Urteil des BVerwG vom 16.03.2004, 2 WD 3.04

Entschieden
16.03.2004
Schlagworte
Soldat, Anhörung, Rechtliches Gehör, Körperliche Unversehrtheit, Gefahr im Verzug, Disziplinarverfahren, Vertrauensperson, Kontrolle, Durchsuchung, Zustand
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

Im Namen des Volkes Urteil

BVerwG 2 WD 3.04 TDG VL …/03

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

gegen

den Oberleutnant ... ,

geboren am in …,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 16. März 2004, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner, Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier, Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

sowie

Oberstleutnant Oberleutnant als ehrenamtliche Richter,

Leitender Regierungsdirektor Sandbaumhüter als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Rechtsanwalt …, als Verteidiger,

Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Soldaten wird das Urteil der ... Kammer des Truppendienstgerichts ... vom 3. Juli 2003 aufgehoben.

Das Verfahren wird eingestellt.

Die Kosten des Verfahrens und die dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem Bund auferlegt.

G r ü n d e :

I

Der gegenwärtig hre alte Soldat erwarb im Jahre e Fachhochschulreife. Zur Ableistung des Grundwehrdienstes trat er am bei der .../… in ... in die Bundeswehr

ein. Aufgrund seiner Verpflichtungserklärung wurde er mit Wirkung vom in das

Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine zunächst auf sieben Jahre

festgesetzte Dienstzeit wurde zuletzt auf 13 Jahre festgesetzt, sodass sie voraussichtlich am enden wird.

Nach der allgemeinen Grundausbildung wurde der Soldat zur …in ... versetzt. Am

1. Oktober 1993 erfolgte seine Versetzung zur .../… in ... zwecks Ausbildung zum

Offizier der und am zur in zur Absolvierung des Offizieranwärterlehrgangs. Den Offizieranwärterlehrgang sowie danach auch den Offizierlehrgang

Truppendienst an der Offizierschule des Heeres bestand er jeweils mit der Abschlussnote „befriedigend“. Zum wurde er zur Universität der Bundeswehr ... zum

Fachhochschulstudiengang Maschinenbau versetzt. Dieses Studium beendete er

erfolgreich mit dem Diplom als Dipl.Ing. (FH) im mit der Gesamtnote „gut bestanden“. Zum wurde er zur ... in ... versetzt und dort als Zugführer und anschließend

ab als sowie als verwendet. Bis zu der zum Jahresende 2002 erfolgten Auflösung der ... wurde er in dieser Einheit u.a. als Bearbeiter für Alarm- und Mobilmachungsangelegenheiten eingesetzt. Seitdem wird er im Stab der ... als Offizier für

verwendet.

Der Soldat wurde regelmäßig befördert, zuletzt mit Wirkung vom zum Oberleutnant.

In seiner planmäßigen Beurteilung vom durch den Chef der ... wurden seine Leistungen dreimal („Einsatzbereitschaft“, „Eigenständigkeit“, „Auffassungsgabe“) mit der

Wertungsstufe „6“ („Leistungen übertreffen sehr deutlich die Anforderungen“), neunmal mit „5“ sowie viermal („Belastbarkeit“, „Praktisches Können“, „Planungsverhalten“, „Organisatorisches Können“) mit „4“ bewertet. Seine Eignung und Befähigung

wurden je zweimal mit der Wertung „D“ („Geistige Befähigung“; „Befähigung zur Einsatz- und Betriebsführung“) und der Wertung „C“ („Verantwortungsbewusstsein“;

„Eignung zur Menschenführung/Teambefähigung“) beurteilt. Unter „Herausragende

charakterliche Merkmale, Kameradschaft, berufliches Selbstverständnis, Bewährung

im Einsatz und ergänzende Aussagen“ wird ausgeführt:

„OLt ... reagiert gelegentlich impulsiv, ist aber insgesamt eher zurückhaltend, ruhig und beherrscht. Er ist sehr geradlinig. Hohe Anforderungen stellt er an sich und an sein Umfeld, neigt zum Perfektionismus. Dabei ist er teilweise zu kritisch gegenüber dem Umfeld und manchmal zu wenig bereit, Kritik an der eigenen Leistung zuzulassen. Er ist in den Kreis des Führerkorps der Kompanie gut integriert und macht sein Interesse an der Steigerung des Gemeinschaftsgefühls deutlich. Sein berufliches Selbstverständnis ist sehr gut ausgeprägt. Dienstlichen Belangen gibt er in aller Regel Vorrang, obwohl es für ihn sicher ist, dass er nach Ablauf seiner Verpflichtungszeit als SaZ aus dem aktiven Dienst ausscheiden möchte. …“

Der nächsthöhere Vorgesetzte bewertete seine Förderungswürdigkeit mit „C“ („Förderung wird mit Nachdruck empfohlen“).

In der weiteren planmäßigen Beurteilung vom durch den Kompaniechef der ...

wurden die Leistungen im Beurteilungszeitraum seit 7. Januar 2002 viermal

(„Einsatzbereitschaft“, „Eigenständigkeit“, „Auffassungsgabe“ und „Ausbildungsgestaltung“) mit der Stufe „6“ und zwölfmal mit der Stufe „5“ bewertet. Seine Eignung

und Befähigung wurde einmal („Geistige Befähigung“) mit der Wertung „D“ („Eignung

und Befähigung sind besonders vorhanden“) und dreimal („Verantwortungsbewusstsein“, „Eignung zur Menschenführung/Teambefähigung“ sowie „Befähigung zur Einsatz- und Betriebsführung“) mit „C“ beurteilt. Unter „Herausragende charakterliche

Merkmale, Kameradschaft, berufliches Selbstverständnis, Bewährung im Einsatz und

ergänzende Aussagen“ wird der Soldat mit nahezu den gleichen Worten wie in der

Beurteilung vom eingeschätzt.

In der Sonderbeurteilung vom bewertete der Kommandeur der ... die Leistungen

des Soldaten im Beurteilungszeitraum seit dem 17. November 2003 einmal („Auffassungsgabe“) mit der Stufe „7“, fünfmal („Einsatzbereitschaft“, „Eigenständigkeit“,

„Ausbildungsgestaltung“, „Beurteilungsverhalten“, „Fürsorgeverhalten“) mit der Stufe

„6“ sowie zehnmal mit „5“. Die Vergabe der Höchstnote begründete er damit, der

Soldat habe deutlich unter Beweis gestellt, dass er Sachzusammenhänge schnell,

umfassend und in die Tiefe gehend erfasse, daraus die entsprechenden Schlüsse zu

ziehen vermöge und in Lösungsansätze einbringe. Seine geistige Beweglichkeit habe er eindrucksvoll durch die Schnelligkeit unter Beweis gestellt, mit der er sich in

sein neues Aufgabengebiet eingearbeitet habe. Die Eignung und Befähigung beurteilte er dreimal („Verantwortungsbewusstsein“, „Geistige Befähigung“ sowie „Befähigung zur Einsatz- und Betriebsführung“) mit der Wertung „D“ und einmal („Eignung

zur Menschenführung/Teambefähigung“) mit der Wertung „C“. Unter „Herausragende

charakterliche Merkmale, Kameradschaft, berufliches Selbstverständnis, Bewährung

im Einsatz und ergänzende Aussagen“ wird über den Soldaten ausgeführt:

„OLt ... ist ein verantwortungsbewusster Offizier, der anderen gegenüber von einem positiv geprägten Menschenbild ausgeht und eine entsprechende Reaktion erwartet. Fehlt diese aus Phlegmatismus oder aus bewusster Opposition, kann OLt ... energisch werden und verhalten impulsiv reagieren. Dabei steht für ihn die Fürsorge im Vordergrund; hier versucht er, alles Mögliche zu erreichen und nimmt keine Abstriche in Kauf. Im Führerkorps der Kompanie wie auch im Kreis der Offiziere des Brigadestabes, dem er als zuzuordnen ist, ist er anerkannt und integriert. Seine Einstellung zum Soldatenberuf ist deutlich ausgeprägt; den dienstlichen Belangen ordnet er private Angelegenheiten unter. Hinsichtlich seiner körperlichen Fitness sollte OLt ... schon aus eigenem Interesse dieser stärker Beachtung widmen, dennoch sehe ich ihn für Auslandseinsätze als geeignet an.“

Für Stabsverwendungen beurteilte Oberst B. den Soldaten als „besonders geeignet“,

für Fachverwendungen, allgemeine Führungsverwendungen und Lehrverwendungen

als „gut geeignet“. Eine Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten unterblieb.

Am 27. Juni 2001 bewilligte der Kommandeur der ... dem Soldaten eine Leistungsprämie mit der Begründung, der Soldat habe vom 17. April bis 30. Mai 2001, erstmals eingesetzt als Stellvertreter des …, sehr engagiert und mit großem Elan diesen

für ihn vollkommen neuen Aufgabenbereich mit gutem Erfolg wahrgenommen. Dabei

habe er sich überzeugend gut und schnell eingearbeitet sowie sich mit seinem erwei-

terten Verantwortungsbereich auch als Disziplinarvorgesetzter voll identifiziert. Er

habe eine für seinen Erfahrungshorizont insgesamt souveräne Leistung gezeigt.

In der Hauptverhandlung vor der Truppendienstkammer haben Hauptmann K. als

früherer Disziplinarvorgesetzter und der Oberst B. die zuvor wiedergegebenen Beurteilungen der Sache nach bestätigt.

Im Auszug aus dem Disziplinarbuch Teil 1 vom 8. Oktober 2003 ist die mit den beiden Anschuldigungspunkten des vorliegenden Verfahrens sachgleiche Disziplinarbuße von 1.000 vom 30. Juli 2002 aufgeführt. Im Auszug aus dem Zentralregister

vom 6. Oktober 2003 finden sich keine Eintragungen.

Der seit dem verheiratete Soldat mit einem am geborenen Sohn erhält ausweislich der Mitteilung der Wehrbereichsverwaltung ... - Gebührniswesen - vom

6. Oktober 2003 Dienstbezüge aus der Besoldungsgruppe ...

Der Soldat bezeichnet seine wirtschaftlichen Verhältnisse insbesondere aufgrund

seiner Belastungen durch den Bau eines Wohnhauses als angespannt. Er erhalte

deshalb noch finanzielle Unterstützungsleistungen von seinen Eltern.

II

Mit Bescheid vom 30. Juli 2002 verhängte der Kommandeur der gegen den Soldaten eine Disziplinarbuße von 1.000 €, die dem Soldaten am selben Tage durch Aushändigung zur Kenntnis gebracht wurde. In der Begründung heißt es:

„Er (= OLt ...) hat am 27.06.02 von ca. 14.00 bis 16.00 Uhr in ..., im Gebäude …, den Spind des Gefreiten F. kontrolliert, um fehlende Ausrüstungsgegenstände zu suchen, ohne die notwendigen rechtlichen Voraussetzungen zu beachten und am Ende der Spinddurchsicht den Gefreiten F. mit der rechten Hand am Kragen seiner Feldbluse gepackt und gesagt, dass er sich das nicht bieten lasse, er solle sich bemühen, seine Sachen in Ordnung zu halten bevor er andere Soldaten unterdrückt, wörtlich: ‚Und lassen sie mir bloß den L. in Ruh und bis morgen zum Antreten hat der seine Sachen zurück, auch seinen Schlafsack’; dabei hat er den Gefreiten F. mit der linken Hand mehrmals ca. fünf- bis zehnmal auf die Wange getätschelt.“

Die Vollstreckung der Disziplinarbuße wurde auf die Dauer von fünf Monaten zur

Bewährung ausgesetzt.

Die Vertrauensperson der ..., Major R., war zuvor durch den Kompaniechef am

12. Juli 2002 zur Person des Soldaten und zum Sachverhalt des ihm vorgeworfenen

Dienstvergehens angehört worden. Am 24. Juli 2002 erfolgte eine erneute Anhörung

der Vertrauensperson durch den stellvertretenden Kommandeur der ... zur Person

des Soldaten, zum Sachverhalt des dem Soldaten vorgeworfenen Dienstvergehens

sowie zur beabsichtigten Disziplinarmaßnahme. Am 25. Juli 2002 wurde der Soldat

durch den Stellvertretenden Kommandeur der ... befragt, ob er etwas zu seiner Entlastung vorbringen wolle, wobei der Soldat erklärte, er habe „keine weiteren Erläuterungen abzugeben“.

Nachdem die ... die Ermittlungsakten der ... vorgelegt hatte, leitete deren Kommandeur ein gerichtliches Disziplinarverfahren gegen den Soldaten ein. Vor Ergehen der

dem Soldaten am 11. September 2002 ausgehändigten Einleitungsverfügung vom

9. September 2002 erfolgte keine weitere Anhörung des Soldaten durch die Einleitungsbehörde, die auch die Vertrauensperson vor Ergehen der Einleitungsverfügung

nicht mehr anhörte. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2002 teilte der Soldat durch

seinen Verteidiger dem Wehrdisziplinaranwalt mit, er verzichte auf ein abschließendes rechtliches Gehör gemäß § 97 Abs. 3 Satz 1 WDO.

Mit der Anschuldigungsschrift vom 24. Februar 2003, dem Soldaten ausgehändigt

am 10. März 2003, legte der Wehrdisziplinaranwalt dem Soldaten folgenden Sachverhalt als Dienstvergehen zur Last:

„1. Am 27. Juni 2002 zwischen 14.00 Uhr und 16.00 Uhr durchsuchte der Soldat den Spind des Gefreiten F. in dessen Stube im Unterkunftsgebäude der ... in der in ... wegen des Verdachtes des Betäubungsmittelmissbrauchs sowie des Diebstahls von Ausrüstungsgegenständen eines Kameraden, obwohl er hätte erkennen können und müssen, dass er weder die für eine Durchsuchung eines Spindes erforderliche vorherige Zustimmung des Truppendienstrichters nach § 20 Abs. 1 Wehrdisziplinarordnung (WDO) hatte, noch Gefahr im Verzug im Sinne des Abs. 2 dieser Norm vorlag und die Durchsuchung daher rechtswidrig war.

2. Nach Abschluss der Durchsuchung packte der Soldat aufgrund seiner Verärgerung über die im Spind des Gefreiten F. herrschende Unordnung den Gefreiten mit der rechten Hand am Kragen seiner Feldbluse, hielt ihn daran fest und tätschelte ihm mit der linken Hand etwa fünf- bis zehnmal auf die Wange und forderte ihn auf: ‚Und lassen sie mir den L. in Ruh! Bis morgen zum Antreten hat der seine Sachen zurück, auch seinen Schlafsack!’“

In der Hauptverhandlung vor der ... Kammer des Truppendienstgerichts ... am 3. Juli

2003 hat der Soldat zu seiner Person sowie zur Sache ausgesagt und von seinem

Recht auf das „letzte Wort“ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 326 StPO) Gebrauch

gemacht. Nach Beratung der Truppendienstkammer hat diese durch den Vorsitzenden am 3. Juli 2003 um 21.00 Uhr folgendes Urteil verkündet:

„1. Gegen den Soldaten wird wegen eines Dienstvergehens ein Beförderungsverbot für die Dauer von 18 Monaten, verbunden mit einer Kürzung der Dienstbezüge um ein Zwanzigstel für die Dauer von sechs Monaten, verhängt.

2. Der Soldat hat die Kosten und die notwendigen Auslagen des Verfahrens zu tragen.“

Nach Verkündung dieses Tenors zog sich die Truppendienstkammer erneut zur Beratung zurück und verkündete um 21.10 Uhr desselben Tages:

„Der Urteilstenor wurde wie folgt ergänzt: 3. Die am 30. Juli 2002 vom ... verhängte Disziplinarmaßnahme über 1.000 wird aufgehoben.“

Die Truppendienstkammer hat das Verhalten des Soldaten jeweils - Anschuldigungspunkt 1 und 2 - als Verstoß gegen die Kameradschaftspflicht 12 Satz 2 SG) und

gegen die Wohlverhaltenspflicht 17 Abs. 2 Satz 1 SG) sowie hinsichtlich des Anschuldigungspunktes 2 zusätzlich als Verletzung der Fürsorgepflicht 10 Abs. 3

SG) gewertet.

Das vom Vorsitzenden der Truppendienstkammer unterzeichnete Urteil vom 3. Juli

2003 ist ausweislich des vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle angebrachten

Vermerks am 5. September 2003 zu den Akten gebracht worden. Die Zustellung des

Urteils ist am 11. September 2003 an den Soldaten erfolgt.

Bereits zuvor hat der Soldat durch seinen Verteidiger mit Schreiben vom 26. August

2003, eingegangen beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tage, Berufung in

vollem Umfang eingelegt. Nach zuvor erfolgter Stellungnahme des Wehrdisziplinaranwalts vom 2. September 2003 verwarf der Vorsitzende der ... Kammer des Truppendienstgerichts ... mit Beschluss vom 5. September 2003 die Berufung des Soldaten gemäß § 117 WDO als unzulässig mit der Begründung, zum Zeitpunkt des Eingangs der Berufungsschrift des Verteidigers am 26. August 2003 beim Bundesverwaltungsgericht hätten sich die schriftlichen Urteilsgründe noch im Geschäftsgang

befunden und seien noch nicht vom Vorsitzenden Richter unterschrieben und damit

nicht gemäß § 111 Abs. 2 WDO zu den Akten gegeben worden.

Nachdem der Vorsitzende der ... Kammer des Truppendienstgerichts ... mit Beschluss vom 26. September 2003 der Beschwerde des Soldaten vom 18. September

2003 gegen den Beschluss vom 5. September 2003 nicht abgeholfen hatte, hob der

Senat auf die Beschwerde des Soldaten mit Beschluss vom 26. September 2003

- BVerwG 2 WDB 2.03 - den Beschluss des Vorsitzenden der ... Kammer des Truppendienstgerichts ... vom 5. September 2003 auf; die Entscheidung über die Kosten

blieb der Endentscheidung vorbehalten.

Zur Begründung seiner im vollen Umfange eingelegten Berufung hat der Soldat im

Wesentlichen vorgetragen: Das Urteil der Truppendienstkammer leide an mehreren

gravierenden Mängeln. Zum einen seien die schriftlichen Urteilsgründe entgegen

§§ 111 WDO, 275 StPO nicht innerhalb der gesetzlichen Frist von fünf Wochen vorgelegt worden. Zum anderen habe die Truppendienstkammer am 3. Juli 2003 in

rechtswidriger Weise „zweimal einen Urteilstenor verkündet“, nämlich gegen

21.00 Uhr zunächst die Entscheidung, wonach der Soldat zu einem Beförderungsverbot von 18 Monaten, verbunden mit einer Gehaltskürzung von einem Zwanzigstel

auf die Dauer von sechs Monaten, und in die Kosten und notwendigen Auslagen

verurteilt worden sei, und sodann nach erneuter Beratung die Entscheidung, wonach

die gegen den Soldaten verhängte Disziplinarbuße vom 30. Juli 2002 nunmehr - da

sachgleich - richtigerweise aufgehoben worden sei. Darüber hinaus sei der Soldat

entgegen der Vorschrift des § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO vor der Einleitungsentscheidung der Einleitungsbehörde nicht angehört worden. Eine Anhörung im einfachen

Disziplinarverfahren könne die zwingend vorgeschriebene Anhörung gemäß § 93

Abs. 1 Satz 2 WDO nicht ersetzen, sodass damit ein schwerer Verfahrensfehler vor-

liege. Schließlich sei das Urteil auch deshalb aufzuheben, weil die Truppendienstkammer es unterlassen habe zu prüfen, ob sich der Soldat durch die „zumindest

nicht ausschließbare erteilte Zustimmung“ zur Durchschau des Spindes des Gefreiten F. nicht in einem Verbotsirrtum befunden habe. Denn der Soldat sei irrigerweise

der Ansicht gewesen, dass eine richterliche Genehmigung gemäß § 20 WDO dann

nicht erforderlich sei, wenn der betroffene Soldat die Durchführung gestattet oder

Gegenstände, die für die Aufklärung eines Dienstvergehens von Bedeutung sein

könnten, freiwillig herausgebe. Auch könne nicht ausgeschlossen werden, dass es

sich bei dem Fehlverhalten des Soldaten um eine persönlichkeitsfremde situationsbedingte Augenblickstat gehandelt habe. Dies habe die Truppendienstkammer bei

der Maßnahmebemessung ebenso wenig berücksichtigt wie die überdurchschnittlichen dienstlichen Leistungen.

Der Soldat beantragt,

das Urteil des Truppendienstgerichts ... aufzuheben und das Verfahren einzustellen;

die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Bund zu tragen;

hilfsweise,

das Verfahren wegen Verstoßes gegen § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO einzustellen.

Der Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts beantragt,

das Urteil des Truppendienstgerichts ... aufzuheben und den Soldaten wegen eines Dienstvergehens zu einer Gehaltskürzung um 1/20 für die Dauer eines Jahres zu verurteilen.

Die Kosten des Verfahrens außer den Kosten des erfolgreichen Beschwerdeverfahrens trägt der Soldat.

Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hat zur Begründung vorgetragen, es treffe zwar zu,

dass der Soldat und auch die Vertrauensperson vor Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens nicht nochmals ausdrücklich zu der Absicht einer Verfahrenseinleitung angehört worden seien. Der Soldat und die Vertrauensperson seien jedoch im

Rahmen der disziplinaren Ermittlungen des nächsten Disziplinarvorgesetzten ange-

hört worden. Selbst wenn diese Anhörungen die nachträgliche Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens nach § 96 Abs. 1 WDO nicht mit umfassen sollten,

sei das Verfahren nicht allein deshalb einzustellen. Für die Vertrauensperson sei in

der Rechtsprechung des Senats anerkannt, dass eine gegebenenfalls fehlerhafte

oder unterbliebene Anhörung nachgeholt werden könne. Überdies habe sich die Vertrauensperson vorliegend zur Person, zum Sachverhalt und zum Disziplinarmaß äußern können. Hiervon habe sie in der Weise Gebrauch gemacht, dass sie zum Disziplinarmaß eine Disziplinarbuße von 1.000 als angemessen erachtet und damit

zugleich zum Ausdruck gebracht habe, dass sie die Einleitung eines gerichtlichen

Disziplinarverfahrens nicht als geboten erachte. Eine andere Äußerung sei auch bei

einer nochmaligen Anhörung nicht zu erwarten gewesen, sodass sich ein möglicher

Mangel nicht ausgewirkt habe. Auch ein etwaiger Anhörungsmangel hinsichtlich des

Soldaten sei geheilt worden. Die zu einer nicht ordnungsgemäßen Anhörung bei Verfahrenseinleitung in der Literatur vertretene gegenteilige Auffassung finde in der Begründung des 2. WehrDiszNOG keine Bestätigung. Eine Verfahrenseinstellung oder

Zurückverweisung aus formalen Gründen laufe insbesondere bei einem weit fortgeschrittenen Verfahren dem Beschleunigungsgrundsatz zuwider. Soweit - wie hier -

die Verteidigung des Soldaten nicht auf Dauer beeinträchtigt sei, spreche nichts dafür, das Verfahren wegen einer unterbliebenen oder unzureichenden Anhörung einzustellen. Von unzureichenden Verteidigungsmöglichkeiten könne nicht die Rede

sein, zumal im erstinstanzlichen Verfahren keine Einwände gegen die vom Kammervorsitzenden geäußerte Auffassung erhoben worden seien, der Mangel könne auch

noch durch die Anhörung des Soldaten in der Hauptverhandlung geheilt werden. Die

in der Hauptverhandlung am 3. Juli 2003 durch die Truppendienstkammer erfolgte

Ergänzung des am selben Tage zuvor verkündeten Urteils stelle keinen schwerwiegenden Verfahrensmangel dar. In Rechtsprechung und Literatur sei anerkannt, dass

ein Urteil erst dann unabänderlich sei, wenn die Mitteilung der Urteilsgründe abgeschlossen sei. Vorliegend sei das Urteil vor Mitteilung der Urteilsgründe und damit

noch zeitgerecht berichtigt worden. Das schriftliche Urteil der Truppendienstkammer

sei zwar nicht innerhalb der gesetzlich bestimmten Frist zu den Akten gebracht worden. Auch wenn kein diese Fristüberschreitung rechtfertigender Grund ersichtlich sei,

sei jedoch in der bisherigen Rechtsprechung des Senats zu Recht bei einer solchen

Fristüberschreitung von einer Zurückverweisung in die erste Instanz abgesehen wor-

den. Die mit der Berufung gerügten Mängel seien für sich genommen nicht so gewichtig, dass von einer unzureichenden Sachaufklärung gesprochen werden könne.

III

1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt 115

Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 WDO). Insbesondere steht der Zulässigkeit der Berufung nicht entgegen, dass sie bereits vor dem in § 115 Abs. 1 Satz 1

WDO genannten Zeitpunkt der Zustellung des Urteils eingelegt worden ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf den Beschluss des Senats vom

26. September 2003 - BVerwG 2 WDB 2.03 - verwiesen.

2. Da das Rechtsmittel des Soldaten ausdrücklich und nach dem wesentlichen Inhalt

seiner Begründung in vollem Umfang eingelegt worden ist, hat der Senat im Rahmen

der Anschuldigung 123 Satz 3 i.V.m. § 107 Abs. 1 WDO) eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, diese rechtlich zu würdigen und die sich daraus ergebenden Folgerungen zu ziehen.

3. Soweit der Soldat geltend macht, das erstinstanzliche Urteil sei bereits deshalb

aufzuheben, weil die Truppendienstkammer nach der am 3. Juli 2003 um 21.00 Uhr

erfolgten Verkündung des Urteilstenors sich erneut zur Beratung zurückgezogen und

anschließend eine Ergänzung des Urteilstenors verkündet hat, kann dem nicht gefolgt werden. Nach den gemäß § 91 Abs. 1 WDO ergänzend anzuwendenden Vorschriften der Strafprozessordnung ist eine Berichtigung der Urteilsformel möglich,

solange die Urteilsverkündung noch nicht abgeschlossen ist (vgl. BGH, Beschluss

vom 28. Mai 1974 - 4 StR 633/73 - 25, 333 [336]>; Meyer-Goßner, StPO,

47. Aufl. 2004, § 268 RNr. 9 m.w.N.). Abgeschlossen ist die Urteilsverkündung mit

dem letzten Wort der mündlichen Bekanntgabe der Urteilsgründe (stRspr. des BGH,

u.a. Beschluss vom 28. Mai 1974 - 4 StR 633/73 - [335]>; weitere Nachweise

bei Meyer-Goßner, a.a.O., § 268 RNr. 8). Wie sich dem Protokoll über die Hauptverhandlung vor der Truppendienstkammer entnehmen lässt, hat sich die Truppendienstkammer „nach Verkündung des Tenors“ (über die Verhängung eines Beförderungsverbotes für die Dauer von 18 Monaten, verbunden mit einer Kürzung der

Dienstbezüge um ein Zwanzigstel für die Dauer von sechs Monaten sowie die dazugehörige Kostenentscheidung) „erneut zur Beratung“ zurückgezogen und nach der

Beratungspause, die von 21.05 Uhr bis 21.10 Uhr gedauert hat, den Urteilstenor um

eine Ziffer 3 ergänzt („Die am 30. Juli 2002 vom ... verhängte Disziplinarmaßnahme

über 1.000 wird aufgehoben“). Da sich die Truppendienstkammer mithin nach Verkündung des „Tenors“ um 21.05 Uhr erneut zur Beratung zurückgezogen hat und da

diesem Protokoll die aus § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 274 StPO sich ergebende

Beweiskraft zukommt, ist davon auszugehen, dass damit um 21.05 Uhr die Urteilsgründe noch nicht bekannt gegeben waren und die Urteilsverkündung noch nicht abgeschlossen war.

Selbst wenn das Verfahren vor dem Truppendienstgericht insoweit oder aus weiteren

Gründen fehlerhaft gewesen sein sollte, wäre der Senat nicht gezwungen, das Urteil

des Truppendienstgerichts aufzuheben und die Sache an eine andere Kammer desselben oder des anderen Truppendienstgerichts zur nochmaligen Verhandlung und

Entscheidung zurückzuverweisen. Namentlich ist das Urteil der Truppendienstkammer nicht deshalb aufzuheben, weil es nicht innerhalb der gesetzlich bestimmten

Frist von fünf Wochen 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 275 Abs. 1 StPO) zu den

Akten gebracht worden ist. Darin liegt zwar ein gravierender Verfahrensfehler. Der

Bundeswehrdisziplinaranwalt hat in seiner Stellungnahme jedoch zu Recht darauf

hingewiesen, dass der erkennende Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung bei

einer solchen Fristüberschreitung von einer Zurückverweisung in die erste Instanz

stets abgesehen hat (Urteile vom 31. März 1978 - BVerwG 2 WD 50.77 - und vom

3. Juli 2001 - BVerwG 2 WD 24.01 -). Zwar handelt es sich vorliegend - anders als in

den beiden genannten Entscheidungsfällen - um ein Berufungsverfahren, in dem volle Berufung eingelegt worden ist. Dies allein ist jedoch kein Gesichtspunkt, der den

Senat zwänge, die Sache gemäß § 121 Abs. 2 WDO zurückzuverweisen. Der Senat

würde jedenfalls im vorliegenden Verfahren selbst bei Vorliegen von Verfahrensmängeln von dem ihm durch § 121 Abs. 2 WDO eingeräumten Ermessen keinen

Gebrauch machen. Da der Soldat gegen die Entscheidung des Truppendienstgerichts Berufung im vollen Umfang eingelegt hat, ist die Sach- und Rechtslage durch

den Senat ohnehin in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht in vollem Umfange neu

zu überprüfen; auf dieser Grundlage hat der Senat dann im Hinblick auf das festzusetzende gerichtliche Disziplinarmaß die notwendigen Schlussfolgerungen zu ziehen.

An die tatsächlichen Feststellungen und die rechtliche Würdigung der Truppendienstkammer ist er nicht gebunden. Es würde dem im § 17 Abs. 1 WDO normierten

Grundsatz, Disziplinarsachen beschleunigt zu behandeln, jedenfalls im vorliegenden

Falle zuwiderlaufen, wollte der Senat unter Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung wegen schwerer Verfahrensmängel die Sache an das Truppendienstgericht zurückverweisen, obwohl er selbst die notwendigen Prüfungen und Entscheidungen im vorliegenden Verfahren zu treffen in der Lage ist.

4. Auf die Berufung des Soldaten ist das angefochtene Urteil der Truppendienstkammer jedoch deshalb aufzuheben und das Verfahren ist nach § 123 Satz 3 i.V.m.

§ 96 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 WDO einzustellen, weil das angeschuldigte Dienstvergehen des Soldaten nicht die Verhängung einer gerichtlichen Disziplinarmaßnahme

erfordert.

Dabei kann letztlich offen bleiben, ob das gerichtliche Disziplinarverfahren überhaupt

wirksam eingeleitet wurde.

Bei Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens müssen alle Voraussetzungen

vorliegen, unter denen nach dem Gesetz die disziplinare Verfolgung des Soldaten

und des Dienstvergehens zulässig ist. Zu den Voraussetzungen eines zulässigen

gerichtlichen Disziplinarverfahrens gehört eine wirksame Einleitungsverfügung (vgl.

Urteil vom 9. Juni 1970 - BVerwG II WD 37/70 -; Dau, WDO, 4. Aufl. 2002, § 93

RNr. 1), die als Prozesshandlung Bestandteil eines einheitlichen, gesetzlich geregelten Verfahrens ist (Beschluss vom 15. Oktober 1996 - BVerwG 1 WB 36.96 -). Sie

bringt das gerichtliche Disziplinarverfahren in Gang und ist auf die Herbeiführung einer gerichtlichen Disziplinarentscheidung gerichtet. Darüber hinaus eröffnet ihr Ergehen der Einleitungsbehörde u.a. die Möglichkeit, den betreffenden Soldaten vorläufig

des Dienstes zu entheben 126 Abs. 1 Satz 1 WDO), ihm das Tragen der Uniform

zu verbieten 126 Abs. 1 Satz 2 WDO) sowie die teilweise Einbehaltung der

Dienstbezüge anzuordnen 126 Abs. 2 Satz 1 WDO). Nach der Regelung des § 93

Abs. 1 Satz 3 WDO wird die Einleitung mit der Zustellung an den Soldaten wirksam.

Allerdings ist der Soldat „vorher“, also vor Ergehen der Einleitungsverfügung, zu hören 93 Abs. 1 Satz 2 WDO). Diese durch das Zweite Gesetz zur Neuordnung des

Wehrdisziplinarrechts und zur Änderung anderer Vorschriften (2. WehrDiszNOG)

vom 16. August 2001 (BGBl I S. 2093) in die Wehrdisziplinarordnung - neu - einge-

fügte Vorschrift stellt die Anhörung des Soldaten vor Ergehen der Einleitungsverfügung nicht in das Ermessen der Einleitungsbehörde, sondern schreibt sie ausdrücklich verbindlich vor. Dies folgt bereits aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Regelung („ist vorher zu hören“). Die durch § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO vorgeschriebene

Anhörung muss dabei gerade durch die Einleitungsbehörde erfolgen, und zwar ungeachtet einer bereits vorher erfolgten Anhörung des Soldaten im Rahmen der Ermittlungen durch den Disziplinarvorgesetzten nach § 32 Abs. 4 und 5 WDO und im

Vorermittlungsverfahren 92 Abs. 2 i.V.m. § 97 Abs. 3 Satz 1 WDO). Dies ergibt

sich daraus, dass die Regelung des § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO durch das

2. WehrDiszNOG gerade ungeachtet der für die davor liegenden Verfahrensstadien

bereits bestehenden Anhörungspflichten in das Gesetz eingefügt worden ist. Außerdem folgt dies aus dem Regelungszusammenhang, in dem die Vorschrift steht. Als

Satz 2 schließt sie im Absatz 1 des § 93 WDO unmittelbar an den vorhergehenden

Satz 1 an, der sich allein auf die durch die Verfügung der Einleitungsbehörde erfolgende Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens bezieht. Indem Satz 2 des

§ 93 Abs. 1 WDO regelt, dass die Anhörung des Soldaten „vorher“ zu erfolgen hat,

wird klargestellt, dass dies gerade durch die Einleitungsbehörde vor Ergehen der

schriftlichen Einleitungsverfügung zu geschehen hat. Denn § 93 Abs. 1 WDO betrifft

allein Verfahrenshandlungen der Einleitungsbehörde. Die in § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO

normierte Verpflichtung, den Soldaten „vorher“ zu hören, ist darauf gerichtet, ihm Gelegenheit zu geben, gerade zu der von der Einleitungsbehörde beabsichtigten Einleitungsentscheidung Stellung zu nehmen und hierauf einzuwirken. Der normative

Zweck der Regelung liegt ersichtlich darin sicherzustellen, dass der Soldat in Kenntnis der drohenden Einleitungsentscheidung alles vortragen kann, was aus seiner

Sicht für die Ermessensentscheidung der Einleitungsbehörde von Relevanz sein

kann. Gibt der Soldat hierzu eine Stellungnahme ab, ist die Einleitungsbehörde bei

ihrer Ermessensentscheidung gehalten, diese zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Es reicht nicht aus, wenn die Einleitungsbehörde lediglich diejenigen

Stellungnahmen des Soldaten berücksichtigt, die er zuvor im Rahmen der Ermittlungen des Disziplinarvorgesetzten oder im Vorermittlungsverfahren 92 Abs. 2 i.V.m.

§ 97 Abs. 3 Satz 1 WDO) abgegeben hat. Die Pflicht, dem Soldaten vor Ergehen der

Entscheidung über die Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, besteht auch dann, wenn die Einleitungsbehörde

ihre Entscheidung über die Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens erst

nachträglich, d.h. nach § 96 Abs. 1 WDO dann trifft, wenn ein Disziplinarvorgesetzter

zuvor wegen der Tat bereits eine Disziplinarmaßnahme verhängt oder eine Disziplinarmaßnahme nicht für zulässig oder angebracht gehalten und seine Entscheidung

dem Soldaten bekannt gegeben hat. Denn auch bei einer Entscheidung nach § 96

Abs. 1 WDO trifft die Einleitungsbehörde eine Ermessensentscheidung, die auf die

gleiche Rechtsfolge, nämlich die Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens

gerichtet ist. Dies kommt im Wortlaut des § 96 Abs. 1 Satz 1 WDO unmissverständlich zum Ausdruck, in dem es heißt, die Einleitungsbehörde könne das gerichtliche

Disziplinarverfahren „auch“ einleiten, wenn die im Gesetz normierten Voraussetzungen erfüllt sind. § 96 Abs. 1 WDO erweitert damit die sich aus § 93 Abs. 1 WDO ergebende Entscheidungsbefugnis der Einleitungsbehörde, reduziert jedoch nicht die

in § 93 Abs. 1 WDO normierten Anforderungen an eine wirksame Einleitungsentscheidung. Damit ist sowohl im Regelfall des § 93 Abs. 1 WDO als auch im Falle einer vor dem Ergehen einer Einleitungsverfügung nach § 96 Abs. 1 WDO erfolgten

Verhängung einer Disziplinarmaßnahme durch den Disziplinarvorgesetzten zwingend

vorgeschrieben, dem Soldaten zur beabsichtigten Ermessensentscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Da nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift die Einleitungsbehörde von einer vorherigen Anhörung des Soldaten vor ihrer

Ermessensentscheidung nicht absehen darf, ist eine - wie im vorliegenden Fall - unterbliebene Anhörung seit der mit Wirkung vom 1. Januar 2002 erfolgten gesetzlichen Neuregelung durch das 2. WehrDiszNOG ein - schwerer - Verfahrensfehler.

Ob dieser schwere Verfahrensfehler zur Unwirksamkeit der Einleitungsverfügung

führt oder bis zum Ergehen der Anschuldigungsschrift nachgeholt und geheilt werden

kann, ist bislang nicht geklärt. Zwar kann nach der (bisherigen) Rechtsprechung des

Senats eine fehlerhafte oder unterbliebene Anhörung der Vertrauensperson nachgeholt werden (Beschluss vom 8. Januar 1992 - BVerwG 2 WDB 17.91 -

93, 222 = NZWehrr 1992, 70> und Urteil vom 26. April 2001 - BVerwG 2 WD

47.00 -). Diese Rechtsprechung betrifft allerdings nicht den Fall der unterbliebenen

Anhörung des betroffenen Soldaten. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber nunmehr in § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO mit Wirkung ab 1. Januar 2002 ausdrücklich und zwingend eine Anhörung des Soldaten durch die Einleitungsbehörde vor

Ergehen der Einleitungsverfügung angeordnet hat.

Dem Gesetzeswortlaut des § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO lässt sich zur Frage der Auswirkungen eines Anhörungsmangels auf die Wirksamkeit der Einleitungsverfügung keine unmittelbare Antwort entnehmen. Allerdings bezeichnet das Gesetz in § 93 Abs. 1

Satz 3 lediglich die Zustellung der Einleitungsverfügung ausdrücklich als Wirksamkeitsvoraussetzung, nicht jedoch die abschließende Anhörung des Soldaten.

Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift ist insoweit unergiebig. In der Begründung

des Regierungsentwurfs ist lediglich davon die Rede, die neue Regelung „konkretisiert den Anspruch des Soldaten auf rechtliches Gehör für den Fall der Einleitung

eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens“ (BTDrucks 14/4660, S. 34 zu Nummer 65).

Auch der weitere Verlauf der Gesetzesberatungen vermittelt keine näheren Aufschlüsse.

Nach dem Regelungszusammenhang und der erkennbaren normativen Zwecksetzung ist allerdings davon auszugehen, dass dann, wenn einem Soldaten entgegen

§ 93 Abs. 1 Satz 2 WDO keine Gelegenheit zur Stellungnahme zur beabsichtigten

Einleitungsverfügung gegeben wird, der Einleitungsbehörde eine vom Gesetz zwingend vorgegebene Entscheidungsgrundlage fehlt, die ihr bei ihrer pflichtgemäßen

Ermessensentscheidung vorliegen muss und die sie zu berücksichtigen hat. Die Ermessensentscheidung der Einleitungsbehörde ist dann notwendigerweise planwidrig

unvollständig. Der normative Zweck der Anhörungsvorschrift des § 93 Abs. 1 Satz 2

WDO, dass die Behörde ihre Ermessensentscheidung auf der vom Gesetz vorausgesetzten vollständigen Entscheidungsgrundlage trifft, kann dann nicht erreicht werden. Eine fehlerfreie Ermessensentscheidung der Einleitungsbehörde kann allerdings

so lange noch zustande kommen, wie die Einleitungsbehörde befugtermaßen ihr Ermessen hinsichtlich der Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens oder

dessen Einstellung noch ausüben und dabei das Ergebnis einer nachgeholten Anhörung zur Kenntnis nehmen und in Erwägung ziehen kann. Wie sich aus § 99 Abs. 1

Satz 1 WDO ergibt, kann die Einleitungsbehörde eine Einstellungsentscheidung noch

so lange treffen, bis der Wehrdisziplinaranwalt eine Anschuldigungsschrift dem Truppendienstgericht vorlegt. Mit dem Eingang der Anschuldigungsschrift bei dem Truppendienstgericht werden dagegen die darin erhobenen Vorwürfe rechtshängig. Vom

Beginn der Rechtshängigkeit an ist nicht mehr die Einleitungsbehörde, sondern allein

das Wehrdienstgericht „Herr des Verfahrens“. Die Einleitungsbehörde ist dann nicht

mehr befugt, das Verfahren durch eine Ermessensentscheidung zu beeinflussen.

Eine vor Ergehen der Einleitungsverfügung entgegen § 93 Abs. 1 Satz 1 WDO unterbliebene Anhörung des Soldaten durch die Einleitungsbehörde kann mithin äußerstenfalls bis zur Vorlage der Anschuldigungsschrift beim Truppendienstgericht

nach § 99 Abs. 1 Satz 1 WDO nachgeholt werden. Geschieht dies nicht, wird also die

Anhörung erst später oder gar überhaupt nicht nachgeholt, fehlt es an einer unverzichtbaren Voraussetzung eines zulässigen gerichtlichen Disziplinarverfahrens, sodass dieses dann gemäß § 123 Satz 3 i.V.m. § 108 Abs. 3 Satz 1 (1. Alternative)

WDO wegen eines nicht mehr heilbaren Verfahrenshindernisses einzustellen ist (im

Ergebnis ebenso: Dau, a.a.O., § 93 RNr. 3). Die Einleitungsbehörde kann dann nur

noch prüfen, ob sie ein neues gerichtliches Disziplinarverfahren einleiten will, soweit

nicht die Fristen nach § 17 Abs. 2 bis 5 WDO verstrichen sind.

Eine Nachholung der nach § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO im vorliegenden Verfahren unterbliebenen Anhörung des Soldaten durch die Einleitungsbehörde ist hier nicht erfolgt. Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hat dies in der Berufungshauptverhandlung

ausdrücklich bestätigt. Allerdings hatte der Soldat durch seinen Verteidiger mit

Schriftsatz vom 16. Dezember 2002, also vor der am 27. Februar 2003 erfolgten Vorlage der Anschuldigungsschrift vom 24. Februar 2003 beim Truppendienstgericht,

dem Wehrdisziplinaranwalt mitgeteilt, er verzichte „auf abschließendes Gehör“ nach

§ 97 Abs. 3 Satz 1 WDO. Bereits zuvor hatte er mit Schriftsatz vom 2. Dezember

2002 nach erfolgter Einsichtnahme in die Ermittlungsakten auf die entsprechende

Anfrage des Wehrdisziplinaranwalts vom 19. November 2002 erklärt, er verzichte

„auf abschließende Vernehmung“. Damit durfte der Wehrdisziplinaranwalt davon

ausgehen, dass der Soldat in voller Kenntnis des bisherigen Verfahrensganges keine

weiteren Gesichtspunkte zum Sach- und Streitstand, insbesondere zur erfolgten Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens und dessen Fortführung mehr vortragen wollte. Darin könnte der Sache nach ein Verzicht des Soldaten auf die nachträgliche Wahrnehmung seines ihm nach § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO zustehenden Rechts

auf Anhörung durch die Einleitungsbehörde gelegen haben. Dies bedarf hier jedoch

keiner abschließenden Entscheidung. Denn die vorgenannten Erklärungen vom

2. und 16. Dezember 2002 wurden der Einleitungsbehörde jedenfalls nicht zur

Kenntnis gebracht. Ihr war damit die Möglichkeit genommen, unter Berücksichtigung

des gesamten Vorbringens des Soldaten eine eigenständige fehlerfreie Ermessensentscheidung zu treffen und damit nachzuholen.

Allerdings kann nach der Regelung des § 46 VwVfG die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nichtig ist, nicht allein wegen Verletzung von Vorschriften über

das Verfahren beansprucht werden, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die

Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat (vgl. für den Bereich von Personalverwendungsentscheidungen Beschluss vom 27. Februar 2003 - BVerwG 1 WB

57.02 - 118, 25 [33]>). Es bedarf hier keiner abschließenden Prüfung und

Entscheidung der Frage, ob diese Regelung im Wege der Gesetzesanalogie auch

auf das Verfahren bei der Einleitungsbehörde anzuwenden ist. Selbst wenn dies der

Fall wäre und wenn zudem davon ausgegangen werden müsste, dass angesichts

der schriftsätzlichen Erklärungen des - anwaltlich vertretenen - Soldaten vom 2. und

16. Dezember 2002 (Verzicht auf „abschließende Vernehmung“ und „abschließendes

Gehör“) die Verletzung der genannten Verfahrensvorschriften die Entscheidung der

Einleitungsbehörde in der Sache offensichtlich nicht beeinflusst hat, hat die Berufung

des Soldaten aus den nachstehend unter 5. dargelegten Gründen dennoch Erfolg.

Aus dem gleichen Grunde kann damit hier auch dahinstehen, ob die Vertrauensperson gemäß § 4 Satz 1 WDO i.V.m. § 27 Abs. 2 SBG ordnungsgemäß angehört und

ob das Ergebnis der Anhörung gemäß § 4 Satz 2 WDO ordnungsgemäß bekannt

gegeben wurde sowie welche rechtlichen Folgerungen daraus angesichts der schriftsätzlichen Erklärungen des Soldaten vom 2. und 16. Dezember 2002 zu ziehen sind.

5. Die Berufung des Soldaten hat Erfolg.

Das gerichtliche Disziplinarverfahren gegen den Soldaten ist gemäß § 123 Satz 3

i.V.m. § 96 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 WDO einzustellen und das Urteil der Truppendienstkammer aufzuheben, sodass es bei der mit Bescheid vom 30. Juli 2002 durch

den Kommandeur der ... gegen den Soldaten verhängten Disziplinarbuße von

1.000 verbleibt, deren Vollstreckung auf die Dauer von fünf Monaten zur Bewährung ausgesetzt worden war. Eine über die verhängte Disziplinarbuße von 1.000

hinausgehende gerichtliche Disziplinarmaßnahme ist nicht erforderlich.

a) Aufgrund der Einlassung des Soldaten, soweit ihr gefolgt werden kann, sowie der

Bekundungen der in der Berufungshauptverhandlung vernommenen Zeugen Obergefreiter der Reserve L., Obergefreiter der Reserve F., Leutnant H., Oberst B. und

Major K. sowie der verlesenen und zum Gegenstand der Verhandlung gemachten

Urkunden und Vernehmungsniederschriften steht zur Überzeugung des Senats folgender Sachverhalt fest:

Der Soldat, der zu diesem Zeitpunkt Offizier bei der ... war, erfuhr am Morgen des

27. Juni 2002 von dem Zeugen H., dem damaligen Führer des I. Zuges, der Zeuge F.

stünde im Verdacht des Betäubungsmittelmissbrauchs. Am selben Morgen hatte der

Zeuge L., der Stubennachbar des Zeugen F., den Verlust einiger seiner Ausrüstungsgegenstände gemeldet. Daraufhin übermittelte der Soldat dem Zeugen H., der

Zeuge F. solle im Laufe des Vormittags ins Dienstzimmer kommen, da er ihn dort

befragen und vernehmen wolle. Bei diesem Gespräch, das gegen 13.00 Uhr am angegebenen Ort stattfand und über das kein Vernehmungsprotokoll geführt wurde,

befragte der Soldat den Zeugen F. nicht nur zu dem entstandenen Verdacht des Betäubungsmittelmissbrauchs, sondern auch zu den abhanden gekommenen Ausrüstungsgegenständen des Zeugen L.. Der Zeuge F. bestritt den Konsum von Betäubungsmitteln und trat auch dem Vorwurf entgegen, er habe Ausrüstungsgegenstände

des Zeugen L. entwendet. Auf die Frage des Soldaten, ob er gleich anschließend bei

ihm eine Kontrolle des Spindes durchführen dürfe, erklärte der Zeuge F., er habe

nichts zu verbergen; der Soldat könne sich seinen, des Zeugen, Spind gerne anschauen. Dabei ging der Zeuge F. nach seinen Angaben davon aus, dass er seine

Zustimmung zur Kontrolle des Spindes hätte verweigern können und dürfen. Gegen

14.00 Uhr begab sich der Soldat in die Stube des Zeugen F.. Dort forderte er den

Zeugen F. auf, den bereits teilweise geöffneten Spind vollständig zu öffnen sowie

anhand einer verlesenen Liste die darin befindlichen Sachen und Ausrüstungsgegenstände auszuräumen und auf den Tisch sowie das Bett und den Boden zu legen.

Der Soldat entnahm seinerseits dem geöffneten Spind einen herumliegenden „Blaumann“ sowie ein weiteres Bekleidungsstück und machte dem Zeugen F. lautstark

verbale Vorhaltungen im Hinblick auf den Zustand des Spindes. Dabei erregte er sich

vor allem über die in seinen Augen große Unordnung und Verschmutzung des Spindes. Ferner tastete er einige Bekleidungsstücke daraufhin ab, ob sich in ihnen Reste

von Haschisch befanden. Er zog aus dem geöffneten Spind zwei Schubladen her-

aus, in denen Socken und Strümpfe sowie Schuhputzmittel aufbewahrt wurden. Bei

der Kontrolle stellte der Soldat u.a. fest, dass sich im Spind des Zeugen F. einige

Hemden mit der Konfektionsgröße 40 befanden, der Konfektionsgröße des Zeugen

L.

Aus Verärgerung über den Zustand des Spindes und über das Verhalten des Zeugen

F. griff der Soldat diesem mit der rechten Hand an das Revers der Feldbluse. Gleichzeitig tätschelte er ihn mehrfach, und zwar mindestens dreimal, mit der Hand auf die

Wange, schob ihn anschließend einen Schritt zurück und sagte dabei sinngemäß, er

solle den Zeugen L. in Ruhe lassen und bis morgen diesem die verschwundenen

Sachen, auch den Schlafsack, zurückgeben. Nach ca. fünf bis sieben Sekunden ließ

er von dem Zeugen F. ab und verließ die Stube. Am nächsten Morgen meldete der

Soldat den Vorfall dem Kompaniechef, dem Zeugen K., der hierüber bereits am Vortage durch den Evangelischen Standortpfarrer informiert worden war, den der Zeuge

F. zuvor angerufen hatte. Noch am Morgen des 28. Juni 2002 entschuldigte sich der

Soldat bei dem Zeugen F. wegen seines Verhaltens. Ein mit Zustimmung des Zeugen F. anderweitig später durchgeführter Drogentest ergab, dass dieser Betäubungsmittel konsumiert hatte.

Der Soldat hat den festgestellten Sachverhalt im Wesentlichen eingeräumt. Durchgreifende Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit seiner Einlassungen bestehen nicht.

Denn auch der Zeuge F. und der Zeuge H. haben in ihren Bekundungen den Tathergang im Wesentlichen so bestätigt. Insbesondere hat der Zeuge F. bekundet, er habe der vom Soldaten durchgeführten Kontrolle des Spindes freiwillig zugestimmt, weil

er nichts zu verbergen gehabt habe. Er habe dem Soldaten selbst angeboten, im

Spind nachzuschauen, ob sich dort dem Zeugen L. abhanden gekommene Gegenstände oder Betäubungsmittel befänden. Ihm sei dabei auch bewusst gewesen, dass

er hierzu nicht verpflichtet gewesen sei. Er habe sein Einverständnis mit der Spindkontrolle aus freien Stücken erklärt. Allerdings hat der Zeuge F. bekundet, der Soldat

habe seine Wange nicht bloß getätschelt; vielmehr habe ihm der Soldat zwei Ohrfeigen versetzt und dabei zuvor mit der Hand deutlich ausgeholt. Dies haben die anderen vom Senat vernommenen Zeugen jedoch nicht bestätigt, sodass mangels anderweitiger Aufklärungsmöglichkeiten und Beweismittel dem Soldaten nach dem

Zweifelssatz („in dubio pro reo“) lediglich nachgewiesen werden kann, den Zeugen F.

am Revers festgehalten und mit der Hand für ca. fünf bis sieben Sekunden mehrmals

auf die Wange getätschelt zu haben. Gegen die Bekundung des Zeugen F., der Soldat habe ihn zweimal geohrfeigt, spricht zudem bereits der Umstand, dass er, der

Zeuge F., selbst, ausweislich der Niederschrift über seine Vernehmung als Zeuge

durch seinen Disziplinarvorgesetzten am 10. Juli 2002 ausgeführt hatte: „Zu Ende

der Durchsicht kam der Oberleutnant ... auf mich zu, packte mich am Kragen der

Feldbluse und tätschelte meine linke Wange. Anschließend verließ er mit dem Oberfähnrich H. die Stube.“ Diese Version der Vorgänge ist auch vom Zeugen L. bestätigt

worden. Dieser hatte bereits bei seiner am 10. Juli 2002 durch den Disziplinarvorgesetzten erfolgten Vernehmung ausweislich der Niederschrift erklärt, er sei zwar nicht

während der Spinddurchsicht in der Stube gewesen, jedoch habe der Zeuge F. nach

der Spinddurchsicht im Gespräch mit anderen Kameraden geäußert, Oberleutnant ...

habe ihn (lediglich) auf die Wange getätschelt. Gleiches hat der Zeuge L. auch in der

Berufungshauptverhandlung bekundet und erklärt, der Zeuge F. habe ihm am Abend

des fraglichen Tages (27. Juni 2002) auf Befragen gesagt, der Soldat habe ihn, den

Zeugen F., „nur getätschelt“. Außerdem ergeben sich aus dem Schreiben des

Evangelischen Standortpfarrers I. vom 19. September 2002, das dieser an den

Kommandeur der ... richtete, gravierende Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der

Behauptung des Zeugen F., der Soldat habe ihn geohrfeigt. In jenem Schreiben, das

der Senat zum Gegenstand der Verhandlung gemacht hat, berichtet der Evangelische Standortpfarrer über ein vom Zeugen F. mit ihm am 27. Juni 2002 geführtes

Gespräch. Dabei habe der Zeuge F. auf die Frage, was der Soldat „gemacht“ habe,

ihm das Verhalten des Soldaten vorgeführt und erklärt, der Soldat habe „ihm die

Hand auf die Wange gelegt und dann die Finger immer wieder tätschelnd auf die

Wange klopfen lassen.“ Auf die Frage des Standortpfarrers, ob er von dem Soldaten

geschlagen worden sei, habe der Zeuge F. geantwortet: „Nein, aber ich habe mich

irgendwie bedroht gefühlt.“ In der Berufungshauptverhandlung hat auch der Zeuge H.

bekundet, der Soldat habe den Zeugen F. an der Wange lediglich getätschelt; von

einem Ohrfeigen habe er nichts bemerkt. Der Zeuge F. ist zwar auch auf nachträgliches Befragen durch den Senat bei seiner gegenteiligen Behauptung geblieben. Angesichts des diesbezüglichen Bestreitens durch den Soldaten und der Aussagen der

Zeugen H. und L. reicht seine Bekundung jedoch nicht aus, um dem Soldaten ein

Ohrfeigen des Zeugen F. nachzuweisen.

b) Der Soldat hat ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG begangen.

aa) Allerdings ist er von dem von Anschuldigungspunkt 1 erfassten Tatvorwurf freizustellen.

Indem sich der Soldat im Einverständnis mit dem Zeugen F. am 27. Juni 2002 in

dessen Stube begab, den Spind des Zeugen ausräumen ließ und dessen Sachen

kontrollierte, verstieß er weder gegen seine Pflicht zum Gehorsam nach § 11 Abs. 1

SG noch gegen seine Kameradschaftspflicht nach § 12 Satz 2 SG, seine Fürsorgepflicht nach § 10 Abs. 3 SG oder gegen seine Pflicht zum achtungs- und vertrauenswahrenden Verhalten nach § 17 Abs. 2 Satz 1 SG. Bei dem Vorgehen des Soldaten

handelte es sich nach den vom Senat getroffenen Feststellungen um eine Spindkontrolle im Sinne der Nr. 317 der ZDv 10/5. Danach hat eine Spindkontrolle den Zweck,

die Sauberkeit, Ordnung und Einsatzfähigkeit der Bekleidung und persönlichen Ausrüstung zu überprüfen. Eine Überprüfung der „Ordnung“ kann sich - wie sich schon

aus dem natürlichen Wortsinn der Regelung ergibt - auch darauf erstrecken, ob die

im Spind befindlichen Gegenstände und Sachen vollständig und für dienstliche Zwecke hinreichend geordnet sind sowie ob sich darunter unter Umständen auch Gegenstände befinden, die dort aus dienstlichen Gründen nichts zu suchen haben. Keine Spindkontrolle sind gemäß Nr. 318 Satz 1 ZDv 10/5 jedoch eine Durchsuchung

oder Beschlagnahme nach den Vorschriften der Wehrdisziplinarordnung und der

Strafprozessordnung, die nach der Regelung in Nr. 318 Satz 2 ZDv 10/5 ausschließlich dafür vorgesehen sind, ein Dienstvergehen oder eine Straftat aufzuklären. Nach

den Vorschriften der Strafprozessordnung (§§ 102 ff. StPO) dient eine Durchsuchung

der Auffindung von Gegenständen, die der Beschlagnahme unterliegen, sowie der

Ergreifung des Beschuldigten für Zwecke der Strafverfolgung (vgl. dazu auch Meyer-

Goßner, a.a.O., vor § 94 RNr. 4). Eine Beschlagnahme bedeutet die förmliche Sicherstellung eines Gegenstandes durch Überführung in amtlichen Gewahrsam oder

auf andere Weise. Von diesen Begriffsinhalten geht auch die Wehrdisziplinarordnung

aus (vgl. Dau, WDO, 4. Aufl. 2003, § 20 RNrn. 16 und 18 jeweils m.w.N.).

Der Senat hat nicht feststellen können, dass das Vorgehen des Soldaten in der Stube des Zeugen F. am 27. Juni 2002 auf eine Durchsuchung oder auf eine Beschlagnahme nach den Vorschriften der Wehrdisziplinarordnung oder der Strafprozessordnung gerichtet war. Denn dem Soldaten ist nicht nachzuweisen, dass er im Spind

des Zeugen F. eine amtliche Suche nach beweglichen Sachen vornahm, die als Beweismittel bei Ermittlungen wegen des Verdachts auf ein Dienstvergehen oder einer

Straftat von Bedeutung sein sollten. Eine Beschlagnahme scheidet schon deshalb

aus, weil sein Vorgehen ersichtlich nicht darauf gerichtet war, einen Gegenstand

wegzunehmen, um ihn in amtliche Verwahrung zu nehmen oder in anderer Weise

sicherzustellen. Die von ihm vorgenommene Spindkontrolle war darauf ausgerichtet,

die Ordnung sowie in diesem Zusammenhang auch die Sauberkeit der Bekleidung

und persönlichen Ausrüstungsgegenstände des Zeugen zu überprüfen. Schon deshalb war