisser E. auch mit einem Tischbein. H. erlitt
erhebliche Verletzungen: einen doppelten Bruch der linken
Hand, Bruch des linkes Fußes sowie des Nasenbeins.“
Die 2. Kammer des Truppendienstgerichts Süd setzte den Soldaten durch Urteil
vom 16. November 2005 wegen eines Dienstvergehens in den Dienstgrad eines
Oberfeldwebels herab.
Sie legte ihrer Entscheidung die nach § 84 Abs. 1 Satz 1 WDO für sie binden-
den Feststellungen des sachgleichen rechtskräftigen Strafurteils des Amtsge-
richts K. vom 23. Dezember 2004 zugrunde. Sie sah keinen Anlass, sich gemäß
§ 84 Abs. 1 Satz 2 WDO hiervon zu lösen. Sie hielt die gesetzlichen Vorausset-
zungen für einen Lösungsbeschluss deshalb nicht für gegeben, weil Widersprü-
che im Strafurteil selbst bzw. in Verbindung mit dem Protokoll der Hauptver-
handlung nicht ersichtlich seien.
Die Kammer würdigte das Verhalten des Soldaten als vorsätzlichen Verstoß
gegen seine dienstliche Pflicht, sich außer Dienst außerhalb der dienstlichen
Unterkünfte und Anlagen so zu verhalten, dass er die Achtung und das Ver-
trauen, die seine dienstliche Stellung erfordert, nicht ernsthaft beeinträchtigt
(§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG), mithin als Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG.
Im Hinblick auf die Ausführungen der Kammer zur Maßnahmebemessung wird
auf Seite 8 bis 10 des Urteils des Truppendienstgerichts verwiesen.
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Gegen dieses dem Soldaten am 30. November 2005 zugestellte Urteil hat sein
Verteidiger mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2005, bei der 2. Kammer des
Truppendienstgerichts Süd eingegangen am 27. Dezember 2005, Berufung in
vollem Umfang eingelegt.
Zur Begründung hat der Verteidiger im Wesentlichen vorgetragen:
Die Entscheidung des Truppendienstgerichts beruhe auf den bindenden Fest-
stellungen des Urteils des Amtsgerichts K. vom 23. Dezember 2004. Zu Un-
recht sei das Truppendienstgericht dem Antrag des Verteidigers auf Lösung von
den bindenden Feststellungen nicht gefolgt. Er, der Verteidiger, habe vor dem
Truppendienstgericht die Lösung von den bindenden Feststellungen beantragt,
weil das Strafurteil den Voraussetzungen, die der Bundesgerichtshof für eine
rechtsstaatlichen Gesichtspunkten entsprechende Absprache im Strafprozess
aufgestellt habe, nicht gerecht werde. In seinem Antrag auf Lösung von den
bindenden Feststellungen habe er ausgeführt, dass der Soldat als Angeklagter
an der Absprache zwischen Staatsanwaltschaft, Verteidigung und Gericht nicht
beteiligt gewesen sei. Dem Soldaten sei lediglich das Ergebnis dieser Abspra-
che durch seinen damaligen Verteidiger übermittelt worden. Die Absprache sei
auch nicht im Hauptverhandlungsprotokoll protokolliert worden. Der Soldat habe
als Angeklagter in dem damaligen Strafverfahren auf die Absprache seines Ver-
teidigers hin lediglich die Vorwürfe im Anklagesatz der Anklageschrift einge-
räumt. Dies habe er, der Verteidiger vor dem Truppendienstgericht, durch Ver-
nehmung des damaligen Verteidigers des Soldaten unter Beweis gestellt. Das
Truppendienstgericht hätte zumindest diesem Beweisantrag nachgehen müs-
sen. Es hätte Ermittlungen dahingehend aufnehmen müssen, ob und in welcher
Art und Weise eine Absprache in dem damaligen Strafverfahren getroffen wor-
den sei. Hierzu hätten gegebenenfalls auch weitere Verteidiger aus diesem Ver-
fahren gehört werden müssen. Das Truppendienstgericht habe jedoch darauf
abgestellt, dass auch andere Beschuldigte in dem damaligen Verfahren den
Soldaten belastet hätten. Dabei habe das Truppendienstgericht allerdings über-
sehen, dass diese pauschale Belastung auch des Soldaten Gegenstand einer
ebenso rechtswidrigen Absprache der übrigen Angeklagten gewesen sei.
Dies stelle er, der Verteidiger, nochmals unter Beweis durch Vernehmung des
Rechtsanwalts Volkhart Sc., sowie des Rechtsanwalts Jürgen Sch., der einen
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der Mitangeklagten vertreten habe. Der Soldat habe von der Abrede anderer
Beteiligter, mit Gewalt gegebenenfalls gegen das spätere Opfer vorzugehen,
nichts gewusst. Er sei daran auch nicht beteiligt gewesen. Dies würden die da-
maligen Mitangeklagten auch bestätigen.
Darüber hinaus sei auch die rechtliche Würdigung durch das Truppendienstge-
richt nicht zutreffend. Das Truppendienstgericht werte es als erschwerenden
Umstand, dass der Soldat nach den bindenden Feststellungen des amtsgericht-
lichen Urteils eine gefährliche Körperverletzung begangen habe. Als weiteren
Erschwernisgrund führe das Truppendienstgericht an, dass er dies gemein-
schaftlich mit anderen Personen handelnd getan habe. Selbst nach den Fest-
stellungen, die das Amtsgericht zugrunde gelegt habe, sei es jedoch so gewe-
sen, dass nicht der Soldat, sondern ein anderer Täter seinerzeit dem H. die
Schläge verabreicht habe. Eine Bestrafung des Soldaten durch das Amtsgericht
sei jedoch nur wegen der Mittäterschaft erfolgt. Von daher sei es unzulässig,
diesen Umstand im Disziplinarverfahren doppelt zu werten. Ein Merkmal, das
die Strafbarkeit überhaupt erst herbeiführe, dürfe nicht strafschärfend bei der
Maßnahmebemessung berücksichtigt werden. Das Truppendienstgericht habe
zum Nachteil des Soldaten auch nicht berücksichtigen dürfen, dass gegen ihn
wegen einer Trunkenheitsfahrt bereits eine gerichtliche Disziplinarmaßnahme
verhängt worden sei. Die Trunkenheitsfahrt sei einem gänzlich anderen Pflich-
tenkreis zuzuordnen als das jetzt in Rede stehende Dienstvergehen. Das Trup-
pendienstgericht hätte daher die vorangegangene disziplinarische Würdigung
des Soldaten nicht zu seinem Nachteil in diesem Verfahren werten dürfen.
III
1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt
(§ 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).
2. Da das Rechtsmittel des Soldaten nach dem wesentlichen Inhalt seiner Be-
gründung in vollem Umfang eingelegt worden ist, hat der Senat im Rahmen der
Anschuldigung (§ 123 Satz 3 i.V.m. § 107 Abs. 1 WDO) eigene Tat- und
Schuldfeststellungen zu treffen, diese rechtlich zu würdigen und die sich daraus
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ergebenden Folgerungen zu ziehen (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331
Abs. 1 StPO).
3. Die Berufung des Soldaten hat Erfolg.
a) Nach den Feststellungen des sachgleichen rechtskräftigen Strafurteils des
Amtsgerichts K. vom 23. Dezember 2004 stellt sich der Sachverhalt wie folgt
dar:
„Im März 2002 nahm der Angeklagte V. zunächst telefo-
nisch Kontakt mit der Zeugin Ve. auf, mit der er sich insge-
samt mindestens dreimal traf. Bei zweien dieser Treffen
kam es zu sexuellen Handlungen, einmal davon im VW
T 4 Bus der Zeugin Ve. im Bereich der Stadt A. Die Zeugin
Ve. hatte darüber hinaus ab April 2002 eine Liebesbezie-
hung zu dem inzwischen verstorbenen Peter H., einem
1,96 m großen Kfz-Mechaniker aus B. aufgenommen. Die-
ser wandte sich per SMS an den Angeklagten V. und teilte
ihm mit, er sei im Besitz von ihn inkriminierenden Fotos,
die ihn, V., zusammen mit der Zeugin Ve. bei der Vornah-
me sexueller Handlungen darstellten. H. forderte von V.
die Zahlung von 3.000,- Euro, andernfalls er diesen Vor-
gang dem Arbeitgeber und der Ehefrau des Angeklagten
V. bekannt zu geben androhte.
Der Angeklagte V. teilte den Umstand der Erpressung bei
den regelmäßigen Zusammenkünften in ihrer Stammknei-
pe in W. den übrigen vier Angeklagten mit. Diese boten
ihm ihre Hilfe bei der Abwehr des Erpressungsversuchs
durch H. an. Man war sich einig, dass der Angeklagte V.
auf die Erpressungsversuche zum Schein eingehen sollte
und zu einem noch zu vereinbarenden Übergabetermin
und Übergabeort nur Scheingeld mitnehmen sollte. Dar-
über hinaus sagten die Angeklagten E., S., Ü. und A. dem
Angeklagten V. zu, diesen ‚verdeckt’ zu dem Übergabeort
zu begleiten, um H. dort eine Abreibung zu verpassen. Im
Rahmen der Korrespondenz zwischen V. und H. nannte V.
als Übergabeort die ARAL-Tankstelle in W., worauf H.
nicht einging, sondern seinerseits den Parkplatz des RE-
WE-Marktes in K. als Übergabeort und den 19.09.2002,
21.30 Uhr als Übergabezeit bezeichnete. Von der vorge-
nannten Stammkneipe in W. aus fuhren die Angeklagten
V. und E. jeweils in getrennten Pkw’s zum Übergabeort. V.
nahm bei dieser Gelegenheit den Angeklagten Ü. auf der
Rückbank seines Pkw’s mit, mit der Absprache, dass die-
ser sich bei Annäherung an den Übergabeort flach hinle-
gen sollte um zu verhindern, dass H. erkannte, dass V.
nicht allein kam. Der Angeklagte E. nahm aus der vorge-
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nannten Gaststätte ein Tischbein mit, um es am Tatort als
Schlagwerkzeug gegen H. einzusetzen. Als Peter H. am
19.09.2002 auf dem Parkplatz des REWE-Marktes auffuhr,
wartete dort bereits der Angeklagte V., der den Angeklag-
ten Ü. auf der Rückbank seines Pkw versteckt hatte. Die
Angeklagten A., E. und S. hatten ihre Pkw teilweise auf
dem Parkplatz, teilweise in der Umgebung geparkt. Als H.
in seinem Auto sitzend den Angeklagten V. aufforderte,
ihm das Geld auszuhändigen, legte dieser einen Briefum-
schlag, den er zuvor mit Spielgeld gefüllt hatte, auf den
Boden des Parkplatzes, um H. so zum Aussteigen zu be-
wegen. Als dieser darauf erwartungsgemäß sein Fahrzeug
verließ, kamen die übrigen Angeklagten A., E., S. und Ü.
aus ihren Verstecken hervor und umzingelten H.. Der An-
geklagte E. zertrümmerte mit einem mitgebrachten abge-
sägten Tischbein zunächst die Seitenscheibe des Pkw des
H. und zerstach die Hinterreifen. Entsprechend dem ge-
meinsamen Tatplan stürzten sich daraufhin die Angeklag-
ten - ohne V., der zu seinem Auto zurück ging - auf H., ent-
rissen ihm eine von diesem nunmehr zu seinem Schutz
ergriffene Sportpistole und schlugen diesen zusammen.
Als H. bereits zu Boden gegangen war, ließen die Ange-
klagten nicht von ihm ab. Sie prügelten - E. mit dem Tisch-
bein - weiter auf ihn ein. Peter H. trug aus der Auseinan-
dersetzung erhebliche Verletzungen davon. Er hatte einen
doppelten Handbruch an der linken Hand, der linke Fuß
sowie das Nasenbein waren gebrochen.“
Diese tatsächlichen Feststellungen waren für den Senat nicht bindend, da er
deren Nachprüfung nach § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO einstimmig beschlossen hat.
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 12. Februar 2003
- BVerwG 2 WD 8.02 - BVerwGE 117, 371 = Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 48 =
NZWehrr 2003, 214, vom 28. April 2005 - BVerwG 2 WD 25.04 - und vom
13. Juni 2006 - BVerwG 2 WD 1.06 -) ist die Lösung von den tatsächlichen
Feststellungen eines sachgleichen rechtskräftigen strafgerichtlichen Urteils auf
Fälle beschränkt, in denen das Wehrdienstgericht sonst gezwungen wäre, auf
der Grundlage offenkundig unzureichender oder inzwischen als unzutreffend
erkannter Feststellungen zu entscheiden. Erhebliche und damit für einen Lö-
sungsbeschluss ausreichende Zweifel an der Richtigkeit der strafgerichtlichen
Feststellungen liegen jedenfalls dann vor, wenn die strafgerichtlichen Feststel-
lungen in sich widersprüchlich oder sonst unschlüssig sind, im Widerspruch zu
den Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen stehen oder aus sonsti-
gen - vergleichbar gewichtigen - Gründen offenkundig unzureichend sind. Of-
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fenkundig unzureichend in diesem Sinne sind strafgerichtliche Feststellungen
dann, wenn sie in einem entscheidungserheblichen Punkt unter offenkundiger
Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen sind oder
wenn entscheidungserhebliche neue Beweismittel vorgelegt werden, die dem
Strafgericht noch nicht zur Verfügung standen oder wenn die im strafgerichtli-
chen Urteil vorgenommene Beweiswürdigung ausweislich der Urteilsgründe
nicht nachvollziehbar ist (Urteil vom 12. Februar 2003 a.a.O.).
Zweifel an der Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen des Strafurteils des
Amtsgerichts K. vom 23. Dezember 2004 ergeben sich hier im Hinblick auf eine
offenkundige Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften deshalb, weil der
Soldat die Richtigkeit der gegen ihn erhobenen Vorwürfe ungeachtet der
rechtskräftigen strafgerichtlichen Feststellungen dezidiert bestritten und geltend
gemacht hat, dem strafgerichtlichen Urteil liege ein „Deal“ (Urteilsabsprache)
zwischen Gericht, Staatsanwaltschaft und damaliger Verteidigung zugrunde,
der den rechtsstaatlichen Anforderungen an eine Verfahrensabsprache, wie sie
sich aus dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf ein faires, rechtsstaatliches
Verfahren nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG und der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofes ergeben, nicht genüge. Konkrete Anhaltspunkte für
die Richtigkeit dieses Vorbringens ergeben sich aus dem Protokoll der Haupt-
verhandlung vor dem Strafgericht und aus dem Text des strafgerichtlichen Ur-
teils.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. u.a. Urteil des
4. Strafsenats vom 28. August 1997 - 4 StR 240/97 - BGHSt 43, 195) bestehen
folgende Mindestbedingungen für die Zulässigkeit einer „Verständigung“ bzw.
„Urteilsabsprache“ („Deal“) zwischen Gericht, Staatsanwaltschaft, Verteidigung
und Angeklagtem in einem Strafverfahren:
(1) keine Absprache über den Schuldspruch;
(2) das Geständnis muss vom Gericht auf seine Glaub-
würdigkeit überprüft werden;
(3) alle Verfahrensbeteiligten sind einzubeziehen; nicht zu-
lässig ist insbesondere eine Absprache ohne Beteiligung
des Angeklagten oder auch unter Ausschluss der Schöf-
fen;
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(4) das Ergebnis der Absprache ist, da es sich um einen
wesentlichen Verfahrensvorgang handelt, im Protokoll
über die Hauptverhandlung festzuhalten;
(5) bei Abweichungen von der Absprache müssen die ge-
botenen Grenzen eingehalten werden: nachträgliches Be-
kanntwerden neuer schwerwiegender Umstände zu Las-
ten des Angeklagten; Korrektur eines Rechts- oder Tatsa-
chenirrtums; die beabsichtigte Abweichung ist in der
Hauptverhandlung mitzuteilen;
(6) die gemäß der Urteilsabsprache verhängte Strafe
muss schuldangemessen sein;
(7) es ist unzulässig, im Rahmen einer Urteilsabsprache
einen gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteil in Aussicht zu
stellen oder eine überhöhte Strafe anzudrohen, um den
Angeklagten zum Geständnis zu drängen;
(8) die Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts ist unzu-
lässig.
Diese Grundsätze sind der Sache nach vom Großen Senat des Bundesge-
richtshofes in Strafsachen in der Entscheidung vom 3. März 2005 - GSSt
1/04 - BGHSt 50, 40 ff. bestätigt, konkretisiert und ergänzt worden:
- Das Gericht darf „nicht vorschnell auf eine Urteilsabspra-
che ausweichen, ohne zuvor pflichtgemäß die Anklage
tatsächlich anhand der Akten und insbesondere auch
rechtlich überprüft zu haben“.
- Das bei einer Urteilsabsprache in der Regel abgelegte
Geständnis muss vom Gericht auf seine Zuverlässigkeit
überprüft werden. Das Gericht muss von seiner Richtigkeit
überzeugt sein. Dazu muss das selbstbelastende, keinen
besonderen Zweifeln im Einzelfall unterliegende Geständ-
nis wenigstens so konkret sein, dass geprüft werden kann,
ob es derart im Einklang mit der Aktenlage steht, dass
sich hiernach keine weitergehende Sachaufklärung auf-
drängt. Ein bloßes inhaltsleeres Formalgeständnis reicht
hingegen nicht aus.
- Die Urteilsabsprache darf nicht unter dem Deckmantel
der Unkontrollierbarkeit stattfinden, ihr Inhalt muss auch
für das Revisionsgericht überprüfbar sein.
- Das Gericht darf sich nicht aktiv an Gesprächen beteili-
gen, soweit diese - über die Urteilsabsprache hinaus -
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auch einen etwaigen Rechtsmittelverzicht zum Gegens-
tand haben.
- Der Verzicht auf die Einlegung eines Rechtsmittels, der
nach einer unzulässig zustande gekommenen Urteilsab-
sprache erklärt wurde, ist unwirksam. Dieses Verdikt der
Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts entfällt dann,
wenn dem Rechtsmittelberechtigten über die Freiheit, un-
beschadet der Absprache Rechtsmittel einlegen zu kön-
nen, eine von der eigentlichen Rechtsmittelbelehrung ab-
gehobene, qualifizierte Belehrung erteilt worden ist.
- Bei jeder Urteilsabsprache - mit Gesprächen über den
Rechtsmittelverzicht oder auch ohne diese, mit oder ohne
Aufnahme in das Hauptverhandlungsprotokoll - ist dem
Betroffenen, der nach § 35a Satz 1 StPO über ein
Rechtsmittel zu belehren ist, über die hier unverzichtbare
Rechtsmittelbelehrung hinaus stets auch eine qualifizierte
Belehrung über seine fortbestehende Rechtsmittelbefug-
nis zu erteilen. Diese ist als wesentliche Förmlichkeit zu
protokollieren (§ 273 Abs. 1 StPO) und nimmt an der Be-
weiskraft des Protokolls nach § 274 StPO teil.
Im vorliegenden Fall ergeben sich Anhaltspunkte für eine vor dem Amtsgericht
K. erfolgte „Urteilsabsprache“ („Deal“), die diesen Anforderungen nicht genügte,
nicht nur aus dem Vorbringen des Verteidigers, sondern auch aus dem aus
dem Hauptverhandlungsprotokoll ersichtlichen Verfahrensablauf: keine Ver-
nehmung des Soldaten (damals Angeklagter zu 5.) zur Sache, lediglich pau-
schale (Formal-)„Geständnisse“ sämtlicher Angeklagten durch ihre Verteidiger,
übereinstimmende Anträge der Staatsanwaltschaft, pauschalierende Begrün-
dung im Urteil. Diese „Verfahrensabsprache“ („Deal“) zwischen Gericht, Staats-
anwaltschaft und Verteidigung, auf der das strafgerichtliche Urteil tatsächlich
beruht, ist nicht in das Protokoll der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht K.
aufgenommen worden. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Wahrheitsgehalt
des Formalgeständnisses des Soldaten und der anderen Angeklagten vom Ge-
richt hinreichend überprüft wurde. Angesichts der sich daraus ergebenden
Zweifel an der Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen des Strafurteils des
Amtsgerichts K. hat der Senat daher einen Lösungsbeschluss nach § 84 Abs. 1
Satz 2 WDO gefasst.
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b) Aufgrund der Einlassung des Soldaten, soweit ihr hat gefolgt werden können,
der gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 249 Abs. 1 Satz 1 StPO zum Ge-
genstand der Berufungshauptverhandlung gemachten Urkunden und Schriftstü-
cke sowie der in der Berufungshauptverhandlung vernommenen Zeugen Ralf
Eduard S., Andreas V., Emin Ü., Guido Peter E. und der Zeugin Heike E. hat
der Senat folgenden Sachverhalt festgestellt:
Dem Soldaten war bekannt, dass der Zeuge V. durch - den zwischenzeitlich
verstorbenen - Herrn H. erpresst wurde. Den Zeugen V. kannte der Soldat nur
flüchtig. Der Zeuge S. hat den Soldaten am frühen Abend des 19. September
2002 vom Zug aus angerufen, als er auf der Rückfahrt von Hannover nach W.
war. Bei dem Telefongespräch ging es um die Geldübergabe durch den Zeugen
V. an Herrn H.. Der Soldat wusste zuvor lediglich, dass irgendwann eine Geld-
übergabe vorgesehen war. Der Soldat und der Zeuge S. fuhren im Pkw des
Soldaten zum Parkplatz des REWE-Marktes in K., wo die Geldübergabe durch
den Zeugen V. stattfinden sollte. Der Soldat wusste nicht, dass der Zeuge V.
Spielgeld übergeben wollte, auch war ihm nicht bekannt, dass der Zeuge E. ein
abgesägtes Stuhlbein mit sich führte. Der Soldat parkte gegen 21.00 Uhr am
Rande des REWE-Parkplatzes. Er und der Zeuge S. stellten fest, dass sie zu-
nächst noch die einzigen Personen waren, die sich auf diesem Parkplatz auf-
hielten. Nach kurzer Zeit trafen dann die Zeugen V., Ü. und E. sowie Herr H.
ein. Nunmehr verließ auch der Zeuge S. das Fahrzeug, um ebenfalls zum
Parkplatz zu laufen, während der Soldat im Auto sitzenblieb. Als der Zeuge S.
später zum Auto zurückkam, teilte er dem Soldaten mit, Herr H. habe eine Waf-
fe mit sich geführt und geschossen, anschließend sei es zu einem Handge-
menge gekommen, um Herrn H. die Waffe abzunehmen. Der Zeuge V. sei nach
Abgabe des Schusses durch Herrn H. zu seinem Auto gelaufen. An dem Hand-
gemenge seien die Zeugen S., E. und Ü. beteiligt gewesen. Gemeinsam habe
man Herrn H. über eine Hecke zu Boden geworfen.
Der Soldat hat sich im Wesentlichen dahin eingelassen, er sei nicht, wie ange-
schuldigt, an einer körperlichen Auseinandersetzung mit Herrn H. beteiligt ge-
wesen und habe nicht auf ihn eingeschlagen. Er habe nie den Plan gehabt,
Herrn H. oder irgendeiner anderen Person Gewalt anzutun, auch habe es kei-
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nen zwischen ihm und den Zeugen V., E., Ü. und S. abgesprochenen Tatplan
bezüglich der Geldübergabe gegeben. Diese Einlassung konnte ihm nicht wi-
derlegt werden.
Die Zeugen S., V., E. und Ü. haben vor dem Senat die Einlassung des Soldaten
bestätigt und insbesondere übereinstimmend ausgesagt, dass der Soldat weder
an Vorabsprachen über die Geldübergabe noch an der körperlichen Auseinan-
dersetzung mit Herrn H. auf dem Parkplatz des REWE-Marktes beteiligt gewe-
sen sei. Mit dem Soldaten habe es keinen gemeinsamen Tatplan gegeben, in
welchem ihm eine Rolle bei der Geldübergabe zugedacht gewesen sei. An der
Glaubhaftigkeit der Aussagen der Zeugen zu zweifeln besteht kein Anlass. Die
Aussagen der Zeugen waren präzise und im Kern völlig deckungsgleich. Die
Aussagen der Zeugen waren bei ihren Einlassungen bestimmt und wirkten auch
auf eindringliches Befragen des Senats zum Inhalt ihrer Aussagen hin sehr si-
cher. Widersprüche zwischen ihren Bekundungen sind nicht erkennbar gewor-
den. Ihre Angaben waren unter Berücksichtigung des zwischenzeitlichen Ab-
standes zu den Geschehnissen detailliert und enthielten keine Anhaltspunkte
für ein kollusives Zusammenwirken oder ein Absprechen ihrer Aussagen. Auch
ist kein Grund ersichtlich geworden, weshalb die Zeugen den Soldaten mit un-
wahren Bekundungen hätten entlasten und sich damit der Gefahr eigener Straf-
verfolgung aussetzen sollen.
Auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme und der vorgenomme-
nen Gesamtwürdigung der Beweismittel hat der Senat nicht die erforderliche
Gewissheit gewinnen können, dass dem Soldaten das ihm in der Anschuldi-
gungsschrift zur Last gelegte Verhalten nachzuweisen war.
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Dabei kann nach Durchführung der Beweisaufnahme offenbleiben, ob Herr H.
nach dem Vortrag der Beteiligten ursprünglich nur bedroht, aber nicht angegrif-
fen werden sollte, so die Aussage der Zeugen V., E. und Ü., des weiteren ob
eine körperliche Auseinandersetzung - nach Aussage der Zeugen V., E., S. -
erst nach der Schussabgabe durch Herrn H. stattfand, um ihm die Waffe aus
der Hand zu schlagen, ferner ob Herr H. lediglich ohne Gewaltanwendung zur
„Brust genommen“ werden sollte, wie die Zeugen V. und E. ausgesagt haben,
weiterhin, ob Herr H. - nach Aussage des Zeugen S. - durch die Anwesenheit
mehrerer Personen „eingeschüchtert“ und ihm eine „Lektion“ erteilt werden soll-
te, um ihn durch eine entsprechende „Drohkulisse“ von weiteren Erpressungs-
versuchen abzuhalten und ob den Zeugen V., wie er bekundet hat, nach der
Schussabgabe durch Herrn H. Panik ergriffen hat und ob er mit seinem Auto
weggefahren ist und an der weiteren Auseinandersetzung nicht mehr beteiligt
war. Denn all diese Umstände sind vorliegend nicht entscheidungserheblich.
Sie betreffen nicht den Gegenstand der Anschuldigung des Soldaten.
Die Anschuldigung, die die tatsächlichen Feststellungen des rechtskräftigen
Strafurteils des Amtsgerichts K. vom 23. Dezember 2004 zugrunde legte, hatte,
wie sich auch aus dem Ermittlungsergebnis der Anschuldigungsschrift ergibt,
dem Soldaten vorgeworfen, als Mittäter der an Herrn H. begangenen gemein-
schaftlichen gefährlichen Körperverletzung beteiligt gewesen zu sein und im
Vorfeld der Tat „neben drei anderen zugesagt zu haben, den V. zum Überga-
beort verdeckt zu begleiten, um dem H. eine ‚Abreibung’ zu verpassen“; ferner
war dem Soldaten zum Tatvorwurf gemacht worden, „mit drei anderen“ die Ver-
stecke verlassen zu haben und dann „auf H.“ eingestürzt zu sein und ihn zu-
sammengeschlagen zu haben.
Eine solche Tatbeteiligung im Sinne der Anschuldigung war dem Soldaten nicht
nachzuweisen.
Entgegen dem Vorbringen des Vertreters des Bundeswehrdisziplinaranwalts
kann in dem Verhalten des Soldaten bei der Geldübergabe - nachzuweisen war
lediglich das Sitzenbleiben im Auto am Rande des Parkplatzes - auch keine
sonstige dienstrechtlich relevante Pflichtwidrigkeit gesehen werden. Soweit in
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diesem Zusammenhang auf eine psychische Unterstützung der erfolgten Kör-
perverletzung oder auf eine entsprechende Beeinflussung der Täter abgestellt
worden ist, wäre diese schon deshalb nicht als Dienstpflichtverletzung zu wer-
ten, weil ein gemeinschaftlicher Tatentschluss bzw. ein „Wollen“ in Bezug auf
eine „geplante Tat“ dem Soldaten nicht nachzuweisen war. Soweit der Vertreter
des Bundeswehrdisziplinaranwalts auf eine „Teilnahme des Soldaten an der
Verabredung zur Geldübergabe“ abgestellt und hervorgehoben hat, der Soldat
habe bereits damit einen „gewissen Beitrag zum Gesamtgeschehen“ geleistet,
ist dies, selbst wenn ein solches - nicht hinreichend bestimmtes - Verhalten mit-
angeschuldigt wäre, keine Dienstpflichtverletzung nach § 17 Abs. 2 Satz 2 SG.
Denn eine Dienstpflicht, außerhalb des Dienstes an keiner „Geldübergabe“ teil-
zunehmen, ergibt sich daraus nicht. Die Ableitung einer solchen „Dienstpflicht
aus § 17 Abs. 2 Satz 2 SG“ wäre im Übrigen mit dem verfassungsrechtlichen
Bestimmtheitsgebot, das auch im Wehrdisziplinarrecht zu beachten ist (vgl. Ur-
teil vom 21. Juni 2005 - BVerwG 2 WD 12.04 - Buchholz 236.1 § 11 SG Nr. 1 =
EuGRZ 2005, 636 <641> m.w.N.), nicht vereinbar.
Der Soldat ist daher von dem in der Anschuldigungsschrift gegen ihn erhobe-
nen Vorwurf freizustellen. Er ist freizusprechen, da ihm ein schuldhaftes Fehl-
verhalten gemäß § 23 Abs. 1 SG nicht nachzuweisen ist.
4. Da die Berufung des Soldaten vollen Erfolg hat, sind die Kosten des Verfah-
rens gemäß § 138 Abs. 3 und 4 WDO und die ihm darin erwachsenen notwen-
digen Auslagen gemäß § 140 Abs. 1 WDO dem Bund aufzuerlegen.
Prof. Dr. Widmaier Dr. Frentz Dr. Deiseroth
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