Urteil des BVerwG vom 05.01.2010, 2 WD 26.09

Aktenzeichen: 2 WD 26.09

Faires Verfahren, Fairness im Verfahren, Mangel des Verfahrens, Soldat

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 WD 26.09, 2 WDB 3.09 TDG S 5 VL 13/08, S 6 GL 3/09, S 6 GL 4/09, S 6 GL 5/09

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

gegen

Herrn Hauptmann a.D. ...,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Dette und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer

am 5. Januar 2010 beschlossen:

Auf die Berufung des Soldaten wird das Urteil der ... Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 12. März 2009 aufgehoben.

Die Sache wird zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Gründe:

I

1Der 41 Jahre alte frühere Berufssoldat ... wurde mit Urkunde vom 24. Januar

2002 zum Hauptmann ernannt. Nach Vollendung seines 41. Lebensjahres

wurde er mit Ablauf des 31. Januar 2009 in den Ruhestand versetzt. Zuletzt war

der frühere Soldat im L... in K. als J... in der Funktion „D....“ eingesetzt.

II

2Mit Anschuldigungsschrift der Wehrdisziplinaranwaltschaft für den Bereich der

2. ...division vom 21. Mai 2008 wurde dem früheren Soldaten zur Last gelegt,

einen Befehl eines militärischen Vorgesetzten wiederholt nicht befolgt und

mehrfach Betäubungsmittel (u.a. Haschisch, Kokain, Speed, Pepp) konsumiert

zu haben. Die Hauptverhandlung in der Sache fand am 28. Januar 2009, am

19.Februar 2009 und am 12. März 2009 vor der ... Kammer des

Truppendienstgerichts Süd statt.

3Am zweiten Verhandlungstag, dem 19. Februar 2009, zu dem der frühere

Soldat nicht erschienen war, lehnte dessen Verteidiger dreimal den

Vorsitzenden der erkennenden Kammer wegen der Besorgnis der Befangenheit

ab. Zur Begründung des zweiten Ablehnungsgesuchs führte er aus:

„Der Vorsitzende hat die Hauptverhandlung am 19. Februar 2009 eröffnet und dem Verteidiger nicht mitgeteilt, dass er in der Zeit vor der Hauptverhandlung mit der Zeugin M. telefoniert hatte und der Inhalt dieses Gesprächs sich mit der Frage ihrer Aussagebereitschaft beschäftigt hat, nämlich, dass der Angeschuldigte sie bedroht haben soll. Von der Existenz dieses Telefonats

erfuhr der Verteidiger des Angeschuldigten erst, nachdem die Zeugin M. schon in der Sache bekundet hatte und vorher ein anderer Zeuge gehört wurde. Der Vorsitzende Richter wäre aus Verfahrensfairnessgründen verpflichtet gewesen, die Verfahrensbeteiligten unmittelbar nach Eröffnung der Hauptverhandlung am 19. Februar 2009 von diesem Telefonat zu unterrichten. Dass dies nicht erfolgt(e), sondern erst als Überraschungsmoment während der Aussage der Zeugin M. ins Verfahren eingeführt wurde, belegt, dass der Vorsitzende Richter die dem Angeschuldigten gegenüber gebotene Unparteilichkeit in Form der Fairness im Verfahren nicht besitzt. Er ist deshalb wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen.“

4In seiner dienstlichen Stellungnahme bestätigte der Vorsitzende den

vorgetragenen Sachverhalt. Die Zeugin habe angsterfüllt am 11. Februar 2009

in der Dienststelle angerufen und mit der Urkundsbeamtin der ... Kammer

gesprochen. In einem späteren Gespräch mit ihm, dem Vorsitzenden, um 20:30

Uhr desselben Tages habe sie beteuert, mit ihren Aussagen vor der Kripo, bei

ihrem Anwalt und in ihrem Schreiben an Herrn R. von der Bundeswehr die

Wahrheit gesagt zu haben. Der frühere Soldat nehme weiterhin Drogen zu sich

und habe sie bedroht, er werde Amok laufen und sie und alle Beteiligten

umbringen. Sie habe Angst und wolle nicht zur Hauptverhandlung am 19.

Februar 2009 erscheinen. Am darauf folgenden Tag sei ihr Rechtsanwalt W.

seitens des Gerichts als Zeugenbeistand gemäß § 68 b StPO beigeordnet

worden. Eine sofortige Mitteilung über den Gesprächsinhalt vor Fortsetzung des

Verfahrens gegenüber der Verteidigung sei aus Sicherheitsgründen untunlich

gewesen. Ein Richter dürfe Angeklagten und Beweispersonen aufgrund seines

„privaten Wissens“ Vorhalte machen. Er fühle sich nicht befangen.

5Der Vorsitzende der ... Kammer des Truppendienstgerichts Süd wies den

Antrag als unbegründet zurück. Zur Begründung des in der Hauptverhandlung

verkündeten Beschlusses, führte er im Wesentlichen aus:

„Der Umstand, dass der Vorsitzende erst im Rahmen der Einvernahme der Zeugin M. bekannt gegeben hat, dass es zwischen den Verhandlungsterminen einen Telefonkontakt mit der Zeugin gegeben hat, begründet für sich allein die Besorgnis der Befangenheit nicht. In diesem Telefonat ging es vornehmlich darum, die Zeugin davon

zu überzeugen, dass ihr Erscheinen vor Gericht hier in Karlsruhe unverzichtbar ist. Dass der Verteidiger hierüber nicht gleich nach Eröffnung des Verhandlungstermins in Kenntnis gesetzt wurde, mag ein Lapsus sein. In seinen Möglichkeiten zur Verteidigung war er dadurch jedoch weder eingeschränkt noch behindert.“

6Am dritten Verhandlungstag am 12. März 2009 wurde u.a. der Sitzungsvertreter

der Wehrdisziplinaranwaltschaft als Zeuge vernommen, der anschließend

weiter als Sitzungsvertreter der Wehrdisziplinaranwaltschaft an der

Hauptverhandlung teilnahm. Die Sitzungsniederschrift weist nicht aus, dass

während der Vernehmung und/oder beim Schlussvortrag ein zusätzlicher

Sitzungsvertreter anwesend war.

7Durch Urteil vom 12. März 2009 hat die ... Kammer des Truppendienstgerichts

Süd dem früheren Soldaten das Ruhegehalt aberkannt. Gegen dieses, dem

früheren Soldaten mit Postzustellungsurkunde am 22. April 2009 zugestellte

Urteil legte sein Verteidiger mit Schriftsatz vom 16. März 2009 unbeschränkte

Berufung ein. Er verband dieses Rechtsmittel mit einer Beschwerde gegen die

drei Beschlüsse des Vorsitzenden Richters der ... Kammer des

Truppendienstgerichts Süd, mit denen die drei Befangenheitsanträge gegen

den Vorsitzenden der erkennenden Kammer zurückgewiesen worden waren.

8Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hält das zweite und das dritte

Ablehnungsgesuch für begründet.

III

9Die vom früheren Soldaten eingelegte zulässige Berufung 115 Abs. 1 Satz 1,

§ 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO) führt zur Zurückverweisung der Sache an

eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd zur nochmaligen

Verhandlung und Entscheidung, weil schwere Mängel des Verfahrens vorliegen

120 Abs. 1 Nr. 2 WDO).

10

Die Entscheidung ergeht durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung 120

Abs. 1 WDO) in der Besetzung mit drei Richtern 80 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2

WDO). Den Beteiligten ist gem. § 120 Abs. 2 WDO vor der Entscheidung

Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Sie haben der

Verfahrensweise nicht widersprochen.

11Ein schwerer Mangel des Verfahrens im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO

liegt vor, wenn gegen eine Verfahrensvorschrift verstoßen worden ist, deren

Verletzung schwerwiegend und die für den Ausgang des Disziplinarverfahrens

(noch) von Bedeutung ist. Ein solcher Fall ist regelmäßig dann gegeben, wenn

die Rechte eines Verfahrensbeteiligten wesentlich beeinträchtigt worden sind

oder wenn der Verfahrensverstoß den Zweck einer Formvorschrift wesentlich

vereitelt. Für den Ausgang des Berufungsverfahrens sind Verfahrensmängel

dann von Bedeutung, wenn die Entscheidung über das Rechtsmittel im Falle

einer Behebung des Verfahrensfehlers anders ausfallen kann als im Falle

seiner Nichtbehebung (stRspr, vgl. u.a. Urteil vom 10. Dezember 2008 -

BVerwG 2 WD 8.08 - NZWehr 2009, 212 m.w.N. und zuletzt Beschluss vom 8.

Dezember 2009 - BVerwG 2 WD 36.09 -). Derartige Verfahrensfehler liegen

hier vor.

121. Die Truppendienstkammer ist in der Hauptverhandlung unrichtig besetzt

gewesen. Denn zumindest das zweite Ablehnungsgesuch gegen den

Vorsitzenden der Kammer ist zu Unrecht als unbegründet zurückgewiesen

worden. An dem angefochtenen Urteil vom 12. März 2009 hätte daher der

Vorsitzende Richter am Truppendienstgericht F. nicht mitwirken dürfen. Darin

liegt ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

13a) Soweit der Soldat sich im Wege der „Beschwerde“ gegen die Zurückweisung

der Ablehnungsgesuche in der Hauptverhandlung wendet, ist zunächst

festzuhalten, dass zwar grundsätzlich Entscheidungen des

Truppendienstgerichts über Ablehnungsgesuche nach § 114 Abs. 1 Satz 1

WDO mit der Beschwerde anfechtbar sind; wegen der Regelung des § 28 Abs.

2 Satz 2 StPO, die im Verfahren nach der Wehrdisziplinarordnung gemäß § 91

Abs. 1 Satz 1 WDO entsprechend anwendbar ist (vgl. Urteil vom 13. November

1975 - BVerwG 2 WD 40.74 -; Dau, WDO, 5. Aufl. 2009, § 77 Rn. 9 und § 91

Rn. 12), kann, wenn - wie hier - das Ablehnungsgesuch einen erkennenden

Richter betrifft, der zurückweisende Beschluss aber nur zusammen mit dem

Urteil angefochten werden. Das führt dazu, dass die zusammen mit der

Berufung eingelegte Beschwerde als Besetzungsrüge im Berufungsverfahren

zu berücksichtigen ist (vgl. Urteil vom 13. November 1975 - BVerwG 2 WD

40.74 -). Für ein selbstständiges Rechtsmittel der Beschwerde neben dem

Rechtsmittel der Berufung, wie es vom Bundeswehrdisziplinaranwalt in seinem

Vorlageschreiben erwogen wird und wie es der Wortlaut des § 28 Abs. 2 Satz 2

StPO auch nicht ausschließt, besteht jedenfalls im Verfahren nach der

Wehrdisziplinarordnung auch unter verfahrensökonomischen Gesichtspunkten

kein Bedürfnis. Hält das Bundesverwaltungsgericht die Besetzungsrüge für

begründet, kann es auch über das Rechtsmittel der Berufung im

Beschlusswege nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO ohne vorherige

Berufungshauptverhandlung entscheiden. Andererseits würde eine Stattgabe in

einem selbständigen Beschwerdeverfahren dazu führen, dass über die

Berufung zusätzlich nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO oder gegebenenfalls durch

Urteil zu entscheiden wäre. Soweit der Bundesgerichtshof (vgl. Beschluss vom

5. Januar 1977 - 3 StR 433/76 - BGHSt 27, 96 m.w.N.) entschieden hat, dass

das Rechtsmittel nach § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO seiner Natur nach Beschwerde

bleibt, auch wenn es sich, weil die angefochtene Entscheidung einen

erkennenden Richter betrifft, gegen das Urteil wendet und demgemäß in der

Form der revisionsrechtlichen Verfahrensrüge eingelegt wird, hat dies nur

Folgen für den Umfang der Überprüfung im Revisionsverfahren. Für das

Verfahren nach der Wehrdisziplinarordnung, bei der das Rechtsmittel gegen

das Urteil des Truppendienstgerichts immer zur Überprüfung durch eine

Tatsacheninstanz und nicht durch eine Revisionsinstanz führt, hat das praktisch

keine Bedeutung.

14b) Die Besetzungsrüge ist auch begründet. Jedenfalls das zweite

Ablehnungsgesuch hätte nicht als unbegründet zurückgewiesen werden dürfen.

15aa) Der Vorsitzende der ... Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat das

Ablehnungsgesuch zu Recht gemäß § 91 Abs. 1 WDO i.V.m. § 24 Abs. 1

Halbs. 2, § 25 Abs. 2 Satz 1 StPO als zulässig angesehen. Der Zulässigkeit

steht insbesondere nicht entgegen, dass der Antrag vom Verteidiger in

Abwesenheit des früheren Soldaten gestellt wurde. Der Verteidiger hatte die

Ablehnungsanträge nicht im eigenen, sondern ausdrücklich im Namen und in

Vollmacht des früheren Soldaten gestellt. Es kommt nicht darauf an, ob ein

Beteiligter persönlich von der Befangenheit eines Richters überzeugt ist,

sondern nur, ob das Verhalten des Gerichts objektiv dazu geeignet war, diesen

Eindruck zu erwecken. Da der Verteidiger die Interessen seines Mandanten zu

wahren hat, durfte er das Ablehnungsgesuch trotz dessen Abwesenheit in

dessen Namen stellen (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl. 2009, § 24 Rn. 20).

16Der Antrag kann auch im Hinblick auf § 25 Abs. 2 Satz 1 StPO als noch

rechtzeitig angesehen werden.

17bb) Der Antrag wurde aber zu Unrecht als unbegründet zurückgewiesen.

Wegen Besorgnis zur Befangenheit findet die Ablehnung nach § 91 Abs. 1 Satz

1 WDO i.V.m. § 24 Abs. 2 StPO statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist,

Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Das ist

dann gegeben, wenn der Ablehnende bei vernünftiger Würdigung aller

Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit und objektiven

Einstellung des Richters zu zweifeln (BVerfG, Beschlüsse vom 2. März 1966 - 2

BvE 2/65 - BVerfGE 20, 1 <5> und vom 25. Januar 1972 - 2 BvA 1/69 -

BVerfGE 32, 288 <290>; BVerwG, Beschluss vom 3. September 1992 -

BVerwG 2 WDB 11.92 -). Es kommt nicht darauf an, ob der Richter in der Tat

„parteilich“ oder „befangen“ ist oder ob er sich selbst für befangen hält (BVerfG,

Beschluss vom 2. März 1966 a.a.O.). Die Verhandlungsführung eines Richters

kann Misstrauen in dessen Unvoreingenommenheit rechtfertigen, wenn sie

rechtsfehlerhaft, unangemessen oder sonst unsachlich ist und den Beteiligten in

seinem Anspruch auf ein faires Verfahren verletzt, z.B. auch, wenn der Richter

das Ergebnis von Nachermittlungen verheimlicht (Meyer-Goßner, a.a.O. § 24

Rn. 17 m.w.N.).

18Ein derartiger Fall ist hier gegeben. Der Grundsatz des fairen Verfahrens

verpflichtet das Gericht, allen Verfahrensbeteiligten rechtzeitig Gelegenheit zur

Kenntnisnahme vom Ergebnis verfahrensbezogener Ermittlungen zu geben, die

das Gericht während, aber außerhalb der Hauptverhandlung angestellt hat. Das

gilt auch dann, wenn das Tatsachengericht dieses Ergebnis nicht für

entscheidungserheblich hält (BGH, Urteil vom 29. November 1989 - 2 StR

264/89 - BGHSt 36, 305). Der Vorsitzende Richter hatte am 11. Februar 2009

nicht nur - wie in der dienstlichen Erklärung ausgeführt - um 20:30 Uhr, sondern

ausweislich eines von ihm handschriftlich gefertigten Vermerks (BA IV Bl. 602)

bereits ein erstes Mal gegen 10:00 Uhr mit der Zeugin M. telefoniert. Dabei

bezogen sich die beiden Telefongespräche nicht nur auf die Pflicht der Zeugin,

zum Termin zu erscheinen, und auf die Wichtigkeit ihrer Aussage, sondern

auch darauf, dass die Zeugin ihre ursprünglichen Angaben, die sie später im

strafgerichtlichen Verfahren widerrufen hatte, nunmehr als allein richtig

bezeichnete. Dieser „Widerruf des Widerrufs“ war auch aus der Sicht des

Soldaten und seines Verteidigers für die Vernehmung der Zeugin vor dem

Truppendienstgericht von maßgeblicher Bedeutung und hätte deswegen vor

Beginn der Vernehmung in das Verfahren eingeführt werden müssen.

Stattdessen hat der Vorsitzende erst im Rahmen der Vernehmung das

Telefongespräch erwähnt, nachdem die Zeugin wiederum ihre ursprünglichen

Aussagen als unwahr bezeichnet hatte. Schon dieses Verhalten des

Vorsitzenden stellt einen Verstoß gegen den Anspruch des früheren Soldaten

auf ein faires Verfahren dar. Es kommt aber noch hinzu, dass der Vorsitzende,

wie sich aus seiner dienstlichen Erklärung ergibt, diese Informationen, die er

von der Zeugin erhalten hatte, als „privates Wissen“ bezeichnete, obwohl es

ersichtlich um ein dienstlich geführtes Gespräch und nicht um ein zufälliges

privates Wissen des Vorsitzenden aus anderem Zusammenhang ging. Auch

dies muss aus der Sicht des Beteiligten den Eindruck erwecken, der

Vorsitzende glaube, derartige Informationen nach Gutdünken in das Verfahren

einführen zu können oder als sein „privates Wissen“ unberücksichtigt zu lassen.

Weiter kommt hinzu, dass ausweislich der Akten (BA IV Bl. 603) noch am 11.

Februar 2009 um 11:46 Uhr die auf einem Blatt befindlichen Vermerke über die

beiden Telefongespräche um 7:11 Uhr (Geschäftsstellenverwalterin) und um

10:00 Uhr (Vorsitzender) dem Vertreter der Wehrdisziplinaranwaltschaft per

Telefax zur Kenntnis übermittelt wurden. Diese Ungleichbehandlung des

früheren Soldaten einerseits und des Vertreters der Wehrdisziplinaranwaltschaft

andererseits stellt einen weiteren erheblichen Mangel in der Verfahrensführung

dar (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 8. Oktober 1974 - 2 BvR 747/73 u.a. -

BVerfGE 38, 105 <111> und vom 12. Januar 1983 - 2 BvR 864/81 - BVerfGE

63, 45 <61> zur „Waffengleichheit“ von Ankläger und Beschuldigtem). Wenn

der Vorsitzende es nämlich für nicht sachgerecht gehalten hätte, den früheren

Soldaten vor Beginn der Verhandlung über den Inhalt des Telefongesprächs zu

informieren, weil er Sorge hatte, der frühere Soldat könnte versuchen, die

Zeugin (weiterhin) zu verunsichern und einzuschüchtern, dann hätte er auch

dem Vertreter der Wehrdisziplinaranwaltschaft die Information erst in der

Verhandlung geben dürfen. So war es dem Vertreter der

Wehrdisziplinaranwaltschaft möglich, sich bei der Vorbereitung der

Vernehmung auf das widersprüchliche Aussageverhalten der Zeugin von

vornherein einzustellen, während der frühere Soldat und sein Verteidiger dies

nicht konnten. Auch dieses Verhalten muss aus der Sicht eines objektiven

Verfahrensbeteiligten den Eindruck erwecken, der Vorsitzende sei ihm

gegenüber nicht unvoreingenommen.

19c) Weil jedenfalls das zweite Ablehnungsgesuch zulässig und begründet war,

kann offen bleiben, ob die Zurückweisung der weiteren Anträge zu beanstanden

ist.

20d) Die Mitwirkung eines zu Recht wegen der Besorgnis der Befangenheit

abgelehnten Richters führt zu einer fehlerhaften Besetzung des Gerichts und

damit zu einem schweren Verfahrensmangel, weil dem früheren Soldaten das

Recht zusteht, dass seine Sache von einem ordnungsgemäß besetzten Gericht

verhandelt und entschieden wird (stRspr, vgl. u.a. Urteil vom 11. Mai 2006 -

BVerwG 2 WD 25.05 - Buchholz 11 Art. 101 GG Nr. 22 und Beschluss vom 24.

September 1991 - BVerwG 2 WD 17.91 - BVerwGE 93, 161 = NZWehrr 1992,

36; vgl. auch § 338 Nr. 1 StPO, § 138 Nr. 1 VwGO, § 547 Nr. 1 ZPO).

212. Zudem war, entgegen der Vorschriften der § 91 Abs. 1 WDO i.V.m. § 226

Abs. 1 StPO, wonach die Hauptverhandlung in ununterbrochener Gegenwart

der zur Urteilsfindung berufenen Personen sowie der Staatsanwaltschaft

stattfindet, die Wehrdisziplinaranwaltschaft am dritten Verhandlungstag, dem

12. März 2009, nicht hinreichend vertreten. Auch dies stellt einen schweren

Verfahrensmangel im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO dar.

22Ausweislich des Protokolls wurde im Zuge der Hauptverhandlung vor dem

Truppendienstgericht der (einzige) anwesende Wehrdisziplinaranwalt,

Regierungsdirektor H., am 12. März 2009 als Zeuge vernommen. Anschließend

nahm er wieder in seiner Funktion als Wehrdisziplinaranwalt bis zum Schluss

an der Hauptverhandlung teil. Ein als Zeuge vernommener Sitzungsvertreter

der Wehrdisziplinaranwaltschaft kann aber in derselben Hauptverhandlung nur

dann weiter als Vertreter der Einleitungsbehörde tätig sein, wenn sich seine

Aufgaben als Wehrdisziplinaranwalt von der Erörterung und Bewertung seiner

Zeugenaussage trennen lassen (vgl. BGH, Urteile vom 3. Mai 1960 - 1 StR

155/60 - BGHSt 14, 265, vom 13. Juli 1966 - 2 StR 157/66 - BGHSt 21, 85, vom

21. Dezember 1988 - 2 StR 377/88 - mitgeteilt bei Miebach, NStZ 1990, 24

<25>, vom 25. April 1989 - 1 StR 97/89 - NStZ 1989, 583 und vom 3. Februar

2005 - 5 StR 84/04 - mitgeteilt bei Becker, NStZ-RR 2006, 257; Beschlüsse

vom 7. Dezember 2000 - 3 StR 382/00 - NStZ-RR 2001, 107 und vom 30.

Januar 2007 - 5 StR 465/06 - NStZ 2007, 419; zweifelnd Beschluss vom 24.

Oktober 2007 - 1 StR 480/07 - NStZ 2008, 353 mit ablehnender Besprechung

Kelker, StV 2008, 381 ff.; vgl. auch umfassend Rogall, in: Systematischer

Kommentar zur StPO und zum GVG, Stand August 2002, vor § 48 Rn. 46 ff.).

Jedenfalls für die Dauer der Vernehmung muss wegen der Regelung des § 226

Abs. 1 StPO ein anderer Vertreter der Wehrdisziplinaranwaltschaft zur Sitzung

hinzugezogen werden (BGH, Urteile vom 13. Juli 1966 a.a.O. und vom 25. April

1989 a.a.O.; Rogall, a.a.O. Rn. 47). Außerdem muss zumindest sichergestellt

sein, dass der als Zeuge vernommene Wehrdisziplinaranwalt seine Aussage im

Schlussvortrag nicht selbst würdigen muss (vgl. dazu Meyer-Goßner, StPO, 52.

Aufl. 2009, vor § 48 Rn. 17. m.w.N.). Auch insoweit muss ein weiterer

Wehrdisziplinaranwalt zur Hauptverhandlung hinzugezogen werden.

23Daran fehlte es hier. Obwohl es erforderlich gewesen wäre, war am

Verhandlungstage des 12. März 2009 weder während der Vernehmung des

Zeugen H. noch beim Schlussvortrag ein weiterer Wehrdisziplinaranwalt

anwesend. Dem Regierungsdirektor H. war es auch objektiv nicht möglich,

seine Zeugenfunktion von der des Wehrdisziplinaranwalts zu trennen. Denn

seine Zeugenaussage war von erheblicher Bedeutung für die Frage der

Glaubwürdigkeit der Hauptbelastungszeugin M. und insofern im Plädoyer des

Wehrdisziplinaranwalts zwingend zu berücksichtigen. Kurz vor der Vernehmung

des Zeugen H. hatte die Zeugin M. von ihrem Auskunftsverweigerungsrecht

nach § 55 StPO Gebrauch gemacht. Der Zeuge H. bezeugte daraufhin, dass

die Zeugin M. ihm gegenüber den früheren Soldaten belastet habe. Dabei habe

die Zeugin auf ihn stets einen glaubwürdigen Eindruck gemacht. Die

außergerichtlichen Vernehmungen der Zeugin M. waren auch nach

Inanspruchnahme des Auskunftsverweigerungsrechts, für das § 252 StPO

keine Anwendung findet (Meyer-Goßner, a.a.O. § 252 Rn. 5 m.w.N.), weiterhin

verwertbar. Insofern war der Eindruck des Zeugen H., der auch diese

Einlassungen als glaubhaft bestätigte, für den Ausgang des Verfahrens von

erheblicher Bedeutung. Dafür spricht auch, dass sich die erkennende Kammer

in der Urteilsbegründung (S. 12 unten) ausdrücklich auf die Aussage des

Zeugen H. bezogen hat.

243. Zwar steht die Entscheidung darüber, ob der Senat bei Vorliegen schwerer

Verfahrensmängel ungeachtet dessen in der Sache selbst entscheidet, oder ob

er das Urteil der Truppendienstkammer aufhebt und die Sache an eine andere

Kammer desselben Truppendienstgerichts oder eines anderen

Truppendienstgerichts zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung

zurückverweist, in seinem Ermessen 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO). Jedenfalls

dann, wenn - wie hier - der betroffene Soldat in vollem Umfange Berufung

eingelegt hat, hat der Senat jedoch in ständiger Rechtsprechung ein von der

Truppendienstkammer in unrichtiger Besetzung gefälltes Urteil regelmäßig

aufgehoben und die Sache zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an

eine andere Kammer des ersten Rechtszuges zurückverwiesen (vgl. u.a. Urteile

vom 11. Mai 2006 a.a.O. und vom 9. Februar 1983 - BVerwG 2 WD 19.82 -

BVerwGE 76, 63 <64> m.w.N.). Dafür maßgebend ist, dass dem betroffenen

Soldaten das in der Wehrdisziplinarordnung für das gerichtliche

Disziplinarverfahren vorgesehene Recht erhalten bleiben soll, seinen Fall in

zwei ordnungsgemäß besetzten Instanzen verhandelt und entschieden zu

sehen. Denn mit der Einlegung einer vollen Berufung hat der jeweilige

Berufungsführer zum Ausdruck gebracht, dass er die Tat- und

Schuldfeststellungen sowie die rechtliche Würdigung der Truppendienstkammer

und die Grundlagen der Zumessungsentscheidungen für fehlerhaft hält. In

diesen Fällen ist die Möglichkeit jedenfalls nicht auszuschließen, dass die

unrichtige Besetzung der Truppendienstkammer zu den - nach Meinung des

Berufungsführers - unrichtigen Entscheidungsgrundlagen geführt hat. In

solchen Fällen beurteilt deshalb der Senat regelmäßig das Interesse des

Berufungsführers an zwei ordnungsgemäß besetzten Tatsacheninstanzen als

vorrangig gegenüber dem Beschleunigungsgebot des § 17 Abs. 1 WDO (vgl.

u.a. Urteile vom 11. Mai 2006 a.a.O. und vom 9. Februar 1983 a.a.O. S. 65;

Beschluss vom 24. September 1991 a.a.O. S. 162). Daran hält der Senat aus

Gründen der Gleichbehandlung und der Rechtssicherheit auch im vorliegenden

Fall fest, zumal der frühere Soldat den Verstoß gegen § 101 Abs. 1 Satz 2 GG

explizit gerügt hat. Hinzu kommt noch der Verstoß gegen § 91 Abs. 1 WDO

i.V.m. § 226 Abs. 1 StPO, auch wenn sich der frühere Soldat in seiner

Berufungsbegründung darauf nicht berufen hat.

25Angesichts dessen macht der Senat von dem ihm durch § 120 Abs. 1 Nr. 2

WDO eingeräumten Ermessen Gebrauch, die Sache zur nochmaligen

Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des

Truppendienstgerichts Süd zurückzuverweisen. Für eine Zurückverweisung an

ein anderes Truppendienstgericht sieht der Senat keine Veranlassung.

26Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens und die Erstattung der dem

Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen ist der

Schlussentscheidung vorbehalten.

Golze Dr. Dette Dr. Langer

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