Urteil des BVerwG vom 28.11.2007

Soldat, Persönliche Anhörung, Rechtliches Gehör, Mangel des Verfahrens

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 WD 28.06

TDG N 9 VL 14/06

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

g e g e n

..., ...,

- Verteidiger:

Rechtsanwalt ...,

..., ... -

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentli-

chen Hauptverhandlung am 28. November 2007, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier als Vorsitzender,

Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth,

Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,

ehrenamtlicher Richter Oberstarzt Dr. Kating und

ehrenamtlicher Richter Oberstleutnant a.D. Emmerling,

Leitender Regierungsdirektor ...

als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Geschäftsstellenverwalterin ...

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

- 2 -

Die Berufung des früheren Soldaten gegen das Urteil der

7. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 19. Sep-

tember 2006 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem frühe-

ren Soldaten auferlegt.

G r ü n d e :

Der 60 Jahre alte (geboren am ... 1947) frühere Soldat verfügt über einen Hoch-

schulabschluss als Diplom-Pädagoge vom 7. Januar 1980. Nach seinen Anga-

ben ist sein ausgeübter Zivilberuf Publizist. Er leistete von Oktober 1968 bis

März 1970 den damals 18-monatigen Grundwehrdienst ab und absolvierte in

der Folgezeit bis Ende September 1998 eine Vielzahl von Wehrübungen. In den

Jahren 1996 bis 1998 leistete er neun Wehrübungen ab, und zwar vom

- 29. Juli bis 9. August 1996,

- 28. Oktober bis 8. November 1996,

- 27. Juni bis 2. Juli 1997,

- 3. bis 18. Juli 1997,

- 19. Januar bis 6. Februar 1998,

- 2. bis 20. März 1998,

- 20. April bis 8. Mai 1998,

- 17. bis 30. Juni 1998,

- 6. bis 24. Juli 1998,

- 3. August bis 30. September 1998.

Der frühere Soldat wurde mehrfach befördert, zuletzt am 3. September 1991

zum aktuellen Dienstgrad Oberstleutnant der Reserve.

Nach seiner Wehrübung vom 2. bis zum 20. März 1998, bei der er als Referent

im Bundesministerium der Verteidigung - Fü H/Pers I 1 - verwendet wurde,

wurde er unter dem 20. März 1998 in der „Freie(n) Beschreibung“ wie folgt be-

urteilt:

„OTL H. hat während seiner Wehrübung die Aufgaben ei-

nes Referenten im FGG 1, Sachgebiet InFü, wahrgenom-

men. Schwerpunkt war die Erarbeitung von Antwortent-

- 3 -

würfen zur Themenstellung ‚Rechtsextremismus’. H. hat

sich seiner Aufgaben mit Verantwortungsbewusstsein an-

genommen und Aufträge zielgerichtet und sorgfältig erfüllt.

Er hat sich - erstmals auf der Ebene BMVg eingesetzt -

schnell eingearbeitet. Die zur zügigen Bearbeitung not-

wendige Beherrschung der verfügbaren DV-Ausstattung

muss H. noch verbessern. Während seiner Wehrübung

ergab sich für das Referat eine Phase hoher Belastung. H.

hat sich in dieser Zeit mit Takt und Kameradschaftlichkeit

in die Gemeinschaft eingefügt und zum guten, gemeinsam

erarbeiteten Ergebnis beigetragen. Seine Anlagen und

insbesondere seine geistigen Fähigkeiten setzen H. in die

Lage, die Problemstellungen seiner Aufträge sachgerecht

zu bewerten, systematisch Lösungen zu erarbeiten und

Ergebnisse sinnvoll und geschickt darzustellen.“

In der gebundenen Beschreibung erhielt er nach der damals geltenden Fassung

der ZDv 20/6 dreimal die Wertung „1“ und siebenmal die Wertung „2“, wobei

u.a. „Dienstaufsicht“, „Ausbildungsgestaltung“ und „Technisches Verständnis“

nicht bewertet wurden. Für künftige Mob-Verwendungen wurde er als „Presse-

stabsoffizier Höhere Kommandobehörde“ und als „Referent BMVg“ vorgeschla-

gen.

Der nächsthöhere Vorgesetzte stimmte der Beurteilung zu und führte hierzu

aus:

„Mit der treffenden Beurteilung dieses in hohem Maße ei-

genständigen und analytisch begabten Stabsoffiziers ein-

verstanden. OTL H. hat die ihm übertragenen Aufgaben

tatkräftig aufgenommen und mit Engagement erfüllt. In die

ihm neuartigen Themenkomplexe hat er sich zügig und

umfassend eingearbeitet. Mit den Mob-Ver-

wendungshinweisen dieses förderungswürdigen Stabsoffi-

ziers bin ich ebenfalls voll einverstanden“.

Der Auszug aus dem Zentralregister vom 24. November 2006 weist die mit An-

schuldigungspunkt 1 sachgleiche Verurteilung durch das Amtsgericht B., Urteil

vom 4. August 2000 - 76 Cs 11 Js 813/98 (121/00) - wegen Betruges, zu einer

Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 45 DM sowie die mit Anschuldigungspunkt

2 sachgleiche Verurteilung durch das Amtsgericht K., Urteil vom 9. Juli 2002

- 572 Js 4817/00 V 41 Ds 108/01 - wegen Betruges in Tateinheit mit Urkunden-

fälschung und mit Untreue in acht Fällen, zu einer Geldstrafe von

- 4 -

85 Tagessätzen zu je 40 € auf. In der Auskunft aus dem Zentralregister vom

5. September 2007 finden sich keine Eintragungen (mehr).

Der frühere Soldat ist ledig und hat keine Kinder.

Seit 1993 war er Mitgesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Innova-

tionsbüro für B. und B. (IfBB) in B., die nach den Angaben des Mitgesellschaf-

ters B. Hö. durch Ausschluss des früheren Soldaten am 29. September 1998

aufgelöst, zunächst durch den verbliebenen Mitgesellschafter B. Hö. als Einzel-

unternehmung weitergeführt und später laut Mitteilung des Verteidigers vom

7. Mai 2003 liquidiert wurde. In der Zeit von August 1999 bis Februar 2000 war

der frühere Soldat als hauptamtlicher Projektleiter an der Volkshochschule Ka.

e.V. beschäftigt. Von Oktober 2001 bis zum 15. Januar 2002 arbeitete er als

Projektleiter in Vollzeitlehrgängen ebenfalls an der Volkshochschule Ka. und

anschließend vom 20. Februar bis 31. Juli 2002 als Lehrer im Jugendaufbau-

werk bei der Stadt F. In der Verhandlung vor der Truppendienstkammer am

19. September 2006 hat der frühere Soldat angegeben, er sei gegenwärtig „bei

VW befristet bis zum 30.11.06 gegen gutes Entgelt beschäftigt und habe dort

gute Aussicht auf eine Anschlussverwendung“. Seine gegenwärtige Tätigkeit ist

nicht bekannt. Nach seinen Angaben vor der Truppendienstkammer hat er Ver-

bindlichkeiten „von weit über 100 000 €“ zu erfüllen, auf die er Zahlungen leis-

tet. Seine wirtschaftliche Lage bezeichnet er als angespannt.

Im Nachgang zu den beiden sachgleichen rechtskräftigen Verurteilungen leitete

der Amtschef des Personalamts der Bundeswehr nach zuvor erfolgter Anhö-

rung mit Verfügung vom 25. August 2004 das gerichtliche Disziplinarverfahren

gegen den früheren Soldaten ein. Die Wehrdisziplinaranwaltschaft legte mit An-

schuldigungsschrift vom 14. Februar 2005 dem früheren Soldaten folgenden

Sachverhalt als Dienstvergehen zur Last:

„1. Im Jahre 1997 war der frühere Soldat Mitgesellschafter

der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ‚IfBB’ in B. In dieser

Eigenschaft legte er im Oktober 1997 eine angebliche Ho-

- 5 -

norarrechnung vom 26.10.1997 eines C. B. über

2.040,00 DM (1.043,04 €) seinem Mitgesellschafter B. Hö.

zur Abrechnung vor, die er selbst erstellt hatte und die jeg-

licher Grundlage entbehrte. Der Betrag von 2.040,00 DM

wurde Anfang Januar 1998 vom Konto der Gesellschaft

‚IfBB’ auf das angegebene Konto einer K.er Bank des

Herrn C. B. überwiesen, bei dem der frühere Soldat priva-

te Schulden hatte. Forderungen gegenüber der Gesell-

schaft ‚IfBB’ hat Herr B. niemals gehabt bzw. geltend ge-

macht.

2. In den Jahren 1996 bis 1998 leistete der frühere Soldat

acht Wehrübungen über insgesamt 117 Wehrübungstage

ab. Er beantragte für die jeweiligen Wehrübungszeiträume

Leistungen für Selbständige zur Fortführung des Betriebes

während des Wehrdienstes nach § 13a Unterhaltssiche-

rungsgesetzes (USG) in Höhe von 600,00 DM (306,78 €)

pro Wehrübungstag. Der Betrag entsprach dem nach

§ 13a Abs. 2 USG seinerzeit höchsten erstattungsfähigen

Betrag pro Wehrübungstag. Da der frühere Soldat jedoch

vermeiden wollte, dass diese Leistungen an das Unter-

nehmen oder seinen Mitgesellschafter Hö. ausgezahlt

wurden, legte er seinen Anträgen je eine Bescheinigung

auf dem Kopfbogen der ‚IfBB’ bei, die sowohl seine Unter-

schrift als auch die des Mitgesellschafters Hö. trug. Die

Unterschrift von Herrn Hö. war jedoch nicht per Hand ge-

leistet worden, sondern zuvor durch einen sogenannten

Faksimilestempel angebracht worden. Ohne Kenntnis des

Mitgesellschafters Hö. benutzte der frühere Soldat die be-

reits gestempelten Briefbögen, um insgesamt acht Be-

scheinigungen auszustellen.

Die ab Juni 1996 gefertigten ersten vier Bescheinigungen

waren unter der Überschrift ‚Vertretung für Herrn ... H.’

nach folgendem Muster formuliert:

‚In der Zeit vom [Beginn der Wehrübung] bis [Ende der

Wehrübung] werde ich die Tätigkeit für Herrn ... H.

wahrnehmen. Herr H. wurde auf Grund des § 23 des

Wehrpflichtgesetzes (WPflG) zur Ableistung einer

Wehrübung einberufen. Für meine Vertretung erhalte

ich täglich ein Entgelt in Höhe von DM 600,00 (Sechs-

hundert) für meine wissenschaftliche Tätigkeit; hier

speziell für die Entwicklung [teilweise nähere Ausfüh-

rungen] von Konzepten. Ich bitte höflichst um Überwei-

sung auf das Konto 17 113 788 (BLZ 210 501 70) bei

der Sparkasse K.’

Die ab Dezember 1997 gefertigten weiteren vier Beschei-

nigungen hatten unter der Überschrift ‚Bescheinigung’ den

nachstehenden Wortlaut:

- 6 -

‚Mein Mitgesellschafter, Herr ... H., wird in der Zeit von

[Beginn der Wehrübung] bis [Ende der Wehrübung] ei-

ne Wehrübung [teilweise Angaben zur Dienststelle] ab-

leisten. Während seiner Abwesenheit werden die Auf-

gaben von mir mit übernommen. Dies sind im Einzel-

nen: [es folgt eine Aufzählung von verschiedenen Tätig-

keiten]. Für meine Tätigkeit erhalte ich ein Entgelt in

Höhe von 600,00 DM pro Tag.’

Unter Vorlage dieser acht Bescheinigungen erhielt der

frühere Soldat jeweils aufgrund Bewilligungsbescheides

der Landeshauptstadt K., Der Oberbürgermeister, Amt für

Unterhaltssicherung, für die nachfolgend aufgezählten

acht Wehrübungen antragsgemäß die bezeichneten Be-

träge überwiesen:

- auf Antrag vom 17.06.1996 mit Bescheinigung vom

18.06.1996 für die Wehrübung vom 29.07. bis

09.08.1996 durch Bescheid vom 11.07.1996 wurden

7.200,00 DM (3.681,30 €) überwiesen,

- auf Antrag vom 09.10.1996 mit Bescheinigung vom

09.10.1996 für die Wehrübung vom 28.10. bis

08.11.1996 durch Bescheid vom 21.10.1996 wurden

7.200,00 DM (3.681,30 €) überwiesen,

- auf Antrag vom 20.02.1997 mit Bescheinigung vom

20.02.1997 für die Wehrübung vom 27.06. bis

02.07.1997 durch Bescheid vom 24.04.1997 wurden

3.600,00 DM (1.840,65 €) überwiesen,

- auf Antrag vom 10.04.1997 mit Bescheinigung vom

10.04.1997 für die Wehrübung vom 03.07. bis

18.07.1997 durch Bescheid vom 24.04.1997 wurden

9.600,00 DM (4.908,40 €) überwiesen,

- auf Antrag vom 02.01.1998 mit Bescheinigung vom

18.12.1997 für die Wehrübung vom 19.01. bis

06.02.1998 durch Bescheid vom 07.01.1998 wurden

11.400,00 DM (5.828,73 €) überwiesen,

- auf Antrag vom 20.02.1998 mit Bescheinigung vom

19.02.1998 für die Wehrübung vom 20.04. bis

08.05.1998 durch Bescheid vom 02.03.1998 wurden

11.400,00 DM (5.828,73 €) überwiesen,

- auf Antrag vom 03.03.1998 mit Bescheinigung vom

03.03.1998 für die Wehrübung vom 02.03. bis

20.03.1998 durch Bescheid vom 12.03.1998 wurden

11.400,00 DM (5.828,73 €) überwiesen,

- 7 -

- auf Antrag vom 03.04.1998 mit Bescheinigung vom

03.04.1998 für die Wehrübung vom 17.06. bis

30.06.1998 durch Bescheid vom 21.04.1998 wurden

8.400,00 DM (4.294,85 €) überwiesen.

Bewilligungsgrund war in allen acht Fällen ‚Leistungen für

Selbständige gemäß § 13a Unterhaltssicherungsgesetz’

(hier: Aufwendungen für eine Ersatzkraft).

Insgesamt wurde dem früheren Soldaten ein Betrag von

70.200,00 DM (35.892,69 €) überwiesen. Von diesem

Geld behielt er 27.786,92 DM (14.207,23 €) für sich, die

restlichen 42.413,08 DM verwendete er, um Verbindlich-

keiten der ‚IfBB’ zu tilgen.“

Die 10. Kammer des Truppendienstgerichts Nord befand den früheren Soldaten

mit Urteil vom 11. Oktober 2005 (Az.: N 10 VL 7/05) für schuldig, vorsätzlich die

ihm als Reserveoffizier obliegende nachwirkende Pflicht verletzt zu haben, auch

nach seinem Ausscheiden der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden,

die für eine Wiederverwendung in seinem Dienstgrad erforderlich sind (§ 17

Abs. 3 SG) und erkannte ihm gemäß § 58 Abs. 3, § 66 WDO den Dienstgrad

ab. Auf die hiergegen vom früheren Soldaten eingelegte Berufung hob der

2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts mit Beschluss vom 11. Mai

2006 (Az.: BVerwG 2 WD 25.05) das Urteil der 10. Kammer des Truppen-

dienstgerichts Nord vom 11. Oktober 2005 auf und verwies die Sache zur

nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an die 9. Kammer des Truppen-

dienstgerichts Nord in Hamburg mit der Begründung zurück, es liege ein schwe-

rer Mangel des Verfahrens vor; denn die Truppendienstkammer sei in der

Hauptverhandlung am 11. Oktober 2005 unrichtig besetzt gewesen. Das ange-

schuldigte Verhalten habe ganz überwiegend nicht während des Wehrdienstes

stattgefunden, sodass gemäß § 75 Abs. 3 Satz 3 WDO in dem Verfahren gegen

den früheren Soldaten ein ehrenamtlicher Richter Angehöriger der Reserve sein

musste, der der Dienstgradgruppe des früheren Soldaten angehörte.

- 8 -

Mit Änderung der Errichtungsverordnung und des Geschäftsverteilungsplanes

wurde die bisherige 9. Kammer des Truppendienstgerichts Nord zum 1. Juli

2006 nunmehr als 7. Kammer eingerichtet. Mit Urteil vom 19. September 2006

hat die 7. Kammer des Truppendienstgerichts Nord dem früheren Soldaten den

Dienstgrad aberkannt. In tatsächlicher Hinsicht hat sie festgestellt, sie sei hin-

sichtlich des von Anschuldigungspunkt 1 erfassten Sachverhalts an die tatsäch-

lichen Feststellungen im sachgleichen rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts

B. vom 4. August 2000 - Az.: 76 Cs 121/2000 - sowie hinsichtlich des von An-

schuldigungspunkt 2 erfassten Sachverhaltes an die tatsächlichen Feststellun-

gen im sachgleichen rechtkräftigen Urteil des Amtsgerichts K. vom 9. Juli 2002

- Az.: 41 Ds 572 Js 4817/00 - gebunden. Durch sein strafgerichtlich bindend

festgestelltes Verhalten habe der frühere Soldat vorsätzlich die ihm als Reser-

veoffizier obliegende nachwirkende Pflicht verletzt, auch nach seinem Aus-

scheiden der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die für eine Wie-

derverwendung in seinem Dienstgrad erforderlich sind (§ 17 Abs. 3 SG). Dieser

Verstoß gelte gemäß § 23 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 SG als Dienstvergehen, da der

frühere Soldat nach seinem Ausscheiden aus dem Wehrdienst durch unwürdi-

ges Verhalten nicht der Achtung und dem Vertrauen gerecht geworden sei, die

für seine Wiederverwendung als Vorgesetzter erforderlich seien.

Gegen dieses ihm am 4. Oktober 2006 zugestellte Urteil hat der frühere Soldat

mit Schriftsatz vom 6. November 2006, der am selben Tag beim Truppen-

dienstgericht Nord eingegangen ist, Berufung eingelegt und geltend gemacht,

das Urteil werde „in vollem Umfange angefochten“. Das Urteil sei „sowohl aus

tatsächlichen als auch aus rechtlichen Gründen fehlerhaft“.

Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen:

Das Urteil der Truppendienstkammer berücksichtige lediglich die bindenden

tatsächlichen Feststellungen der rechtkräftigen Urteile des Amtsgerichts B. vom

4. August 2000 und des Amtsgerichts K. vom 9. Juli 2002, jedoch in keiner

Weise die „Ausgangssituation des früheren Soldaten“. Während seiner Tätigkeit

als Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der im Jahr 1993 gegründeten

Gesellschaft IfBB H. & Partner habe es über Jahre hinweg große finanzielle

Probleme gegeben, weil die Einnahmen der Gesellschaft die Ausgaben nicht

- 9 -

hätten decken können. Deshalb sei es mit dem Mitgesellschafter B. Hö. sowie

auch mit Banken zu erheblichen Problemen gekommen. Unter dem ständigen

Druck sowie den Anfeindungen und Geldsorgen habe er, der frühere Soldat,

dann begonnen, Wehrübungen abzuleisten. Infolge der Sperrung der Ge-

schäftskonten (durch die Banken) habe die Auszahlung der Leistungen für die

Wehrübungen nur auf ein privates Konto erfolgen können. Das persönliche

Verhältnis zum Mitgesellschafter sei so stark belastet gewesen, dass eine ver-

nünftige Einigung oder feste Absprachen nicht mehr möglich gewesen seien.

Zur Schlichtung von Meinungsverschiedenheiten habe er, der frühere Soldat,

erfolglos einen Rechtsanwalt gebeten zu vermitteln, um eine vernünftige Ar-

beitsgrundlage wiederherzustellen. Auch die Einbeziehung des Herrn P. Hö.,

des arbeitslosen Bruders des Mitgesellschafters B. Hö., in das Unternehmen

habe zu keiner Verbesserung der Situation geführt. Der Druck der Brüder Hö.

sei immer größer geworden, was bei ihm, dem früheren Soldaten, auch zu ge-

sundheitlichen Problemen geführt habe. Alle diese Umstände habe die Trup-

pendienstkammer im angefochtenen Urteil nicht in ausreichender Weise be-

rücksichtigt. Insbesondere seien seine, des früheren Soldaten, persönlichen

Verhältnisse, seine Motivation sowie sein späteres Verhalten nicht in ausrei-

chender Form gewürdigt worden. Die Truppendienstkammer habe es auch un-

terlassen, die vielfachen Anerkennungen zu erwähnen, die er für seine Dienste

im Verband der Reservisten der Bundeswehr erhalten habe, was sich aus den

vorgelegten Urkunden vom 31. Mai 2000, 2. April 2001, 1. Oktober 2002 und

28. Oktober 2003 ergebe. Mit der letztgenannten Urkunde sei ihm die Ehrenna-

del in Silber verliehen worden.

Darüber hinaus sei unberücksichtigt geblieben, dass er am 14. und 15. Juni

2005 auf Veranlassung des Kommandanten des Truppenübungsplatzes M. ei-

nen Vortrag über das Thema „Wahlen und Parteien der Bundesrepublik

Deutschland“ vor Wehrpflichtigen gehalten habe und dass er, der frühere Sol-

dat, verschiedene dienstliche Veranstaltungen nach § 1 Abs. 4 SG in hervorra-

gender Weise unterstützt habe. Ferner habe er, der frühere Soldat, sich auch

im privaten Bereich immer vorbildlich verhalten. Insoweit verweise er auf seine

aktive Beteiligung an verschiedenen Projekten bei der Volkshochschule Ka.

e.V. sowie (vom 20. Februar bis 31. Juli 2002) als Lehrer im Jugendaufbauwerk

- 10 -

bei der Stadt F. Sämtliche im Zusammenhang mit diesen Tätigkeiten verdienten

Vergütungen habe er zum größten Teil benutzt, um die wirtschaftlichen Folgen

der von ihm begangenen Tat(en) zu lindern. Das sei ihm durch Abschluss meh-

rerer Vergleiche mit Gläubigern der Firma IfBB auch größtenteils gelungen.

Die Truppendienstkammer habe auch nicht hinreichend gewürdigt, dass er, der

frühere Soldat, von Anfang an geständig gewesen sei. Ebenso habe die Trup-

pendienstkammer das Mitverschulden des Mitgesellschafters B. Hö. an den

Straftaten unzureichend berücksichtigt.

Aus alldem ergebe sich, dass sein, des früheren Soldaten, Verhalten zwar als

Dienstvergehen anzusehen sei, es sei jedoch nicht ein derart unwürdiges Ver-

halten zu Tage getreten, dass eine Wiederverwendung in seinem Dienstgrad

gänzlich ausgeschlossen sei. Mit einer Wiederverwendung in seinem Dienst-

grad würde dem Ziel des Disziplinarrechts, ein Korps von integren Reserveoffi-

zieren und -unteroffizieren zu erhalten, nicht in unverhältnismäßigem Maße ge-

schadet. Selbst wenn er, der frühere Soldat, sich durch sein Verhalten als un-

würdig gezeigt haben sollte, wäre bei der Maßnahmebemessung gerade das

geringe Maß an gezeigter krimineller Energie zu berücksichtigen gewesen, die

sich durch die dargelegte Ausgangslage und durch den von dem Mitgesell-

schafter B. Hö. geschaffene Zwangslage ergeben habe.

III

1. Die gegen das ihm am 4. Oktober 2006 zugestellte Urteil am 6. November

2006, einem Montag, eingelegte Berufung des früheren Soldaten ist zulässig.

Sie ist statthaft. Ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 115 Abs. 1, § 116 Abs. 1

Satz 1, Abs. 2 WDO).

2. Die Berufung ist ausdrücklich und nach ihrem eindeutigen Wortlaut in vollem

Umfange eingelegt worden. Davon ist auch der Bundeswehrdisziplinaranwalt

ausgegangen. Die Ausführungen in der Berufungsbegründungsschrift wenden

sich nicht nur gegen die Maßnahmebemessung, sondern greifen auch die

Schuldfeststellungen der Truppendienstkammer an, da sie das Vorliegen der

- 11 -

Tatbestandsvoraussetzungen nach § 17 Abs. 3 SG sowie nach § 23 Abs. 2

Nr. 2 Alt. 2 SG („unwürdiges Verhalten“) in Zweifel ziehen.

Der Senat hat daher im Rahmen der Anschuldigung (§ 123 Satz 3 i.V.m. § 107

Abs. 1 WDO) eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, diese rechtlich zu

würdigen und die sich daraus ergebenden Folgerungen zu ziehen sowie unter

Berücksichtigung des Verschlechterungsverbotes (§ 123 Satz 3 WDO i.V.m.

§ 331 Abs. 1 StPO) gegebenenfalls über die angemessene Disziplinarmaß-

nahme zu befinden.

3. Die Berufung des früheren Soldaten ist nicht begründet. Die Truppendienst-

kammer hat ihm mit dem angefochtenen Urteil zu Recht den Dienstgrad aber-

kannt.

a) Die Abwesenheit des früheren Soldaten in der Berufungshauptverhandlung

steht deren Durchführung sowie der Entscheidung des Senats über die Beru-

fung nicht entgegen.

Die Berufungshauptverhandlung findet gemäß § 124 WDO (außer in den Fällen

des § 104 Abs. 1 WDO) auch dann ohne den Soldaten statt, wenn dieser zum

Termin ordnungsgemäß geladen und in der Ladung darauf hingewiesen worden

ist, dass in seiner Abwesenheit verhandelt werden kann.

Diese Vorschrift, die durch Art. 1 des 2. Wehrdisziplinarneuordnungsgesetzes

vom 16. August 2001 (BGBl I S. 2093) in die Wehrdisziplinarordnung eingefügt

worden ist, gilt nicht nur für Verfahren, in denen aktive Soldaten angeschuldigt

sind, sondern auch für Verfahren gegen frühere Soldaten.

Der Wortlaut ist insoweit zwar nicht eindeutig, da die Wehrdisziplinarordnung in

verschiedenen Regelungen - z.B. in § 58 WDO - durchaus zwischen „Soldaten“

und „früheren Soldaten“ unterscheidet sowie dann an deren unterschiedlichen

Rechtsstatus unterschiedliche Rechtsfolgen knüpft. Er ist jedoch der Auslegung

zugänglich, dass mit „Soldaten“ im Sinne des § 124 WDO auch „frühere Solda-

ten“ gemeint sind. Denn auch bei diesen geht es im Regelungsbereich der Vor-

- 12 -

schrift um Berufungsverfahren vor dem Wehrdienstsenat des Bundesverwal-

tungsgerichts, denen eine Anschuldigung wegen Verstoßes gegen soldatische

Pflichten, also Pflichten von Angehörigen des Personenkreises zugrunde liegt,

der von den Regelungen der Wehrdisziplinarordnung erfasst wird. Zu diesem

Personenkreis gehören sowohl Soldaten als auch frühere Soldaten.

Für diese Auslegung spricht vor allem der Regelungszusammenhang. § 124

WDO ergänzt - wie sich bereits aus dem Wortlaut dieser Vorschrift („Außer in

den Fällen des § 104 Abs. 1 …“) ergibt - für das Berufungsverfahren die Rege-

lung des § 104 Abs. 1 WDO. Sie ermöglicht es dem Wehrdienstsenat, die Beru-

fungshauptverhandlung auch dann durchzuführen, wenn der Angeschuldigte

nicht erscheint, ordnungsgemäß geladen und in der Ladung darauf hingewiesen

worden ist, dass auch in seiner Abwesenheit verhandelt werden kann. Ebenso

wie in der Überschrift der Vorschrift des § 104 WDO („Teilnahme des Soldaten

an der Hauptverhandlung“) wird in der Überschrift der Regelung des § 124

WDO („Ausbleiben des Soldaten“) nicht zwischen „Soldaten“ und „früheren Sol-

daten“ unterschieden. Obwohl in der Überschrift von § 104 WDO nur von „Sol-

daten“, nicht aber auch von „früheren Soldaten“ die Rede ist, enthält § 104

WDO einerseits in seinem Absatz 1 unter den Nr. 1, 2 und 4 Regelungen für

aktive Soldaten sowie andererseits in seinem Absatz 1 Nr. 3 und in seinem Ab-

satz 3 Regelungen für frühere Soldaten; Absatz 2 des § 104 WDO ist sogar „in

den Fällen“, also in allen Fällen des Absatzes 1 der Vorschrift anwendbar, mit-

hin sowohl bei aktiven (vgl. § 104 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 WDO) als auch bei frü-

heren Soldaten (§ 104 Abs. 1 Nr. 3 WDO). Daraus wird deutlich, dass das Ge-

setz - wie die Überschriften von § 104 WDO und § 124 WDO ausweisen - je-

denfalls im Hinblick auf das Ausbleiben eines Angeschuldigten in der Haupt-

bzw. der Berufungshauptverhandlung - mit dem Begriff „Soldaten“ offenkundig

sowohl aktive als auch frühere Soldaten meint, und zwar ungeachtet dessen,

dass in anderen Einzelregelungen der Wehrdisziplinarordnung hinsichtlich der

Rechtsvoraussetzungen und der Rechtsfolgen deutlich zwischen aktiven Solda-

ten (Soldaten auf Zeit und Berufssoldaten) und früheren Soldaten unterschie-

den wird.

- 13 -

Anderes ergibt sich auch nicht aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift.

Vor der mit Wirkung ab 1. Januar 2002 erfolgten Einfügung der Regelung des

§ 124 WDO in die Wehrdisziplinarordnung wurde im Falle des Ausbleibens ei-

nes angeschuldigten früheren Soldaten in der Berufungshauptverhandlung die

für die Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht geltende Vorschrift des

§ 100 Abs. 1 Nr. 3 WDO a.F., die wörtlich dem heute geltenden § 104 Abs. 1

Nr. 3 WDO entsprach, gemäß § 118 Satz 1 WDO a.F. sinngemäß angewandt

(vgl. dazu u.a. Dau, WDO, 3. Aufl. 1998, § 118 Rn. 2). Für das Berufungsver-

fahren war damit im Fall des Nichterscheinens eines früheren Soldaten in der

Berufungshauptverhandlung - trotz der gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1 WDO a.F.

grundsätzlich vorgesehenen ergänzenden Anwendung der Vorschriften der

Strafprozessordnung („soweit nicht die Eigenart des disziplinargerichtlichen

Verfahrens entgegensteht“) - wie auch im erstinstanzlichen Verfahren vor dem

Truppendienstgericht der Rückgriff auf § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO versperrt, wo-

nach das Gericht eine Berufung des Angeklagten ohne Verhandlung zur Sache

zu verwerfen hat, wenn bei Beginn der Hauptverhandlung weder der Angeklag-

te noch in den Fällen, in denen dies zulässig ist, ein Vertreter des Angeklagten

erschienen und das Ausbleiben nicht genügend entschuldigt ist. Ausdrückliche

Regelungen zur Durchsetzung der Anwesenheitspflicht sowohl von aktiven als

auch von früheren Soldaten in der Hauptverhandlung vor dem Wehrdienstge-

richt enthielt die Wehrdisziplinarordnung a.F. nicht. Im Fachschrifttum wurde die

Zulässigkeit der Anwendung von Zwangsmitteln zur Durchsetzung der Anwe-

senheitspflicht von (aktiven und früheren) Soldaten unterschiedlich beantwortet.

Erschien ein (aktiver) Soldat trotz gemäß § 82 Abs. 1 Sätze 1 und 2 WDO a.F.

im Wege der Gestellung erfolgter ordnungsgemäßer Ladung nicht zur Haupt-

verhandlung bzw. zur Berufungshauptverhandlung, konnte der Gestellungsbe-

fehl durch den Disziplinarvorgesetzten wegen Ungehorsams gemäß § 10 Abs. 5

Satz 2 SG mit den diesem zustehenden Zwangsmitteln durchgesetzt werden.

Da eine Verhaftung eines Soldaten (ebenso wie eines früheren Soldaten, vgl.

dazu u.a. Dau, a.a.O. § 80 Rn. 1) gemäß § 87 WDO a.F. (ebenso wie seit dem

1. Januar 2002 nach § 84 WDO) im disziplinargerichtlichen Verfahren unzuläs-

sig war, stellte sich die Frage, ob das Wehrdienstgericht zur Durchsetzung der

Anwesenheitspflicht gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1 WDO a.F. i.V.m. § 230 Abs. 2

- 14 -

(bejahend: Tabel, NZWehrr 1982, 145 <148 ff.>) oder § 134 Abs. 2 StPO (so

offenbar Dau, a.a.O. § 80 Rn. 2, § 82 Rn. 4, § 85 Rn. 12, § 100 Rn. 15; ableh-

nend: BDHE 4, 20 <23>) eine Vorführung anordnen durfte. Auch für frühere

Soldaten wurde im Fachschrifttum die Möglichkeit der Durchsetzung der Anwe-

senheitspflicht in der Hauptverhandlung mittels eines Vorführungsbefehls nach

§§ 85 WDO a.F., 216 Abs. 1, 230 Abs. 2, 236 StPO bejaht, wenn dieser trotz

Anordnung seines persönlichen Erscheinens ohne hinreichende Entschuldigung

nicht erschien (vgl. u.a. Lingens, NZWehrr 1988, 22 <23 f.>).

In der Begründung des Regierungsentwurfs zu Art. 1 Nr. 82 des Wehrdiszipli-

narneuordnungsgesetzes wird zu der dann zu § 124 WDO gewordenen Rege-

lung (§ 118a) ausgeführt, die Bestimmung habe in den Fällen Bedeutung, in de-

nen „ein - noch nicht entlassener - Soldat trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht

zum Hauptverhandlungstermin in der Berufungsinstanz“ erscheint. Das Gericht

könne nach der bisherigen Regelung „weder das Erscheinen des Soldaten

durch Verhaftung oder zwangsweise Vorführung erzwingen“, noch könne es „in

Abwesenheit des Soldaten verhandeln“. Durch die Änderung werde „dem

Soldaten die Möglichkeit genommen, mit seiner Abwesenheit in der Berufungs-

hauptverhandlung die Rechtskraft eines auf Dienstgradherabsetzung oder Ent-

fernung aus dem Dienstverhältnis lautenden Urteils hinauszuzögern und da-

durch Vergünstigungen aus seinem Dienstverhältnis, die ihm nach rechtskräfti-

gem Abschluss des Verfahrens nicht mehr oder nicht mehr in der bisherigen

Höhe zustehen, weiterhin in Anspruch zu nehmen“ (BTDrucks 14/4660 S. 37).

Offenbar sollte durch die Einfügung des § 118a bzw. § 124 WDO jedenfalls

klargestellt werden, dass auch in der Berufungshauptverhandlung im Falle des

trotz ordnungsgemäßer Ladung erfolgten Ausbleibens des Angeschuldigten

verhandelt und entschieden werden kann. Zur Frage, ob § 124 WDO nur im

Falle des Ausbleibens von angeschuldigten aktiven Soldaten oder aber auch

bei angeschuldigten früheren Soldaten eingreift, lässt sich weder aus der Be-

gründung des Regierungsentwurfs noch aus anderen Materialien zur Entste-

hungsgeschichte der Vorschrift näherer Aufschluss gewinnen. Offenbar war bei

Einfügung des § 124 WDO lediglich die Fallgestaltung eines zur Berufungs-

hauptverhandlung nicht erschienenen aktiven Soldaten, nicht jedoch das Nicht-

- 15 -

erscheinen eines früheren Soldaten im Blick. Es ist aber auch nicht ersichtlich,

dass § 124 WDO gerade nicht auf frühere Soldaten Anwendung finden sollte.

Für eine Einbeziehung auch von früheren Soldaten in den Anwendungsbereich

des § 124 WDO spricht neben dem Regelungszusammenhang vor allem auch

der Zweck der Vorschrift. Dieser liegt erkennbar darin, ausdrücklich klarzustel-

len, dass auch im Berufungsverfahren vor dem Wehrdienstsenat ein Ausbleiben

des Angeschuldigten der Durchführung der (Berufungs-)Hauptverhandlung

nicht entgegen steht, soweit die in der Regelung aufgeführten Tatbestandsvor-

aussetzungen im Übrigen erfüllt sind. Diese Prozesssituation ist sowohl bei Ver-

fahren gegen aktive wie gegen frühere Soldaten gegeben. Aus welchem Grun-

de eine solche Regelung nur bei angeschuldigten aktiven Soldaten, nicht aber

bei früheren Soldaten Anwendung finden sollte, ist nicht ersichtlich. Denn auch

bei angeschuldigten früheren Soldaten gilt das Beschleunigungsgebot des § 17

Abs. 1 WDO. Dem Anspruch auf rechtliches Gehör wird bei Anwendung der

Vorschrift sowohl für aktive wie für frühere Soldaten hinreichend Rechnung ge-

tragen. Dem Angeschuldigten wird nicht die Möglichkeit genommen, schriftsätz-

lich all das vorzutragen, was er vortragen möchte und ggf. auch zur Berufungs-

hauptverhandlung zu erscheinen und sich zu äußern oder sich dort durch einen

Verteidiger vertreten zu lassen. Er muss bei Vorliegen der gesetzlichen Voraus-

setzungen des § 124 WDO „lediglich“ die im Gesetz vorgesehene Rechtsfolge

hinnehmen, dass auch in seiner Abwesenheit verhandelt werden kann. Dies

sieht im Übrigen auch § 104 Abs. 1 Nr. 3 WDO für die erstinstanzliche Haupt-

verhandlung in Verfahren gegen einen früheren Soldaten vor. Angesichts der in

§ 124 WDO erfolgten Regelung bedarf es für das Berufungsverfahren keiner

sinngemäßen Anwendung des § 104 Abs. 1 Nr. 3 WDO über die Verweisungs-

norm des § 123 Satz 3 WDO.

Aber auch dann, wenn man § 124 WDO nur auf aktive Soldaten, nicht aber auf

frühere Soldaten anwendet, ergibt sich bei der dann nach § 123 Satz 3 WDO

gebotenen sinngemäßen Anwendung des § 104 Abs. 1 Nr. 3 WDO die gleiche

Rechtsfolge wie nach § 124 WDO. Danach findet die Hauptverhandlung auch

„ohne Anwesenheit des Soldaten“ statt, wenn der frühere Soldat zu dem Termin

- 16 -

ordnungsgemäß geladen und in der Ladung darauf hingewiesen ist, dass in

seiner Abwesenheit verhandelt werden kann.

Die gesetzlichen Voraussetzungen des § 124 bzw. des § 104 Abs. 1 Nr. 3 WDO

sind im vorliegenden Fall erfüllt. Der frühere Soldat ist mit der ihm ausweislich

der Postzustellungsurkunde am 25. Oktober 2007 zugestellten Ladungsverfü-

gung vom 23. Oktober 2007, gegen die er und sein Verteidiger keine Einwände

erhoben haben, ausdrücklich auf die Möglichkeit hingewiesen worden, dass

auch im Falle seines Nichterscheinens verhandelt werden kann („Sollten Sie zur

Berufungshauptverhandlung nicht erscheinen, kann jedoch auch in Ihrer Abwe-

senheit verhandelt werden.“). Ungeachtet dessen ist er zur Berufungshauptver-

handlung nicht erschienen.

Der Durchführung der Berufungshauptverhandlung und einer Entscheidung des

Senats in der Sache steht die Regelung des § 123 Satz 3 i.V.m. § 104 Abs. 3

Satz 2 WDO nicht entgegen.

Die Vorschrift des § 104 Abs. 3 Satz 2 WDO schließt nach Wortlaut und Syste-

matik unmittelbar an den vorhergehenden Satz 1 an. Darin wird dem Vorsitzen-

den bei einem früheren Soldaten ausdrücklich die Möglichkeit eröffnet, das per-

sönliche Erscheinen anzuordnen. Die nachfolgende Regelung in Satz 2 sieht

- nur - für diesen Fall vor, dass dann, wenn der frühere Soldat vorübergehend

verhandlungsunfähig oder aus zwingenden Gründen am Erscheinen verhindert

ist, keine Hauptverhandlung stattfindet, solange diese Hinderungsgründe be-

stehen.

Im vorliegenden Verfahren war zwar durch den Vorsitzenden mit der Ladungs-

verfügung vom 23. Oktober 2007 das persönliche Erscheinen des früheren Sol-

daten angeordnet worden. Diese Anordnung steht einer Entscheidung des Se-

nats jedoch nicht (mehr) entgegen. Jedenfalls nach ihrer in der Berufungs-

hauptverhandlung erfolgten Aufhebung hindert sie den Senat nicht (mehr)

- auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf rechtliches Gehör -, in

der Sache zu entscheiden. Die Anordnung des persönlichen Erscheinens dient

ohnehin lediglich der Sachaufklärung, nicht aber der Wahrung des rechtlichen

- 17 -

Gehörs. Sie rechtfertigt bei den Verfahrensbeteiligten auch nicht die begründete

Annahme oder Erwartung, dass unter keinen Umständen ohne die persönliche

Anhörung des früheren Soldaten in der Sache entschieden werde. Das erken-

nende Gericht hat mangels entgegenstehender gesetzlicher Regelungen das

Recht, die getroffene Anordnung wieder aufzuheben. Die Aufhebung der An-

ordnung kommt insbesondere in Betracht, wenn die durch die Anordnung be-

zweckte Sachaufklärung zwischenzeitlich in anderer Weise stattgefunden oder

sich nunmehr als entbehrlich erwiesen hat.

Auf dieser Grundlage hat der Senat in der Berufungshauptverhandlung die in

der Ladungsverfügung vom 23. Oktober 2007 erfolgte Anordnung des persönli-

chen Erscheinens des früheren Soldaten wieder aufgehoben, nachdem der Se-

nat nach zuvor erfolgter Beratung einen Lösungsbeschluss wegen Fehlens der

gesetzlichen Voraussetzungen nach § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO abgelehnt hatte

und weil damit die tatsächlichen Feststellungen des rechtskräftigen Urteils des

Amtsgerichts B. vom 4. August 2000 - Az: 76 Cs 121/00 - (zu Anschuldigungs-

punkt 1) sowie des rechtskräftigen Urteils des Amtsgerichts K. vom 9. Juli 2002

- Az: 41 Ds 572 Js 4817/00 (108/01) - (zu Anschuldigungspunkt 2) für den Se-

nat bindend sind. Angesichts dessen war eine persönliche Anhörung des frühe-

ren Soldaten zur Aufklärung des Sachverhalts nicht mehr erforderlich. Vor Auf-

hebung der Anordnung des persönlichen Erscheinens hat der Senat den Er-

schienenen in der Berufungshauptverhandlung auch Gelegenheit gegeben, sich

hierzu zu äußern. Davon hat der Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwaltes

Gebrauch gemacht und sich angesichts der erfolgten Ablehnung eines Lö-

sungsbeschlusses nach § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO ausdrücklich für eine Aufhe-

bung der Anordnung des persönlichen Erscheinens des früheren Soldaten aus-

gesprochen. Dass weder der Verteidiger noch der frühere Soldat von dieser

Möglichkeit der Äußerung Gebrauch gemacht haben, war ihrem Nichterschei-

nen geschuldet und fällt damit in ihren Verantwortungsbereich.

Der frühere Soldat und sein Verteidiger haben zwar schriftsätzlich vorgetragen,

der frühere Soldat sei wegen einer erneut aufgetretenen Erkrankung „nicht ar-

beits- und reisefähig“; sie haben deshalb schriftsätzlich die Aufhebung des an-

beraumten Termins zur Berufungshauptverhandlung beantragt. Der Vorsitzende

- 18 -

hat diesen am 27. November 2007 um 15.22 Uhr beim Senat eingegangen Auf-

hebungsantrag des Verteidigers (und damit auch den sachgleichen des frühe-

ren Soldaten) noch am 27. November 2007 abgelehnt und dies dem Verteidiger

mit Faxschreiben um 16.16 Uhr desselben Tages mitgeteilt. Beschwerde dage-

gen (vgl. dazu u.a. Meyer-Goßner, StPO, 50. Aufl. 2007, § 213 Rn. 8 m.w.N.) ist

nicht eingelegt worden.

Auf eine Verlegung oder Aufhebung des Termins haben die Verfahrensbeteilig-

ten im Übrigen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch. Der Vorsitzende ent-

scheidet über solche Anträge gemäß den nach § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO ent-

sprechend anwendbaren Regelungen der Strafprozessordnung nach pflichtge-

mäßem Ermessen unter Berücksichtigung der Interessen der Beteiligten, des

Gebots der Verfahrensbeschleunigung und der Terminsplanung des Gerichts

(vgl. dazu u.a. Meyer-Goßner, a.a.O. § 213 Rn. 7 m.w.N.).

Danach hatte der frühere Soldat vorliegend keinen Anspruch auf Aufhebung

des anberaumten Termins zur Berufungshauptverhandlung. Die Ablehnung des

Aufhebungsantrages ist angesichts des fehlenden Nachweises der vorüberge-

henden Verhandlungsunfähigkeit des früheren Soldaten oder sonstiger zwin-

gender Gründe, die eine Vertagung erforderlich machten, im Hinblick auf die

bereits zweimal erfolgte Aufhebung eines anberaumten Termins zur Berufungs-

hauptverhandlung und das Beschleunigungsgebot des § 17 Abs. 1 WDO sach-

lich geboten.

Der Senat hat nach nochmaliger sorgfältiger Prüfung der vom früheren Solda-

ten und dessen Verteidiger zur Begründung des Aufhebungsantrages vorge-

brachten Umstände und Erwägungen keine Veranlassung gesehen, den Termin

aufzuheben und die Sache zu vertagen.

Eine Aufhebung eines anberaumten Hauptverhandlungstermin kann ein frühe-

rer Soldat - selbst im Falle des §104 Abs. 3 Satz 2 WDO, also nach erfolgter

Anordnung seines persönlichen Erscheinens -, nach der ständigen Rechtspre-

chung des erkennenden Senats nur dann beanspruchen, wenn er von dem

Recht auf Teilnahme Gebrauch machen will, daran aber vorübergehend (wegen

- 19 -

Verhandlungsfähigkeit oder aus anderen zwingenden Gründen) gehindert ist

(vgl. Beschlüsse vom 7. Juni 1983 - BVerwG 2 WDB 3.83 -

chen Vorschrift des § 100 Abs. 3 Satz 2 WDO a.F.> und vom 19. Februar 1990

- BVerwG 2 WDB 1.90 - BVerwGE 86, 255 <257>; ebenso Dau, WDO, 4. Aufl.

2002, § 104 Rn. 16 und Rn. 11).

Eine solche konkrete Absicht zur Teilnahme an der Berufungshauptverhandlung

hat der frühere Soldat gegenüber dem Senat weder angekündigt noch einen

diesbezüglichen Wunsch dem Senat sonst in geeigneter Weise übermittelt. Er

hat zwar mit Schriftsatz vom 23. November 2007 unter Bezugnahme auf eine

beigefügte „Arbeitsunfähigkeitbescheinigung zur Vorlage beim Arbeitgeber“, die

unter dem 21. November 2007 von dem Arzt für Innere Medizin Dr. G. ausge-

stellt worden war, mitgeteilt, er habe „einen gesundheitlichen Rückschlag erlit-

ten“ und sei seit dem 21. November 2007 „wieder arbeitsunfähig und auch nicht

reisefähig“; am 26. November 2007 werde erneut seine „Arbeitsunfähigkeit und

Reisefähigkeit geprüft“. Anschließend hat er dann mit Schriftsatz vom

26. November 2007 „um Verschiebung des Termins am Mittwoch, 28. Novem-

ber 2007, 09.15 Uhr, wegen erneuter schwerer Erkrankung“ gebeten sowie un-

ter Hinweis auf eine von dem Internisten Dr. G. ausgestellte „Arbeitsunfähig-

keitsbescheinigung zur Vorlage bei der Krankenkasse“ vom 26. November 2007

ergänzend ausgeführt, sein „gesundheitlicher Zustand“ habe sich „nicht gebes-

sert“ und es sei „erneut, bis voraussichtlich am 30.11.07, eine arbeits- und rei-

seunfähig (offenbar gemeint: Arbeits- und Reiseunfähigkeit) festgestellt“ wor-

den. Der anwaltlich vertretene frühere Soldat hat jedoch - ebenso wie sein Ver-

teidiger in dem am 27. November 2007 um 15.22 Uhr beim Senat eingegange-

nen Schriftsatz - nicht konkret geltend gemacht, er wolle an der Berufungs-

hauptverhandlung teilnehmen. Die Vorlage der privatärztlichen Bescheinigung

über die geltend gemachte Arbeits- und Reiseunfähigkeit ist angesichts dessen

offenbar im Hinblick auf die zu jenem Zeitpunkt noch bestehende Anordnung

des persönlichen Erscheinens des früheren Soldaten erfolgt.

Selbst wenn dem vorbezeichneten schriftsätzlichen Vorbringen des früheren

Soldaten und seines Verteidigers jedoch - konkludent - der Wunsch auf Teil-

nahme an der Berufungshauptverhandlung zu entnehmen sein sollte, hat der

- 20 -

Senat dennoch die Berufungshauptverhandlung gegen den früheren Soldaten

durchführen und in der Sache entscheiden dürfen; auch dann war die Ableh-

nung des Aufhebungsantrages rechtlich nicht zu beanstanden. Denn der frühe-

re Soldat hat bis zum Schluss der Berufungshauptverhandlung jedenfalls nicht

hinreichend glaubhaft gemacht, dass er vorübergehend verhandlungsunfähig

oder aus zwingenden Gründen am Erscheinen verhindert ist.

Bereits die spezifische Art und Weise der von ihm - ebenso wie schon einmal

vor dem Termin der auf den 24. Oktober 2007 anberaumten Berufungshaupt-

verhandlung - erst im unmittelbaren zeitlichen Vorfeld der Berufungshauptver-

handlung praktizierten Vorlage privatärztlicher Bescheinigungen über seine gel-

tend gemachte Verhandlungsunfähigkeit bzw. „Arbeits- und Reiseunfähigkeit“

begründe erhebliche Zweifel an deren inhaltlicher Richtigkeit. Entscheidend ist

freilich, dass er kein amtsärztliches Attest über die von ihm geltend gemachte

fehlende Verhandlungs- und Reisefähigkeit vorgelegt hat, obwohl er durch das

gerichtliche Ladungsschreiben vom 23. Oktober 2007 ausdrücklich für den Fall,

dass er durch gesundheitliche Gründe am Erscheinen gehindert sein werde, auf

dessen Erforderlichkeit hingewiesen worden ist („Im Falle einer gesundheitli-

chen Verhinderung ist erforderlich, dass Sie ein amtsärztliches Attest über Ihre

Verhandlungs- und Reiseunfähigkeit vorlegen.“). Gerade auch angesichts sei-

nes mehrfach bereits zuvor geäußerten Begehrens, das Verfahren gegen ihn

einzustellen und dieses jedenfalls keiner Sachentscheidung zuzuführen, um

eine Aberkennung des Dienstgrades zu vermeiden und diesen auch zu Er-

werbszwecken weiterhin verwenden zu können, hält der Senat das Übersenden

einer bloßen privatärztlichen „Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zur Vorlage bei

der Krankenkasse“ (Kopie) nicht für hinreichend, um das Vorliegen der Ver-

handlungsunfähigkeit oder anderer zwingender Gründe hinreichend glaubhaft

zu machen. Ein amtsärztliches Attest bietet angesichts der öffentlich-rechtlichen

Dienststellung eines Amtsarztes eine höhere Richtigkeitsgewähr als eine Kopie

oder Durchschrift einer privatärztlichen „Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zur

Vorlage bei der Krankenkasse“. Der frühere Soldat hatte vor oder auch nach

seiner am 21. November 2007 erfolgten Vorsprache bei dem Internisten Dr. G.

hinreichend Gelegenheit, bei dem zuständigen oder einem anderweitig damit zu

befassenden Amtsarzt das erforderliche Attest über eine zum Zeitpunkt der Be-

- 21 -

rufungshauptverhandlung bestehende Reise- und Verhandlungsunfähigkeit zu

erwirken. Soweit er sich - was ein aktenkundig gemachter Anruf aus dem Büro

des Amtsarztes in der Geschäftsstelle des Senats vom 27. November 2007 na-

helegt - erst unmittelbar am Tage vor der Berufungshauptverhandlung zum

Amtsarzt begab und dort aus Zeit- und Termingründen kurzfristig keinen Unter-

suchungstermin und -befund mehr erhielt (vgl. dazu auch die mit Schriftsätzen

vom 27. November 2007 vorgelegte Kopie des nicht adressierten Schreibens

des Dr. Dr. P. vom Amt für Gesundheit der Landeshauptstadt K. vom 27. No-

vember 2007), muss er sich die aus dieser von ihm zu verantwortenden Ter-

mingestaltung resultierenden Folgen zurechnen lassen. Denn er hatte - wie sein

Schriftsatz vom Freitag, dem 23. November 2007 sowie die in Kopie beigefügte

„Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zur Vorlage beim Arbeitgeber“ vom 21. No-

vember 2007 belegen - hinreichend Gelegenheit, sich nicht erst am Tag vor der

Berufungshauptverhandlung, sondern bereits am 21. November 2008 und damit

rechtzeitig um einen Termin beim Amtsarzt zu bemühen. Soweit in dem am 27.

November 2007 um 15.22 Uhr beim Senat eingegangenen Schriftsatz des Ver-

teidigers behauptet wird, der frühere Soldat habe sich „unmittelbar nach Fest-

stellung seiner Krankheit um einen Termin beim Amtsarzt bemüht“, ist dies an-

gesichts des auf der „Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zur Vorlage beim Ar-

beitgeber“ (Kopie) eingetragenen Datums („Festgestellt am 21.11.07“) nicht

nachvollziehbar, jedenfalls aber nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden.

Dazu bestand aber wegen der - vor dem Hintergrund der bisherigen Verfah-

rensgestaltung durch den früheren Soldaten - in der Ladungsverfügung vom 23.

Oktober 2007 getroffenen Anordnung zur Notwendigkeit der Vorlage eines

amtsärztlichen Attestes hinreichende Veranlassung.

Angesichts dessen hat der Senat im Hinblick auf das Beschleunigungsgebot

des § 17 Abs. 1 WDO von einer Aufhebung des Termins bzw. einer Vertagung

abgesehen, zumal der frühere Soldat einen Verteidiger beauftragt hatte. Der

Umstand, dass dieser nicht zur Berufungshauptverhandlung erschienen ist und

über die Absicht seines Nichterscheinens den Senat auch nicht vorab in Kennt-

nis gesetzt hat, ändert daran nichts. Denn sowohl der frühere Soldat als auch

der Verteidiger waren ordnungsgemäß zur Berufungshauptverhandlung gela-

den worden und hatten, wie auch ihre Schriftsätze vom 27. November 2007

- 22 -

ausweisen, die Ladung erhalten. Zudem hatte der Vorsitzende des Senats dem

Verteidiger nach Eingang des vorerwähnten Schriftsatzes noch am 27. Novem-

ber 2007 durch das um 16.16 Uhr abgesandte Faxschreiben nochmals aus-

drücklich mitteilen lassen, dass der „Termin vom 28. November 2007“ nicht auf-

gehoben worden ist.

b) Tatsächliche Feststellungen

Anschuldigungspunkt 1:

Nach den den Senat gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 WDO bindenden tatsächlichen

Feststellungen des sachgleichen rechtkräftigen Strafurteils des Amtsgerichts B.

vom 4. August 2000 - 76 Cs 121/00 - stellt sich der Sachverhalt für den Tatzeit-

raum wie folgt dar:

„Der 53-jährige ledige Angeklagte ist arbeitslos und be-

zieht Arbeitslosenhilfe in Höhe von 318,15 DM wöchent-

lich. Strafrechtlich ist er noch nicht negativ in Erscheinung

getreten.

Im Jahre 1997 war der Angeklagte Mitgesellschafter der

Gesellschaft bürgerlichen Recht ‚IfBB’ in B. Da er in per-

sönlich finanziellen Schwierigkeiten steckte, legte er eine

angebliche Honorarrechnung eines K. B. über 2 040 DM

dem Mitgesellschafter und Zeugen B. Hö. zur Abrechnung

vor, die er selbst erstellt hatte, und die jeglicher Grundlage

entbehrte. Er vereinnahmte den Betrag Ende 1997. Nach-

dem der Zeuge Hö. durch Nachforschungen festgestellt

hatte, dass der Zeuge B. überhaupt keine Forderungen

gegen die Gesellschaft hatte und auch nie geltend ge-

macht hatte, kam es zu einer Aussprache mit dem Ange-

klagten, in der dieser zugab, falsche Angaben gemacht zu

haben, weil er keine andere Möglichkeit gesehen habe,

seine Schulden auszugleichen. Eine entsprechende Erklä-

rung unterschrieb der Angeklagte am 08.04.1998. In der

Folge zahlte der Angeklagte den Schadensbetrag zurück.“

Die Voraussetzungen für einen Lösungsbeschluss nach § 84 Abs. 1 Satz 2

WDO liegen nicht vor. Der Senat hat keine Zweifel an der Richtigkeit der straf-

gerichtlichen Feststellungen. Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. u.a. Urteile

vom 12. Februar 2003 - BVerwG 2 WD 8.02 - BVerwGE 117, 371 = Buchholz

236.1 § 7 SG Nr. 48 = NZWehrr 2003, 214, vom 28. April 2005 - BVerwG 2 WD

25.04 -, vom 13. Juni 2006 - BVerwG 2 WD 1.06 - und vom 14. März 2007

- 23 -

- BVerwG 2 WD 3.06 - BVerwGE 128, 189 = NZWehrr 2007, 212) ist die Lö-

sung von den tatsächlichen Feststellungen eines sachgleichen rechtskräftigen

strafgerichtlichen Urteils auf Fälle beschränkt, in denen das Wehrdienstgericht

sonst gezwungen wäre, auf der Grundlage offenkundig unzureichender oder

inzwischen als unzutreffend erkannter Feststellungen zu entscheiden. Erhebli-

che und damit für einen Lösungsbeschluss ausreichende Zweifel an der Rich-

tigkeit der strafgerichtlichen Feststellungen liegen dann vor, wenn die strafge-

richtlichen Feststellungen in sich widersprüchlich oder sonst unschlüssig sind,

im Widerspruch zu den Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen ste-

hen oder aus sonstigen - vergleichbar gewichtigen - Gründen offenkundig unzu-

reichend sind. Offenkundig unzureichend in diesem Sinne sind strafgerichtliche

Feststellungen dann, wenn sie in einem entscheidungserheblichen Punkt unter

offenkundiger Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande ge-

kommen sind, wenn die im strafgerichtlichen Urteil vorgenommene Beweiswür-

digung ausweislich der Urteilsgründe nicht nachvollziehbar ist oder wenn ent-

scheidungserhebliche neue Beweismittel vorgelegt werden, die dem Strafge-

richt noch nicht zur Verfügung standen (vgl. Urteile vom 12. Februar 2003

a.a.O. und vom 14. März 2007 a.a.O.). Ein solcher Fall ist vorliegend nicht er-

sichtlich.

Die im Berufungsschriftsatz von der Verteidigung vorgebrachten Gesichtspunk-

te lassen weder erkennen, dass die strafgerichtlichen Feststellungen in sich

widersprüchlich oder sonst unschlüssig oder aus sonstigen vergleichbar ge-

wichtigen Gründen offenkundig unzureichend sind, etwa weil sie in einem ent-

scheidungserheblichen Punkt unter offenkundiger Verletzung wesentlicher Ver-

fahrensvorschriften zustande gekommen sind. Das ist auch sonst nicht ersicht-

lich. Im Übrigen hat sich der frühere Soldat im Berufungsschriftsatz dahin einge-

lassen, er habe „die volle Verantwortung für das Tatgeschehen auf sich ge-

nommen“ und dieses damit eingeräumt.

Auch bereits zuvor war der frühere Soldat geständig (vgl. dazu u.a. die Nieder-

schrift über seine Vernehmung durch die Wehrdisziplinaranwaltschaft vom

13. Dezember 2004). Er hat darauf im Berufsschriftsatz ausdrücklich hingewie-

sen und geltend gemacht, er sei in den (beiden) Strafverfahren verurteilt wor-

- 24 -

den und sei „von Anfang an geständig gewesen“; die Truppendienstkammer

habe diesen Umstand allerdings nicht ausreichend berücksichtigt. Angesichts

dessen sind Anhaltspunkte, die einen Lösungsbeschluss nach § 84 Abs. 1

Satz 2 WDO rechtfertigen könnten, nicht ersichtlich.

Anschuldigungspunkt 2:

In dem sachgleichen Urteil des Amtsgerichts K. vom 9. Juli 2002 - 41 Ds 572 Js

4817/00 (108/01) - , das seit dem 17. Juli 2002 rechtskräftig ist, sind insoweit

folgende den Senat bindende tatsächliche Feststellungen getroffen worden:

„1996 geriet die von dem Angeklagten gemeinsam mit

seinem Partner B. Hö. betriebene Beratungsgesellschaft

bürgerlichen Rechts in eine wirtschaftliche Krise. Obwohl

das Unternehmen regelmäßig Aufträge bekam und auch

öffentliche Mittel erhielt, konnten die laufenden Kosten für

Mitarbeiter, Miete und ähnliches nicht mehr aufgebracht

werden.

Aus diesem Grund verfiel der Angeklagte auf die Idee,

vermehrt an Reserveübungen der Bundeswehr teilzuneh-

men. Nach dem zum Tatzeitpunkt geltenden § 13a des

Unterhaltssicherungsgesetzes wurden an Selbständige

zur Fortführung des Betriebes während des Wehrdienstes

Leistungen ausgeklärt (offenbar gemeint: ausgekehrt), die

bis zu 600,00 DM je Wehrdiensttag betragen konnten.

Darin sah der Angeklagte eine gute Einnahmequelle, da er

davon ausging, den Höchstsatz von 600,00 DM pro Tag

zu erhalten. Jedoch wollte er vermeiden, dass die von der

Unterhaltssicherungsbehörde zu erbringenden Leistungen

an das Unternehmen oder seinen Mitgesellschafter Hö.

ausgeklärt (offenbar gemeint: ausgekehrt) wurden. Zum

Zeitpunkt der Taten war er sich bereits uneins mit dem

Mitgesellschafter darüber, wie das Unternehmen zu führen

sein sollte und welche Verbindlichkeiten vorrangig getilgt

werden sollten. Vielmehr wollte er sicherstellen, dass die

Beträge auf sein privates Konto überwiesen wurden und

dass der Mitgesellschafter nichts von dieser zusätzlichen

Einnahmequelle mitbekommt.

Um dieses Ziel zu erreichen, legte er seinen Anträgen ei-

ne Bescheinigung auf dem Kopfbogen der IfBB bei, die

sowohl seine Unterschrift als auch die des Mitgesellschaf-

ters Hö. enthielt.

Die Unterschrift von Herrn Hö. war jedoch nicht per Hand

geleistet, sondern zuvor durch einen sogenannten Faksi-

- 25 -

mile-Stempel aufgestempelt worden. Dieser Stempel mit

der Unterschrift war im Büro vorhanden, damit Massen-

sendungen, wie etwa Werbeschreiben, nicht mit der Hand

von den beiden Geschäftsführern unterschrieben werden

mussten. Zur Vorbereitung von solchen Drucksachen

wurde(n) eine große Anzahl bereits gestempelter Blätter

vorgehalten, auf die auch der Angeklagte Zugriff hatte.

Ohne Kenntnis des Mitgesellschafters Hö. füllte er für jede

der Reserveübungen einen dieser Blancobögen mit einer

Bescheinigung aus, die von Herrn Hö. herzurühren scheint

und in der es unter anderem heißt:

‚Mein Mitgesellschafter, Herr ... H., wird in der Zeit vom

... bis ... eine Wehrübung beim Wehrbereichskomman-

do I Küste ableisten. Während seiner Abwesenheit wer-

den die Aufgaben von mir übernommen.’

Unter Vorlage dieser Bescheinigungen beantragte und er-

hielt der Angeklagte folgende Leistungen:

Am 18.06.1996

7.200,00 DM

am 09.10.1996

7.200,00 DM

am 20.02.1997

3.600,00 DM

am 10.04.1997

9.600,00 DM

am 18.12.1997

11.400,00 DM

am 03.03.1998

11.400,00 DM

am 19.02.1998

11.400,00 DM

am 03.04.1998

8.400,00 DM.

Insgesamt wurde also ein Betrag von 70.200,00 DM an

den Angeklagten überwiesen. Von diesem Geld behielt er

27.782,92 DM für sich; die restlichen 42.413,08 DM ver-

wendete er, um Verbindlichkeiten der IfBB zu tilgen. Dabei

bestimmte er, welche Verbindlichkeiten zu welchem Zeit-

punkt getilgt werden sollten. Neben Forderungen von An-

wälten und Steuerberater(n) sowie Honorare für die Refe-

renten J. W. und D. G. veranlasste er, dass seiner Mutter

ein Betrag in Höhe von 30.000,00 DM zurückerstattet

wurde, den diese in Form einer Bürgschaft zur Verfügung

gestellt hatte.

Während des ganzen Tatzeitraums hatte sein Mitgesell-

schafter ihn immer wieder aufgefordert, entsprechende

Unterhaltsleistungen für die abgeleisteten Wehrübungen

zu beantragen. Dies hatte der Angeklagte stets mit dem

Hinweis abgelehnt, er habe bereits zu viele Übungen ab-

geleistet, um noch Erstattungsgelder zu erhalten. Anläss-

lich einer zweimonatigen Wehrübung in B. im Jahr 1998

verlor der Mitgesellschafter Hö. die Geduld und nahm von

sich aus Kontakt zum Verteidigungsministerium auf. Bei

- 26 -

dieser Gelegenheit erfuhr er, dass in seinem Namen be-

reits Leistungen beantragt und gewährt worden waren.

Das Ministerium informierte daraufhin die Landeshaupt-

stadt K. als Unterhaltssicherungsbehörde. Diese forderte

mit Bescheid vom 07.07.1999 die gewährten Leistungen in

Höhe von 70.200,00 DM nebst Zinsen zurück.“

Angesichts der Darlegungen des - anwaltlich vertretenen - früheren Soldaten im

Berufungsschriftsatz und insbesondere seiner ausdrücklichen Bezugnahme auf

sein geständiges Verhalten (vgl. dazu u.a. die Niederschrift über seine Verneh-

mung durch die Wehrdisziplinaranwaltschaft vom 13. Dezember 2004) sind An-

haltspunkte, die einen Lösungsbeschluss nach § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO recht-

fertigen könnten, nicht ersichtlich.

Der sich aus § 84 Abs. 1 Satz 1 WDO ergebenden Bindung des Senats an die

tatsächlichen Feststellungen in den vorgenannten sachgleichen rechtskräftigen

Strafurteilen des Amtsgerichts B. vom 4. August 2000 und des Amtsgerichts K.

vom 9. Juli 2002 steht nicht entgegen, dass diese Strafurteile ausweislich des

Auszugs aus dem Zentralregister vom 5. September 2007 zwischenzeitlich dort

gelöscht worden sind. Die Löschung dieser Eintragungen erfolgte nach den Til-

gungsvorschriften der §§ 45 ff. BZRG. Ist eine Eintragung über eine Verurtei-

lung im Zentralregister getilgt worden, dürfen die Tat und die Verurteilung dem

Betroffenen zwar nicht mehr „im Rechtsverkehr vorgehalten und nicht zu sei-

nem Nachteil verwertet werden“ (§ 51 Abs. 1 BZRG). Nach § 51 Abs. 2 BZRG

bleiben jedoch „… gesetzliche Rechtsfolgen der Tat oder der Verurteilung“ un-

berührt. Bei der in § 84 Abs. 1 Satz 1 WDO normierten Bindung des Senats an

die tatsächlichen Feststellungen in den sachgleichen rechtskräftigen Strafurtei-

len handelt es sich um solche „gesetzlichen Rechtsfolgen der Tat und der Ver-

urteilung“.

- 27 -

c) Disziplinarrechtliche Würdigung

In dem von Anschuldigungspunkt 1 erfassten Tatzeitraum von „Oktober 1997“

bis „Anfang 1998“ stand der frühere Soldat in keinem Wehrdienstverhältnis. Die

davor zuletzt geleistete Wehrübung dauerte vom 3. bis zum 18. Juli 1997. Die

nachfolgende Wehrübung war vom 19. Januar bis 6. Februar 1998.

In diesem Tatzeitraum verstieß das - außerdienstliche - Fehlverhalten des frü-

heren Soldaten gegen § 17 Abs. 3 SG. Die Vorschrift findet u.a. Anwendung auf

Offiziere (und Unteroffiziere), die Angehörige der Reserve sind.

Ein Verstoß gegen § 17 Abs. 3 SG setzt voraus, dass der betreffende Offizier

nach den für seine Wiederverwendung maßgeblichen Rechtsvorschriften erneut

in ein Wehrdienstverhältnis berufen werden kann (vgl. dazu Beschluss vom

22. Mai 1995 - BVerwG 2 WDB 4.95 - BVerwGE 103, 237 = Buchholz 236.1

§ 53 Nr. 1; Scherer/ Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 17 Rn. 39).

Dies war vorliegend der Fall. Im Tatzeitraum (Oktober 1997 bis Anfang 1998)

war der frühere Soldat 50 Jahre alt, sodass seine Wiederverwendung als Offi-

zier der Reserve gemäß § 3 Abs. 4 WPflG sowohl damals als auch heute mög-

lich war und ist. Denn bei Offizieren endet die Wehrpflicht gemäß § 3 Abs. 4

Satz 1 WPflG, sofern sie nicht Berufssoldaten waren (§ 3 Abs. 4 Satz 2 WPflG

i.V.m. § 51 SG), erst mit Ablauf des Jahres, in dem sie das 60. Lebensjahr voll-

enden. Bei dem am ... 1947 geborenen Soldaten endet diese Frist erst mit Ab-

lauf des 31. Dezember 2007.

Das Verhalten des früheren Soldaten verletzte seine in § 17 Abs. 3 SG normier-

te Pflicht, der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die für seine

Wiederverwendung in seinem Dienstgrad erforderlich sind.

Bei der Bewertung des Verhaltens eines ausgeschiedenen Offiziers kommt es

dabei allein darauf an, ob dieses Verhalten objektiv geeignet ist, ihn für eine

Wiederverwendung in seinem Dienstgrad zu disqualifizieren (vgl. Urteil vom

2. April 1974 - BVerwG 2 WD 5.74 - BVerwGE 46, 244 <249> = NZWehrr 1975,

69; Scherer/Alff, a.a.O. § 17 Rn. 40). Nach der Rechtsprechung des Senats

- 28 -

disqualifiziert sich für eine Wiederverwendung in seinem Dienstgrad derjenige

frühere Soldat, der als Offizier oder Unteroffizier nach seinem Ausscheiden aus

dem aktiven Dienst ein Verhalten an den Tag legt, das ihn zur Führung anderer

Soldaten nicht mehr geeignet erscheinen lässt und das geeignet ist, ihn in sei-

nem Ansehen als potenzieller Vorgesetzter bei Vorgesetzten, Gleichgestellten

oder Untergebenen zu schädigen (vgl. u.a. Urteil vom 23. April 1985 - BVerwG

2 WD 42.84 - BVerwGE 83, 1 <10>). Bei der Prüfung kann nach der Rechtspre-

chung des Senats nicht darauf abgestellt werden, ob - in einer Parallelwertung -

bei einem aktiven Offizier unter Berücksichtigung aller objektiven und subjekti-

ven Tatmerkmale und der Zumessungsgesichtspunkte eine Dienstgradherab-

setzung geboten wäre. Allenfalls kann der Vergleich dahin gehen zu prüfen, ob

ein entsprechendes Verhalten eines aktiven Offiziers nach Eigenart und Schwe-

re der Tat die Dienstgradherabsetzung zum Ausgangspunkt der Zumessungs-

erwägungen machen würde (vgl. Urteil vom 2. April 1974 a.a.O.; Scherer/Alff,

a.a.O. § 17 Rn. 40). Daran hält der Senat fest. Denn für einen Verstoß gegen

§ 17 Abs. 3 SG ist maßgeblich, ob das pflichtwidrige Verhalten objektiv geeig-

net ist, den Täter für eine Wiederverwendung in seinem Dienstgrad zu disquali-

fizieren. Das ist vorliegend der Fall.

Dabei ist zu beachten, dass der frühere Soldat - wie in Anschuldigungspunkt 2

angeschuldigt und gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 WDO mit bindender Wirkung für

den Senat durch das Urteil des Amtsgerichts K. vom 9. Juli 2002 rechtskräftig

festgestellt - sowohl im außerdienstlichen Bereich als auch - in einem Falle -

während des Wehrdienstes zahlreiche Straftaten (Urkundenfälschung nach

§ 267 Abs. 1 StGB in Tateinheit mit Betrug nach § 263 Abs. 1 StGB und mit

Untreue nach § 266 Abs. 1 Alt. 1 StGB) beging. Die von Anschuldigungspunkt 2

erfassten Anträge des früheren Soldaten auf Leistungen nach § 13a USG vom

17. Juni 1996, 9. Oktober 1996, 20. Februar 1997, 10. April 1997, 2. Januar

1998, 20. Februar 1998 und vom 3. April 1998 wurden nach dem im Jahr 1970

erfolgten Ausscheiden des früheren Soldaten aus der Bundeswehr und außer-

halb der Zeiträume gestellt, in denen der frühere Soldat danach Wehrübungen

ableistete. Lediglich das ihm unter Anschuldigungspunkt 2 in der 7. Strichauf-

zählung zur Last gelegte Fehlverhalten im Zusammenhang mit seinem Antrag

- 29 -

vom 3. März 1998 erfolgte während eines Wehrdienstes (Wehrübung vom 2. bis

20. März 1998).

Dies rechtfertigt die Schlussfolgerung, dass sich der frühere Soldat durch sein

ganz überwiegend außerhalb des Wehrdienstes begangenes Fehlverhalten für

eine Wiederverwendung in seinem Dienstgrad Oberstleutnant der Reserve ins-

gesamt disqualifiziert hat. Es ist nicht vorstellbar und niemandem zu vermitteln,

dass ein Oberstleutnant der Reserve, der in einer solchen Vielzahl von Fällen

kriminelles Unrecht begangen hat, objektiv noch geeignet ist, in seinem bisheri-

gen Dienstgrad wiederverwendet zu werden. Einem solchen (früheren) Solda-

ten fehlt die charakterliche Eignung als Offizier, da er durch sein bisheriges

Verhalten mit seinen zahlreichen schweren Straftaten nachdrücklich dokumen-

tiert hat, dass er nicht die Gewähr zu rechtstreuem Verhalten bietet.

Der frühere Soldat hat den Pflichtenverstoß nach § 17 Abs. 3 SG vorsätzlich

begangen. Denn er handelte bei seinen kriminellen Handlungen (Betrügereien,

Untreue, Urkundenfälschung) durchweg mit Wissen und Wollen der Tatbe-

standsverwirklichung. Das ergibt sich aus den tatsächlichen Feststellungen in

den beiden sachgleichen rechtskräftigen Strafurteilen. Auch der frühere Soldat

hat dies letztlich nicht in Zweifel gezogen. Er hat sich insoweit nur durch Hin-

weise vor allem auf die damalige schwierige wirtschaftliche Situation des von

ihm mit geführten - überschuldeten - Betriebes sowie auf Konflikte mit dem Mit-

gesellschafter zu rechtfertigen versucht, was aber nichts daran ändert, dass er

es war, der diese Straftaten begehen wollte, und dass er wusste, was er tat.

Der schuldhafte Pflichtenverstoß des früheren Soldaten gilt gemäß § 23 Abs. 2

Nr. 2, Alt. 2 SG als Dienstvergehen, weil er durch sein unwürdiges Verhalten

nicht der Achtung und dem Vertrauen gerecht geworden ist, die für seine Wie-

derverwendung als Vorgesetzter erforderlich sind. Das Erfordernis des unwür-

digen Verhaltens, das zu der Pflichtverletzung nach § 17 Abs. 3 SG hinzutreten

muss, um eine Handlungsweise als Dienstvergehen einstufen zu können, hebt

auf die Fehlhaltung ab, die sich in dem Gesamtverhalten des früheren Soldaten

offenbart hat (vgl. Urteile vom 2. April 1974 a.a.O., vom 23. April 1985 a.a.O.

<14 f.>, vom 7. März 1990 - BVerwG 2 WD 33.89 - BVerwGE 86, 262 =

- 30 -

NZWehrr 1990, 169 und vom 25. Juli 1990 - BVerwG 2 WD 16.89 - BVerwGE

86, 309 <311> = NZWehrr 1991, 116).

Ob die im Gesetz gewählte Formulierung („unwürdiges Verhalten“) mit dem Be-

stimmtheitssatz des Grundgesetzes (Art. 103 Abs. 2 GG), der auch im Wehr-

disziplinarrecht zu beachten ist, in jeder Hinsicht vereinbar ist, ist zwar zweifel-

haft (so auch Walz, in: Walz/Eichen/Sohm, SG, 2006, § 23 Rn. 35 Fußnote 50).

Eine Präzisierung ist allerdings durch die Rechtsprechung erfolgt. Unter einem

„unwürdigen Verhalten“ ist danach ein „Fehlverhalten von besonderer Intensität,

ein Sichhinwegsetzen über die unter Soldaten und von der Gesellschaft aner-

kannten Mindestanforderungen an eine auf Anstand, Sitte und Ehre bedachte

Verhaltensweise eines Reservisten mit Vorgesetztenrang“ zu verstehen (vgl.

Urteile vom 24. September 1969 - BVerwG 1 WD 4.69 - BVerwGE 43, 9 <19>,

vom 15. Juli 1982 - BVerwG 2 WD 63.81 - BVerwGE 76, 7 = NZWehrr 1983,

143 und vom 23. April 1985 a.a.O. <15>; Walz, a.a.O. § 23 Rn. 36). In diesem

Tatbestandsmerkmal kommt eine starke Missbilligung und damit ein subjektives

Unwerturteil zum Ausdruck. Unter einem „unwürdigen Verhalten“ im Sinne der

Bestimmung ist mithin ein aus den gesamten Umständen herzuleitendes Fehl-

verhalten von besonderer Intensität zu verstehen (vgl. Urteile vom 23. April

1985 a.a.O. <15>, vom 7. März 1990 a.a.O., vom 17. Mai 1990 - BVerwG 2 WD

21.89 - BVerwGE 86, 288 und vom 25. Juli 1990 a.a.O.). Das ist insbesondere

bei einem mehrfachen kriminellen, also gegen das Strafrecht verstoßenden

Verhalten der Fall.

Anders als bei der Prüfung der Pflichtwidrigkeit nach § 17 Abs. 3 SG sind bei

der Entscheidung darüber, ob der Vorwurf unwürdigen Verhaltens im Sinne des

§ 23 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 SG berechtigt ist, sowohl die Motive des Täters wie

auch alle in der Tat selbst liegenden Milderungs- und Erschwerungsgründe zu

berücksichtigen. (vgl. u.a Urteil vom 25. Juli 1990 a.a.O. <312> m.w.N.). Als

Disziplinartatbestand zielt § 23 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 SG nach der Rechtsprechung

des Senats darauf ab, „einen geordneten und integren Dienstbetrieb aufrecht-

zuerhalten und zu sichern, indem er die Möglichkeit schafft, ein Korps von ach-

tungs- und vertrauenswürdigen Reserveoffizieren und Reserveunteroffizieren

zu erhalten, die zur Wiederverwendung in einem ihrer militärischen Vorbildung

- 31 -

und ihrem militärischen Rang entsprechenden Dienstgrad geeignet sind, oder

umgekehrt, untragbar gewordene Vorgesetzte ihrer Vorgesetztenstellung ganz

oder teilweise zu entkleiden“ (vgl. Urteile vom 7. März 1990 a.a.O. und vom

25. Juli 1990 a.a.O. <312>).

Ein Reserveoffizier mit dem Dienstgrad eines Oberstleutnants der Reserve, der

- wie der frühere Soldat - in einer Vielzahl von Fällen kriminelles Unrecht im au-

ßerdienstlichen Bereich begangen hat, hat in diesem Sinne seine Achtungs-

und Vertrauenswürdigkeit in einem solchen Maß eingebüßt, dass er nicht nur

zur Wiederverwendung in einem seiner militärischen Vorbildung und seinem

militärischen Rang entsprechenden Dienstgrad, sondern generell als Vorge-

setzter ungeeignet ist. Dies folgt nicht nur aus der großen Zahl der Straftaten,

dem relativ langen Zeitraum des Fehlverhaltens, der Höhe der in betrügerischer

Absicht erschlichenen Gelder sowie der hohen kriminellen Energie bei der Tat-

begehung. Hinzu kommt, dass der frühere Soldat mit seinem kriminellen Fehl-

verhalten gerade auch das Vermögen seines früheren Dienstherrn, der Bundes-

republik Deutschland, in schwerwiegender Weise geschädigt hat. Denn die

nach dem Unterhaltssicherungsgesetz zu leistenden Zahlungen werden aus

dem Bundeshaushalt aufgebracht. An dieser Einschätzung des schwerwiegen-

den Fehlverhaltens des früheren Soldaten vermag auch dessen offenbar

schwierige wirtschaftliche und persönliche Situation im Tatzeitraum nichts zu

ändern. Denn diese lässt das Fehlverhalten nicht in einem günstigeren Licht

erscheinen. Für eine Wiederverwendung eines früheren Soldaten nicht nur als

Offizier, sondern auch als Vorgesetzter kommt niemand in Betracht, der sich in

einem solchen Umfang kriminell betätigt und sein Ansehen in dieser Weise

schwerwiegend und nachhaltig geschädigt hat. Er verfügt nicht mehr über die

erforderliche persönliche Integrität und kann seine Vorbildfunktion als Vorge-

setzter (§ 10 Abs. 1 SG) nicht mehr erfüllen.

Soweit dem früheren Soldaten neben seinem pflichtwidrigen Verhalten außer-

halb des Wehrdienstes auch ein pflichtwidriges Verhalten während des Wehr-

dienstes nachgewiesen worden ist, ist insoweit eine getrennte disziplinare Beur-

teilung vorzunehmen (Urteil vom 2. April 1974 - BVerwG 2 WD 5.74 - BVerwGE

46, 244 <247>; Walz, a.a.O. § 17 Rn. 57). Es handelt sich dabei um eine Ver-

- 32 -

letzung der in § 17 Abs. 2 Satz 2 SG normierten Achtungs- und Vertrauenswah-

rungspflicht im außerdienstlichen Bereich, die vorliegend ebenfalls mit Wissen

und Wollen der Tatbestandsverwirklichung und damit vorsätzlich begangen

wurde. Sie kommt zu seinem bereits festgestellten schwerwiegenden außer-

dienstlichen Fehlverhalten hinzu.

d) Bemessung der Disziplinarmaßnahme

Die von der Truppendienstkammer gegen den früheren Soldaten verhängte

Maßnahme einer Aberkennung des (und damit jedes militärischen) Dienstgra-

des ist angemessen und geboten.

Gegen Angehörige der Reserve sowie gegen nicht wehrpflichtige frühere Solda-

ten, die noch zu Dienstleistungen herangezogen werden können, sind nach

§ 58 Abs. 3 WDO als gerichtliche Disziplinarmaßnahmen zum einen die Dienst-

gradherabsetzung und zum anderen die Aberkennung des Dienstgrades zuläs-

sig. Beide Maßnahmen sind gerichtliche Disziplinarmaßnahmen, für deren Be-

messung die allgemein geltenden Grundsätze maßgeblich sind (vgl. Dau,

WDO, 4. Aufl. 2002, § 58 Rn. 6 m.w.N.). Damit sind gemäß § 38 Abs. 1 i.V.m.

§ 58 Abs. 7 WDO bei Art und Maß der zu verhängenden Disziplinarmaßnahme

Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß

der Schuld die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des

Soldaten zu berücksichtigen.

Die festgestellten Pflichtverletzungen des früheren Soldaten stellen zwar mit

Ausnahme des von Anschuldigungspunkt 2 in der 7. Strichaufzählung erfassten

Fehlverhaltens (im Zusammenhang mit seinem Antrag nach dem Unterhaltssi-

cherungsgesetz vom 3. März 1998 während des Wehrübungszeitraums vom

2. bis 20. März 1998) kein unmittelbares Dienstvergehen im Sinne des § 23

Abs. 1 SG dar. Diese schuldhaften Pflichtverletzungen „gelten“ jedoch nach

§ 23 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 SG als Dienstvergehen, sodass auch insoweit keine Be-

denken gegen die Heranziehung der in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemes-

sungsvorgaben bestehen.

- 33 -

aa) Die „Eigenart und Schwere“ eines Dienstvergehens bzw. hier eines als

Dienstvergehen geltenden schuldhaften Fehlverhaltens bestimmen sich nach

dem Unrechtsgehalt der Verfehlung, mithin also nach der Bedeutung der ver-

letzten Pflichten.

Bereits ein während eines Wehrdienstverhältnisses erfolgter schuldhafter Ver-

stoß gegen § 17 Abs. 2 Satz 2 SG hat Gewicht (stRspr, vgl. u.a. Urteile vom

18. September 2003 - BVerwG 2 WD 3.03 - BVerwGE 119, 76 = Buchholz

235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 11 = NZWehrr 2005, 122

licht> und vom 1. März 2007 - BVerwG 2 WD 4.06 - Buchholz 449 § 10 SG

Nr. 56 = NZWehrr 2007, 214 jeweils m.w.N.). Denn ein Soldat, insbesondere

ein Vorgesetzter, bedarf der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen so-

wie des Vertrauens seiner militärischen Vorgesetzten, um seine Aufgaben so zu

erfüllen, dass der geordnete Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist.

Dies betrifft die rechtskräftig festgestellte kriminelle Verfehlung des früheren

Soldaten während der Wehrübung vom 2. bis 20. März 1998.

Der Schwerpunkt seines Fehlverhaltens liegt jedoch in den von den Anschuldi-

gungspunkten 1 und 2 erfassten schuldhaften Pflichtverletzungen außerhalb

seiner Wehrdienstzeiten. Es handelt sich dabei durchweg um schwerwiegendes

kriminelles Unrecht und zwar in einer Vielzahl von Fällen. Wie oben in anderem

Zusammenhang zu § 23 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 SG bereits festgestellt sind diese

schuldhaften Pflichtverletzungen als unwürdiges Verhalten zu qualifizieren, das

der Achtung und dem Vertrauen nicht gerecht geworden ist, die für seine Wie-

derverwendung als Vorgesetzter erforderlich sind. Ist mithin bei dem früheren

Soldaten eine Wiederverwendung als Vorgesetzter ausgeschlossen, ist schon

deshalb eine Aberkennung des Dienstgrades nach § 58 Abs. 3 Nr. 2 WDO un-

ausweichlich. Eine Dienstgradherabsetzung (nach § 58 Abs. 3 Nr. 1 WDO) um

einen oder mehrere Dienstgrade ist gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1 WDO bei Offizie-

ren ohnehin lediglich bis zum niedrigsten Offiziersdienstgrad ihrer Laufbahn,

mithin also bis zum Dienstgrad eines Leutnants, zulässig, darüber hinaus je-

doch nicht. Diese Beschränkung gilt nach der ausdrücklichen Regelung in § 62

Abs. 1 Satz 2 WDO auch bei Offizieren, gegen die Disziplinarmaßnahmen nach

§ 58 Abs. 3 WDO verhängt werden dürfen.

- 34 -

bb) Die Auswirkungen des als Dienstvergehen geltenden Fehlverhaltens des

früheren Soldaten waren schwerwiegend. Dafür spricht bereits der durch die

Pflichtverletzungen bewirkte erhebliche wirtschaftliche Schaden, den der frühe-

re Soldat mit seinen betrügerischen Handlungen den öffentlichen Haushalten

seines Dienstherrn, der die Mittel nach dem Unterhaltssicherungsgesetz aufzu-

bringen hat, zufügte. Allein der durch die von Anschuldigungspunkt 2 erfassten

Pflichtverletzungen verursachte Schaden betrug ca. 35 892 €. Dieser Vermö-

gensschaden trat bereits mit Verwirklichung der Pflichtverletzungen ein. Späte-

re Rückzahlungen des früheren Soldaten milderten die wirtschaftlichen Auswir-

kungen, änderten aber nichts mehr daran, dass der Vermögensschaden mit der

Vollendung der Tat(en) bereits eingetreten war.

Weitere Auswirkungen des Dienstvergehens lagen darin, dass die kriminellen

Handlungen des Soldaten auch außerhalb der Bundeswehr, insbesondere den

damit befassten Strafverfolgungsbehörden bekannt wurden. Das muss er sich

erschwerend zurechnen lassen, (vgl. Urteile vom 13. März 2003 - BVerwG

1 WD 2.03 - Buchholz 235.01 § 84 WDO 2002 Nr. 2 = NZWehrr 2003, 170

m.w.N. und vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD 29.02 - BVerwGE 118, 161 =

Buchholz 235.01 § 107 WDO 2002 Nr. 1), da die Vorfälle bei Außenstehenden

ein schlechtes Licht auf den Ruf der Bundeswehr und ihrer Reservisten warfen,

in deren Reihen sich der frühere Soldat mit seinem Dienstgrad als Oberstleut-

nant der Reserve bis heute befindet.

Ferner hatte das Dienstvergehen personalwirtschaftliche Auswirkungen. Denn

der frühere Soldat entzog damit seinem Dienstherrn objektiv die Möglichkeit, ihn

für weitere Wehrübungen einzuplanen.

c) Die des Weiteren bei der Maßnahmebemessung zu berücksichtigende

Schuld des früheren Soldaten ist vor allem durch die vorsätzliche Begehungs-

weise gekennzeichnet.

Dass er zum Zeitpunkt der Pflichtverletzungen in seiner Schuldfähigkeit im Sin-

ne des § 21 StGB eingeschränkt oder dass seine Schuldfähigkeit im Sinne des

§ 20 StGB nicht vorhanden war, ist nicht ersichtlich. Konkrete Anhaltspunkte für

- 35 -

eine psychische oder geistige Erkrankung oder eine sonstige schwerwiegende

seelische Störung im Sinne von §§ 20, 21 StGB hat der - anwaltlich vertretene -

frühere Soldat nicht vorgetragen. Sie sind auch sonst nicht erkennbar gewor-

den.

Sonstige Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des frü-

heren Soldaten mindern würden, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Sie sind nach

der ständigen Rechtsprechung des Senats dann gegeben, wenn die Situation,

in der der Soldat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderheiten ge-

kennzeichnet war, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht

mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte (vgl. u.a. Ur-

teile vom 1. Juli 2003 - BVerwG 2 WD 51.02 - und vom 24. November 2005

- BVerwG 2 WD 32.04 - NZWehrr 2006, 127

m.w.N.).

Dazu hat der Senat in seiner gefestigten Rechtsprechung verschiedene - nicht

abschließende - Fallgruppen entwickelt, deren Voraussetzungen vorliegend

ausnahmslos nicht erfüllt sind. Als solche Besonderheiten sind z.B. ein Handeln

in einer ausweglos erscheinenden, unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage,

die auf andere Weise nicht zu beheben war, ein Handeln unter schockartig

ausgelöstem psychischem Zwang oder unter Umständen anerkannt worden, die

es als unbedachte, im Grunde persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines an-

sonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten erscheinen lassen, so-

wie ein Handeln in einer körperlichen oder psychischen Ausnahmesituation

(stRspr, vgl. u.a. Urteile vom 1. September 1997 - BVerwG 2 WD 13.97 -

BVerwGE 113, 128 <129 f.> = Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 16 = NZWehrr 1998,

83 , vom 16. Oktober 2002 - BVerwG 2 WD 23.01,

32.02 - BVerwGE 117, 117 <124> = Buchholz 236.1 § 13 SG Nr. 1, vom

24. November 2005 - BVerwG 2 WD 32.04 - NZWehrr 2006, 127

nicht veröffentlicht> und vom 24. April 2007 - BVerwG 2 WD 9.06 - DÖV 2007,

973 ).

- 36 -

Der in der Rechtsprechung des Senats anerkannte Milderungsgrund eines Han-

delns unter schockartig ausgelöstem psychischen Zwang ist vorliegend nicht er-

kennbar. Gegenteiliges macht auch der frühere Soldat nicht geltend.

Auch ein Handeln in einer als ausweglos erscheinenden, unverschuldeten wirt-

schaftlichen Notlage, die auf andere Weise nicht zu beheben war, ist nicht er-

sichtlich. Dabei kann hier davon ausgegangen werden, dass eine wirtschaftliche

Notlage angesichts der zumindest seit 1996 bestehenden erheblichen ökono-

mischen Schwierigkeiten der Firma IfBB, deren Gesellschafter der frühere Sol-

dat war, im Tatzeitraum auch bei ihm vorlag. Denn er war trotz aller Anstren-

gungen nicht in der Lage, die wirtschaftliche Krise des Betriebes zu beheben.

Jedoch ist nicht ersichtlich, dass diese Notlage für ihn unverschuldet und dass

sie nicht auf andere Weise als durch die Begehung von schweren Straftaten zu

beheben war. Wenn die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft so prekär und

aussichtslos war, hätte der frühere Soldat seine geschäftliche Tätigkeit inner-

halb der und für diese Gesellschaft einstellen und ggf. einen Insolvenzantrag

stellen müssen.

Ebenso wenig ist ersichtlich, dass das Fehlverhalten des früheren Soldaten un-

ter Umständen erfolgte, die es als unbedachte, im Grunde persönlichkeitsfrem-

de Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Solda-

ten erscheinen lassen. Schon wegen der Vielzahl der schuldhaften Pflichtver-

letzungen, die über einen längeren Zeitraum begangen wurden, handelte es

sich nicht um eine „Augenblickstat“. Diese Umstände, insbesondere die Häufig-

keit der Straftaten, schließen es auch aus, dass das Fehlverhalten beim frühe-

ren Soldaten „persönlichkeitsfremd“ war.

Konkrete Anhaltspunkte für ein Handeln in einer körperlichen oder seelischen

Ausnahmesituation sind von dem - anwaltlich vertretenen - früheren Soldaten

weder vorgetragen worden noch sonst erkennbar. Allein der Umstand, dass er

nach seinem Vorbringen damals wirtschaftliche und möglicherweise auch ge-

sundheitliche Probleme hatte, begründet noch keine körperliche oder seelische

Ausnahmesituation im dargelegten Sinne. Denn auch dann konnte und musste

von ihm uneingeschränkt erwartet werden, dass er diese wirtschaftlichen und

- 37 -

gesundheitlichen Probleme nicht durch die Begehung von Straftaten zu „lösen“

versuchte.

Dass das Fehlverhalten des früheren Soldaten aus einer außergewöhnlichen

situationsgebundenen Erschwernis bei der Erfüllung eines dienstlichen Auftra-

ges resultierte (vgl. dazu u.a. Urteil vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD 29.02 -

BVerwGE 118, 161 = Buchholz 235.1 § 107 WDO 2002 Nr. 1

veröffentlicht>), ist ebenfalls nicht ersichtlich.

Gleichfalls fehlt es an jedem konkreten Anhaltspunkt für ein den früheren Solda-

ten teilweise entlastendes Mitverschulden von Vorgesetzten, etwa im Hinblick

auf eine nicht hinreichende Wahrnehmung der Dienstaufsicht (vgl. dazu u.a.

Urteile vom 17. Oktober 2002 - BVerwG 2 WD 14.02 - Buchholz 236.1 § 12 SG

Nr. 19 = NZWehrr 2003, 127 und vom 6. Mai 2003 a.a.O.).

Auch im Übrigen ist nicht erkennbar, dass die Situation, in der der Soldat ver-

sagt hat, von außergewöhnlichen Besonderheiten der dargelegten Art gekenn-

zeichnet war.

dd) Nach den vom Senat getroffenen Feststellungen spricht vieles dafür, dass

der frühere Soldat durch Unerfahrenheit und unternehmerische Fehlentschei-

dungen in seine schwierige finanzielle Situation geraten ist, in der er dann sub-

jektiv in Verkennung der damit für ihn verbundenen Risiken fälschlicherweise

keinen anderen Ausweg als sein strafrechtlich relevantes Fehlverhalten sah.

Offenbar hoffte er, damit nicht aufzufallen.

ee) Vor seinen von den Anschuldigungspunkten 1 und 2 erfassten Pflichtverlet-

zungen war der frühere Soldat, soweit ersichtlich, strafrechtlich nicht in Erschei-

nung getreten. Er war über einen langen Zeitraum hinweg mit Erfolg darum be-

müht, durch die Ableistung einer Vielzahl von Wehrübungen als Reserveoffizier

Karriere zu machen. Offenkundig schätzte er nicht nur die damit verbundenen

dienstlichen Aufgaben und Herausforderungen, sondern auch das militärische

Umfeld sowie die Möglichkeit, seinen Dienstgrad als Reserveoffizier auch im

außerdienstlichen Bereich verwenden zu können. Seine während der Wehr-

- 38 -

übungen erbrachten dienstlichen Leistungen fanden Anerkennung. Dies hielt

ihn jedoch nicht von der Begehung der festgestellten Straftaten ab.

ff) Bei der gebotenen Gesamtwürdigung des Dienstvergehens ist davon auszu-

gehen, dass der Senat bei einem außerdienstlich von einem Offizier begange-

nen Betrug in der Regel eine Dienstgradherabsetzung zum Ausgangspunkt der

Zumessungserwägungen nimmt (vgl. dazu u.a. Urteile vom 10. Juni 1987

- BVerwG 2 WD 12.87 - BVerwGE 83, 298 = NZWehrr 1988, 164, vom 21. Ja-

nuar 1997 - BVerwG 2 WD 38.96 - BVerwGE 113, 45 = Buchholz 235.0 § 34

WDO Nr. 24 = NZWehrr 1997, 167 und vom 25. Juli 1990 - BVerwG 2 WD

16.89 - BVerwGE 86, 309 = NZWehrr 1991, 116).

Eine Dienstgradherabsetzung reicht im vorliegenden Fall jedoch nicht aus. Da-

gegen sprechen vor allem die dargelegte Eigenart und Schwere des Dienstver-

gehens sowie das Maß der Schuld des früheren Soldaten. Einem früheren Sol-

daten mit dem Dienstgrad eines Oberstleutnants der Reserve, der - wie oben in

anderem Zusammenhang dargelegt - aufgrund des Gewichts und des Ausma-

ßes seines Fehlverhaltens für eine Wiederverwendung als Vorgesetzter nicht

mehr in Betracht kommt, dem es aber ersichtlich darauf ankommt, trotz seiner

schwerwiegenden kriminellen Verfehlungen auch künftig im außerdienstlichen

Bereich weiterhin mit seinem Offiziersdienstgrad in Erscheinung zu treten und

daraus ideelle oder auch wirtschaftliche Vorteile zu ziehen, kann ein Dienstgrad

nicht mehr belassen werden. Es wäre dem Ansehen der Bundeswehr in höchs-

tem Maße abträglich, in seinem Reserveoffiziers-Korps einen früheren Soldaten

zu haben, dem zu Recht innerhalb und außerhalb der Bundeswehr nachgesagt

werde, in der dargelegten schwerwiegenden Weise versagt und seine persönli-

che Integrität in einem solchen Maße beschädigt zu haben.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 139 Abs. 2 WDO. Da die Berufung des

früheren Soldaten erfolglos geblieben ist, hat er die Kosten des Berufungsver-

fahrens zu tragen. Nach § 140 Abs. 5 Satz 2 WDO ist es damit unzulässig, die

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dem früheren Soldaten im Berufungsverfahren erwachsenen notwendigen Aus-

lagen ganz oder teilweise dem Bund aufzuerlegen.

Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth Dr. Langer