Urteil des BVerwG, Az. 2 WD 22.06

Soldat, Vernehmung Von Zeugen, Mangel des Verfahrens, Disziplinarverfahren
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 WD 22.06
TDG S 5 VL 08/06
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren
gegen
Herrn Stabsunteroffizier ... M.,
geboren am ...,
...staffel/Jagdbombergeschwader ... „...“, K.,
- Verteidiger:
Rechtsanwalt ...,
... -
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
am 30. Oktober 2007 beschlossen:
Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das
Urteil der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom
4. Juli 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur nochmaligen Verhandlung und Ent-
scheidung an eine andere Kammer des Truppendienstge-
richts Süd zurückverwiesen.
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G r ü n d e :
I
Der 27 Jahre alte Soldat wurde zum 1. März 2001 aufgrund der gesetzlichen
Wehrpflicht zur 4./Luftwaffenausbildungsregiment ... in W./... einberufen. Nach
Ableistung der allgemeinen Grundausbildung wurde er zur Elektronikstaf-
fel/Jagdbombergeschwader ... „...“ nach K./... versetzt, wo er als „Luftfahrzeug
Avionik Unteroffizier“ Verwendung fand. Mit Wirkung vom 1. September 2001
wurde er in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienst-
zeit wurde zuletzt auf insgesamt acht Jahre festgesetzt und wird voraussichtlich
mit Ablauf des 28. Februar 2009 enden.
Das Amtsgericht D. hat durch Beschluss vom 26. Januar 2006 das Strafverfah-
ren gegen den Soldaten wegen tätlichen Angriffs gegen einen Vorgesetzten
gemäß § 153a Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt und dem Soldaten aufgegeben,
eine Geldbuße von 250 € an die Aktion Sühnezeichen zu zahlen.
In dem mit Verfügung des Kommandeurs der 2. Luftwaffendivision vom 14. Juli
2005 rechtswirksam eingeleiteten sachgleichen gerichtlichen Disziplinarverfah-
ren legte der Wehrdisziplinaranwalt mit seiner Anschuldigungsschrift vom
22. März 2006, zugestellt am 4. April 2006, dem Soldaten folgendes Verhalten
als Dienstvergehen zur Last:
„Der Soldat schlug am Freitag, den 29. April 2005, in der
Zeit zwischen 23.00 und 24.00 Uhr, in N., Kaserne ..., an-
lässlich einer außerdienstlichen Feier der Teileinheit Ra-
daranlagen seinem Kameraden und Vorgesetzten, Ober-
feldwebel ... D., mit der Faust ins Gesicht, so dass dieser
eine Prellung erlitt.“
Die 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat das gerichtliche Disziplinar-
verfahren unter Feststellung eines Dienstvergehens des Soldaten eingestellt.
Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Soldat habe dadurch, dass er dem
Oberfeldwebel D. einen Faustschlag versetzt habe, vorsätzlich gegen seine
Pflichten verstoßen, Disziplin zu wahren und die dienstliche Stellung des Vor-
gesetzten in seiner Person auch außerhalb des Dienstes zu achten (§ 17 Abs. 1
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SG), die Rechte und die Würde des Kameraden zu achten (§ 12 Satz 2 SG)
und der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als
Soldat erfordere (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG). Das Dienstvergehen (§ 23 Abs. 1 SG)
wiege nicht leicht. Zugunsten des Soldaten lägen jedoch mehrere Schuld-
milderungsgründe vor. So habe der Soldat eine derartige Menge an Alkohol
konsumiert, dass „Schuldmilderungsgründe im Sinne des § 21 StGB ... greifen“
würden. Insgesamt gesehen habe die Kammer ein Verhalten des Soldaten
festgestellt, das zwar einen tätlichen Angriff auf einen Vorgesetzten darstelle,
bei dem jedoch die Vorgesetzteneigenschaft des „Geschlagenen“ zu keinem
Zeitpunkt eine Rolle gespielt habe. Deshalb habe die Kammer eine Kürzung der
Dienstbezüge für angemessen gehalten, die jedoch aufgrund des sich aus § 16
Abs. 1 WDO ergebenden Verhängungsverbots nicht verhängt werden dürfe,
weil diese Maßnahme nicht zusätzlich erforderlich sei, um die militärische
Ordnung aufrechtzuerhalten, und auch das Ansehen der Bundeswehr nicht
ernsthaft beeinträchtigt worden sei. Das Verfahren sei daher einzustellen ge-
wesen.
Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hat gegen dieses ihr am 24. Juli 2006 zuge-
stellte Urteil mit Schriftsatz vom 22. August 2006, bei der 5. Kammer des Trup-
pendienstgerichts Süd eingegangen am 23. August 2006, Berufung in vollem
Umfang eingelegt mit dem Ziel, den Soldaten zu einer gerichtlichen Diszipli-
narmaßnahme zu verurteilen. Zur Begründung hat die Wehrdisziplinaranwalt-
schaft im Wesentlichen ausgeführt:
Das Truppendienstgericht habe allein die behaupteten Einlassungen des Sol-
daten seinem Urteil zugrunde gelegt. Weitere Aufklärungen seien erforderlich,
weil das Truppendienstgericht den Sachverhalt mangels Vernehmung von Tat-
zeugen nicht genügend aufgeklärt habe. Insgesamt liege ein Aufklärungsman-
gel vor, der zu einem überraschenden, den Gang der Hauptverhandlung nicht
widerspiegelnden Urteil geführt habe. So sei hinsichtlich des Grades des Alko-
holkonsums lediglich die Aussage des Soldaten selbst zugrunde gelegt worden.
Das Gericht hätte aufgrund der präzisen Einlassung des Soldaten keine Zweifel
hinsichtlich dessen vollumfänglicher Schuldfähigkeit haben dürfen. Zudem habe
das Gericht in nicht schlüssiger Weise einerseits die Vorgesetzteneigenschaft
des geschädigten Oberfeldwebels D. gegenüber dem Soldaten bejaht, jedoch
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dann festgestellt, die Vorgesetzteneigenschaft des „geschlagenen“
Oberfeldwebel D. habe zu keinem Zeitpunkt eine Rolle gespielt. Auch sei dem
Motiv des Soldaten, einer „nachvollziehbaren Eifersucht“, in überzogenem Ma-
ße Bedeutung zugemessen worden, weil der geschädigte Oberfeldwebel D. an
diesem Abend mit der Freundin des Soldaten lediglich gesprochen habe. Ein
Maßnahmemilderungsgrund zugunsten des Soldaten könne hierin nicht gese-
hen werden. Der Darstellung des Soldaten, er habe Oberfeldwebel D. aufgefor-
dert, „die Finger von der Freundin zu lassen“, sei durch eine Einvernahme des
Zeugen D. nicht nachgegangen worden.
Der Verteidiger des Soldaten ist der Berufung entgegengetreten und beantragt,
die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft zurückzuweisen. Zur Begründung
hat er im Wesentlichen ausgeführt:
Die Urteilsgründe der Truppendienstkammer seien als völlig ausreichend zu
betrachten. Die Zeugen, die nicht geladen worden seien, seien im Vorverfahren
gehört worden. Sofern die Wehrdisziplinaranwaltschaft noch weitere Aufklärun-
gen für erforderlich halte, insbesondere hinsichtlich des Alkoholkonsums des
Soldaten, hätte sie diese Befragungen im Ermittlungsverfahren vornehmen bzw.
nachholen sollen. Sämtliche Beteiligte „sollen“ an dem Tattage erhebliche
Mengen an Alkohol konsumiert haben. Es sei unverständlich, weshalb jetzt wei-
tere „Ausforschungsbeweise“ durch Vernehmung von Zeugen erfolgen sollten,
nachdem der Sachverhalt unstreitig gewesen sei. Es läge auf der Hand, dass
Zeugen den Alkoholkonsum bestätigen würden. Die Wehrdisziplinaranwalt-
schaft wolle ihr eigenes Ermittlungsergebnis widerrufen, es sei jedoch unver-
hältnismäßig und auch aus Kostengründen untragbar, einen neuen Termin an-
zuberaumen. Der Berufungsführer möge bedenken, dass er, wie es scheine der
einzige sei, der mit der bisherigen „Bestrafung“ des Soldaten immer noch nicht
einverstanden sei.
Der Bundeswehrdisziplinaranwalt ist der Auffassung, die in der Berufungsschrift
aufgezeigten Mängel erforderten nicht nur weitere Aufklärungen gemäß § 120
Abs. 1 Nr. 2 WDO, sondern würden auch als schwere Verfahrensmängel im
Sinne dieser Bestimmung angesehen.
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Dem Verteidiger wurde Gelegenheit gegeben, sich zur Zurückverweisung ge-
mäß § 120 Abs. 2 WDO zu äußern. Mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2007 hat er
mitgeteilt, dass gegen eine Zurückverweisung an eine andere Kammer des
Truppendienstgerichts keine Bedenken bestehen.
II
Das von der Wehrdisziplinaranwaltschaft eingelegte zulässige Rechtsmittel der
Berufung (§ 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO) führt zur Zu-
rückverweisung der Sache an eine (andere) Kammer desselben Truppen-
dienstgerichts zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung, weil weitere
Sachverhaltsaufklärungen erforderlich sind und zudem ein schwerer Mangel
des Verfahrens vorliegt. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss ohne münd-
liche Verhandlung (§ 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO) und in der Besetzung mit drei
Richtern (§ 80 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 WDO).
Die Truppendienstkammer hat gemäß § 106 Abs. 1 WDO zur Erforschung der
Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Be-
weismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind. Dieses
dem § 244 Abs. 2 StPO entsprechende Rechtsgebot verpflichtet das Wehr-
dienstgericht, alle sachlich oder verfahrensrechtlich erheblichen Tatsachen un-
abhängig von Beweisanträgen der Beteiligten von Amts wegen aufzuklären
(Beschluss vom 28. April 1993 - BVerwG 2 WD 68.91 -). Dazu gehören nicht
nur die den äußeren Geschehensablauf des angeschuldigten Dienstvergehens
kennzeichnenden Tatsachen, sondern auch Schuldausschließungsgründe so-
wie gegebenenfalls Umstände, die für die Maßnahmebemessung von Bedeu-
tung sind (Urteil vom 9. Oktober 1985 - BVerwG 2 WD 25.85 -).
Daran fehlt es vorliegend.
In der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht Süd sind dem Soldaten
in seiner Vernehmung zur Sache die Aussagen der Zeugen Oberfeldwebel D.
vom 2. Juni 2005 und Stabsunteroffizier E. vom 3. Juni 2005 vorgehalten wor-
den (Seite 4 des Hauptverhandlungsprotokolls). Die Vernehmungen waren für
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die zu fällende Entscheidung von Bedeutung (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. §
244 Abs. 2 StPO). Die Tatzeugen hätten durch das Truppendienstgericht in der
Hauptverhandlung vernommen werden müssen (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m.
§ 250 StPO).
Die Kammer hat aber in der Beweisaufnahme lediglich den Soldaten und des-
sen Disziplinarvorgesetzten als Leumundszeugen gehört, der zum Zeitpunkt
des Geschehens jedoch nicht anwesend war (Seite 4 ff. des Hauptverhand-
lungsprotokolls). Die Kammer hat ihre Tatsachenfeststellungen zu der Ausei-
nandersetzung des Soldaten mit Oberfeldwebel D. ausschließlich auf die Ein-
lassungen des Soldaten gestützt, dabei aber außer Acht gelassen, dass bei
dem angeschuldigten Vorfall Tatzeugen zugegen waren, die zu ihren - teilweise
von der Einlassung des Soldaten abweichenden - Wahrnehmungen hätten be-
fragt werden müssen. So sind insbesondere der geschädigte Oberfeldwebel D.,
der Stabsfeldwebel a.D. K., mit dem der Soldat nach dem Vorfall noch geredet
hatte, sowie Hauptfeldwebel F., der keine Auffälligkeiten hinsichtlich der Trun-
kenheit bei dem Soldaten bemerkt haben will, in der Beweisaufnahme nicht
gehört worden. Auch den den geschädigten Oberfeldwebel D. belastenden Ein-
lassungen des Soldaten, es habe so ausgesehen, als ob der Oberfeldwebel
etwas von seiner - des Soldaten - Freundin gewollt hätte, und er habe den
Oberfeldwebel aufgefordert, „die Finger von der Freundin zu lassen“ (Seite 3
des Hauptverhandlungsprotokolls), ist die Truppendienstkammer nicht durch
eine Vernehmung des Zeugen D. nachgegangen. Dazu hätte gerade auch des-
halb Veranlassung bestanden, weil die Einlassung des Soldaten in Bezug auf
den Oberfeldwebel D. in mehreren Punkten widersprüchlich gewesen ist. Zum
einen hat der Soldat vor der Truppendienstkammer ausgesagt, es sei zu einem
Gemenge gekommen, in dessen Verlauf er den Oberfeldwebel D. unabsichtlich
getroffen habe, D. habe sich anschließend freiwillig auf die Treppe gesetzt, das
sei nicht auf einen „Schlag“ zurückzuführen gewesen; an einen „Schlag“ könne
er, der Soldat, sich nicht erinnern (Seite 3 des Hauptverhandlungsprotokolls).
Zum anderen hat der Soldat ausgesagt, er bestreite nicht, dass er den Ober-
feldwebel D. „geschlagen“ habe (Seite 4 des Hauptverhandlungsprotokolls). Die
Truppendienstkammer wiederum hat im Urteil festgestellt, der Soldat habe D.
mit der „Faust“ ins Gesicht geschlagen (Seite 4 des Urteils). Weiterhin ist un-
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klar, wofür der Soldat sich bei dem Oberfeldwebel D. konkret entschuldigt ha-
ben will, was der Soldat unter „Vorfall“ versteht (Seite 4 des Hauptverhand-
lungsprotokolls) und wie der Oberfeldwebel D. hierauf reagiert hat. Insoweit
fehlt es an entsprechenden Aufklärungen durch das Truppendienstgericht.
Nach der Einlassung des Soldaten hat ihm Oberfeldwebel D. die „Sache übel“
genommen, jetzt aber sei die „Sache gegessen“ (Seite 4 des Hauptverhand-
lungsprotokolls). Das Truppendienstgericht hat im Urteil im Rahmen der Maß-
nahmebemessung lediglich ausgeführt, den Einlassungen des Soldaten „über
eine tatnahe Einsicht und Entschuldigung bei seinem Kameraden und Vorge-
setzten“ habe die Kammer „aufgrund der entgegenstehenden Darstellungen
des Betroffenen nicht folgen können“, ohne allerdings den betroffenen
Oberfeldwebel D. als Zeugen vernommen zu haben. Auch die Aussage des
Leumundszeugen Major L., Oberfeldwebel D. sei der Meinung gewesen, das
sei eine Sache, die man nicht mit dem Chef, sondern unter sich zu regeln hätte
(Seite 5 des Hauptverhandlungsprotokolls), bedarf näherer Aufklärung, ferner
ob die Vorgesetztenrolle des Oberfeldwebel D. bei der Auseinandersetzung
eine Rolle gespielt hat, was von der Truppendienstkammer im Urteil ohne jegli-
che nähere Begründung („zu keinem Zeitpunkt“) verneint worden ist.
Somit ergibt sich, dass weitere Sachaufklärungen erforderlich sind. Auch die
Wehrdisziplinaranwaltschaft hat durch das in vollem Umfang eingelegte
Rechtsmittel zum Ausdruck gebracht, dass sie die Tat- und Schuldfeststellun-
gen und die Grundlagen der Zumessungserwägungen für überprüfungsbedürf-
tig hält.
Der Senat könnte zwar im Rahmen der Anschuldigung (§ 123 Satz 1 i.V.m.
§ 107 Abs. 1 WDO) eigene Tat- und Schuldfeststellungen treffen, sie rechtlich
würdigen und die sich daraus ergebenden Folgerungen ziehen. Eine solche
Verfahrensweise würde dem Beschleunigungsgebot nach § 17 Abs. 1 WDO
Rechnung tragen, aber dem Anspruch des Soldaten zuwiderlaufen, dass über
den gegen ihn erhobenen Vorwurf im Rahmen der Anschuldigung in zwei In-
stanzen ordnungsgemäß verhandelt und entschieden wird (vgl. Beschlüsse
vom 9. Februar 1983 - BVerwG 2 WD 19.82 - BVerwGE 76, 63 <65>, vom
16. September 1996 - BVerwG 2 WD 30.96 - BVerwGE 103, 386 = Buchholz
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235.0 § 115 WDO Nr. 1 = NZWehrr 1997, 115, vom 25. März 1997 - BVerwG
2 WD 4.97 - DokBer (B) 1998, 12 und vom 11. Mai 2006 - BVerwG 2 WD
25.05 - Buchholz 11 Art. 101 GG Nr. 22).
Wurde eine Sachverhaltsaufklärung erstinstanzlich gar nicht erst begonnen (vgl.
dazu Beschlüsse vom 28. April 1993 - BVerwG 2 WD 68.91 - und vom
16. September 1996 a.a.O.) oder war sie weitgehend unzulänglich (vgl. dazu
u.a. Beschlüsse vom 14. September 1988 - BVerwG 2 WD 17.88 -, vom
15. April 1992 - BVerwG 2 WD 13.92 - und vom 25. März 1997 a.a.O.), ist in
aller Regel auch in Ansehung des Beschleunigungsgebotes eine Zurückverwei-
sung durch das Berufungsgericht geboten. Es ist nach den Regelungen der
Wehrdisziplinarordnung nicht Aufgabe des Berufungsgerichts, an Stelle der
dazu berufenen Truppendienstkammer notwendige gerichtliche Feststellungen
zum entscheidungserheblichen Sachverhalt erstmals zu treffen. Ein angeschul-
digter Soldat hat zudem Anspruch darauf, dass bereits im ersten Rechtszug
nach Maßgabe der prozessrechtlichen Vorschriften alle erforderlichen Maß-
nahmen zur Aufklärung der Sach- und Rechtslage ordnungsgemäß getroffen
werden. Denn nur bei einer auf dieser Grundlage ergehenden, die Instanz ab-
schließenden Entscheidung der Truppendienstkammer wird er in die Lage ver-
setzt, eine verantwortliche Entscheidung darüber zu treffen, ob er von seinem
Recht auf Einlegung einer Berufung Gebrauch machen und ein Berufungsver-
fahren einleiten und durchführen lassen will. Auch der Bundeswehrdisziplinar-
anwalt hat in seinem Vorlageschreiben zum Ausdruck gebracht, dass im vorlie-
genden Fall wegen der dargelegten Mängel des erstinstanzlichen Urteils im
Ergebnis dessen Aufhebung und die Zurückverweisung der Sache an eine an-
dere Truppendienstkammer im Beschlusswege angezeigt erscheint. Eine Zu-
rückverweisung sei als unausweichlich anzusehen, wenn - wie vorliegend - die
Tatzeugen „gar nicht erst gehört, sondern stattdessen frühere Vernehmungen
unzulässig verlesen werden und die Entscheidung so einseitig allein auf die
Erklärungen des Soldaten gestützt wird.“ Der Soldat hat durch seine Verteidi-
gung in seinem Schriftsatz vom 4. Oktober 2007 - damit im Ergebnis überein-
stimmend - zum Ausdruck gebracht, dass er gegen eine Zurückverweisung an
eine andere Kammer des Truppendienstgerichts „keine Bedenken“ habe.
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Die Sache ist deshalb gemäß § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO an eine andere Kammer
des Truppendienstgerichts Süd zur nochmaligen Verhandlung und Entschei-
dung zurückzuverweisen.
Die Kostenentscheidung bleibt der endgültigen Entscheidung in dieser Sache
vorbehalten (§ 141 Abs. 1 und 2 WDO).
Golze Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth
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