Urteil des BVerwG vom 05.09.2013, 2 WD 24.12

Aktenzeichen: 2 WD 24.12

Soldat, Kompetenz, Im Bewusstsein, Ausbildung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 WD 24.12 TDG N 5 VL 22/11

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

g e g e n

Herrn Oberfeldwebel der Reserve …, …, …, zul.: …,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 5. September 2013, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister, Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt, ehrenamtlicher Richter Oberstleutnant Hass und ehrenamtlicher Richter Hauptfeldwebel Hubrich,

Regierungsdirektor als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Rechtsanwalt …, als Verteidiger,

Geschäftsstellenverwalterin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

für Recht erkannt:

Auf die Berufung des früheren Soldaten wird das Urteil der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 7. März 2012 abgeändert:

Das Beförderungsverbot für die Dauer von achtundvierzig Monaten verbunden mit einer Kürzung der Dienstbezüge um ein Zwanzigstel für die Dauer von achtundvierzig Monaten wird aufgehoben.

Das Verfahren wird eingestellt.

Die Kosten des Verfahrens und die dem früheren Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen werden unter Abänderung des Urteils der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 7. März 2012 dem Bund auferlegt.

G r ü n d e :

I

1Der 32 Jahre alte frühere Soldat absolvierte nach dem Realschulabschluss

eine Ausbildung zum Zentralheizungs- und Lüftungsbauer. Im Dezember 2000

bewarb er sich für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr und wurde im Mai

2001 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit

wurde bis auf zwölf Jahre verlängert und endete mit Ablauf des 30. April 2013.

Der frühere Soldat wurde regelmäßig befördert, zuletzt im Mai 2008 zum

Oberfeldwebel. Ein im September 2008 gestellter Antrag auf Übernahme in

das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten blieb ohne Erfolg. Mit Bescheid

vom 25. Mai 2010 wurde dem früheren Soldaten mitgeteilt, dass er wegen der

disziplinaren Vorermittlungen nicht am Auswahlverfahren teilnehmen könne.

2Nach verschiedenen Vorverwendungen wurde der frühere Soldat im April

2008 zur der Bundeswehr in B. versetzt. Der frühere Soldat war mehrfach

zur Teilnahme an Auslandseinsätzen - und zwar 2002 und 2003 nach P. und

2007/2008 nach K. - kommandiert. Seit dem 12. März 2012 war der frühere

Soldat zur Teilnahme an einer vom Berufsförderungsdienst geförderten Bildungsmaßnahme - einer Ausbildung zum Immobilienkaufmann - vom militärischen Dienst freigestellt.

3Die planmäßige Beurteilung vom 28. Oktober 2008 bewertete die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten in allen bewerteten Einzelmerkmalen mit „7“.

Hervorgehoben wurden das korrekte militärische Auftreten des früheren Soldaten, seine körperliche Leistungsfähigkeit, sein herausragendes Fachwissen

und seine überdurchschnittliche Einsatzbereitschaft auch außerhalb seines

Fachgebietes. Er habe als Versorgungsfeldwebel der abgesetzten Dienststelle

... in B. verantwortlich den gesamten Bereich des Führungsgrundgebietes 4

wahrgenommen. Im Persönlichkeitsprofil wurde die funktionale Kompetenz als

„stärker ausgeprägt“ und „bestimmendes Merkmal“ bewertet. Gleichfalls „stärker ausgeprägt“ sei die Kompetenz in Menschenführung, während die geistige

Kompetenz und die soziale Kompetenz „ausgeprägt“, die konzeptionelle Kompetenz „weniger ausgeprägt“ seien. Oberfeldwebel habe eine hervorragende soldatische Grundeinstellung, sei gerne Soldat und in jeder Hinsicht beispielgebend in seinem Verhalten und Auftreten. Er trete korrekt und höflich

auf, sei im Kameradenkreis voll anerkannt und überzeuge als Berater des militärischen Vorgesetzten. Er habe sich mehrfach im Auslandseinsatz bewährt.

Der Inspektionschef hielt ihn für Führungsverwendungen für „außergewöhnlich

gut geeignet“, für Stabsverwendungen für „besonders gut geeignet“, für Lehrverwendungen für „gut geeignet“ und für Verwendungen mit besonderer Außenwirkung für „geeignet“. Er schlug zunächst den Verbleib auf dem Dienstposten vor, sah den früheren Soldaten aber auch für einen Statuswechsel zum

Berufssoldaten in außergewöhnlichem Maße geeignet. Der Lehrgruppenkommandeur trug das damit gezeichnete Bild des früheren Soldaten in vollem Umfang mit und zählte den früheren Soldaten zur Spitzengruppe vergleichbarer

Unteroffiziere mit Portepee in der Lehrgruppe. Oberfeldwebel solle vorrangig als Berufssoldat gewonnen und bei Bedarf bis in die höchsten Verwendungen seiner Laufbahn gefördert werden. Auch der weitere höhere Vorgesetzte stimmte der Beurteilung uneingeschränkt zu und unterstützte die Aussagen zur Perspektive ausdrücklich. Oberfeldwebel solle alsbald als Berufssoldat gewonnen werden.

4In der Sonderbeurteilung vom 6. November 2009 bewertete der Inspektionschef die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten im Durchschnitt mit „7,70“

und verwies erläuternd wiederum auf das stets korrekte militärische Auftreten

des früheren Soldaten, seine körperliche Leistungsfähigkeit, sein herausragendes Fachwissen und seine überdurchschnittliche Einsatzbereitschaft auch

außerhalb seines Fachgebietes. Erneut wurden die Leistungen des früheren

Soldaten als Versorgungsfeldwebel der abgesetzten in B. hervorgehoben.

Im Persönlichkeitsprofil wurde die funktionale Kompetenz als „stärker ausgeprägt“ und „bestimmendes Merkmal“ bewertet. Gleichfalls „stärker ausgeprägt“

sei die Kompetenz in Menschenführung. „Ausgeprägt“ seien die geistige und

die soziale Kompetenz, während die konzeptionelle Kompetenz „weniger ausgeprägt“ sei. Der frühere Soldat wurde als grundsolider, positiv denkender

Portepeeunteroffizier und in jeder Hinsicht beispielgebend in seinem Verhalten

und Auftreten beschrieben. Erneut wurden die Bewährung in den Auslandseinsätzen und die besondere Eignung zum Berufssoldaten betont. Der Inspektionschef sah ihn für Führungsverwendungen „außergewöhnlich gut geeignet“,

für Stabsverwendungen „besonders gut geeignet“, für Lehrverwendungen „gut

geeignet“ und für Verwendungen mit besonderer Außenwirkung „geeignet“.

Der nächsthöhere Vorgesetzte unterstützte die Beurteilung des Inspektionschefs „uneingeschränkt“, verbesserte aber die Bewertung in drei Einzelmerkmalen, sodass er zu einem Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von

„8,00“ kam. Auch er betonte die vorbildliche Leistungs- und Einsatzbereitschaft des früheren Soldaten, sein Organisations- und Planungsgeschick und

seine selbstständige Arbeit in einer weit entfernten „Außenstelle der Lehrgruppe“. Aufgrund seines Gesamtbildes und seines Potentials solle Oberfeldwebel

vorrangig als Berufssoldat gewonnen werden, da eine Förderung bedarfsgerecht bis in die höchsten Verwendungen der Laufbahn schon jetzt offensichtlich sei.

5Die Sonderbeurteilung vom 22. Juni 2012 bewertete die Aufgabenerfüllung auf

dem Dienstposten im Wesentlichen gestützt auf dieselben Erwägungen im

Schnitt mit „7,90“. In dieser Beurteilung wichen die Bewertung des Erst- und

des Zweitbeurteilers nicht voneinander ab. Im Persönlichkeitsprofil wurde die

funktionale Kompetenz als „stärker ausgeprägt“ und „bestimmendes Merkmal“

bewertet. Gleichfalls „stärker ausgeprägt“ sei die Kompetenz in Menschenführung. „Ausgeprägt“ seien die geistige und die soziale Kompetenz, während die

konzeptionelle Kompetenz „weniger ausgeprägt“ sei. Der Inspektionschef sah

den früheren Soldaten für Führungsverwendungen „außergewöhnlich gut geeignet“, für Stabsverwendungen „besonders gut geeignet“, für Lehrverwendungen „gut geeignet“ und für Verwendungen mit besonderer Außenwirkung

„geeignet“. Auch er schlug eine Übernahme als Berufssoldat vor. Der nächsthöhere Vorgesetzte stimmte der Beurteilung und dem Verwendungsvorschlag

uneingeschränkt zu. Oberfeldwebel gehöre zu den besten Feldwebeln der

und reihe sich auch im Vergleich mit allen Unteroffizieren mit Portepee seiner Lehrgruppe in den vorderen Rängen ein.

6Der Auszug aus dem Disziplinarbuch vom 14. März 2013 verweist auf drei

förmliche Anerkennungen aus den Jahren 2002, 2008 und 2011. Die Auskunft

aus dem Zentralregister vom 11. März 2013 enthält keinen Eintrag.

7In dem mit diesem Verfahren sachgleichen Strafverfahren war der frühere

Soldat in erster Instanz durch das Amtsgericht C. wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten zur Bewährung verurteilt

worden. Auf seine Berufung hin wurde das Verfahren durch das Landgericht

C. mit Beschluss vom 22. August 2009 zunächst vorläufig unter der Auflage,

5 000 an den Geschädigten zu zahlen, und nach Zahlung des Betrages

durch Beschluss vom 1. Februar 2010 nach § 153a Abs. 2 StPO endgültig eingestellt.

8Der frühere Soldat ist ledig und kinderlos. Er erhält bis zum 30. April 2016

Übergangsgebührnisse in Höhe von 1 781,81 brutto. Unter Berücksichtigung

der gesetzlichen Abzüge werden ihm tatsächlich 1 324,12 ausgezahlt. Die

dem früheren Soldaten zustehende Übergangsbeihilfe wird nach § 82 Abs. 2

WDO einbehalten. In der Berufungshauptverhandlung hat der frühere Soldat

erläutert, er erhalte bis zum Ende seiner Ausbildung im Februar 2014 noch

höher berechnete monatliche Übergangsgebührnisse von ca. 1 800 €. Nach

dem Ende seiner Ausbildung würden diese bis zu ihrem Auslaufen 2016 abgesenkt. Er habe zusätzlich zu den laufenden Ausgaben von 500 für die

Kaltmiete, 100 für Strom, 100 für eine Kapitallebensversicherung, 12 für

eine Pflege- und Krankenversicherung und Steuern und Versicherungskosten

für sein Motorrad noch 221,73 für seine Ausbildung und 147,71 für die

Krankenversicherung zu tragen. Wegen des in Rede stehenden Vorfalles habe er ca. 13 000 bis 14 000 an Anwaltskosten und Regressforderungen getragen. Diese Verbindlichkeiten habe er aber bereits vollständig beglichen.

II

91. Das Verfahren ist nach Anhörung des früheren Soldaten mit Verfügung des

Amtschefs des Streitkräfteamtes vom 29. April 2010, dem früheren Soldaten

ausgehändigt am 19. Mai 2010, eingeleitet worden.

10Die Vertrauensperson der Unteroffiziere im und auf Bitte des früheren Soldaten hin auch die Vertrauensperson der Unteroffiziere der der Bundeswehr sind angehört worden. Beide Stellungnahmen sind dem früheren Soldaten bekannt gegeben worden.

11Nach Gewährung des Schlussgehörs am 23. November 2010 und nach einer

Erweiterung des Vorwurfes am 11. Mai 2011 hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem Soldaten mit Anschuldigungsschrift vom 27. Mai 2011, zugestellt

am 7. Juni 2011, folgenden Sachverhalt als Dienstvergehen zur Last gelegt:

„1. Der Soldat schlug am 6. Mai 2007 in den Räumen des Jugendbegegnungszentrums in F., …, gegen 01:15 Uhr dem Zeugen W. ohne rechtfertigenden Anlass zunächst von hinten mit der flachen Hand auf den Hinterkopf und als sich der Zeuge W. umdrehte, mit der rechten Faust auf dessen Gesicht und schlug und trat sodann gemeinsam mit dem Herrn M. auf den Zeugen W. weiter so ein, dass dieser zu Boden ging und auch am Boden mit einer nicht mehr bestimmbaren Anzahl von Tritten getroffen wurde.

2. Nachdem der Zeuge vor dem SoIdaten außerhalb des Gebäudes Schutz suchte und eine Anzeigenerstattung ankündigte, fasste der Soldat einen neuen Entschluss und schlug und trat erneut wahllos mit beiden Händen und Füßen auf dessen ganzen Körper zunächst alleine und dann unter weiterer Beteiligung des Herrn M. ein, so dass der Zeuge W. in einen Fahrradständer fiel und sich nur befreien und weglaufen konnte, da der Soldat zwi-

schenzeitlich von nicht näher benennbaren Personen zurückgehalten wurde.

Der Zeuge W. erlitt hierdurch eine zweifache Unterkieferfraktur sowie schmerzhafte Prellungen des linken Daumens und des linken Oberschenkels.“

122. Die 5. Kammer des Truppendienstgerichts Nord hat mit Urteil vom 7. März

2012 gegen den damals noch im aktiven Dienst befindlichen Soldaten wegen

eines Dienstvergehens ein Beförderungsverbot für die Dauer von 48 Monaten

verbunden mit einer Kürzung seiner Dienstbezüge um 1/20 für die Dauer von

48 Monaten verhängt.

13Ihrer Entscheidung legt die Kammer folgende Sachverhaltsfeststellungen zugrunde:

„Zu Anschuldigungspunkt 1:

Der Soldat besuchte am späten Abend des 5. Mai 2007 und frühen Morgen des 6. Mai 2007 gemeinsam mit Bekannten aus seinem Motorradclub, unter anderem dem Zeugen M., ein Rockkonzert, welches im Jugendbegegnungszentrum in F., stattfand. Während des Rockkonzerts wurde heftig getanzt - sogenanntes ‚Pogen’. In der ausgelassenen Stimmung spritzten der Soldat und der Zeuge M. mit ihren Bierflaschen um sich. Der beim Rockkonzert gleichfalls anwesende Zeuge W., der von dem herumspritzenden Bier getroffen worden war, drehte sich hierauf um, nahm seinen halb gefüllten Becher mit einem Cola-Mixgetränk und schüttete es dem Soldaten über. Danach drehte sich der Zeuge W. wieder zur Bühne. Nach diesem Vorfall, nicht exakt feststellbar, ob unmittelbar oder wenige Minuten danach, versetzte der Soldat dem Zeugen W., höchstwahrscheinlich mit der flachen Hand, einen leichten Schlag gegen den Hinterkopf, worauf sich der Zeuge W. zum Soldaten umdrehte. Zwischen dem Soldaten und dem Zeugen W. kam es hierauf zu einer körperlichen Auseinandersetzung, zumindest in der Form des Ziehens und Zerrens. In dieser Situation kam der Zeuge M. hinzu. Gemeinsam schlugen nun der Soldat und der Zeuge M. auf den Zeugen W. ein. Dieser hatte sich zum Boden hin weggeduckt und sich durch Arme und Hände geschützt. Die Schläge auf den Zeugen W. dauerten einen nicht exakt feststellbaren Zeitraum, jedoch höchstwahrscheinlich nicht länger als ca. 30 Sekunden, an. Dann traten Anwesende dazwischen und zogen den Zeugen M.

und den Soldaten vom Zeugen W. weg. Der Zeuge W. hatte durch die vom Soldaten und vom Zeugen M. erfolgten Schläge schmerzhafte Prellungen erlitten.

Ob der Soldat dem Zeugen W., wie in der Anschuldigungsschrift vorgeworfen, vor der körperlichen Auseinandersetzung einen Faustschlag in das Gesicht versetzt hatte, blieb nach der Beweisaufnahme ungeklärt. Im Zweifel stellt die Kammer den Soldaten von diesem Vorwurf frei. Dass der Soldat und der Zeuge M. den Zeugen W. auch getreten hatten, war nach der Beweisaufnahme gleichfalls nicht erwiesen. Insoweit stellte die Kammer den Soldaten auch von diesem weitergehenden Vorwurf frei. Ob der Zeugen W., bei dem noch am 6. Mai 2007 ein zweifacher Kieferbruch festgestellt worden war, diese Verletzung durch die vom Soldaten gemeinsam mit dem Zeugen M. verübte Tat erlitten hatte, war im Rahmen der Beweisaufnahme nicht sicher zu klären. Im Zweifel konnte zu Gunsten des Soldaten nicht ausgeschlossen werden, dass die Fraktur des Unterkiefers zu einem anderen Zeitpunkt ohne Zutun des Soldaten - möglicherweise durch eine Tathandlung des Zeugen M. - eingetreten war.

(…)

Zu Anschuldigungspunkt 2:

Dass der Soldat aufgrund eines neuen Entschlusses auf den Zeugen W. im Anschluss an den zu Anschuldigungspunkt 1 festgestellten Vorgang erneut wahllos mit Händen und Füßen zunächst alleine und dann unter weiterer Beteiligung des Herrn M. eingeschlagen hatte, war nach der Beweisaufnahme nicht zweifeIsfrei nachgewiesen. Insoweit folgte die Kammer der übereinstimmenden Wertung der Wehrdisziplinaranwaltschaft und der Verteidigung und stellte den Soldaten vom Tatvorwurf des Anschuldigungspunkt 2 frei.“

14Die Kammer stütze ihre tatsächlichen Feststellungen auf die Einlassung des

früheren Soldaten und die Ausführungen der Zeugen W., G., M., Gr., N., Z.,

K., H. und L. .

15Der Soldat habe durch das gemeinschaftlich mit dem Zeugen M. begangene

Einschlagen auf den Zeugen W. ein Dienstvergehen begangen. Er habe vorsätzlich § 17 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 SG verletzt, indem er außerdienstlich eine

gefährliche Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB begangen habe.

16Die Pflichtverletzung im außerdienstlichen Bereich verwirkliche kriminelles Unrecht und habe erhebliches Gewicht. Körperliche Misshandlungen seien mit

dem Menschenbild des Grundgesetzes und der Menschenwürde unvereinbar

und verletzten Grundrechte des Geschädigten. Von einem Soldaten müsse

die Achtung dieser Rechte und Werte inner- und außerdienstlich erwartet werden. Eine außerdienstliche Körperverletzung erfordere daher in der Regel eine

nach außen erkennbare Disziplinarmaßnahme. Diese sei auch aus generalpräventiven Gründen geboten. Die Vorgesetztenstellung des Soldaten gebe

dem Dienstvergehen besondere Bedeutung. Auswirkung des Dienstvergehens

sei die Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens des Geschädigten.

Der Bruch des Unterkiefers bleibe dagegen mangels Nachweisbarkeit der

Kausalität der Pflichtverletzung für den Schaden außer Betracht. Das Maß der

Schuld werde durch den Vorsatz bestimmt. Milderungsgründe in den Umständen der Tat gebe es nicht. Für den Soldaten sprächen aber Milderungsgründe

in seiner Person. Er sei disziplinär und strafrechtlich nicht vorgeahndet und

erbringe weit überdurchschnittliche Leistungen. Der Soldat habe aus Verärgerung über eine Provokation des Zeugen gehandelt. Bei der Gesamtwürdigung

falle die Schwere des Dienstvergehens zulasten des Soldaten ins Gewicht.

Zugunsten des Soldaten seien seine bisherige Führung, seine Leistungen und

deren Steigerung im Laufe des Verfahrens zu berücksichtigen. Der Provokation durch den Zeugen sei Rechnung zu tragen. Insgesamt sei eine Dienstgradherabsetzung noch nicht, jedoch ein mit einer Bezügekürzung zu verbindendes Beförderungsgebot erforderlich.

173. Gegen das ihm am 4. April 2012 zugestellte Urteil hat der frühere Soldat am

2. Mai 2012 zunächst unbeschränkt Berufung mit dem Ziel eines Freispruches

eingelegt und sie mit Zustimmung des Vertreters des Bundeswehrdisziplinaranwalts in der Berufungshauptverhandlung auf das Disziplinarmaß beschränkt.

III

18Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Absatz 2 WDO formund fristgerecht eingelegte und damit zulässige Berufung ist begründet. Die

vom Truppendienstgericht verhängte Disziplinarmaßnahme ist wegen des

nach dem Ergehen des Urteils der Vorinstanz erreichten Dienstzeitendes des

früheren Soldaten aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

19Das Rechtsmittel ist in der Berufungshauptverhandlung mit Zustimmung des

Vertreters des Bundeswehrdisziplinaranwalts auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt worden. Der Senat hat daher gemäß § 91 Abs. 1

Satz 1 WDO in Verbindung mit § 327 StPO die Tat- und Schuldfeststellungen

sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts als

Dienstvergehen seiner Entscheidung zugrunde zu legen und unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbotes 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m.

§ 331 StPO) über die Verhängung einer Maßnahme zu entscheiden.

201. Das Truppendienstgericht hat festgestellt, dass der frühere Soldat zwischen

dem Abend des 5. und dem Morgen des 6. Mai 2007 in den Räumen des Jugendbegegnungszentrums in F. gemeinsam mit einer weiteren Person handelnd auf einen Geschädigten eingeschlagen und dadurch eine gefährliche

Körperverletzung im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB begangen hat. Dies

hat die Truppendienstkammer als vorsätzliche Verletzung der Wohlverhaltenspflicht aus § 17 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 SG und damit als Dienstvergehen

nach § 23 Abs. 1 SG gewertet.

21Diese Schuldfeststellungen sind eindeutig und widerspruchsfrei und für den

Senat damit bindend. Ob die Tat- und Schuldfeststellungen vom Truppendienstgericht rechtsfehlerfrei getroffen wurden, darf vom Senat nicht überprüft

werden. Denn bei einer auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung wird der Prozessstoff nicht mehr von der Anschuldi-

gungsschrift, sondern nur von den bindenden Tat- und Schuldfeststellungen

des angefochtenen Urteils bestimmt.

222. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist dem Umstand Rechnung

zu tragen, dass der frühere Soldat nach dem Ergehen des truppendienstgerichtlichen Urteils sein Dienstzeitende erreicht hat. Wie ausgeführt, erhält er

noch bis Ende April 2016 Übergangsgebührnisse und die Übergangsbeihilfe

wurde nach § 82 Abs. 2 WDO nicht ausbezahlt. Der frühere Soldat gilt damit

gemäß § 1 Abs. 3 WDO als Soldat im Ruhestand im Sinne der Wehrdisziplinarordnung, weil er einen sonstigen Anspruch auf Dienstzeitversorgung hat.

Zur Dienstzeitversorgung eines Soldaten auf Zeit gehören nach § 3 Abs. 4

SVG unter anderem die Übergangsgebührnisse 11 SVG) und die Übergangsbeihilfe (§§ 12, 13 SVG). Diese Ansprüche sind beim früheren Soldaten

noch nicht erloschen, weil die Leistungen, die gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 WDO

als Ruhegehalt gelten, noch nicht vollständig ausgezahlt worden sind.

23a) Das vom Truppendienstgericht verhängte Beförderungsverbot ist aufzuheben, weil es nach § 58 Abs. 2 WDO gegen einen früheren Soldaten, der als

Soldat im Ruhestand gilt, nicht mehr verhängt werden darf (vgl. Urteil vom

19. Juli 2006 - BVerwG 2 WD 13.05 - Rn. 74). Maßgeblich ist die zum Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung geltende Rechts- und Sachlage (vgl.

Urteil vom 27. Januar 2011 - BVerwG 2 WD 39.09 - Rn. 10 f.).

24b) Zwar kommt grundsätzlich in Betracht, die erstinstanzlich zusätzlich verhängte Bezügekürzung aufrechtzuerhalten, weil die Kürzung des Ruhegehaltes nach § 58 Abs. 2 Nr. 1 WDO auch gegen einen früheren Soldaten verhängt werden darf. Dem steht jedoch § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO entgegen, sodass nach § 108 Abs. 3 Satz 1 WDO eine Einstellung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens geboten ist.

25Die Kürzung des Ruhegehaltes darf nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO neben der

- hier erfolgten - endgültigen Einstellung des Strafverfahrens nach § 153a

StPO nur verhängt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung der militärischen

Ordnung zusätzlich erforderlich ist oder wenn durch das Fehlverhalten das

Ansehen der Bundeswehr ernsthaft beeinträchtigt wurde.

26aa) Das Ansehen der Bundeswehr ist durch das in Rede stehende Fehlverhaltung nicht beeinträchtigt.

27Eine Beeinträchtigung des Ansehens der Bundeswehr, also ihres „guten Rufs“

bei Außenstehenden, liegt dann vor, wenn der betreffende Soldat als „Repräsentant“ der Bundeswehr oder eines bestimmten Truppenteils anzusehen ist

und sein Verhalten negative Rückschlüsse auf die Streitkräfte als Angehörige

eines - an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG), insbesondere an die Grundrechte (Art. 1 Abs. 3 GG) gebundenen - Organs des sozialen und demokratischen Rechtsstaats Bundesrepublik Deutschland zulässt; hierbei muss nach

dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift die Ansehensschädigung im konkreten Fall tatsächlich eingetreten sein (Urteil vom 13. Februar 2008 - BVerwG

2 WD 5.07 - Rn. 74 m.w.N.).

28Hieran fehlt es, weil es sich um eine außerdienstliche Pflichtverletzung handelte, bei deren Begehung der frühere Soldat nicht - etwa durch Kleidung oder

äußeres Erscheinungsbild - als Soldat erkennbar war. Über die Pflichtverletzung ist auch in den Medien nicht unter Hinweis auf den Beruf des Täters berichtet worden. Eine Ansehensschädigung tritt durch ein Bekanntwerden allein

bei den Strafverfolgungsorganen nicht ein (vgl. Urteil vom 7. Februar 2013

- BVerwG 2 WD 36.12 - Rn. 43).

29bb) aaa) § 16 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 WDO setzt voraus, dass die Unterlassung

einer neben der Einstellung nach § 153a StPO zusätzlichen Disziplinarmaßnahme die militärische Ordnung zumindest gefährden würde (Dau, WDO,

6. Auflage 2013, § 16 Rn. 15 m.w.N.), wobei der Begriff der militärischen Ordnung den sich bei Beachtung der für die Bundeswehr geltenden Rechtsnormen, Befehle und Grundsätze ergebenden Zustand von Personal und Material

meint, dessen die Bundeswehr zur Erfüllung ihres Verteidigungsauftrages bedarf (Dau, a.a.O. Rn. 14 m.w.N.). Bei der hiernach erforderlichen Prognose

spielen nicht allein spezialpräventive Aspekte und die individuell verursachte

Gefährdung der militärischen Ordnung durch den früheren Soldaten eine Rolle. Denn § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO erlaubt unter den dort genannten Voraussetzungen auch die Kürzung des Ruhegehaltes. Damit erfasst er auch Soldaten

im Ruhestand und diesen nach § 1 Abs. 3 WDO gleichgestellte Soldaten, von

denen nach dem Dienstzeitende eine Gefährdung der militärischen Ordnung

in der Regel außerhalb von der Teilnahme an Wehrübungen nicht mehr ausgeht. Daher kann sich die Gefährdung der militärischen Ordnung auch aus

generalpräventiven Erwägungen ergeben. Denn eine Gefährdung der militärischen Ordnung geht auch von der negativen Beispielwirkung eines schwerwiegenden Dienstvergehens aus, der durch eine zusätzliche Disziplinarmaßnahme entgegengewirkt werden muss (vgl. Urteil vom 16. Mai 2012 - BVerwG

2 WD 8.11 - Rn. 26).

30bbb) Eine die militärische Ordnung gefährdende, negative Beispielwirkung des

Dienstvergehens ist hier auszuschließen.

31Eine solche darf nicht allein damit begründet werden, dass ein schweres und

deshalb im Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen grundsätzlich mit

einer Dienstgradherabsetzung zu ahndendes Dienstvergehen in Rede steht.

Auch wenn bei früheren Soldaten nach Dienstzeitende generalpräventive Erwägungen für die Frage nach der Gefährdung der militärischen Ordnung das

maßgebliche Kriterium sind, ist mit Blick auf den Einzelfall zu prüfen, ob das

Unterbleiben einer (zusätzlichen) disziplinarrechtlichen Ahndung innerhalb der

Streitkräfte den Eindruck einer Bagatellisierung solcher Pflichtverletzungen

entstehen lassen kann.

32Dies lässt sich nicht allein mit der statistischen Entwicklung von Pflichtverletzungen der in Rede stehenden Fallgruppe begründen. Wenn - wie vom Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwaltes vorgetragen - die Anzahl der wegen

außerdienstlicher Tätlichkeiten disziplinarisch verfolgten Soldaten steigt, deutet dies auch auf ein erhöhtes Bewusstsein für die innerdienstliche Relevanz

derartiger außerdienstlich begangener Pflichtverletzungen bei den Disziplinarvorgesetzten, den Einleitungsbehörden und den Wehrdisziplinaranwälten hin.

Eine erhöhte Sensibilität für die Problematik führt zu einer Steigerung in der

Zahl der verfolgten Fälle und ist zugleich Ausdruck für ein innerhalb der Streitkräfte wachsendes - jedenfalls aber waches - Bewusstsein für die Schwere

der entsprechenden Pflichtverletzungen. Zudem gibt es gerade für die - auch

in der Praxis des Senats vergleichsweise häufig entschiedene - Fallgruppe der

außerdienstlichen Tätlichkeiten eine seit langer Zeit bestehende und auch in

jüngster Zeit bestätigte, ständige Rechtsprechung des Senats, nach der die

Zumessungserwägungen bei außerdienstlichen Tätlichkeiten in der Form einer

gefährlichen Körperverletzung von der zweitschärfsten gerichtlichen Disziplinarmaßnahme auszugehen haben (vgl. Urteil vom 7. Februar 2013 - BVerwG

2 WD 36.12 - Rn. 57, 58 m.w.N.). Dass eine harte Sanktion auch von den

Truppendienstgerichten in vergleichbaren Fällen zum Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen genommen wird, dokumentiert bereits das angegriffene

Urteil. Wird eine bestimmte Form des Dienstvergehens regelmäßig hart sanktioniert, hält diese ständige - nicht zuletzt an generalpräventiven Maßnahmezwecken ausgerichtete - Praxis der Wehrdienstgerichte das Bewusstsein dafür

wach, dass es sich um ein missbilligenswertes Fehlverhalten von hohem Gewicht handelt. Der Umstand, dass in derartigen Fällen regelmäßig konsequent

auch ein gerichtliches Disziplinarverfahren eingeleitet und in der Mehrzahl der

Fälle auch eine Dienstgradherabsetzung verhängt wird, gibt deshalb einem

Einzelfall, in dem unter Berücksichtigung besonderer Umstände anders entschieden wird, für die Aufrechterhaltung des allgemeinen Bewusstseins vom

Gewicht der Pflichtwidrigkeit kein besonderes Gewicht.

33Anders als in dem durch Urteil vom 16. Mai 2012 entschiedenen Verfahren

BVerwG 2 WD 8.11 steht hier zudem ein außerdienstliches Dienstvergehen in

Rede, das in der Regel den Dienstbetrieb nicht unmittelbar beeinträchtigt und

daher auch nicht in gleicher Weise wie eine innerdienstliche Pflichtverletzung

die Aufmerksamkeit der Kameraden auf sich zieht. Das Verhängungsverbot

des § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO greift nicht bei allen durch außerdienstliche

Pflichtverletzungen begangenen Dienstvergehen automatisch ein. Aber es

bedarf konkreter, über die bloß theoretische Möglichkeit hinausgehender Anhaltspunkte, dass das Absehen von einer (zusätzlichen) Disziplinarmaßnahme

eine negative Beispielswirkung hat. Soweit Kameraden vorliegend Kenntnis

von dem laufenden Verfahren und den ihm zugrunde liegenden Pflichtverlet-

zungen gewonnen haben, wirkt dem theoretisch möglichen Eindruck, es handele sich um ein geringfügiges Fehlverhalten, dessen Verfolgung ohne Auswirkungen auf die dienstliche Stellung bleibe, entgegen, dass das anhängige

Verfahren starke nachteilige Auswirkungen für das berufliche Fortkommen des

früheren Soldaten gehabt hat. Denn der frühere Soldat war wegen der disziplinaren Vorermittlungen nicht am Auswahlverfahren für die Übernahme in das

Dienstverhältnis eines Berufssoldaten beteiligt worden, obwohl er nach den

Beurteilungen hierfür die nachdrückliche Unterstützung seiner Vorgesetzten

besaß und ein herausragendes Leistungsbild aufwies. Dadurch wurde seine

weitere Lebensplanung noch stärker beeinträchtigt, als es etwa durch eine

infolge eines Verfahrens verzögerte Beförderung der Fall gewesen wäre. Eine

konkret eingetretene, nachteilige Wirkung des Verfahrens für das berufliche

Fortkommen ist bei der Bemessung der Maßnahme zu berücksichtigen (vgl.

Urteile vom 25. Oktober 2012 - BVerwG 2 WD 32.11 - Rn. 49 - und vom

17. Januar 2013 - BVerwG 2 WD 25.11 - Rn. 84); sie wirkt im Bewusstsein der

Kameraden, die vom Verfahren Kenntnis erlangt haben, auch einer negativen

Beispielswirkung des Einzelfalles entgegen. Um dieses Bewusstsein aufrechtzuerhalten, ist neben der Geldauflage des Strafverfahrens und den bereits

erlittenen beruflichen Nachteilen nicht noch eine zusätzliche Bezügekürzung

aus generalpräventiven Gründen erforderlich.

34Dass der frühere Soldat ein Dienstvergehen begangen hat, war infolge der

Beschränkung der Berufung auf das Disziplinarmaß nicht durch den Senat

festzustellen. Vielmehr ist dies - verbindlich auch für den Senat - bereits durch

das truppendienstgerichtliche Urteil festgestellt worden. Daher ist dieses auch

nicht aufzuheben, sondern nur abzuändern. Die Feststellung des Vorliegens

eines Dienstvergehens in diesem Urteil hat Bestand.

353. Bei einer Einstellung nach § 123 Satz 3 in Verbindung mit § 108 Abs. 3

Satz 1 und § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO sind die Kosten des Verfahrens gemäß

§ 138 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 4 WDO dem Bund aufzuerlegen, der

auch die dem früheren Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen

nach § 140 Abs. 1 WDO zu tragen hat. Da diese Kostenfolge auch dann eintritt, wenn der Senat nach einer Beweiserhebung das Vorliegen eines Dienst-

vergehens feststellt, ist eine Kostenteilung im Hinblick auf die erst in der Berufungshauptverhandlung erfolgte Beschränkung der Berufung auf das Disziplinarmaß nicht veranlasst. Durch schuldhafte Säumnis des früheren Soldaten

sind keine Kosten entstanden. § 139 Abs. 4 WDO ist nicht anzuwenden, weil

das Verfahren nicht wegen des nicht mehr zulässigen Beförderungsverbotes,

sondern wegen § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO eingestellt wurde.

Dr. von Heimburg Dr. Burmeister Dr. Eppelt

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