Urteil des BVerwG vom 30.10.2007, 2 WD 22.06

Entschieden
30.10.2007
Schlagworte
Soldat, Vernehmung Von Zeugen, Mangel des Verfahrens, Disziplinarverfahren, Anschuldigung, Alkohol, Erforschung, Berufungsschrift, Bestrafung, Beweismittel
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 WD 22.06 TDG S 5 VL 08/06

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

gegen

Herrn Stabsunteroffizier ... M., geboren am ..., ...staffel/Jagdbombergeschwader ... „...“, K.,

- Verteidiger: Rechtsanwalt ..., ... -

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

am 30. Oktober 2007 beschlossen:

Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das Urteil der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 4. Juli 2006 aufgehoben.

Die Sache wird zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd zurückverwiesen.

Gründe:

I

1Der 27 Jahre alte Soldat wurde zum 1. März 2001 aufgrund der gesetzlichen

Wehrpflicht zur 4./Luftwaffenausbildungsregiment ... in W./... einberufen. Nach

Ableistung der allgemeinen Grundausbildung wurde er zur Elektronikstaffel/Jagdbombergeschwader ... „...“ nach K./... versetzt, wo er als „Luftfahrzeug

Avionik Unteroffizier“ Verwendung fand. Mit Wirkung vom 1. September 2001

wurde er in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit wurde zuletzt auf insgesamt acht Jahre festgesetzt und wird voraussichtlich

mit Ablauf des 28. Februar 2009 enden.

2Das Amtsgericht D. hat durch Beschluss vom 26. Januar 2006 das Strafverfahren gegen den Soldaten wegen tätlichen Angriffs gegen einen Vorgesetzten

gemäß § 153a Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt und dem Soldaten aufgegeben,

eine Geldbuße von 250 an die Aktion Sühnezeichen zu zahlen.

3In dem mit Verfügung des Kommandeurs der 2. Luftwaffendivision vom 14. Juli

2005 rechtswirksam eingeleiteten sachgleichen gerichtlichen Disziplinarverfahren legte der Wehrdisziplinaranwalt mit seiner Anschuldigungsschrift vom

22. März 2006, zugestellt am 4. April 2006, dem Soldaten folgendes Verhalten

als Dienstvergehen zur Last:

„Der Soldat schlug am Freitag, den 29. April 2005, in der Zeit zwischen 23.00 und 24.00 Uhr, in N., Kaserne ..., anlässlich einer außerdienstlichen Feier der Teileinheit Radaranlagen seinem Kameraden und Vorgesetzten, Oberfeldwebel ... D., mit der Faust ins Gesicht, so dass dieser eine Prellung erlitt.“

4Die 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat das gerichtliche Disziplinarverfahren unter Feststellung eines Dienstvergehens des Soldaten eingestellt.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Soldat habe dadurch, dass er dem

Oberfeldwebel D. einen Faustschlag versetzt habe, vorsätzlich gegen seine

Pflichten verstoßen, Disziplin zu wahren und die dienstliche Stellung des Vorgesetzten in seiner Person auch außerhalb des Dienstes zu achten 17 Abs. 1

SG), die Rechte und die Würde des Kameraden zu achten 12 Satz 2 SG)

und der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als

Soldat erfordere 17 Abs. 2 Satz 1 SG). Das Dienstvergehen 23 Abs. 1 SG)

wiege nicht leicht. Zugunsten des Soldaten lägen jedoch mehrere Schuldmilderungsgründe vor. So habe der Soldat eine derartige Menge an Alkohol

konsumiert, dass „Schuldmilderungsgründe im Sinne des § 21 StGB ... greifen“

würden. Insgesamt gesehen habe die Kammer ein Verhalten des Soldaten

festgestellt, das zwar einen tätlichen Angriff auf einen Vorgesetzten darstelle,

bei dem jedoch die Vorgesetzteneigenschaft des „Geschlagenen“ zu keinem

Zeitpunkt eine Rolle gespielt habe. Deshalb habe die Kammer eine Kürzung der

Dienstbezüge für angemessen gehalten, die jedoch aufgrund des sich aus § 16

Abs. 1 WDO ergebenden Verhängungsverbots nicht verhängt werden dürfe,

weil diese Maßnahme nicht zusätzlich erforderlich sei, um die militärische

Ordnung aufrechtzuerhalten, und auch das Ansehen der Bundeswehr nicht

ernsthaft beeinträchtigt worden sei. Das Verfahren sei daher einzustellen gewesen.

5Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hat gegen dieses ihr am 24. Juli 2006 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 22. August 2006, bei der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd eingegangen am 23. August 2006, Berufung in vollem

Umfang eingelegt mit dem Ziel, den Soldaten zu einer gerichtlichen Disziplinarmaßnahme zu verurteilen. Zur Begründung hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft im Wesentlichen ausgeführt:

Das Truppendienstgericht habe allein die behaupteten Einlassungen des Soldaten seinem Urteil zugrunde gelegt. Weitere Aufklärungen seien erforderlich,

weil das Truppendienstgericht den Sachverhalt mangels Vernehmung von Tatzeugen nicht genügend aufgeklärt habe. Insgesamt liege ein Aufklärungsmangel vor, der zu einem überraschenden, den Gang der Hauptverhandlung nicht

widerspiegelnden Urteil geführt habe. So sei hinsichtlich des Grades des Alkoholkonsums lediglich die Aussage des Soldaten selbst zugrunde gelegt worden.

Das Gericht hätte aufgrund der präzisen Einlassung des Soldaten keine Zweifel

hinsichtlich dessen vollumfänglicher Schuldfähigkeit haben dürfen. Zudem habe

das Gericht in nicht schlüssiger Weise einerseits die Vorgesetzteneigenschaft

des geschädigten Oberfeldwebels D. gegenüber dem Soldaten bejaht, jedoch

dann festgestellt, die Vorgesetzteneigenschaft des „geschlagenen“

Oberfeldwebel D. habe zu keinem Zeitpunkt eine Rolle gespielt. Auch sei dem

Motiv des Soldaten, einer „nachvollziehbaren Eifersucht“, in überzogenem Maße Bedeutung zugemessen worden, weil der geschädigte Oberfeldwebel D. an

diesem Abend mit der Freundin des Soldaten lediglich gesprochen habe. Ein

Maßnahmemilderungsgrund zugunsten des Soldaten könne hierin nicht gesehen werden. Der Darstellung des Soldaten, er habe Oberfeldwebel D. aufgefordert, „die Finger von der Freundin zu lassen“, sei durch eine Einvernahme des

Zeugen D. nicht nachgegangen worden.

6Der Verteidiger des Soldaten ist der Berufung entgegengetreten und beantragt,

die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft zurückzuweisen. Zur Begründung

hat er im Wesentlichen ausgeführt:

Die Urteilsgründe der Truppendienstkammer seien als völlig ausreichend zu

betrachten. Die Zeugen, die nicht geladen worden seien, seien im Vorverfahren

gehört worden. Sofern die Wehrdisziplinaranwaltschaft noch weitere Aufklärungen für erforderlich halte, insbesondere hinsichtlich des Alkoholkonsums des

Soldaten, hätte sie diese Befragungen im Ermittlungsverfahren vornehmen bzw.

nachholen sollen. Sämtliche Beteiligte „sollen“ an dem Tattage erhebliche

Mengen an Alkohol konsumiert haben. Es sei unverständlich, weshalb jetzt weitere „Ausforschungsbeweise“ durch Vernehmung von Zeugen erfolgen sollten,

nachdem der Sachverhalt unstreitig gewesen sei. Es läge auf der Hand, dass

Zeugen den Alkoholkonsum bestätigen würden. Die Wehrdisziplinaranwaltschaft wolle ihr eigenes Ermittlungsergebnis widerrufen, es sei jedoch unverhältnismäßig und auch aus Kostengründen untragbar, einen neuen Termin anzuberaumen. Der Berufungsführer möge bedenken, dass er, wie es scheine der

einzige sei, der mit der bisherigen „Bestrafung“ des Soldaten immer noch nicht

einverstanden sei.

7Der Bundeswehrdisziplinaranwalt ist der Auffassung, die in der Berufungsschrift

aufgezeigten Mängel erforderten nicht nur weitere Aufklärungen gemäß § 120

Abs. 1 Nr. 2 WDO, sondern würden auch als schwere Verfahrensmängel im

Sinne dieser Bestimmung angesehen.

8Dem Verteidiger wurde Gelegenheit gegeben, sich zur Zurückverweisung gemäß § 120 Abs. 2 WDO zu äußern. Mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2007 hat er

mitgeteilt, dass gegen eine Zurückverweisung an eine andere Kammer des

Truppendienstgerichts keine Bedenken bestehen.

II

9Das von der Wehrdisziplinaranwaltschaft eingelegte zulässige Rechtsmittel der

Berufung 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO) führt zur Zurückverweisung der Sache an eine (andere) Kammer desselben Truppendienstgerichts zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung, weil weitere

Sachverhaltsaufklärungen erforderlich sind und zudem ein schwerer Mangel

des Verfahrens vorliegt. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO) und in der Besetzung mit drei

Richtern 80 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 WDO).

10Die Truppendienstkammer hat gemäß § 106 Abs. 1 WDO zur Erforschung der

Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind. Dieses

dem § 244 Abs. 2 StPO entsprechende Rechtsgebot verpflichtet das Wehrdienstgericht, alle sachlich oder verfahrensrechtlich erheblichen Tatsachen unabhängig von Beweisanträgen der Beteiligten von Amts wegen aufzuklären

(Beschluss vom 28. April 1993 - BVerwG 2 WD 68.91 -). Dazu gehören nicht

nur die den äußeren Geschehensablauf des angeschuldigten Dienstvergehens

kennzeichnenden Tatsachen, sondern auch Schuldausschließungsgründe sowie gegebenenfalls Umstände, die für die Maßnahmebemessung von Bedeutung sind (Urteil vom 9. Oktober 1985 - BVerwG 2 WD 25.85 -).

11Daran fehlt es vorliegend.

12In der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht Süd sind dem Soldaten

in seiner Vernehmung zur Sache die Aussagen der Zeugen Oberfeldwebel D.

vom 2. Juni 2005 und Stabsunteroffizier E. vom 3. Juni 2005 vorgehalten worden (Seite 4 des Hauptverhandlungsprotokolls). Die Vernehmungen waren für

die zu fällende Entscheidung von Bedeutung 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. §

244 Abs. 2 StPO). Die Tatzeugen hätten durch das Truppendienstgericht in der

Hauptverhandlung vernommen werden müssen 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m.

§ 250 StPO).

13Die Kammer hat aber in der Beweisaufnahme lediglich den Soldaten und dessen Disziplinarvorgesetzten als Leumundszeugen gehört, der zum Zeitpunkt

des Geschehens jedoch nicht anwesend war (Seite 4 ff. des Hauptverhandlungsprotokolls). Die Kammer hat ihre Tatsachenfeststellungen zu der Auseinandersetzung des Soldaten mit Oberfeldwebel D. ausschließlich auf die Einlassungen des Soldaten gestützt, dabei aber außer Acht gelassen, dass bei

dem angeschuldigten Vorfall Tatzeugen zugegen waren, die zu ihren - teilweise

von der Einlassung des Soldaten abweichenden - Wahrnehmungen hätten befragt werden müssen. So sind insbesondere der geschädigte Oberfeldwebel D.,

der Stabsfeldwebel a.D. K., mit dem der Soldat nach dem Vorfall noch geredet

hatte, sowie Hauptfeldwebel F., der keine Auffälligkeiten hinsichtlich der Trunkenheit bei dem Soldaten bemerkt haben will, in der Beweisaufnahme nicht

gehört worden. Auch den den geschädigten Oberfeldwebel D. belastenden Einlassungen des Soldaten, es habe so ausgesehen, als ob der Oberfeldwebel

etwas von seiner - des Soldaten - Freundin gewollt hätte, und er habe den

Oberfeldwebel aufgefordert, „die Finger von der Freundin zu lassen“ (Seite 3

des Hauptverhandlungsprotokolls), ist die Truppendienstkammer nicht durch

eine Vernehmung des Zeugen D. nachgegangen. Dazu hätte gerade auch deshalb Veranlassung bestanden, weil die Einlassung des Soldaten in Bezug auf

den Oberfeldwebel D. in mehreren Punkten widersprüchlich gewesen ist. Zum

einen hat der Soldat vor der Truppendienstkammer ausgesagt, es sei zu einem

Gemenge gekommen, in dessen Verlauf er den Oberfeldwebel D. unabsichtlich

getroffen habe, D. habe sich anschließend freiwillig auf die Treppe gesetzt, das

sei nicht auf einen „Schlag“ zurückzuführen gewesen; an einen „Schlag“ könne

er, der Soldat, sich nicht erinnern (Seite 3 des Hauptverhandlungsprotokolls).

Zum anderen hat der Soldat ausgesagt, er bestreite nicht, dass er den Oberfeldwebel D. „geschlagen“ habe (Seite 4 des Hauptverhandlungsprotokolls). Die

Truppendienstkammer wiederum hat im Urteil festgestellt, der Soldat habe D.

mit der „Faust“ ins Gesicht geschlagen (Seite 4 des Urteils). Weiterhin ist un-

klar, wofür der Soldat sich bei dem Oberfeldwebel D. konkret entschuldigt haben will, was der Soldat unter „Vorfall“ versteht (Seite 4 des Hauptverhandlungsprotokolls) und wie der Oberfeldwebel D. hierauf reagiert hat. Insoweit

fehlt es an entsprechenden Aufklärungen durch das Truppendienstgericht.

Nach der Einlassung des Soldaten hat ihm Oberfeldwebel D. die „Sache übel“

genommen, jetzt aber sei die „Sache gegessen“ (Seite 4 des Hauptverhandlungsprotokolls). Das Truppendienstgericht hat im Urteil im Rahmen der Maßnahmebemessung lediglich ausgeführt, den Einlassungen des Soldaten „über

eine tatnahe Einsicht und Entschuldigung bei seinem Kameraden und Vorgesetzten“ habe die Kammer „aufgrund der entgegenstehenden Darstellungen

des Betroffenen nicht folgen können“, ohne allerdings den betroffenen

Oberfeldwebel D. als Zeugen vernommen zu haben. Auch die Aussage des

Leumundszeugen Major L., Oberfeldwebel D. sei der Meinung gewesen, das

sei eine Sache, die man nicht mit dem Chef, sondern unter sich zu regeln hätte

(Seite 5 des Hauptverhandlungsprotokolls), bedarf näherer Aufklärung, ferner

ob die Vorgesetztenrolle des Oberfeldwebel D. bei der Auseinandersetzung

eine Rolle gespielt hat, was von der Truppendienstkammer im Urteil ohne jegliche nähere Begründung („zu keinem Zeitpunkt“) verneint worden ist.

14Somit ergibt sich, dass weitere Sachaufklärungen erforderlich sind. Auch die

Wehrdisziplinaranwaltschaft hat durch das in vollem Umfang eingelegte

Rechtsmittel zum Ausdruck gebracht, dass sie die Tat- und Schuldfeststellungen und die Grundlagen der Zumessungserwägungen für überprüfungsbedürftig hält.

15Der Senat könnte zwar im Rahmen der Anschuldigung 123 Satz 1 i.V.m.

§ 107 Abs. 1 WDO) eigene Tat- und Schuldfeststellungen treffen, sie rechtlich

würdigen und die sich daraus ergebenden Folgerungen ziehen. Eine solche

Verfahrensweise würde dem Beschleunigungsgebot nach § 17 Abs. 1 WDO

Rechnung tragen, aber dem Anspruch des Soldaten zuwiderlaufen, dass über

den gegen ihn erhobenen Vorwurf im Rahmen der Anschuldigung in zwei Instanzen ordnungsgemäß verhandelt und entschieden wird (vgl. Beschlüsse

vom 9. Februar 1983 - BVerwG 2 WD 19.82 - BVerwGE 76, 63 <65>, vom

16. September 1996 - BVerwG 2 WD 30.96 - BVerwGE 103, 386 = Buchholz

235.0 § 115 WDO Nr. 1 = NZWehrr 1997, 115, vom 25. März 1997 - BVerwG

2 WD 4.97 - DokBer (B) 1998, 12 und vom 11. Mai 2006 - BVerwG 2 WD

25.05 - Buchholz 11 Art. 101 GG Nr. 22).

16Wurde eine Sachverhaltsaufklärung erstinstanzlich gar nicht erst begonnen (vgl.

dazu Beschlüsse vom 28. April 1993 - BVerwG 2 WD 68.91 - und vom

16. September 1996 a.a.O.) oder war sie weitgehend unzulänglich (vgl. dazu

u.a. Beschlüsse vom 14. September 1988 - BVerwG 2 WD 17.88 -, vom

15. April 1992 - BVerwG 2 WD 13.92 - und vom 25. März 1997 a.a.O.), ist in

aller Regel auch in Ansehung des Beschleunigungsgebotes eine Zurückverweisung durch das Berufungsgericht geboten. Es ist nach den Regelungen der

Wehrdisziplinarordnung nicht Aufgabe des Berufungsgerichts, an Stelle der

dazu berufenen Truppendienstkammer notwendige gerichtliche Feststellungen

zum entscheidungserheblichen Sachverhalt erstmals zu treffen. Ein angeschuldigter Soldat hat zudem Anspruch darauf, dass bereits im ersten Rechtszug

nach Maßgabe der prozessrechtlichen Vorschriften alle erforderlichen Maßnahmen zur Aufklärung der Sach- und Rechtslage ordnungsgemäß getroffen

werden. Denn nur bei einer auf dieser Grundlage ergehenden, die Instanz abschließenden Entscheidung der Truppendienstkammer wird er in die Lage versetzt, eine verantwortliche Entscheidung darüber zu treffen, ob er von seinem

Recht auf Einlegung einer Berufung Gebrauch machen und ein Berufungsverfahren einleiten und durchführen lassen will. Auch der Bundeswehrdisziplinaranwalt hat in seinem Vorlageschreiben zum Ausdruck gebracht, dass im vorliegenden Fall wegen der dargelegten Mängel des erstinstanzlichen Urteils im

Ergebnis dessen Aufhebung und die Zurückverweisung der Sache an eine andere Truppendienstkammer im Beschlusswege angezeigt erscheint. Eine Zurückverweisung sei als unausweichlich anzusehen, wenn - wie vorliegend - die

Tatzeugen „gar nicht erst gehört, sondern stattdessen frühere Vernehmungen

unzulässig verlesen werden und die Entscheidung so einseitig allein auf die

Erklärungen des Soldaten gestützt wird.“ Der Soldat hat durch seine Verteidigung in seinem Schriftsatz vom 4. Oktober 2007 - damit im Ergebnis übereinstimmend - zum Ausdruck gebracht, dass er gegen eine Zurückverweisung an

eine andere Kammer des Truppendienstgerichts „keine Bedenken“ habe.

17Die Sache ist deshalb gemäß § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO an eine andere Kammer

des Truppendienstgerichts Süd zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

18Die Kostenentscheidung bleibt der endgültigen Entscheidung in dieser Sache

vorbehalten 141 Abs. 1 und 2 WDO).

Golze Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil