Urteil des BVerwG, Az. 2 WD 21.10

Soldat, Sexuelle Belästigung, Körperliche Unversehrtheit, Sexuelle Handlung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 2 WD 21.10
TDG S 6 VL 16/09
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren
g e g e n
Herrn Oberfeldwebel …,
…,
…,
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentli-
chen Hauptverhandlung am 23. Juni 2011, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister,
ehrenamtlicher Richter Oberstleutnant Weckbach und
ehrenamtlicher Richter Hauptfeldwebel Speiser,
Leitender Regierungsdirektor …
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Rechtsanwalt …, Gera,
als Verteidiger,
Geschäftsstellenverwalterin …
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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Die Berufung des Soldaten gegen das Urteil der 6. Kam-
mer des Truppendienstgerichts Süd vom 19. Januar 2010
wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das
Urteil der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom
19. Januar 2010 im Ausspruch über die Disziplinarmaß-
nahme geändert.
Der Soldat wird in den Dienstgrad eines Feldwebels her-
abgesetzt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Solda-
ten auferlegt.
G r ü n d e :
I
Der 29-jährige Soldat hat im Juli 1998 den Wirtschaftschulabschluss erlangt
und danach eine Ausbildung zum Groß- und Außenhandelskaufmann absol-
viert, weIche er im Juli 2000 erfolgreich abschloss. Danach war er bis Ende
Februar 2001 in seinem Ausbildungsbetrieb im erlernten Beruf beschäftigt. Zum
1. März 2001 wurde er zur .../Führungsunterstützungsregiment … nach D. ein-
berufen. Nach der allgemeinen Grundausbildung verblieb er in dieser Einheit,
wurde jedoch auf den Dienstposten eines Fernschreibers versetzt. Seine
Dienstzeit wurde von zunächst insgesamt 18 auf 22 Monate erweitert. Im Juli
2002 wurden sein Verband und damit auch seine Einheit (schließlich) in
…/Führungsunterstützungsbataillon … umbenannt. Am 30. Januar 2003 wurde
der Soldat in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen und am
6. September 2007 zum Berufssoldaten ernannt. Der Soldat wurde regelmäßig
befördert, zuletzt am 20. November 2006 zum Oberfeldwebel. Für die Über-
nahme in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit erfolgte ein Wechsel vom
Heer zur Luftwaffe.
Der Soldat leistete im Zeitraum 27. November 2007 bis 31. März 2008 Dienst in
der Stabs- und Versorgungskompanie … und war dabei als S 5-Fw und Kraft-
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fahrer C eingesetzt. Gegenwärtig ist er Zugführer in der .../Führungs-
unterstützungsbataillon … .
In der letzten planmäßigen Beurteilung von Juli 2007 wird der Soldat als Mann
beschrieben, der mit der Wahl dieses Berufs seine persönliche Bestimmung
gefunden habe. Dies mache er besonders deutlich durch sein immer gut ge-
launtes, zupackendes und mitreißendes Wesen, insbesondere dann, wenn die
Rahmenbedingungen eher wenig günstig seien. Trotz seines offenen und stets
gutgelaunten Wesens lasse er es an Ernsthaftigkeit nicht mangeln und scheue
sich nicht, mit Nachdruck und Nachhaltigkeit klare Worte Untergebenen, wie
auch Gleichgestellten und Vorgesetzten gegenüber zu finden. Hierbei stelle er
jedoch immer die Sache in den Vordergrund und vermittele Kritik angemessen.
Aufgrund dieser Eigenschaft sei er auch im Kameradenkreis hoch angesehen
und ein belebender Faktor für die Gemeinschaft. Er sei ein sehr aufgeschlosse-
ner Unteroffizier mit Portepee, der an neuen und herausfordernden Aufgaben
interessiert sei. Immer bemüht um Weiterbildung gelinge es ihm sehr schnell,
Herausforderungen zu meistern und sich andere Aufgabenbereiche zu er-
schließen. Er biete ein hohes Potenzial für den Aufbau einer Verwendungsbrei-
te über den eigentlichen Truppendienst hinaus. Nach einer Verwendung in ei-
nem Objektschutzbataillon solle zeitnah der weitere Verwendungsaufbau für
den Stabsdienst erfolgen. Vom Lebensalter her sei der Soldat ein noch recht
junger Unteroffizier mit Portepee, der in Kürze in die Zugführerfunktion einer
Allgemeinen-Grundausbildungskompanie wechsele, jedoch über eine sehr aus-
geprägte Reife und ein hohes Verantwortungsbewusstsein verfüge. Dieser
Entwicklungsstand ermögliche es ihm auch, selbstkritisch mit sich umzugehen
und sich fortwährend selbst zu überprüfen. Hieraus sei auch in Zukunft eine
konstant positive Persönlichkeitsentwicklung zu erwarten.
In der Sonderbeurteilung vom 14. Juli 2010 erhielt der Soldat sechsmal die
Wertung „8“ (die Leistungserwartungen wurden ständig erheblich übertroffen),
einmal die Wertung „7“ (die Leistungserwartungen wurden ständig, teilweise
auch erheblich übertroffen) sowie einmal die Wertung „6“ (Zusammenarbeit: die
Leistungserwartungen wurden ständig übertroffen), womit er den Durch-
schnittswert der Aufgabenerfüllung von 7,78 erhielt. Im Einzelnen heißt es, der
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Soldat entwickle aufgrund seiner exzellenten Grundlagen eine dynamische und
entschlossene Eigenständigkeit, er sei eine Schlüsselfigur innerhalb der Kom-
panie, weil er seine Fähigkeiten schnell, mit Entschlossenheit und unter Einbe-
ziehung aller Möglichkeiten einbringe. Er stelle persönliche Belange jederzeit in
den Hintergrund und widme sich mit Elan der Sache. Hierdurch entwickle er
eine mitreißende, teamfördernde Energie, die sich sehr positiv auf die Auftrags-
erfüllung auswirke. Alle Aufträge arbeite er absolut selbständig, vorausschau-
end und zur vollsten Zufriedenheit seiner Vorgesetzten ab. Soweit es das Per-
sönlichkeitsprofil betrifft, wurde als bestimmendes Merkmal des Soldaten die
funktionale Kompetenz sowie die Kompetenz zur Menschenführung ausgewie-
sen. Die konzeptionelle Kompetenz wurde als ausgeprägt, die soziale Kompe-
tenz als weniger ausgeprägt bezeichnet. Sein Beruf stehe für ihn an erster Stel-
le. Private Belange stelle er bereitwillig zurück, um ihm übertragene Aufgaben
sofort umzusetzen. Er sei grundehrlich und höchst loyal gegenüber allen Vor-
gesetzten. Im sozialen und menschlichen Umgang mit Auszubildenden habe er
durchaus noch Spielraum nach oben. Mit einem weiteren Ausbau seiner sozia-
len Fähigkeiten werde er aber diese mit sehr hoher Qualität erfüllen. Der Soldat
setze zu jeder Zeit seine Kräfte und Mittel zielgerichtet und gut orientiert ein.
Zur Durchsetzung seiner Vorhaben bevorzuge er einen auftragsbezogenen
Führungsstil. Durch seine humorvolle, aber auch hilfsbereite Art sei er ein Ge-
stalter und Förderer der Kameradschaft innerhalb des Unteroffizierkorps. Aller-
dings lasse er trotz des kameradschaftlichen Umgangs seinen Führungsan-
spruch nie in Frage stellen und stelle Mängel im zwischenmenschlichen Bereich
und im Umgangston unwiderruflich ab. Da der Soldat seine Stärken eindeutig
im praxisorientierten Bereich habe, solle er zeitnah eine Stabsverwendung
durchlaufen. In seiner derzeitigen Verwendung sei der Soldat durch seine Inte-
rimsaufgabe als Kompanietruppführer gereift und gewachsen. Eine weitere
Leistungssteigerung bei Übertragung weiterer Verantwortung und förderlicher
Aufgaben sei zu erwarten. Der nächsthöhere Vorgesetzte führte unter anderem
aus, der Soldat habe die ihm übertragenen Ausbildungsvorhaben stets gut ge-
plant durchgeführt. Ihm seien derzeit keine Soldaten unterstellt, er habe sich
aber bereits als Zugführer darstellen können. Seine soziale Kompetenz solle
der Soldat weiter entwickeln, so dass er danach wieder für Führungsverwen-
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dungen in Betracht gezogen werden könne. Er sei davon überzeugt, dass dem
Soldaten dies auch gelinge.
Der Soldat hat die Bedingungen für das Abzeichen für Leistungen im Truppen-
dienst sowie die Schützenschnur jeweils in Gold erfüllt und ist berechtigt, das
Tätigkeitsabzeichen für Luftwaffensicherungspersonal in Bronze zu tragen. Für
seine Teilnahme am ISAF-Einsatz der Bundeswehr wurden ihm die Einsatzme-
daille der Bundeswehr sowie die NATO-Einsatzmedaille verliehen.
Der ledige, seit 2009 mit seiner Lebensgefährtin zusammenlebende und kinder-
lose Soldat erhält Dienstbezüge in Höhe von monatlich etwa 1 780 Euro netto,
von denen er neben den laufenden Lebenshaltungskosten auch eine monatli-
che Leasingrate über 350 Euro für ein Auto bestreitet.
Das Disziplinarbuch weist neben der ihm am 20. Oktober 2004 durch den Kom-
paniechef der .../Bataillon Elektronische Kampfführung … erteilten Förmlichen
Anerkennung auch den überwiegend sachgleichen rechtskräftigen Strafbefehl
des Amtsgerichts D. vom 25. Februar 2009 aus, in welchem gegen den Solda-
ten wegen Misshandlung einer Untergebenen in Tateinheit mit Nötigung und
versuchter Nötigung auf eine Geldstrafe in Höhe von 90 Tagessätzen zu je 50 €
erkannt worden ist. Der Zentralregisterauszug vom 15. Februar 2011 weist die-
se Verurteilung ebenfalls aus.
II
1. In dem durch Aushändigung der Verfügung des Befehlshabers im Wehrbe-
reichskommando II vom 27. November 2008 an den Soldaten am 3. Dezember
2008 eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfahren legt ihm die Wehrdiszipli-
naranwaltschaft mit Anschuldigungsschrift vom 8. Juni 2009 folgende Sachver-
halte als Dienstvergehen zur Last:
„1. Auf dem Zugfest des ... Zuges der …/Bataillon Elektro-
nische Kampfführung … nahm der Soldat am Mittwoch,
dem 28. Mai 2008 gegen 23:30 Uhr im K. R. Pub in D., als
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Zugführer der ebenfalls dem Zug angehörigen, ihm unter-
gebenen Unteroffizier G. gegen deren Willen ihr Handy ab
und sagte ihr sinngemäß, sie könne sich dieses später bei
ihm abholen, wobei es ihm darauf ankam, das Handy als
Druckmittel einzusetzen, um Unteroffizier G. zunächst da-
zu zu bringen, mit ihm alleine den Weg zurück in die …-
Kaserne anzutreten.
2. Am Mittwoch, dem 28. Mai 2008, fasste der Soldat zwi-
schen 23:30 Uhr und 23:50 Uhr auf dem Weg vom K. R.
Pub zur …-Kaserne in D. der ihm unterstellten Unteroffizier
G. mit der rechten Hand ins Genick und drückte sie ca. 3
Minuten nach unten und fügte ihr durch diese Behandlung
nicht unerhebliche Schmerzen zu.
3. Als am Mittwoch, dem 28. Mai 2008 gegen 23:50 Uhr,
die dem Soldaten unterstellte Unteroffizier G. den Soldaten
fragte, wann der Soldat ihr das Handy wiedergeben würde,
verweigerte er die sofortige Herausgabe und antwortete,
sie könne es sich um 0:05 Uhr auf der Herrentoilette abho-
len. Gegen 0:15 Uhr forderte der Soldat die Unteroffizier G.
sodann auf, ihr Handy auf der Herrentoilette im Unter-
kunftsbereich des ... Zuges der …/Bataillon Elektronische
Kampfführung … in der …-Kaserne in D. abzuholen, wobei
der Soldat die Unteroffizier G. im Anschluss auf der Her-
rentoilette gegen ihren für ihn erkennbaren Willen an sich
zog und ihr einen Zungenkuss gab.
4. Am Donnerstag, dem 29. Mai 2008 zwischen 1:00 Uhr
und 19:15 Uhr, schrieb der Soldat der ihm unterstellten Un-
teroffizier G. in D. mit seinem Handy mindestens 20 SMS,
in denen er versuchte, diese zu einem Treffen mit ihm zu
überreden, obwohl diese sein Verhalten deutlich ablehnte,
was er zumindest hätte erkennen können und müssen.“
Diese Anschuldigung wird ergänzt durch die Nachtragsanschuldigungsschrift
vom 18. September 2009, in welcher dem Soldaten als Dienstvergehen zusätz-
lich folgender Sachverhalt angelastet wird:
„Der Soldat hat am 01. Juli 2009 im Unteroffiziersraum der
…/Führungsunterstützungsbataillon …, …-Kaserne, … D.
zwischen 23:20 Uhr und 03:00 Uhr vorsätzlich so viel Al-
kohol konsumiert und sich dadurch grob fahrlässig in einen
solchen Zustand versetzt, dass er sich kurze Zeit später im
Flurbereich des ... Zuges mehrfach übergab und das Er-
brochene durch andere Soldaten beseitigt werden musste
und er dadurch am 02. Juli 2009 nicht in der Lage war,
seinen Dienst wie gemäß Dienstplan befohlen um 07:00
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Uhr anzutreten, sondern diesen erst um 07:20 Uhr aufge-
nommen hat.“
2. Die 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat gegen den Soldaten we-
gen des angeschuldigten Verhaltens durch Urteil vom 19. Januar 2010 ein Be-
förderungsverbot für die Dauer von 48 Monaten verhängt. Auf Grund der Ein-
lassungen des Soldaten, soweit diesen habe gefolgt werden können, und den
Aussagen der Zeugen Frau Unteroffizier G., Oberfeldwebel Beu., Oberfeldwe-
bel H., Stabsunteroffizier R. sowie Stabsfeldwebel a.D. K. und den Bekundun-
gen der Leumundszeugen Hauptmann Ber. und Hauptmann L. stehe der ange-
schuldigte Sachverhalt im Wesentlichen fest. Allerdings habe die Kammer hin-
sichtlich des Anschuldigungspunktes 1 nicht feststellen können, dass es dem
Soldaten mit der Wegnahme des Mobiltelefons darauf angekommen sei, gegen
die Zeugin Unteroffizier G. ein Druckmittel in der Hand zu haben, um sie dazu
zu bringen, mit ihm allein den Rückweg zur …-kaserne anzutreten. Hinsichtlich
des Anschuldigungspunktes 2 habe die Kammer zudem nicht feststellen kön-
nen, dass der Soldat das Genick oder den Hinterkopf der Zeugin für die Dauer
von drei Minuten nach vorne gedrückt habe. Festzustellen sei allerdings gewe-
sen, dass dieser Griff und der damit verbundene Druck bei der Zeugin Schmer-
zen verursacht habe.
Mit seinem Verhalten habe der Soldat in den Anschuldigungspunkten 1 bis 4
jeweils vorsätzlich seine Dienstpflichten zur Fürsorge (§ 10 Abs. 3 SG), die Ver-
pflichtung, die Würde, Ehre und Rechte der Kameraden zu achten (§ 12 Satz 2
SG), sowie die Verpflichtung zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten
(§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) verletzt. Mit seinem in Anschuldigungspunkt 5 be-
schriebenen Verhalten habe er den für diesen Tag bestehenden Ausbildungs-
befehl im Rahmen des Tagesdienstplanes missachtet, was als Ungehorsam zu
werten sei (§ 11 Abs. 1 SG), und erneut wieder eine Verletzung seiner Pflicht zu
achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten begangen (§ 17 Abs. 2 Satz 1
SG).
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Das Dienstvergehen sei von solchem Gewicht, dass eine Dienstgradherabset-
zung den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bilden müsse. Aller-
dings würden auch mildernde Gesichtspunkte zugunsten des Soldaten spre-
chen. Solche ergäben sich insbesondere aus dessen Persönlichkeit und den
sehr erfreulichen dienstlichen Leistungen und Ausbildungserfolgen ohne die die
Übernahme des Soldaten in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten nicht
erfolgt wäre. Hinzu kämen seine Auslandseinsätze und die vorbildliche Pflicht-
erfüllung, derentwegen der Soldat 2004 eine Förmliche Anerkennung erhalten
habe. Dies rechtfertige, von einer Dienstgradherabsetzung abzusehen und auf
ein Beförderungsverbot zu erkennen.
3. Gegen das dem Soldaten und der Wehrdisziplinaranwaltschaft am 22. Feb-
ruar 2010 zugestellte Urteil haben der Soldat am 18. März 2010 und die Wehr-
disziplinaranwaltschaft am 12. März 2010 - zuungunsten des Soldaten - jeweils
unbeschränkt Berufung eingelegt.
a) Zur Begründung führt der Soldat im Wesentlichen aus, er beantrage, es bei
dem Beförderungsverbot zu belassen, wobei er dessen Dauer in das Ermessen
des Gerichts stelle. Wie das Truppendienstgericht zutreffend feststellt habe, sei
dem Soldaten seinerzeit daran gelegen gewesen, dass auch an diesem Tag der
Zapfenstreich um 24.00 Uhr eingehalten würde. Nur deshalb habe er der Un-
teroffizier G. das Handy abgenommen. Die Kammer stelle zwar zutreffend fest,
dass der Griff ans Genick oder den Hinterkopf der Zeugin ein Dienstvergehen
darstelle; der Soldat habe jedoch bereits einen Strafbefehl akzeptiert, wodurch
er bereits finanziell belastet worden sei. Die Kammer sei insoweit auch der Be-
schränkung des § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO unterlegen. Unzutreffend sei die An-
nahme des Truppendienstgerichts, dass die Aufforderung an Unteroffizier G.,
sich das Handy in dem Vorraum der Herrentoilette abzuholen, eine Verletzung
der Fürsorgepflicht darstelle. Soweit es die Kurzmitteilungen betreffe, sei ledig-
lich die Zeugin gehört worden. Auch wenn man deren Ausführungen glaube,
liege keine sexuelle Belästigung vor. Der nachträglich angeschuldigte Vorfall sei
ebenfalls nicht ahndungswürdig. Dafür, dass ein Soldat nachweislich erheblich
belästigt worden sei, sei kein Beweis erbracht worden.
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b) Die Wehrdisziplinaranwaltschaft trägt im Wesentlichen vor: Der Sachverhalt
sei hinsichtlich des Anschuldigungspunktes 1 vom Truppendienstgericht unzu-
treffend festgestellt worden. Die Zeugin G. habe klar zum Ausdruck gebracht,
dass es dem Soldaten darauf angekommen sei, mit ihr allein zurück zu gehen.
Unzutreffend seien im Übrigen die Folgerungen, die die Kammer hinsichtlich
der Art der Disziplinarmaßnahme getroffen habe. Der Soldat habe seine Funkti-
on als Vorgesetzter missbraucht. Er habe Unteroffizier G. unter fadenscheinig
konstruierten dienstlichen Gründen ihr Handy abgenommen. Dabei habe als
Motiv eindeutig im Vordergrund gestanden, eine Möglichkeit zu finden, um mit
ihr allein zu sein. Der Soldat habe auch in die körperliche Unversehrtheit der
Soldatin eingegriffen. Das Dienstvergehen wiege derart schwer, dass der Sol-
dat unter Verkürzung der Wiederbeförderungssperre auf zwei Jahre zum Feld-
webel zu degradieren sei. Seine besonders guten Leistungen änderten daran
nichts, zumal sich der Soldat trotz eines laufenden Disziplinarverfahrens zu wei-
teren PfIichtverletzungen habe verleiten lassen.
III
1. Die von der Wehrdisziplinaranwaltschaft gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116
Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist
begründet; die ebenfalls zulässige Berufung des Soldaten ist unbegründet.
Da das Rechtsmittel von der Wehrdisziplinaranwaltschaft zuungunsten des Sol-
daten in vollem Umfang eingelegt worden ist, hat der Senat im Rahmen der An-
schuldigung und ohne an das Verschlechterungsverbot gebunden zu sein eige-
ne Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen (2.), diese rechtlich zu würdigen und
die sich daraus ergebenden Folgerungen zu ziehen (3.) sowie über die ange-
messene Disziplinarmaßnahme zu befinden (4.).
2. Zur Überzeugung des Gerichts steht als Ergebnis der Beweisaufnahme fest:
a) Der Soldat hat das im Anschuldigungspunkt 1 beschriebene Fehlverhalten
vorsätzlich begangen.
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Soweit aufgrund der geständigen Einlassungen des Soldaten zu den objektiven
Umständen allein noch dessen Motivation in Frage stand, steht zur Überzeu-
gung des Senats fest, dass es dem Soldaten bei der Wegnahme des Handys
darum gegangen ist, gegen Unteroffizier G., eine Rekrutin am Ende ihres zwei-
ten Ausbildungsmonats, ein Druckmittel in die Hand zu bekommen, um sie zu
veranlassen, mit ihm allein zu sein. Der Soldat hat dies zwar - auch - in der Be-
rufungshauptverhandlung bestritten; dem steht jedoch die in die Berufungs-
hauptverhandlung durch Verlesung eingeführte Aussage der Unteroffizier G. vor
dem Truppendienstgericht sowie vor allem entgegen, dass es - die vom Solda-
ten behauptete Motivation einmal zugrundegelegt - dann jedenfalls für den Sol-
daten keinen Grund gegeben hätte, der Unteroffizier G. das Handy auch nach
dem Verlassen des K. R. Pubs und erst recht nach Erreichen der Kaserne wei-
ter vorzuenthalten.
Diese Sachverhaltswürdigung wird weiter dadurch bestätigt, dass der Soldat im
Strafverfahren durch seinen seinerzeitigen Verteidiger mit Schriftsatz vom
6. Februar 2009 eindeutig hat vortragen lassen, er habe der Zeugin das Handy
deshalb abgenommen, um sie zu bewegen, sich zu späterer Stunde mit ihm
ungestört zu treffen. Dass es sich bei dem Vortrag seines seinerzeitigen Vertei-
digers im Strafverfahren um das Ergebnis eines „Deals“ gehandelt hätte, ist
vom Soldaten nur gemutmaßt worden und daher nicht geeignet, der Erklärung
im Strafverfahren ihre Bedeutung zu nehmen. Da der Soldat in dem Schriftsatz
keinesfalls ein volles Geständnis abgelegt hat spricht auch nichts dafür, dass
der Soldat mit seinen Erklärungen Sachverhalte eingeräumt hat, die nicht der
Wahrheit entsprachen.
b) Der Soldat hat auch das im Anschuldigungspunkt 2 beschriebene Fehlverhal-
ten vorsätzlich begangen.
Dies steht ebenfalls auf der Grundlage der in die Berufungshauptverhandlung
durch Verlesung eingeführten Aussage der Unteroffizier G. sowie der eigenen
Aussage des Soldaten fest. Soweit er in der Berufungshauptverhandlung vor-
trägt, er habe die Soldatin deshalb, wie angeschuldigt, behandelt, weil sie
mehrmals stehengeblieben sei, ist der Vortrag neu und unglaubhaft. Der Soldat
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hat keinen Grund dafür vortragen, warum er dies bislang nicht ausgesagt hatte.
Dabei geht das Gericht angesichts der Aussagen der Unteroffizier G. im Straf-
verfahren in Übereinstimmung mit dem Truppendienstgericht und den Aussa-
gen des Soldaten in der Berufungshauptverhandlung allerdings davon aus,
dass der Soldat den Kopf der Zeugin wesentlich kürzer als 3 Minuten, jedoch
mindestens 20 Sekunden nach vorne gedrückt hat. Dass der Zeuge Oberfeld-
webel W. einen solchen Vorgang nicht beobachtet haben will, ist einerseits we-
gen der geständigen Einlassungen des Soldaten und andererseits deshalb oh-
ne Bedeutung, weil der Zeuge den Soldaten und die Unteroffizier G. nicht wäh-
rend der ganzen Strecke begleitet hat.
c) Der Soldat hat das im Anschuldigungspunkt 3 beschriebene Fehlverhalten
ebenfalls vorsätzlich begangen.
aa) Auch dies steht auf der Grundlage der in die Berufungshauptverhandlung
durch Verlesung eingeführten Aussage der Unteroffizier G. sowie der Aussagen
des Soldaten, soweit ihnen gefolgt werden konnte, fest. Der Soldat hat in der
Berufungshauptverhandlung nicht in Abrede gestellt, die Unteroffizier G. für die
Zeit nach Mitternacht in den Vorraum der neben seiner Stube gelegenen Her-
rentoilette bestellt zu haben, damit sie dort ihr Handy wieder in Empfang neh-
men konnte.
bb) Dass der Soldat die Unteroffizier G. aus eigener Initiative und mit eroti-
schem Hintergrund geküsst hat, hat er in der Berufungshauptverhandlung eben-
falls bestätigt. Dies entspricht auch der Aussage der Unteroffizier G. vor dem
Truppendienstgericht und den Einlassungen des Soldaten im Strafverfahren. In
dem Schriftsatz des (seinerzeitigen) Verteidigers vom 6. Februar 2009 heißt es,
der Soldat bedauere, sich in der Nacht vom 28. auf 29. Mai 2008 gegenüber der
Zeugin jedenfalls unangemessen und ungebührlich verhalten zu haben. Er wol-
le auch keineswegs verhehlen, dass er nicht erst am 28. Mai 2008 ein über das
Dienstverhältnis hinausgehendes Interesse an der Zeugin gehabt habe. Er ha-
be die Zeugin im Vorraum der Herrentoilette „umarmt und begonnen, sie zu
küssen“, nach ihrem Widerstand aber sofort Abstand genommen, als er erkannt
habe, dass sie den Kuss nicht wünsche.
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Zur Überzeugung des Senats steht ebenso fest, dass das sexuelle Verhalten
des Soldaten der Zeugin Unteroffizier G. auch unerwünscht war und keine ein-
vernehmliche sexuelle Handlung zwischen ihr und dem Soldaten vorlag (vgl.
auch ZDv 14/3 „Umgang mit Sexualität in der Bundeswehr“). Dafür spricht nicht
nur die in die Berufungshauptverhandlung eingeführte Aussage der Unteroffizier
G. vor dem Truppendienstgericht, sondern auch deren Aussagen im Strafver-
fahren, die keinen Belastungseifer erkennen lassen. Ihre Aussagen sprechen
im Gegenteil dafür, dass ihr nicht daran gelegen war, den Vorgang in offizielle
Bahnen zu lenken. Soweit der Soldat im früheren Verfahrensstadium (in der
Niederschrift zum Schlussgehör vom 5. Mai 2009) erklärt hat, das Verhältnis zur
Zeugin sei ab dem Zeitpunkt gespalten gewesen, an dem er ihr eröffnet habe,
die Allgemeine Grundausbildung wiederholen zu müssen und an der UA-
Förderausbildung des ... Zuges teilnehmen zu sollen (was „ungefähr“ am Tag
des Zugfestes gewesen sei), haben sich im weiteren Verlauf des Disziplinarver-
fahrens keine tatsächlichen Anhaltspunkt dafür ergeben, dass dieser schon in
tatsächlicher Hinsicht nicht feststehende Umstand das Aussageverhalten der
Zeugin zum Nachteil des Soldaten beeinflusst hätte.
Für die Richtigkeit der Aussagen der Unteroffizier G. sprechen auch und vor
allem das Aussageverhalten des Soldaten und dessen Einlassungen in der Be-
rufungshauptverhandlung. Während der Soldat zunächst den Versuch unter-
nahm, Unteroffizier G. als diejenige darzustellen, von der die Initiative zum Kuss
ausgegangen sei, hat er dies anschließend widerrufen. Zudem hat er sodann in
der Berufungshauptverhandlung Gründe vorgetragen, die nach seiner Ansicht
ihn zur Annahme berechtigt hätten, Unteroffizier G. sei mit intimer Zuwendung
einverstanden. Diese Gründe erschöpften sich jedoch in der Behauptung, Un-
teroffizier G. sei ihm gegenüber freundlich und zugewandt gewesen, insbeson-
dere habe sie sich nach seinen außerdienstlichen Aktivitäten erkundigt. Ange-
sichts dessen steht zur Überzeugung fest, dass auf Seiten der Zeugin nicht an-
satzweise Anhaltspunkte dafür vorlagen, die beim Soldaten den Irrtum hätten
erzeugen können, Unteroffizier G. sei mit intimen Gesten einverstanden. Dass
er nicht davon ausgegangen sein kann, Unteroffizier G. werde sich aus persön-
licher Geneigtheit zu ihm in die Herrentoilette begeben, wird auch daran deut-
lich, dass er selbst meinte, das Handy als Druckmittel einsetzen zu müssen. Bei
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alledem kann dahingestellt bleiben, ob nicht auch das nachfolgende unter An-
schuldigungspunkt 4 beschriebene Verhalten hinreichend belegt, dass keine
Umstände vorlagen, die einen etwaigen Irrtum über die Haltung der Unteroffi-
zier G. hätten erzeugen können.
d) Der Soldat hat das im Anschuldigungspunkt 4 beschriebene Fehlverhalten
vorsätzlich begangen. Dies steht auf der Grundlage der geständigen Einlassun-
gen des Soldaten fest, der auch nicht den von der Unteroffizier G. protokollier-
ten Inhalt der SMS in Abrede gestellt hat.
e) Dass der Soldat auch das in der Nachtragsanschuldigungsschrift beschrie-
bene Fehlverhalten begangen hat, steht ebenfalls auf der Grundlage der ge-
ständigen Einlassungen des Soldaten fest. Dabei geht der Senat davon aus,
dass der Soldat sich grob fahrlässig in den alkoholisierten Zustand versetzt und
er fahrlässig den Flurbereich verschmutzt und den Dienst fahrlässig zu spät an-
getreten hat.
3. Der Soldat hat damit ein Dienstvergehen begangen, § 23 Abs. 1 SG.
a) Durch sein unter Anschuldigungspunkt 1 beschriebenes Fehlverhalten hat
der Soldat gegen seine Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG i.V.m. § 240 StGB),
seine ihn als Vorgesetzten treffende Fürsorgepflicht nach § 10 Abs. 3 SG sowie
gegen seine Kameradschaftspflicht nach § 12 Satz 2 SG verstoßen. Darüber
hinaus begründet sein Fehlverhalten einen Verstoß gegen § 17 Abs. 2 SG, hier
Satz 2, weil der Senat zugunsten des Soldaten annimmt, dass er seinerzeit
nicht zur Teilnahme am Zugabend verpflichtet gewesen ist und mithin eine au-
ßerdienstliche Veranstaltung vorlag.
b) Entsprechendes gilt für das Fehlverhalten gem. Anschuldigungspunkt 2.
Dass die körperliche Misshandlung nicht im zeitlichen Umfang von drei Minuten
erfolgte, ändert an der Tatbestandsmäßigkeit der Pflichtverletzung nichts. Ein
Vorgesetzter darf seine Untergebenen ohne deren Einverständnis niemals an-
fassen, außer wenn zur Durchsetzung eines Befehls kein anderes Mittel gege-
ben ist (vgl. Urteil vom 15. Februar 2000 - BVerwG 2 WD 30.99 - Buchholz
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236.1 § 10 SG Nr. 42). Da der Soldat nach dem rechtskräftigen Strafbefehl des
Amtsgerichts D. damit zugleich den Straftatbestand des § 30 Abs. 1 WStG ver-
wirklicht hat, liegt zusätzlich ein Verstoß gegen § 7 SG vor, der die Loyalität zur
Rechtsordnung mit einschließt (Urteil vom 22. August 2007 - BVerwG 2 WD
27.06 - BVerwGE 129, 181 <192 f.>).
c) Das festgestellte Fehlverhalten gem. Anschuldigungspunkt 3 stellt nicht nur
einen Verstoß gegen die Pflicht zur Fürsorge, zur Kameradschaft und der
Pflicht zu einem Verhalten dar, das dem Ansehen der Bundeswehr sowie der
Achtung und dem Vertrauen gerecht wird, die sein Dienst als Soldat erfordert
(Urteil vom 24. November 2005 - BVerwG 2 WD 32.04 - NVwZ 2006, S. 608
<609>); der Soldat beging gem. § 7 Abs. 2 des Gesetzes über die Gleichbe-
handlung von Soldatinnen und Soldaten - SoldGG - vom 14. August 2006
(BGBl I S. 1897), zuletzt geändert durch Gesetz vom 31. Juli 2008 (BGBl I
S. 1629), eine Verletzung seiner dienstlichen Pflichten auch dadurch, dass er
Unteroffizier G. sexuell belästigt hat.
Nach § 3 Abs. 4 SoldGG liegt eine sexuelle Belästigung vor, wenn ein uner-
wünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle
Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Be-
rührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und
sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt
oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbeson-
dere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwür-
digungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Nach
Maßgabe dessen erfüllt der aus sexuellen Motiven der Unteroffizier G. aufge-
zwungene Kuss eine unerwünschte körperliche Berührung (vgl. Urteil vom 18.
Juli 1995 - BVerwG 2 WD 32.94 - BVerwGE 103, 257 <261> = Buchholz 236.1
§ 12 SG Nr. 2; zu Äußerungen sexuellen Inhalts: Urteil vom 24. April 2007
- BVerwG 2 WD 9.06 - BVerwGE 128, 319 <321 ff.> = Buchholz 449 § 10 SG
Nr. 57), wobei tatbestandsmäßig ohne rechtliche Bedeutung ist, ob es sich um
einen Zungenkuss gehandelt hat. Darüber hinaus stellt aber auch die Aufforde-
rung an Unteroffizier G., sich nach Mitternacht aus offensichtlich dienstfremden
Gründen im Vorraum der Herrentoilette einzufinden, ein sexuell bestimmtes
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Verhalten dar, das in doppelter Weise deshalb objektiv entwürdigend ist, weil
sich die Soldatin dem Ansinnen eines Dienstvorgesetzten ausgesetzt und eine
Umgebung zu betreten gezwungen sah, die gerade zum Schutz der Intimsphä-
re zwischen den Geschlechtern separat vorgehalten wird.
d) Die zahlreichen SMS, die der Soldat der Unteroffizier G. aus außerdienstli-
chen Gründen zusandte, stellten zwar keine sexuelle Belästigung und auch kei-
ne sonstige Belästigung im Sinne des § 3 Abs. 3 SoldGG dar, weil sie weder
bezweckten noch bewirkten, dass deren Würde verletzt werden sollte; aus-
weislich der Protokollierung durch Unteroffizier G. waren die SMS im Wesentli-
chen darauf gerichtet, mit ihr ein persönliches Gespräch zu führen, nachdem
der Soldat sein Fehlverhalten erkannt hatte. Gleichwohl hat er damit gegen sei-
ne ihn als Vorgesetzten treffende Fürsorgepflicht nach § 10 Abs. 3 SG sowie
gegen seine Kameradschaftspflicht nach § 12 Satz 2 SG verstoßen und sich
damit auch achtungs- und vertrauensunwürdig verhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 1
SG). Die große Anzahl der SMS, die Zeitpunkte, zu denen sie versandt wurden,
sowie der private Kontext, in dem sie jeweils standen, weisen die Zwangskom-
munikation nach Zapfenstreich als unkameradschaftlich und fürsorgewidrig aus.
e) Indem der Soldat - wie in der Nachtragsanschuldigungsschrift beschrieben -
das Erbrochene nicht selbst beseitigt und seinen Dienst aufgrund des Alkohol-
missbrauchs zu spät angetreten hat, hat er fahrlässig seine Kameradschafts-
pflicht nach § 12 SG verletzt. Dabei ist ohne rechtlichen Belang, welcher Kame-
rad konkret das Erbrochene beseitigt und ob der Soldat dazu Weisung gegeben
hat. Zugleich war das Verhalten im Hinblick auf die gerade neu eingezogenen
Wehrpflichtigen in besonderer Weise geeignet, dem Ansehen der Bundeswehr
sowie der Achtung und dem Vertrauen zu schaden, die der Dienst als Soldat
erfordert, § 17 Abs. 2 Satz 1 SG. Darüber hinaus hat der Soldat auch die Ge-
horsamspflicht nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SG fahrlässig verletzt, weil er nach dem
maßgeblichen Tagesdienstplan, der einen Befehl darstellt, jedenfalls um
7:00 Uhr an der Besprechung hätte teilnehmen müssen.
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4. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs
wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen.
Diese besteht darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb
wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten (stRspr., vgl. Urteil vom
11. Juni 2008 - BVerwG 2 WD 11.07 - Rn. 23 = Buchholz 450.2 § 38 WDO
2002 Nr. 26). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7
in Verbindung mit § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstverge-
hens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bis-
herige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.
a) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Un-
rechtsgehalt der Verfehlung. Danach wiegt das Dienstvergehen des Soldaten
schwer.
Auch wenn der unter Anschuldigungspunkt 2 beschriebene Eingriff in die kör-
perliche Unversehrtheit der Rekrutin Unteroffizier G. nur kurz dauerte, war er
jedenfalls nicht unwesentlich und war strafbar. Hinzu kam vor allem, dass der
Soldat die Zeugin Unteroffizier G. nicht nur - ausweislich Anschuldigungspunkt
3 - belästigt hat, sondern dies auch - ausweislich Anschuldigungspunkt 1 - se-
xuell motiviert geschah. Er hat dadurch in die Intimsphäre und die Rechte einer
untergebenen Kameradin eingegriffen und dabei sowohl seine Vorgesetzten-
stellung als auch das Interesse der Untergebenen, wieder in den Besitz ihres
Eigentums zu gelangen, aus privaten Gründen ausgenutzt. Der Soldat hat die
„gebotene dienstliche Objektivität und Neutralität aufgegeben, um sexuelle Be-
ziehungen anzubahnen und zu fördern“ (vgl. ZDv 14/3 Anlage B 173 „Umgang
mit Sexualität in der Bundeswehr“ - Stand: 2009). Da er dazu seine Vorgesetz-
tenstellung einsetzte, ist die Dienstpflichtverletzung erheblich (vgl. ZDv 14/3
Anlage B 173 Nr. 2).
Soweit der Soldat dem entgegenhält, die Zeugin habe die Herrentoilette in Be-
gleitung auch anderer Soldatinnen aufsuchen und ihr Handy ausschalten kön-
nen, um seinen SMS nicht mehr ausgesetzt zu sein, beruht dies auf der offen-
sichtlichen Fehlvorstellung, das Opfer sei gehalten, seine Lebensgestaltung auf
das Fehlverhalten eines anderen einzurichten.
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Verhaltensweisen dieser Art dürfen einem Soldaten in Vorgesetztenstellung
keinesfalls passieren. Denn Eingriffe in die körperliche Integrität und die Würde
eines Untergebenen und Kameraden können und dürfen schon im Hinblick auf
§ 6 SG sowie die in der Verfassung gewährleisteten Grundrechte der körperli-
chen Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) und des Persönlichkeitsrechts
(Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG) sowie die daraus resultierenden staatli-
chen Schutzverpflichtungen keinesfalls geduldet werden. Pflichtverletzungen
der vorliegenden Art sind zudem einem ordnungsgemäßen militärischen
Dienstablauf abträglich. Ein Soldat, und zwar insbesondere ein Vorgesetzter,
bedarf der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des Vertrauens
seiner militärischen Vorgesetzten, um seine Aufgabe so zu erfüllen, dass der
geordnete Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist. Die Stellung des
Soldaten als Portepeeunteroffizier im Dienstrang eines Oberfeldwebels hätte
erfordert, dass er als Vorgesetzter in Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel
gibt (§ 10 Abs. 1 SG). Denn nur wer selbst ein beispielhaftes Verhalten zeigt,
kann von seinen Untergebenen erwarten, dass sie sich am Vorbild ihres Vorge-
setzten orientieren und ihre Pflichten nach besten Kräften und aus innerer
Überzeugung erfüllen. Unter diesem Blickwinkel war sein Fehlverhalten geeig-
net, seine Zuverlässigkeit und sein persönliches Ansehen gravierend in Frage
zu stellen (vgl. Urteil vom 1. März 2007 - BVerwG 2 WD 4.06 - Rn. 48 = Buch-
holz 449 § 10 SG Nr. 56).
Die weiteren Fehlverhaltensweisen runden das Bild von einem schweren
Dienstvergehen ab, wobei das in der Nachtragsanschuldigungsschrift beschrie-
bene Verhalten zwar nur fahrlässig war, vom Soldaten jedoch gezeitigt wurde,
als bereits ein Disziplinarverfahren gegen ihn eingeleitet worden war. Erschwe-
rend tritt hinzu, dass sich in der Kompanie Wehrpflichtige befanden, die erst
einem Tag zuvor ihren Dienst in der Bundeswehr angetreten hatten, so dass bei
ihnen gleich zu Beginn des Dienstes ein denkbar schlechtes Bild vom Dienst in
der Bundeswehr zu entstehen drohte.
b) Das Dienstvergehen hatte auch erhebliche nachteilige Auswirkungen auf den
Dienstbetrieb. Der Soldat konnte seinerzeit - nach der Aussage des Leumunds-
zeugen - nicht mehr in der Funktion als Zugführer belassen werden. Der Soldat
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hat zudem selbst vorgetragen, als Folge des Vorfalls von anderen Kameraden
als Vergewaltiger usw. bezeichnet worden zu sein. Die insoweit massiven Aus-
wirkungen auf den Dienstbetrieb werden dadurch abgerundet, dass Unteroffi-
zier G. als Folge des Vorfalls krank geschrieben wurde.
c) Das Maß der Schuld wird vor allem dadurch bestimmt, dass der Soldat - ab-
gesehen von dem in der Nachtragsanschuldigungsschrift beschriebenen Fehl-
verhalten - vorsätzlich gehandelt hat. Milderungsgründe in den Umständen der
Tat, die die Schuld des Soldaten verringerten, sind nicht erkennbar. Sie wären
nur dann gegeben, wenn die Situation, in der der Soldat versagt hat, von so
außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war, dass ein an normalen
Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch nicht
vorausgesetzt werden konnte. Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass die
Voraussetzungen eines solchen Milderungsgrundes zur Tatzeit vorgelegen ha-
ben, sind nicht ersichtlich. Dass eine alkoholbedingte Enthemmung vorgelegen
hätte, hat der Soldat selbst nicht behauptet. Auch der Zeuge, Oberfeldwebel
W., hat ausgesagt, eine starke Alkoholisierung des Soldaten sei ihm nicht auf-
gefallen. Da sie im Übrigen selbstverschuldet gewesen wäre, wäre sie zudem
auch rechtlich irrelevant (vgl. Urteil vom 24. November 2005, a.a.O. S. 609).
d) Hinsichtlich seiner Beweggründe steht fest, dass der Soldat ausschließlich
aus privaten, teilweise sexuellen und durchgehend dienstschädlichen Motiven
gehandelt hat.
e) Im Hinblick auf die Zumessungskriterien Persönlichkeit und bisherige Füh-
rung stechen die auch nach den Aussagen des Leumundszeugen, Hauptmann
L., hervorragenden Leistungen des bislang weder strafrechtlich noch disziplina-
risch in Erscheinung getretenen Soldaten hervor.
f) Trotz dieser besonderen Leistungen ist der Soldat bei der Gesamtwürdigung
aller Umstände in den Dienstgrad eines Feldwebels herabzusetzen, § 58 Abs. 1
Nr. 4 in Verbindung mit § 62 Abs. 1 WDO. Bei der konkreten Bemessung der
Disziplinarmaßnahme geht der Senat in seiner gefestigten Rechtsprechung
von einem zweistufigen Prüfungsschema aus (Urteil vom 10. Februar 2010
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- BVerwG 2 WD 9.09 - juris Rn. 35 ff.). Auf der ersten Stufe bestimmt der Senat
im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im
Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit
der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fall-
gruppe als „Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen“.
aa) Soweit es die Handlungen des Soldaten betrifft, die in der vorsätzlichen kör-
perlichen Misshandlung und der vorsätzlichen, während des Dienstes began-
genen sexuellen Belästigung bestanden, ist Ausgangspunkt der Zumessungs-
erwägungen grundsätzlich eine Dienstgradherabsetzung bis in einen Mann-
schaftsdienstgrad, bei einem Berufssoldaten unter Umständen sogar die Ent-
fernung aus dem Dienstverhältnis, wobei es erheblicher Milderungsgründe be-
darf, um bei einem Soldaten in Vorgesetztenstellung die Dienstgradherabset-
zung auf einen Dienstgrad zu beschränken oder von ihr überhaupt absehen zu
können (vgl. Urteile vom 2. April 2008 - BVerwG 2 WD 13.07 - Rn. 48 = Buch-
holz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 25 -, vom 15. Februar 2000, a.a.O., vom 1. März
2007, a.a.O., vom 19. September 2001 - BVerwG 2 WD 9.01 - Buchholz 236.1
§ 10 SG Nr. 48 und vom 24. November 2005, a.a.O., S. 609). Verletzungen der
Gehorsampflicht hat der Senat - je nach Schwere des Verstoßes - mit einer
Gehaltskürzung, einem Beförderungsverbot oder auch einer Dienstgradherab-
setzung geahndet (Urteil vom 22. August 2007, a.a.O. S. 197 m.w.N.). Auch
wenn wegen des fahrlässigen und einmaligen Verstoßes gegen die Gehor-
samspflicht keine Dienstgradherabsetzung in Betracht kommt, ändert dies bei
Einbeziehung des sonstigen Fehlverhaltens nichts daran, dass Ausgangspunkt
der Zumessungserwägungen insgesamt eine Dienstgradherabsetzung bleibt.
bb) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick
auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien Umstände vorlie-
gen, die die Möglichkeit einer Verschärfung oder Milderung gegenüber der auf
der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme eröffnen.
Bei der Maßnahmebemessung auf der zweiten Stufe ist vor allem hinsichtlich
der „Eigenart und Schwere“ sowie der „Auswirkungen“ des Dienstvergehens zu
klären, ob die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach „oben“ bzw. nach
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„unten“ zu modifizieren ist. Für die „Eigenart und Schwere des Dienstverge-
hens“ kann z. B. von Bedeutung sein, ob der Soldat eine herausgehobene
Dienststellung hatte, einmalig oder wiederholt versagt hat, etwa in einem be-
sonders wichtigen Pflichtenbereich. Bei den „Auswirkungen“ des Fehlverhaltens
sind die konkreten Folgen für den Dienstbetrieb (insbesondere die weitere Ver-
wendbarkeit des Soldaten, Rückwirkungen auf Vorgesetzte oder Untergebene,
negative personalwirtschaftliche Konsequenzen) sowie schädliche Weiterungen
für das Außenbild der Bundeswehr in der Öffentlichkeit zu berücksichtigen. Hin-
sichtlich des Zumessungskriteriums „Maß der Schuld“ hat der Senat bei der
endgültigen Bestimmung der Disziplinarmaßnahme neben der Schuldform
(Vorsatz, Fahrlässigkeit) und der Schuldfähigkeit (§§ 20, 21 StGB analog) das
Vorliegen von Erschwerungs- und Milderungsgründen in den Tatumständen in
Betracht zu ziehen. Nach Maßgabe dessen ist die Herabsetzung im Dienstgrad
die angemessene Art der Disziplinarmaßnahme, wobei § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO
dem nicht entgegensteht, weil er diese Maßnahmeart nicht betrifft; eine Herab-
setzung um mehr als einen Dienstgrad oder gar die Entfernung aus dem Dienst
wäre indes unangemessen.
Wie vom Senat jüngst mehrfach betont, ist von der Regelmaßnahme nicht
schon deshalb abzuweichen, weil der Soldat überdurchschnittliche Leistungen
aufweist. Die persönliche Integrität eines Soldaten steht gleichberechtigt neben
dem Erfordernis der fachlichen Qualifikation, so dass gravierende Defizite an
der persönlichen Integrität auch nicht durch fachliche Kompetenz ausgeglichen
werden können (Urteile vom 16. Juni 2011 - BVerwG 2 WD 11.10 -, vom
16. März 2011 - BVerwG 2 WD 40.09 - Rn. 70 und vom 31. Mai 2011 - BVerwG
2 WD 4.10 - Rn. 50).
Die Herabsetzung um mehr als einen Dienstgrad wäre jedoch unangemessen,
so dass nicht auf die nach der neuen Rechtsprechung des Senats unzulässige
ursprüngliche Erwägung der Wehrdisziplinaranwaltschaft eingegangen zu wer-
den braucht, in Ermangelung einer Degradierungsmöglichkeit zum Stabsunter-
offizier (vgl. § 62 Abs. 1 Satz 3 WDO) sei der Soldat aus dem Dienstverhältnis
zu entfernen (vgl. dazu Urteil vom 4. März 2009 - BVerwG 2 WD 10.08 - Rn. 62
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= Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 27; anders noch Urteil vom 24. Novem-
ber 2005, a.a.O. S. 610).
Ganz erhebliche Milderungsumstände, die eine Herabsetzung um mehr als ei-
nen Dienstgrad auch im Vergleich zu den vom Senat bislang entschiedenen
Fällen sexueller Belästigung unangemessen werden ließe, sind darin zu sehen,
dass es sich um eine einmalige sexuelle Belästigung gehandelt hat, die nicht
mit Berührungen im Intimbereich einherging, und der Soldat sein Handeln auf-
richtig bedauert hat.
Unteroffizier G. hat im Rahmen ihrer polizeilichen Vernehmung vom
15. Dezember 2008 erklärt, der Soldat habe bei früheren Kontakten keine An-
deutungen sexueller Art gemacht. Vor dem angeschuldigten Vorfall sei es auch
zu keinerlei Berührungen oder Ähnlichem gekommen. Der Soldat sei ihr gegen-
über immer sehr freundlich gewesen. Sie habe trotz des Kusses nicht ange-
nommen, dass er mehr von ihr gewollt habe. Ihrer Ansicht nach habe er mit
dem Kuss nur vermeiden wollen, dass sie die Vorenthaltung des Handys mel-
den würde. Nach dem Vorfall habe sich das Verhalten des Soldaten ihr gegen-
über in keiner Weise verändert. Er sei weiterhin freundlich und nett zu ihr gewe-
sen. Der Kuss sei auch nicht gewaltsam gewesen. Den Griff ins Genick habe
sie schon gespürt, er sei aber so richtig schmerzhaft nicht gewesen. Auf der
Grundlage dessen ist der Senat davon ausgegangen, dass die Handlung des
Soldat jedenfalls subjektiv nicht von der Absicht getragen war, Unteroffizier G.
erniedrigend behandeln zu wollen. Der Soldat hat die Zeugin nach dem Vorfall
auf der Herrentoilette zwar mit SMS belästigt, dies jedoch erkennbar aus der
Einsicht seines Fehlverhaltens heraus. Zur Überzeugung des Senats steht auf
der Grundlage der Aussagen des früheren und gegenwärtigen Disziplinarvorge-
setzten sowie insbesondere des Leumundszeugen in der Berufungshauptver-
handlung zudem fest, dass der Soldat weiterhin als Vorgesetzter verwendbar ist
und es ihm auch nicht grundsätzlich an der Fähigkeit fehlt, zu (weiblichen) Un-
tergebenen Distanz zu wahren.
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Es sind keine „besonderen Gründe“ im Sinne des § 62 Abs. 3 Satz 3 WDO er-
sichtlich, die gesetzliche Wiederbeförderungssperre von drei Jahren auf zwei
Jahre herabzusetzen.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 139 Abs. 1 Satz 2 WDO. Den Soldaten
mit den ihm entstandenen notwendigen Auslagen zu belasten, ist auch nicht
unbillig im Sinne des § 140 Abs. 2 Satz 1 WDO.
Golze
Dr. Müller Dr. Burmeister
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