Urteil des BVerwG vom 04.07.2013

Soldat, Nebentätigkeit, Körperliche Unversehrtheit, Einheit

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 WD 21.12

TDG S 5 VL 23/11

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

g e g e n

Herrn Stabsunteroffizier ...,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentli-

chen Hauptverhandlung am 4. Juli 2013, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,

Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister,

Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt,

ehrenamtlicher Richter Oberstleutnant Walk und

ehrenamtlicher Richter Stabsunteroffizier Kowalke,

Regierungsdirektor ...

als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Geschäftsstellenverwalterin ...

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

für Recht erkannt:

- 2 -

Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das

Urteil der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom

15. Februar 2012 im Ausspruch über die Disziplinarmaß-

Der Soldat wird wegen eines Dienstvergehens in den

Dienstgrad eines Unteroffiziers herabgesetzt.

Die Frist für die Wiederbeförderung wird auf zwei Jahre

herabgesetzt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Sol-

daten auferlegt. Die dem Soldaten darin erwachsenen not-

wendigen Auslagen trägt er selbst.

G r ü n d e :

Der im Oktober 1983 geborene Soldat verfügt über die mittlere Reife und wurde

zum Dezember 2004 einberufen. Nach einem zusätzlichen freiwilligen Wehr-

dienst schied er Ende März 2007 zunächst aus der Bundeswehr aus und trat

am 1. April 2008 bei der ... erneut in deren Dienst ein. Er wurde zeitgleich zum

Soldaten auf Zeit ernannt und am 1. April 2009 zum Stabsunteroffizier beför-

dert. Seine Dienstzeit wurde zuletzt im Oktober 2012 auf acht Jahre und vier

Monate festgesetzt, sodass er voraussichtlich am 31. März 2014 aus dem

Dienst ausscheidet.

In der Sonderbeurteilung vom September/Oktober 2011 wird dem Soldaten vom

nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten in der Aufgabenerfüllung auf dem

Dienstposten durchschnittlich die Wertung „6,4“ zuerkannt. In ihr heißt es, der

Soldat habe sich sehr schnell in sein Aufgabenfeld als Gruppenführer in der

allgemeinen Grundausbildung eingearbeitet und erziele durchgehend hochwer-

tige Ergebnisse. Sein Leistungsschwerpunkt liege im Bereich der infanteristi-

schen Führung und Ausbildung. Im Eignungs- und Leistungsvergleich innerhalb

der Einheit sei er an der Leistungsspitze anzusiedeln. Seine Dienstauffassung

sowie seine Fachkompetenz seien hervorragend. Er besteche durch weit über-

durchschnittliches Engagement sowie unbedingte Leistungsbereitschaft. Seine

Arbeitsweise sei von dem Willen geprägt, beste Ergebnisse zu erzielen und die

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ihm anvertrauten Soldaten optimal zu fördern. Aufgrund seiner enormen Fach-

kompetenz im infanteristischen Bereich sowie seines hervorragenden Füh-

rungsstils sei er ein Vorbild für unterstellte Soldaten und zugleich auch für Vor-

gesetzte ein vertrauensvoller Ansprechpartner. In Aufgabenerfüllung und Ar-

beitsweise zeige er sich fast ausnahmslos sorgfältig und zuverlässig, sein

selbstbewusstes und zugleich sachliches und ruhiges Auftreten seien Ausdruck

seiner enormen Leistungsfähigkeit. Er sei ohne Zweifel auch oberhalb der

Gruppenebene erfolgreich einsetzbar. Er kommuniziere stets auf sehr hohem

Niveau, ohne sich dabei in den Vordergrund zu drängen.

Der nächste Disziplinarvorgesetzte schloss sich dem nur teilweise an. Leider

gelinge es dem Soldaten nicht immer, seinen sachlich fundierten Führungsan-

spruch in angemessener Form umzusetzen, obwohl Verbesserungen im letzten

halben Jahr deutlich erkennbar geworden seien. Eine weitere Verbesserung

seines Führungsstils und Orientierung an den Grundsätzen der inneren Füh-

rung voraussetzend, schließe er sich jedoch dem Verwendungsvorschlag des

Disziplinarvorgesetzten an, den Soldaten auf einem Feldwebeldienstposten

A 7 Z als Gruppenführer der Luftwaffensicherungstruppe einzusetzen.

In der vom 31. Mai/16. Juni 2012 datierenden und von Hauptmann S. erstellten

Beurteilung erhält der Soldat bei Höchstnote „9“ einmal die Bewertung „9“,

dreimal die Bewertung „8“, dreimal die Bewertung „7“ und dreimal die Bewer-

tung „5“, woraus sich ein Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von „6,90“

ergibt. In der Beurteilung heißt es u.a., der Soldat erledige die ihm anvertrauten

Aufträge mit einem hohen Maß an Zuverlässigkeit und Eigenständigkeit. Er

analysiere Anweisungen und denke mit. Dabei beweise er stets ein sehr hohes

Maß an Fachwissen und Fachkönnen, wobei dieses Niveau auch in Zeiten

höchster Belastung wegen seines natürlichen Organisationstalentes gewahrt

bleibe. Der Soldat sei aufgrund des laufenden Verfahrens bereits seit langem

nicht mehr befördert worden. Gleichwohl erziele er ein sehr hohes Maß an Qua-

lität als Gruppenführer. Lediglich sein Kommunikationsverhalten bedürfe noch

einer Verbesserung. Sein Verhalten Rekruten gegenüber habe sich gebessert.

Zwar sei er noch immer einer der härtesten Ausbilder seiner Einheit; er kenne

aber die ihm auferlegten Grenzen und handle im Umgang mit Untergebenen im

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Sinne der inneren Führung. Seine fachliche Qualifikation und sein professionel-

les Auftreten machten ihn zu einem wichtigen Teil und einem zuverlässigen

Kameraden der Einheit. Er habe eine deutliche Leistungssteigerung seit seiner

letzten Sonderbeurteilung vollzogen. Der Soldat sei hochmotiviert und leis-

tungswillig. Er suche sich immer neue Herausforderungen. Auch wiederkehren-

de Pflichten erfülle er zügig, eigenständig und anstandslos. Er sei überaus zu-

verlässig. Er könne sich sehr gut gegen andere Gruppenführer durchsetzen und

verstehe es auch, seine Ansichten zu verfolgen. Dabei falle es ihm manchmal

etwas schwer, im Team mit Gleichgestellten zusammen zu arbeiten. Vorgesetz-

ten gegenüber sei er hingegen sehr loyal und kritikfähig. Er sei eine gefestigte

Persönlichkeit und ein angesehenes Mitglied im Kameradenkreis.

Der nächsthöhere Vorgesetzte - Oberstleutnant St. - schloss sich der „wohlwol-

lenden Beurteilung des nächsten Disziplinarvorgesetzten“ an und ergänzte, die

Qualifikation und der Schwerpunkt des Soldaten lägen in der praktischen Ge-

fechtsausbildung, bei der er seine Kenntnisse und Erfahrungen immer wieder

unter Beweis stelle. Er motiviere Auszubildende auch höherer Dienstgrade und

erreiche durchweg solide Ergebnisse. Seine sportlichen Leistungen lägen im

oberen Drittel, seine körperliche Fitness sei sehr gut. Er gehöre in seiner Einheit

sowohl fachlich wie auch von seinen Ausbildungsergebnissen her zu den Leis-

tungsträgern. Der Soldat habe sein Potenzial noch nicht ausgeschöpft und er

arbeite an seiner Weiterentwicklung. Dem Vorschlag des Disziplinarvorgesetz-

ten, ihn als A 7 Z Kompanie/Staffel/Boot etc.-Gruppenführer Luftwaffe Siche-

rungstrupp einzusetzen, schließe er sich an.

In der Verhandlung vor dem Truppendienstgericht (im Februar 2012) hat der

Disziplinarvorgesetzte S. die guten Leistungen des Soldaten unterstrichen. Der

Soldat sei derzeit oberhalb des Ranges eines Unteroffiziers in der Funktion ei-

nes Schießlehrers erfolgreich eingesetzt. Er habe auch schon einmal die Pla-

nung einer Abschlussübung sehr erfolgreich absolviert. Von dem Leistungsbild

des Soldaten sei er insgesamt positiv überrascht. 2008 habe der Soldat den

Feldwebellehrgang Luftwaffensicherungstruppe erfolgreich mit der Abschluss-

note „befriedigend“ bestanden. Nur einmal habe der Soldat ihn dadurch ent-

täuscht, dass er für eine Versicherungsgesellschaft einen Rekrutenflyer verteilt

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habe. Der Soldat habe damit jedoch keinen Gewinn erzielen, sondern für die

Kameraden etwas Gutes erreichen wollen.

Der Leumundszeuge Oberleutnant E., dessen Aussage durch Verlesen auch in

die Berufungshauptverhandlung eingeführt wurde, hat vor dem Truppendienst-

gericht ausgeführt, der Soldat sei ihm nie negativ aufgefallen, eher im Gegen-

teil. Er liege mit seinen Leistungen im Vergleich zu seinen Kameraden im obe-

ren Drittel. Er befürworte, den Soldaten weiter zu verpflichten.

Der als Leumundszeuge vernommene Stabsfeldwebel G., dessen Aussage

ebenfalls durch Verlesen in die Berufungshauptverhandlung eingeführt wurde,

hat vor dem Truppendienstgericht erklärt, in seinen sechsundzwanzig Dienst-

jahren habe er es zum ersten Mal erlebt, dass sich ein Soldat trotz eines lau-

fenden Verfahrens nicht zurückgelehnt, sondern immer positiv nach vorne ge-

schaut und weiter alles gegeben habe. Er habe in den letzten sechs bis sieben

Wochen auch von keinem Rekruten etwas Negatives über den Soldaten gehört.

In der Berufungshauptverhandlung hat der als Leumundszeuge vernommene

frühere Disziplinarvorgesetzte, Hauptmann N., im Wesentlichen ausgesagt, es

handele sich um einen motivierten Soldaten, dem es darauf angekommen sei,

gute Ergebnisse zu erzielen. Der Soldat lege an sich und die Rekruten hohe

Maßstäbe an. Dabei habe ihm allerdings gelegentlich das Verständnis dafür

gefehlt, dass erst wenige Wochen im Dienst der Bundeswehr stehende Sol-

daten noch nicht die für die Ausübung des Dienstes erforderliche Ernsthaftigkeit

aufbringen könnten. Der Soldat habe einen autoritären Führungsstil und sei

zwar oft ungeduldig, erziele aber gute Ergebnisse. Hinsichtlich der verhängten

Disziplinarbuße habe er das Geschehen nicht mehr konkret in Erinnerung; der

Soldat neige aber dazu, laut zu werden. Nach Verhängung der Disziplinarbuße

habe er an seinem Verhalten gearbeitet. Auch nachdem er - der Disziplinarvor-

gesetzte - von der unter Anschuldigungspunkt 1 beschriebenen Pflichtverlet-

zung Kenntnis erlangt habe, habe er keinen Anlass gesehen, dem Soldaten

eine andere Tätigkeit zu übertragen.

- 6 -

Der ebenfalls in der Berufungshauptverhandlung als Leumundszeuge vernom-

mene gegenwärtige Disziplinarvorgesetzte, Hauptmann S., hat ausgeführt, der

Soldat habe zum Zeitpunkt der Pflichtverletzungen zu den Leistungsträgern der

Einheit gehört. Vor ein bis zwei Monaten habe der Soldat eine Leistungsprämie

erhalten, jedoch anschließend in seinen Leistungen nachgelassen. Gegenwär-

tig fehle dem Soldaten der Leistungswille, wenn es um Routinegeschäfte gehe.

Bei der Erfüllung von Sonderaufgaben erziele er hingegen „Superergebnisse“.

Der aktuelle Auszug aus dem Disziplinarbuch enthält neben dem Eintrag eines

Urteils des Amtsgerichts ..., mit dem der Soldat wegen vorsätzlicher Körperver-

letzung zu einer Freiheitsstrafe von elf Monaten auf Bewährung verurteilt wor-

den ist, den Hinweis auf eine gegen ihn am 5. März 2010 verhängte Disziplinar-

buße (in Höhe von 300 Euro) wegen Beleidigung und Bedrohung Untergebener.

In diesem Jahr hat der Soldat eine Leistungsprämie in Höhe von 700 € erhalten.

Der ledige Soldat erhält Bezüge der Besoldungsgruppe A 6 in Höhe von ca.

2 079 € brutto und etwa 1 800 € netto. Seine Darlehnsschulden belaufen sich

noch auf etwa 19 000 bis 20 000 €. Als Grund dafür hat er angegeben, seine

frühere Freundin habe die ihr von ihm seinerzeit erteilte Kontovollmacht miss-

braucht. Sein Girokonto ist mit ca. 1 800 € überzogen. Das im Zusammenhang

mit der strafgerichtlichen Verurteilung stehende Schmerzensgeld von ca.

2 000 € hat er bezahlt, ebenso die Bewährungsauflage durch Zahlung von

1 500 € erfüllt. An Verfahrenskosten stehen noch zwei Raten á 100 € aus. Mit

seiner neuen berufstätigen Lebensgefährtin, welche etwa 1 500 € verdient, un-

terhält er eine Mietwohnung. Die Lebensgefährtin trägt die Mietkosten.

Dem vom Soldaten am 10. Februar 2010 gestellten Antrag auf Genehmigung

zur Ausübung einer Nebentätigkeit als Security in der in der Anschuldigungs-

schrift bezeichneten Diskothek wurde mit Bescheid vom 17. Februar 2010 ent-

sprochen. Diese Nebentätigkeit übt er inzwischen nicht mehr aus.

- 7 -

1. Der Soldat wurde am 17. März 2010 im Rahmen disziplinarer Vorermittlun-

gen zum Anschuldigungspunkt 1 vernommen. Er hat sich umfassend zur Sache

eingelassen und der Anhörung der Vertrauensperson nicht widersprochen. Die

am 28. Februar 2011 dazu eingeholte Stellungnahme der Vertrauensperson

wurde ihm am 10. März 2011 eröffnet. In der Anhörung zur beabsichtigten Ein-

leitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens am 10. März 2011 hat der Sol-

dat erklärt, er habe seiner Aussage vom 17. März 2010 nichts hinzuzufügen.

Nachdem am 22. März 2011 die Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfah-

rens durch den Kommandeur Luftwaffenausbildungskommando verfügt und die

Verfügung dem Soldaten am 28. März 2011 ausgehändigt worden war, kam es

am 12. Juli 2011 zur Schlussanhörung. Gegenstand der Anhörung war auch

Anschuldigungspunkt 2. Der Soldat hat in dieser Anhörung sowohl zu den Um-

ständen, die für die strafgerichtliche Verurteilung gemäß Anschuldigungs-

punkt 1 maßgeblich gewesen sein sollen, als auch zu dem Vorwurf, ohne Ge-

nehmigung eine Nebentätigkeit ausgeübt zu haben, ausgesagt.

Nachdem dem Soldaten der Entwurf der Anschuldigungsschrift übersandt und

ihm nach erneuter Belehrung Gelegenheit gegeben worden war, sich zu den

Anschuldigungspunkten abschließend zu äußern, hat er unter dem 22. August

2011 erklärt, sich zur Sache nicht mehr äußern zu wollen.

2. Auf der Grundlage der am 1. September 2011 zugestellten Anschuldigungs-

schrift der Wehrdisziplinaranwaltschaft für die Bereiche Luftwaffenführungs-

kommando, Luftwaffenamt, Luftwaffenausbildungskommando, Waffensystem-

kommando der Luftwaffe vom 23. August 2011 hat die 5. Kammer des Trup-

pendienstgerichts Süd gegen den Soldaten mit Urteil vom 15. Februar 2012

wegen eines Dienstvergehens ein Beförderungsverbot für die Dauer von drei

Jahren verhängt.

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a) In tatsächlicher Hinsicht hat das Truppendienstgericht ausgeführt, das Amts-

gericht ... habe den Soldaten mit rechtskräftigem Urteil vom 26. April 2011 we-

gen vorsätzlicher Körperverletzung gem. § 223 StGB zu einer Freiheitsstrafe

von 11 Monaten verurteilt und festgestellt:

„Seit Mitte des Jahres 2009 war der Angeklagte nebenbe-

ruflich als Sicherheitskraft in der Diskothek ... in der ... in

... tätig. Auch in der Nacht vom 18. auf den 19.12.2009 ar-

beitete er als Sicherheitskraft im .... Nachdem ihm gegen

3.45 Uhr mitgeteilt worden war, dass der Gast der Disko-

thek einen anderen Gast verletzt habe, wollte er gemein-

sam mit seinem Kollegen C. den M. - der ihm als der Ver-

letzer benannt worden war - aus der Diskothek geleiten,

um den Vorwurf zu klären. Als dies der spätere Geschä-

digte F., ein Bekannter von M., mitbekam, sprach er den

Angeklagten und seinen Kollegen C. an, warum sie den

M. mitnehmen würden. Möglicherweise aus Verärgerung

über eine zweite Nachfrage von F. ging der Angeklagte

dann ohne rechtfertigenden Grund auf diesen los. Zu-

nächst versetzte der Angeklagte ihm einen heftigen

Schups, so dass F. zu Boden stürzte. Der Angeklagte

stellte sich sodann über den auf dem Boden wehrlos lie-

genden F. und schlug wiederholt mit der Faust auf diesen

ein. Außerdem trat er mehrfach mit seinem - mit einem

leichten Mokassinschuh bekleideten - Fuß gegen den

Körper und den Kopfbereich von F. F. versuchte sich ge-

gen die zahlreichen, mit erheblicher Wucht durchgeführten

Angriffe des Angeklagten dadurch zu schützen, dass er

beide Arme vor sein Gesicht hielt und den Angeklagten

wiederholt anflehte, von ihm abzulassen, was dieser aber

erst nach einiger Zeit tat. Durch die Tätlichkeiten des An-

geklagten erlitt F. zahlreiche Prellungen im Bereich des

Oberkörpers und des Kopfes. Dagegen ließ sich nicht si-

cher feststellen, ob der von F. durch einen Tritt erlittene

Nasenbeinbruch, der in der Folgezeit operiert werden

musste, durch den Angeklagten verursacht wurde. Die

körperlichen Verletzungen von F. verheilten in der Folge-

zeit, er hat jedoch unter den psychischen Folgen des Vor-

falls - während der Tätlichkeiten des Angeklagten hatte er

Todesangst - bis zum heutigen Tag zu leiden.“

Auch unter Würdigung des Vortrags des Soldaten bestehe für das Gericht kein

Anlass, an der Richtigkeit der strafgerichtlichen Tatsachenfeststellungen zum

Anschuldigungspunkt 1 zu zweifeln. Es folge der ausführlichen Beweiswürdi-

gung des Strafurteils und bewerte die Angaben des Soldaten, die seine Tatbe-

teiligung in geminderter Form darstellten, als Schutzbehauptung.

- 9 -

Die Kammer gehe auch davon aus, dass dem Soldaten bekannt gewesen sei,

eine Nebentätigkeit erst nach schriftlicher Genehmigung durch seinen nächsten

Disziplinarvorgesetzten ausüben zu dürfen. Er habe sich nicht darauf verlassen

dürfen, bereits mit der Ankündigung einer Nebentätigkeit gegenüber dem Kom-

paniechef und dem Personalfeldwebel über eine solche Genehmigung zu ver-

fügen.

b) Das strafrechtlich als Körperverletzung gewürdigte Verhalten stelle sich als

vorsätzlicher Verstoß gegen die Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem

Verhalten auch außerhalb des Dienstes dar

(§

17 Abs. 2 Satz 2 SG). Die Nicht-

einhaltung der Vorschriften hinsichtlich der Ausübung von Nebentätigkeiten

(§

20 SG) begründe zudem einen fahrlässigen Verstoß gegen die Pflicht zum

treuen Dienen

(§

7 SG) sowie einen Verstoß gegen die Pflicht, der Achtung und

dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordere

(§

Abs. 2 Satz 1 SG). Als Vorgesetzter unterliege der Soldat zudem verschärfter

Haftung (§ 10 Abs. 1 SG).

c) Das Fehlverhalten des Soldaten wiege nicht leicht. Der Soldat disqualifiziere

sich durch die Art und Weise der seinem Opfer zugefügten Verletzungen

grundsätzlich als Vorgesetzter; dass er es im außerdienstlichen Bereich gezeigt

habe, ändere daran nichts. Dies manifestiere sich auch an der strafrechtlichen

Verurteilung zu elf Monaten Freiheitsstrafe. Allerdings offenbare die Tat keine

gezielt brutale Vorgehensweise. Der Soldat sei nur leicht beschuht gewesen,

als er seinem Gegner ins Gesicht getreten habe. Die Ausübung einer Nebentä-

tigkeit ohne schriftliche Genehmigung ziehe schließlich die Vorschriftentreue

des Soldaten in Zweifel.

Insgesamt habe der Soldat ein Dienstvergehen begangen, das ihn für eine län-

gere Zeit ungeeignet erscheinen lasse, den Dienstgrad eines Portepeeunteroffi-

ziers einzunehmen. Im Hinblick auf seine desolate finanzielle Situation erschei-

ne eine zusätzliche Kürzung der Dienstbezüge jedoch nicht angebracht. Zu

Gunsten des Soldaten seien dessen Nachbewährung und sein sehr gutes Leis-

- 10 -

tungsbild zu berücksichtigen. Die Auswirkungen des Dienstvergehens seien

auch gering gewesen.

3. Gegen das der Wehrdisziplinaranwaltschaft am 28. März 2012 zugestellte

Urteil hat sie am 20. April 2012 zu Ungunsten des Soldaten Berufung eingelegt

und sie in der Berufungshauptverhandlung durch den Bundeswehrdisziplinar-

anwalt mit Zustimmung des Soldaten darauf beschränkt, die Bemessung der

Disziplinarmaßnahme anzufechten. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen

vor, die Kammer habe von einer Dienstgradherabsetzung zu Unrecht abgese-

hen. Es seien dafür weder Milderungsgründe in der Tat noch in der Person des

Soldaten gegeben; insbesondere könne eine brutale Vorgehensweise nicht in

Abrede gestellt werden.

III

Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO form-

und fristgerecht eingelegte Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft ist zuläs-

sig und begründet.

Nachdem der Bundeswehrdisziplinaranwalt das Rechtsmittel rechtswirksam auf

die Anfechtung der Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt hat, hat

der Senat gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO in Verbindung mit § 327 StPO die

Tat- und Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des

Truppendienstgerichts seiner Entscheidung zugrunde zu legen, ohne an das

Verschlechterungsverbot (§ 91 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 331 StPO)

gebunden zu sein.

1. Das Truppendienstgericht ist zu der (Schuld-)Feststellung gelangt, dass der

Soldat durch die unter II. 2a) im Einzelnen beschriebene vorsätzliche Körper-

verletzung ebenfalls vorsätzlich gegen die Pflicht zu achtungs- und vertrauens-

würdigem Verhalten auch außer Dienst (§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG) sowie durch die

ungenehmigt ausgeübte Nebentätigkeit fahrlässig gegen die Pflicht zum treuen

Dienen (§ 7 SG) sowie zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 17

Abs. 2 Satz 1 SG) verstoßen und damit ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1

- 11 -

SG begangen hat. Diese Schuldfeststellungen sind eindeutig und widerspruchs-

frei und für den Senat damit bindend. Ob sie vom Truppendienstgericht rechts-

fehlerfrei getroffen wurden, darf vom Senat nicht überprüft werden. Denn bei

einer auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung

wird der Prozessstoff nicht mehr von der Anschuldigungsschrift, sondern nur

von den bindenden Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils

bestimmt. Aufklärungs- und Verfahrensmängel, die die Grundlage der vom Se-

nat somit allein zu treffenden Entscheidung über die Maßnahmebemessung

erschüttern könnten, liegen nicht vor (Urteil vom 29. November 2012 - BVerwG

2 WD 10.12 - juris Rn. 31 m.w.N.).

2. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs

wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen.

Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen

Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten. Bei Art und Maß

der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Ei-

genart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß

der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des

Soldaten zu berücksichtigen.

rechtsgehalt der Verfehlungen, d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienst-

pflichten. Danach wiegt das Dienstvergehen schwer.

aa) Die vom Soldaten begangene körperliche Misshandlung ist mit dem Men-

schenbild des Grundgesetzes und dem Verfassungsprinzip der Wahrung der

Menschenrechte unvereinbar. Dadurch hat der Soldat nachhaltig die Pflicht zu

achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten auch außerhalb des Dienstes

verletzt (§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG). Die Pflicht zur Wahrung von Achtung und Ver-

trauen ist kein Selbstzweck, sondern hat funktionalen Bezug zur Erfüllung des

grundgesetzmäßigen Auftrages der Streitkräfte und zur Gewährleistung des

militärischen Dienstbetriebs. Ein Soldat bedarf der Achtung seiner Kameraden

und Untergebenen sowie des Vertrauens seiner Vorgesetzten, um seine Aufga-

ben so zu erfüllen, dass der gesamte Ablauf des militärischen Dienstes gewähr-

- 12 -

leistet ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine Beeinträchtigung der Ach-

tungs- und Vertrauenswürdigkeit tatsächlich eingetreten ist, sondern nur darauf,

ob das festgestellte Verhalten dazu geeignet war (vgl. Urteil vom 13. Januar

2011 - BVerwG 2 WD 20.09 - juris Rn. 27 m.w.N.). Dies ist hier der Fall, zumal

das Verhalten des Soldaten vom Strafgericht als strafrechtlich relevant festge-

stellt und mit 11 Monaten Freiheitsstrafe (auf Bewährung) massiv sanktioniert

worden ist.

Nach Art. 1 Abs. 1 GG ist die Würde des Menschen unantastbar; sie zu achten

und zu schützen, ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt. Dieses Gebot kann

innerhalb wie außerhalb der Streitkräfte nicht unterschiedlich gelten. Wie der

Senat ferner in ständiger Rechtsprechung hervorhebt, ist auch die körperliche

Unversehrtheit eines jeden Menschen durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG gewähr-

leistet. Diese Grundrechte bedürfen nicht nur im militärischen Bereich besonde-

rer Beachtung, da ihre Verletzung als Wehrstraftat mit Freiheitsstrafe bedroht ist

(§§ 30, 31 WStG), sondern derartige Verstöße sind auch generell durch das

Kriminalstrafrecht, das dem allgemeinen Rechtsfrieden dient, sanktioniert. Die-

sen Verpflichtungen hat der Soldat auch außer Dienst sowie außerhalb dienstli-

cher Unterkünfte und Anlagen jederzeit zu entsprechen (vgl. Urteil vom 7. März

2013 - BVerwG 2 WD 28.12 - Rn. 28 m.w.N.). Unvereinbar ist damit, einen be-

reits hilflos auf dem Boden liegenden Menschen, der mehrfach darum bittet,

davon abzulassen, fortgesetzt mit Schlägen und Fußtritten auch in den beson-

ders sensiblen Gesichtsbereich zu traktieren.

bb) Hinzu tritt die ungenehmigte Nebentätigkeit des Soldaten, die unter Verstoß

gegen § 20 Abs. 1 SG erfolgte. Sinn und Zweck dieser Regelung liegt darin, in

einem Genehmigungsverfahren vorab zu prüfen, ob die Inanspruchnahme

durch die Nebentätigkeit nach ihrer Art und ihrem Umfang mit der ordnungsge-

mäßen Erfüllung der dienstlichen Pflichten in Einklang steht oder ob eine Inte-

ressenkollision mit den dienstlichen Pflichten des Soldaten auszuschließen ist.

Das Genehmigungserfordernis dient mithin der Gewährleistung der zentralen

Pflicht zum treuen Dienen, durch die der Soldat gehalten ist, dem Dienstherrn

seine volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen (Urteil vom 28. April 2004

- BVerwG 2 WD 20.03 - juris Rn. 3).

- 13 -

cc) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens werden des Weiteren dadurch

bestimmt, dass der Soldat aufgrund seines Dienstgrades als Stabsunteroffizier

in einem Vorgesetztenverhältnis stand (§ 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 SG i.V.m. § 4

Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 VorgV). Soldaten in Vorgesetztenstellung obliegt eine hö-

here Verantwortung für die Wahrung dienstlicher Interessen. Wegen seiner he-

rausgehobenen Stellung ist ein Vorgesetzter in besonderem Maße für die ord-

nungsgemäße Erfüllung seiner Dienstpflichten verantwortlich und unterliegt

damit im Falle einer Pflichtverletzung einer verschärften Haftung, da Vorgesetz-

te in ihrer Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben sollen (§ 10 Abs. 1

SG). Dabei ist nicht erforderlich, dass es der Soldat bei seinem Fehlverhalten

innerhalb eines konkreten Vorgesetztenverhältnisses an Beispielhaftigkeit hat

fehlen lassen. Es reicht das Innehaben einer Vorgesetztenstellung aufgrund

des Dienstgrades aus (vgl. Urteil vom 7. März 2013 a.a.O. Rn. 30).

b) Das Dienstvergehen hatte nachteilige Auswirkungen für den Geschädigten,

der Schmerzen erlitten hat, ärztlich behandelt werden musste und jedenfalls bis

zum Zeitpunkt der strafgerichtlichen Verurteilung des Soldaten im April 2011

noch unter der Tat psychisch litt.

Das Bekanntwerden des Dienstvergehens bei den Strafverfolgungsorganen und

dem Wehrbeauftragten wirkt sich demgegenüber nicht erschwerend aus. Dieser

Umstand allein begründet noch keine nachteiligen Auswirkungen für das An-

sehen der Bundeswehr in der Öffentlichkeit, weil diese Institutionen ohne Weite-

res in der Lage sind, die Bedeutung von Straftaten einzelner Soldaten für die

Funktionsfähigkeit der Streitkräfte realitätsgerecht einzuordnen (Urteil vom

7. Februar 2013 - BVerwG 2 WD 36.12 - Rn. 43). Dass sich die ungenehmigt

ausgeübte Nebentätigkeit zulasten des Dienstherrn ausgewirkt oder zu einer

Interessenkollision geführt hätte, ist nicht erkennbar. Dagegen spricht auch,

dass dem Soldaten für die Ausübung derselben Nebentätigkeit auf seinen An-

trag vom 10. Februar 2010 bereits nur eine Woche später die Genehmigung

erteilt wurde.

- 14 -

c) Die Beweggründe des Soldaten sprechen gegen ihn. Das Motiv, Konflikte

unter Einsatz von Gewalt zu lösen, ist in hohem Maße sozialschädlich, gefähr-

det das Zusammenleben in der Gesellschaft, das auf eine friedliche Konfliktlö-

sung angewiesen ist, und untergräbt das staatliche Gewaltmonopol. Aus den

Augen zu verlieren, dass eine Nebentätigkeit nur - wie dem Wortlaut des § 20

Abs. 1 Satz 1 SG eindeutig zu entnehmen - nach vorheriger Genehmigung aus-

geübt werden darf, spricht für Nachlässigkeit in dienstlichen Verwaltungsange-

legenheiten.

d) Das Maß der Schuld des Soldaten wird dadurch bestimmt, dass er hinsicht-

lich der den Schwerpunkt des Dienstvergehens begründenden Körperverlet-

zung vorsätzlich gehandelt hat. Dass ihm wegen der weiteren Pflichtverletzung

auch noch Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist, mindert die Schuld bei einer Gesamt-

betrachtung des Dienstvergehens nicht. Weder in den Umständen der Person

noch in den Umständen der Tat liegen Faktoren vor, die die Schuld des Sol-

daten mildern würden.

e) Im Hinblick auf die Zumessungskriterien „Persönlichkeit“ und „bisherige Füh-

rung“ sprechen zugunsten des Soldaten seine von allen Disziplinarvorgesetzten

bestätigten überdurchschnittlichen Leistungen. Zwar hat er sie nach der Tat

noch steigern können, dies jedoch nicht bis in die Gegenwart hinein. Der aktuel-

le Disziplinarvorgesetzte Hauptmann S. hat insoweit ausgesagt, der Soldat ha-

be vor ein bis zwei Monaten eine Leistungsprämie erhalten, anschließend je-

doch in seinen Leistungen spürbar nachgelassen. Dieser Umstand sowie vor

allem die am 5. März 2010 gegen den Soldaten verhängte Disziplinarbuße ver-

bieten die Annahme einer Nachbewährung. Diese verlangt nicht nur eine dau-

erhafte Leistungssteigerung, sondern ebenso, dass der Soldat disziplinarisch

nicht (erneut) in Erscheinung tritt. Beide Faktoren tragen dem Rechnung, dass

die persönliche Integrität eines Soldaten als Eignungsmerkmal gleichberechtigt

neben der der fachlichen Qualifikation steht (Urteil vom 16. März 2011

- BVerwG 2 WD 40.09 - juris Rn. 70).

- 15 -

Dass der Soldat sein Verhalten aufrichtig bereut, war nicht feststellbar. Der Sol-

dat hat sich in der Berufungshauptverhandlung vielmehr darauf beschränkt, die

Richtigkeit der strafgerichtlichen Feststellungen zu bestreiten, obwohl sie auf

einer umfassenden Beweiserhebung sowie eines Teilgeständnisses des Sol-

daten beruhen und als Folge eines auch vom - seinerzeit anwaltlich vertrete-

nen - Soldaten erklärten Rechtsmittelverzichts rechtskräftig wurden. In Verbin-

dung mit der gegen den Soldaten wegen Beleidigung und Bedrohung Unterge-

bener verhängten Disziplinarbuße hat der Senat zudem nicht die Überzeugung

gewinnen können, dass die unter Anschuldigungspunkt 1 beschriebene Pflicht-

verletzung mit der Persönlichkeitsstruktur des Soldaten in Widerspruch steht.

f) Bei der Gesamtwürdigung aller vorgenannten be- und entlastenden Umstän-

de ist im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO und die

Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts der Ausspruch einer - gemäß § 58

Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 62 Abs. 1 Satz 4 WDO zulässigen - Dienstgradherabset-

zung erforderlich und angemessen. Weder § 16 Abs. 1 WDO noch § 17 Abs. 2

bis 4 WDO stehen dem entgegen.

Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat in sei-

ner gefestigten Rechtsprechung von einem zweistufigen Prüfungsschema aus

(vgl. Urteil vom 10. Februar 2010 - BVerwG 2 WD 9.09 - juris Rn. 35 ff.):

handlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen

Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regel-

maßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als „Ausgangspunkt der Zu-

messungserwägungen“.

aaa) In der Rechtsprechung des Senats ist bei brutalen körperlichen Misshand-

lungen durch Soldaten in Vorgesetztenstellung im außerdienstlichen Bereich in

aller Regel eine Dienstgradherabsetzung als angemessene Maßnahme be-

trachtet worden. Eine brutale körperliche Misshandlung liegt nicht nur dann vor,

wenn die qualifizierenden Tatbestandsmerkmale nach den §§ 224 bis 227 StGB

erfüllt sind, sondern ebenso, wenn in der Verletzungshandlung in der Intensität

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der Schutzgutverletzung eine kriminelle Energie zum Ausdruck kommt, die mit

derjenigen einer gefährlichen Körperverletzung vergleichbar ist und die wegen

des Maßes an Disziplinlosigkeit in vergleichbarer Weise Zweifel an der Eignung

und Integrität eines Soldaten weckt (Urteil vom 7. März 2013 a.a.O. Rn. 52).

Anders als vom Truppendienstgericht angenommen, liegt ein solcher vergleich-

barer Fall vor. Der Soldat hat nach den bindenden truppendienstgerichtlichen

Feststellungen, welche wiederum auf den strafgerichtlichen Tatsachenfeststel-

lungen beruhen, auf den am Boden liegenden F. wiederholt eingeschlagen, au-

ßerdem mehrfach mit dem Fuß auch gegen dessen Kopfbereich getreten und

erst nach wiederholtem Flehen des Todesängste ausstehenden Geschädigten

von weiteren Tätlichkeiten abgesehen. Neben massiven Prellungen war Folge

dessen auch eine vom Zeitpunkt der körperlichen Misshandlung (im Dezember

2009) bis zumindest zur strafgerichtlichen Verhandlung (im April 2011) lang an-

dauernde psychische Belastung. Dem entspricht, dass das Strafgericht zwar

angesichts der vom Soldaten seinerzeit getragenen Mokassins das Vorliegen

eines gefährlichen Werkzeugs im Sinne von § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB verneint,

jedoch eine Freiheitsstrafe von 11 Monaten verhängt und dabei betont hat, die

vom Soldaten ausgeführten Tritte gegen den Oberkörper bzw. Kopfbereich sei-

en zweifellos geeignet gewesen, erhebliche Verletzungen herbeizuführen. Der

Soldat habe „auf ein erkennbar wehrloses Opfer mit großer Brutalität einge-

schlagen und eingetreten“ (S. 5 f. des Urteils des Amtsgerichts ... vom 26. April

2011).

bbb) Soweit es die ungenehmigte Ausübung der Nebentätigkeit betrifft, hat der

Senat in einem Fall, in dem ein nach der Pflichtverletzung aus dem aktiven

Dienst ausgeschiedener Offizier vorsätzlich und erneut ungenehmigt eine Ne-

bentätigkeit ausgeübt hatte, die Übergangsbeihilfe um die Hälfte gekürzt und

damit die für einen Soldaten im Ruhestand niedrigste gerichtliche Disziplinar-

maßnahme verhängt (Urteil vom 28. April 2004 - BVerwG 2 WD 20.03 - juris

Rn. 2, 19); dies entspräche bei einem aktiven Soldaten einer Kürzung der

Dienstbezüge (§ 58 Abs. 1 Nr. 1 WDO). In einem anderen Fall hat er bei der

ungenehmigten Ausübung einer Nebentätigkeit die für einen unberechtigten

Zugriff auf Vermögen des Dienstherrn entwickelten Grundsätze für entspre-

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chend anwendbar gehalten und zum Ausgangspunkt der Zumessungserwä-

gungen deshalb eine Dienstgradherabsetzung gewählt (Urteil vom 18. Juni

2003 - BVerwG 2 WD 50.02 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 6 = juris

Rn. 6). Der Fall war dadurch charakterisiert, dass ein Bundeswehrarzt in he-

rausgehobener Stellung zur Ausübung einer ungenehmigten Nebentätigkeit an

einer Vielzahl von Werktagen unerlaubt und mehrfach unter wahrheitswidrigen

Angaben seine Dienststellen für mehrere Stunden verlassen und dem Dienst-

herrn dadurch einen Vermögensschaden zugefügt hatte. Die vorliegend began-

gene Pflichtverletzung ist jedoch nicht dadurch gekennzeichnet, dass der Soldat

während seiner Dienstzeit einer Nebentätigkeit nachgegangen wäre. Da sie

zudem nicht vorsätzlich, sondern lediglich fahrlässig und auch nicht mehrfach

begangen wurde, steht für sie nicht ansatzweise eine Disziplinarmaßnahmeart

im Raum, die noch über die bereits durch die Verwirklichung der Körperverlet-

zung indizierte Herabsetzung im Dienstgrad hinausginge.

auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien und die Zweckset-

zung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer

Milderung oder die Notwendigkeit einer Verschärfung gegenüber der vorliegend

auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Herabsetzung im Dienstgrad eröff-

nen. Dabei ist vor allem angesichts der Eigenart und Schwere des Dienstverge-

hens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es sich im Hinblick auf die be-

und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall

der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein hö-

herer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der

Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach

„oben“ bzw. nach „unten“ zu modifizieren. Für die „Eigenart und Schwere des

Dienstvergehens“ kann z.B. von Bedeutung sein, ob der Soldat eine herausge-

hobene Dienststellung hatte, einmalig oder wiederholt oder in einem besonders

wichtigen Pflichtbereich versagt hat. Bei den Auswirkungen des Fehlverhaltens

sind die konkreten Folgen für den Dienstbetrieb sowie schädliche Weiterungen

für das Außenbild der Bundeswehr in der Öffentlichkeit zu berücksichtigen. Hin-

sichtlich des Zumessungskriteriums „Maß der Schuld“ hat der Senat neben der

- 18 -

Schuldform und der Schuldfähigkeit das Vorliegen von Erschwerungs- und Mil-

derungsgründen in den Tatumständen in Betracht zu ziehen.

aaa) Hiernach liegt zwar auch unter Einbeziehung der durch die ungenehmigte

Nebentätigkeit begangenen Pflichtverletzung kein besonders schwerer Fall vor,

der die Grundlage des Vertrauens in die Zuverlässigkeit und Integrität des Sol-

daten zerstören würde und deshalb zur Verhängung der Höchstmaßnahme füh-

ren müsste. Anders als vom Truppendienstgericht angenommen, liegen jedoch

ebensowenig Umstände vor, die einen leichteren Fall begründen und zu einer

milderen Maßnahmeart führen müssten. Dies käme etwa dann in Betracht,

wenn kumulativ eine Nachbewährung des Soldaten, dessen Unrechtseinsicht,

die Persönlichkeitsfremdheit der Tat und eine konkret entgangene Beförderung

festzustellen wären (Urteil vom 7. März 2003 a.a.O. Rn. 55). Davon kann bei

dem Soldaten, der nach den angeschuldigten Pflichtverletzungen durch unan-

gemessenes Verhalten Untergebenen gegenüber erneut disziplinarisch in Er-

scheinung getreten ist und keine Unrechtseinsicht gezeigt hat, nicht ausgegan-

gen werden. Dies gilt umso mehr, als auch keine konkret entgangene Beförde-

rung festzustellen war, da der Soldat zuvor noch einen Lehrgang absolvieren

müsste, dessen Erfolg nicht ohne Weiteres feststünde.

bbb) Der Soldat hat allerdings bis nahezu in die Gegenwart hinein kontinuierlich

überdurchschnittlich gute Leistungen erbracht. Namentlich Stabsfeldwebel G.

hat betont, er habe es zum ersten Mal erlebt, dass sich ein Soldat trotz eines

laufenden Disziplinarverfahrens nicht zurückgelehnt, sondern immer positiv

nach vorne geschaut und weiter alles gegeben habe. Die bis vor wenigen Mo-

naten gesteigerten fachlichen Leistungen sind auch nachweisbar mit einer ak-

tuellen Leistungsprämie anerkannt worden. Der Senat trägt diesem für den Sol-

daten sprechenden Umstand dadurch Rechnung, dass er das Maß der Dienst-

gradherabsetzung auf einen Grad begrenzt und zugleich die Wiederbeförde-

rungsfrist nach § 62 Abs. 3 Satz 3 WDO verkürzt (vgl. dazu Urteil vom 7. Febru-

ar 2013 a.a.O. Rn. 60).

ccc) Die Annahme eines besonderen, die Verkürzung der Wiederbeförderungs-

frist rechtfertigenden Grundes im Sinne des § 62 Abs. 3 Satz 3 WDO verbietet

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sich auch nicht deshalb, weil nach Aussage des Hauptmanns S. bei dem Sol-

daten aktuell ein Leistungseinbruch vorliegt. Der Soldat hat ihn für den Senat

nachvollziehbar damit erklärt, nach seinen mehrjährigen und letztlich auch er-

folgreichen Bemühungen, ein konstant hohes Leistungsniveau zu halten, nun-

mehr frustriert zu sein. Im Lichte des Erziehungszwecks des Disziplinarrechts

ist dem - bereits die Nachbewährung ausschließenden - Leistungseinbruch

nicht noch zusätzlich durch den Verzicht auf die Verkürzung der Wiederbeförde-

rungsfrist Rechnung zu tragen. Die Frustration des Soldaten ist nicht zuletzt der

vom Soldaten nicht zu vertretenden Dauer des Verfahrens geschuldet. Daher

erscheint es dem Senat geboten, durch die Verkürzung der Wiederbeförde-

rungsfrist einen Anreiz für die dauerhafte Erhaltung des hohen Leistungs-

niveaus des Soldaten zu schaffen, damit die pflichtenmahnende Wirkung der

Sanktion nicht in ihr Gegenteil umschlägt. Durch die Verkürzung der Wiederbe-

förderungsfrist soll sich zudem die über die Verlängerung der Verpflichtungszeit

des Soldaten entscheidende Dienststelle nicht von vornherein an einer positi-

ven Entscheidung gehindert sehen.

4. Da die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft erfolgreich gewesen ist,

sind die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1

WDO dem Soldaten aufzuerlegen. Den Soldaten wegen der von dem Bundes-

wehrdisziplinaranwalt erst in der Berufungshauptverhandlung erklärten

Rechtsmittelbeschränkung von diesen Kosten oder von den ihm in dem Beru-

fungsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen zu entlasten (§ 139 Abs. 1

Satz 2 Halbs. 2 WDO, § 140 Abs. 3 Satz 3 WDO), besteht kein Anlass. Kosten,

die durch die zunächst uneingeschränkt eingelegte Berufung entstanden und

somit - zu Gunsten des Soldaten - ausscheidbar wären, sind nicht entstanden.

Die Zeugen Hauptmann N. und Hauptmann S. wären auch im Falle eines be-

reits bei der Einlegung beschränkten Rechtsmittels zu vernehmen gewesen.

Dr. von Heimburg

Dr. Burmeister

Dr. Eppelt