Urteil des BVerwG vom 28.04.2004, 2 WD 20.03

Entschieden
28.04.2004
Schlagworte
Soldat, Nebentätigkeit, Firma, Universität, Provision, Disziplinarverfahren, Dienstverhältnis, Leiter, Verfügung, Dienstpflicht
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

Im Namen des Volkes Urteil

BVerwG 2 WD 20.03 TDG …VL …/02

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

gegen

den

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 28. April 2004, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner, Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier, Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

sowie

Oberstleutnant Denzin, Oberleutnant Schlossmacher als ehrenamtliche Richter,

Leitender Regierungsdirektor Mühlbächer als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Rechtsanwalt Peiser, Hamburg, als Verteidiger,

Justizangestellte Kairies als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Wehrdisziplinaranwalts wird das Urteil der ... Kammer des Truppendienstgerichts vom 7. Juli 2003 aufgehoben.

Dem früheren Soldaten wird wegen eines Dienstvergehens die Übergangsbeihilfe um die Hälfte gekürzt.

Die Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug hat der frühere Soldat zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zur Hälfte dem früheren Soldaten und zur Hälfte dem Bund auferlegt, der auch die Hälfte der dem früheren Soldaten im Berufungsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat.

G r ü n d e :

I

Der 30 Jahre alte frühere Soldat besuchte das Gymnasium, das er am 26. Juni

1992 mit der allgemeinen Hochschulreife abschloss.

Zur Ableistung seines Grundwehrdienstes wurde er zum 1. Juli 1992 zur Panzerjägerkompanie in S./S. einberufen und aufgrund seiner Bewerbung für den

freiwilligen Dienst in der Bundeswehr und der entsprechenden Verpflichtungserklärung mit Wirkung vom 1. Juli 1993 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit

berufen. Seine zuletzt auf zehn Jahre festgesetzte Dienstzeit endete mit Ablauf

des 30. Juni 2002.

Nach regelmäßigen Zwischenbeförderungen wurde er am 12. Mai 1999 zum

Oberleutnant befördert.

Zum 1. März 1994 wurde der zunächst bei der .../Transportbataillon in D. eingesetzte frühere Soldat als Schüler zur Nachschubschule des Heeres in B. zur

Teilnahme am Offizieranwärterlehrgang Teil 1 versetzt, den er am 30. Juni 1994

mit der Note „gut“ abschloss. Ebenfalls mit der Abschlussnote „gut“ nahm er in der

Zeit vom 31. Oktober 1994 bis 28. Februar 1995 am Offizieranwärterlehrgang

Teil 2 teil. Anfang April 1995 wechselte er an die Offizierschule des Heeres in H.,

an der er am 18. Oktober 1995 die Offizierprüfung mit der Abschlussnote „befriedigend“ bestand. Zum 1. Oktober 1996 wurde er als Schüler an die Universität der

Bundeswehr H. zur Aufnahme des Studiums der Volkswirtschaftslehre versetzt.

Nach seinem Wechsel zum Studiengang Betriebswirtschaftslehre bestand er am

8. Juni 1999 die Diplomvorprüfung mit der Gesamtnote „befriedigend“. Wegen

endgültigen Nichtbestehens der Diplomhauptprüfung wurde er als Nachschuboffizier und Zugführeroffizier zum 1. September 2001 zur .../Nachschubbataillon in

N. versetzt. Im Zusammenhang mit einem vom Kompaniechef am 20. Dezember

2001 eingeleiteten Dienstunfähigkeitsverfahren war der frühere Soldat ab diesem

Tag bis zum 30. Juni 2002 von allen Dienstverrichtungen befreit („krank zu Hause“).

In der planmäßigen Beurteilung vom 27. Februar 1996 wurden die dienstlichen

Leistungen des früheren Soldaten in der gebundenen Beschreibung fünfmal mit

„2“ und siebenmal mit „3“ bewertet. In der freien Beschreibung erhielt er für Durchsetzungsvermögen und Kameradschaft jeweils den Ausprägungsgrad „B“.

In dem Beurteilungsvermerk des Leiters der Studentenfachbereichsgruppe der

Universität der Bundeswehr H. vom 21. September 2001 aus Anlass der Wegversetzung von der Universität wird ausgeführt:

„Oberleutnant ist sowohl aufgrund seiner akademischen als auch militärischen Leistungen eindeutig im hinteren Bereich des Studentenjahrgangs 1997 einzuordnen. Unter der Berücksichtigung der Tatsache, dass bei ihm ein Studiengangswechsel von VWL zu BWL erfolgte, sind seine gezeigten Leistungen noch geringer zu bewerten, da er die Synergieeffekte nicht hat nutzen können. Dies liegt bei ihm sicherlich nicht am mangelnden Intellekt, sondern an seiner persönlichen Entwicklung im Studium und der dadurch bedingten Rahmenbedingungen, dass er das Studium nicht hat erfolgreich beenden können. Im Rahmen von allgemein militärischen Ausbildungsvorhaben hat er durchaus gezeigt, dass er gute Anlagen zum militärischen Führer aufweist, diese aber nicht konsequent nutzt. OLt bedurfte einer intensiveren Dienstaufsicht, da er sowohl militärisch als auch akademisch sich nicht hat organisieren können. Im Kameradenkreis war er anfänglich fest integriert (z.B. war er als Wohnebenenältester tätig und hierbei sehr engagiert), nach seinem Umzug auf eine andere Wohnebene war er nur sehr eingeschränkt anerkannt bzw. nur teilweise integriert, da sich einige Kameraden nicht mit seinem Verhalten identifizieren konnten. Körperlich war der Soldat wenig belastbar und zeigte auch nicht viel Ehrgeiz, um sei-

nen Minimalverpflichtungen nachzukommen. Ebenfalls vermochte er nicht das geforderte Sprachleistungsprofil in Englisch von 3332 abzulegen. Aufgrund seines gesamten Eignungs- und Leistungsbildes wird von jeglichen Förderungsmaßnahmen abgeraten. Sein baldiges Ausscheiden aus der Bundeswehr kann aus meiner Sicht in keinster Weise als personeller Verlust bezeichnet werden. Als Reservist sollte er nicht in Betracht gezogen werden.“

Hauptmann d.R. B., ehemaliger nächster Disziplinarvorgesetzter des früheren

Soldaten, sagte als Leumundszeuge vor dem Truppendienstgericht aus, man habe

in der Universität Gespräche über die für die Firma ... Finanzdienstleistungen AG

arbeitenden Soldaten geführt. Er, der Leumundszeuge, könne nicht ausschließen,

dass in dem Zusammenhang auch über den früheren Soldaten gesprochen worden sei. Das eine oder andere Mal sei der frühere Soldat von Kameraden nach

seiner Wegversetzung noch in H. gesehen worden. Mit der Maßnahme, dass der

frühere Soldat sich morgens und abends bei ihm, dem Leumundszeugen, in Uniform habe melden müssen, habe er nur sicherstellen wollen, dass er sich auf dem

Uni-Gelände aufhalte und seinen Dienstpflichten nachgehe, um sein Studium erfolgreich abzuschließen. Hauptmann H., Kompaniechef der

…/Nachschubbataillon in S., dessen Vorgänger der Disziplinarvorgesetzte des

früheren Soldaten bis 28. Februar 2002 war, erklärte als Leumundzeuge vor dem

Truppendienstgericht, der frühere Soldat sei unmittelbar nach seiner Ablösung

vom Studium Angehöriger der .../Nachschubbataillon geworden. Der frühere

Soldat sei ca. 14 Tage im Dienst gewesen und dann „kzH“ geschrieben worden.

Der frühere Soldat erhielt am 27. Juni 1994 das Abzeichen für Leistungen im

Truppendienst in Bronze und am 12. September 1994 die Schützenschnur in Silber.

Das Zentralregister enthält keine Eintragungen über Strafen. Disziplinar wurde der

frühere Soldat wie folgt gemaßregelt:

1.vom Leiter des Studentenfachbereiches der Universität der Bundeswehr H.

- am 18. Dezember 2000 mit einer Disziplinarbuße von 800 DM, weil er am

16. November und 30. November 2000 befehlswidrig nicht zur Abnahme

des Deutschen Sportabzeichens auf dem Sportplatz erschienen und am

5. Dezember 2000 seiner täglichen Informationspflicht nicht nachgekommen war,

- am 2. März 2001 mit einer Disziplinarbuße von 2.000 DM, weil er am

15. Februar 2001 von 13.00 Uhr bis 16.00 Uhr unentschuldigt der allgemeinen militärischen Ausbildung ferngeblieben war,

2.durch Urteil des Truppendienstgerichts - VL …/00 - vom 6. März 2001,

rechtskräftig seit dem 24. April 2001, mit einem Beförderungsverbot von zwei

Jahren verbunden mit einer Gehaltskürzung von 1/20 auf die Dauer von einem

Jahr. Hierbei ging es u.a. um die Ausübung einer nicht genehmigten Nebentätigkeit für die Firma ... Finanzdienstleistungen AG.

Die Übergangsgebührnisse des früheren Soldaten berechnen sich aus der vierten

Dienstaltersstufe der Besoldungsgruppe A 10 des Bundesbesoldungsgesetzes

und betrugen bis zum 31. März 2004 1.701,98 brutto, 1.482,43 netto. Er hat

darüber hinaus eine Übergangsbeihilfe in Höhe von 12.934,22 erdient, die noch

nicht zur Auszahlung freigegeben wurde.

Über die derzeitigen persönlichen Verhältnisse des früheren Soldaten ist nichts

weiter bekannt. In der Verhandlung vor dem Truppendienstgericht am 26. Juni und

7. Juli 2003 in K. ist er - wie auch in der Berufungshauptverhandlung - nicht erschienen.

II

In dem mit Verfügung des Kommandeurs Heeresunterstützungskommando vom

19. März 2002 ordnungsgemäß eingeleiten gerichtlichen Disziplinarverfahren hat

der Wehrdisziplinaranwalt dem früheren Soldaten mit Anschuldigungsschrift vom

29. Juli 2002 folgendes Verhalten als Dienstvergehen zur Last gelegt:

„Obwohl gegen den früheren Soldaten mit Urteil des Truppendienstgerichts vom 06. März 2001, rechtskräftig seit dem 24. April 2001, bereits wegen Ausübung einer nicht genehmigten Nebentätigkeit ein Beförderungsverbot für die Dauer von zwei Jahren verbunden mit einer Gehaltskürzung von 1/20 für die Dauer eines Jahres verhängt worden war, hat er diese nicht genehmigte und von seinem Disziplinarvorge-

setzten weiterhin untersagte Nebentätigkeit bei der Firma AG in H. entgegen den ihm bekannten Erlassen ‚Nebentätigkeit von Beamten, Arbeitnehmern, Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit’, VMBl 1996, Seite 229 und VMBl 1999, Seite 190 fortgesetzt und dabei in der Hierarchie der Firma ... AG mittlerweile die höchste Stufe eines ‚Top Repräsentanzleiters’ mit einem Umsatzvolumen von mehr als 1,5 Millionen DM im November 2001 erreicht.“

Die 5. Kammer des Truppendienstgerichts stellte durch Urteil vom 7. Juli 2003

das gerichtliche Disziplinarverfahren unter Feststellung eines Dienstvergehens ein,

da sie allenfalls eine einfache Disziplinarmaßnahme für angemessen hielt, deren

Verhängung jedoch ausgeschlossen sei.

Soweit die Kammer den angeschuldigten Sachverhalt als erwiesen ansah, würdigte sie das Verhalten des früheren Soldaten als vorsätzliche Verletzung der Dienstpflicht gemäß § 20 Abs. 1 SG, da es für die Ausübung der Nebentätigkeit der vorherigen Genehmigung seines Disziplinarvorgesetzten bedurfte hätte, zum anderen

habe der frühere Soldat durch sein Handeln bis Mitte Oktober 2001 vorsätzlich

seine Pflicht zu außerdienstlichem Wohlverhalten gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 SG

verletzt. Dagegen sei dem früheren Soldaten nicht nachzuweisen, dass er einen

Ungehorsam 11 Abs. 1 SG) begangen habe. Insoweit fehle es an einer

Befehlsgebung. Daraus, dass der frühere Soldat sich über die Versagung der Genehmigung oder den Erlass VMBl 1999, 190 hinweggesetzt habe, lasse sich kein

Verstoß gegen die Gehorsamspflicht herleiten. Insgesamt habe der frühere Soldat

ein Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG begangen.

Zur Maßnahmebemessung führte die Truppendienstkammer im Wesentlichen aus:

Das Dienstvergehen, das keine schuldhafte Verletzung einer Kernpflicht zum Gegenstand habe, wiege nicht so schwer, dass es mit einer gerichtlichen Disziplinarmaßnahme zu ahnden sei. Mildernd sei insbesondere zu berücksichtigen, dass

der frühere Soldat aufgrund seiner Krankschreibung im Zeitraum von Mitte Oktober 2001 bis zu seinem Dienstende von jeglicher Dienstleistung entbunden gewesen sei. In dieser Zeit habe keine Gefahr bestanden, dass die Nebentätigkeit die

dienstlichen Leistungen des früheren Soldaten oder andere dienstliche Belange

beeinträchtige, weshalb nach § 20 Abs. 2 SG eine Versagung der Genehmigung

weitgehend ausgeschlossen gewesen sei. Damit habe der frühere Soldat grund-

sätzlich die Möglichkeit gehabt, während der eigentlichen Dienstzeit einer Nebentätigkeit nachzugehen. Das Erzielen zusätzlicher Einkünfte während der infolge

der Krankschreibung dienstfreien Zeit werde nicht durch die in § 20 Abs. 4 SG

i.V.m. § 69 BBG und § 6 BNV geregelte Pflicht zur Ablieferung von Vergütungen

aus Nebentätigkeit eingeschränkt. Im Übrigen sei das Verhalten des früheren Soldaten ausschließlich dem außerdienstlichen Bereich zuzurechnen, wobei es negative Rückschlüsse auf seine moralische Integrität im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 2

SG lediglich für die Zeit von April 2001 bis zu seiner Krankschreibung im Oktober

2001 zulasse. Denn nicht jedes Fehlverhalten im außerdienstlichen Bereich sei

dienstrechtlich relevant. Vielmehr hänge das Verhalten davon ab, ob es geeignet

sei, die Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit des früheren Soldaten ernsthaft zu

beeinträchtigen. Dies habe die Kammer für die Zeit nach der Krankschreibung des

früheren Soldaten nicht bejahen können. Die Kammer habe das disziplinar gewürdigte Vorleben des früheren Soldaten sehr wohl zu seinen Ungunsten berücksichtigt, dies allein habe aber nicht dazu führen können, dass unter Berücksichtigung

der Steigerungsfunktion des Disziplinarrechts in jedem Fall auf eine gerichtliche

Disziplinarmaßnahme zu erkennen gewesen sei. Art und Schwere des im Rahmen

der Anschuldigung festgestellten Dienstvergehens hätten allenfalls eine höhere

einfache Disziplinarmaßnahme angemessen erscheinen lassen, deren Verhängung jedoch ausgeschlossen sei. Unter diesen Umständen sei das Verfahren einzustellen gewesen.

Gegen dieses ihm am 23. Juli 2003 zugestellte Urteil hat der Wehrdisziplinaranwalt mit Schriftsatz vom 18. August 2003, der am selben Tage bei der Truppendienstkammer eingegangen ist, eine unbeschränkte Berufung zu Ungunsten des

früheren Soldaten eingelegt mit dem Antrag, den früheren Soldaten zur Aberkennung des Ruhegehalts, mindestens jedoch zu einer Dienstgradherabsetzung zu

verurteilen.

Zur Begründung hat der Wehrdisziplinaranwalt im Wesentlichen vorgetragen:

Die Kammer habe in dem Fehlverhalten des früheren Soldaten zu Unrecht lediglich eine vorsätzliche Verletzung der Dienstpflichten gemäß § 20 Abs. 1 und § 17

Abs. 2 Satz 2 SG gesehen, und keine Verletzung der Gehorsamspflicht nach § 11

Abs. 1 SG angenommen. Ein Soldat verletze jedenfalls dann, wenn er ungeachtet

abschlägiger Bescheide seiner Disziplinarvorgesetzten eine nicht genehmigte

Nebentätigkeit ausübe, die Gehorsamspflicht. Der abschlägige Bescheid eines

Disziplinarvorgesetzten beinhalte das Verbot, die beantragte Nebentätigkeit auszuüben, ohne dass dies expressis verbis noch einmal ausgesprochen werden

müsse. Dementsprechend habe auch der ehemalige Disziplinarvorgesetzte des

früheren Soldaten, Hauptmann d.R. B., bei der Beweisaufnahme im Hauptverhandlungstermin am 7. Juli 2003 auf die Frage des Vorsitzenden, ob er dem früheren Soldaten befohlen habe, die nicht genehmigte Nebentätigkeit nicht auszuüben,

geantwortet, dass er zu einem solchen Befehl keine Veranlassung mehr gesehen

habe, nachdem der Genehmigungsantrag des früheren Soldaten abschlägig beschieden worden sei. Soweit der frühere Soldat sich über den die Versagung der

Nebentätigkeitsgenehmigung bestätigenden Beschluss der ... Kammer des Truppendienstgerichts vom 12. Dezember 2000 hinweggesetzt habe, habe er sogar

die Treuepflicht 7 SG), zumindest aber in besonders schwerwiegender Weise

die Pflicht zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten im dienstlichen und

außerdienstlichen Bereich verletzt. Ein länger dienender Soldat, zumal ein Offizier,

der gegen einen negativen Beschwerdebescheid seines Disziplinarvorgesetzten

ein Gericht anrufe und die daraufhin ergangene gerichtliche Entscheidung nicht

akzeptiere, sondern sich darüber hinwegsetze, biete nicht mehr die Gewähr, die

ihm vom Dienstherrn übertragenen Aufgaben zu erfüllen und unterschreite das

Mindestmaß an Vertrauen, das seine Vorgesetzten notwendigerweise in ihn setzen müssten. Unter Zugrundelegung dieser Erwägungen hätte die Kammer das

gerichtliche Disziplinarverfahren gegen den früheren Soldaten nicht einstellen dürfen, sondern ihn zur Aberkennung des Ruhegehalts, mindestens aber zu einer

Dienstgradherabsetzung, verurteilen müssen, zumal der frühere Soldat unter anderem wegen eines gleichartigen Dienstvergehens bereits zu einem Beförderungsverbot in Verbindung mit einer Gehaltskürzung verurteilt worden sei.

III

1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt

115 Abs. 1, § 116 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).

2. Das Rechtsmittel des Wehrdisziplinaranwalts ist ausdrücklich und nach dem

wesentlichen Inhalt seiner Begründung in vollem Umfang eingelegt. Der Senat hat

daher im Rahmen der Anschuldigung 123 Satz 3 i.V.m. § 107 Abs. 1 WDO) eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, diese rechtlich zu würdigen und die

sich daraus ergebenden Folgerungen zu ziehen, gegebenenfalls über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden, wobei der Senat nicht an das Verschlechterungsverbot 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331 StPO) gebunden ist.

3. Das Ausbleiben des früheren Soldaten in der Berufungshauptverhandlung ist

kein Verfahrenshindernis, das den Senat an einer Sachentscheidung hindern würde. Denn gemäß § 104 Abs. 1 Nr. 3 WDO i.V.m. § 123 Satz 3 WDO findet die Berufungshauptverhandlung auch ohne Anwesenheit des früheren Soldaten statt,

wenn dieser - was hier geschehen ist - zu dem Termin ordnungsgemäß geladen

und in der Ladung darauf hingewiesen worden ist, dass in seiner Abwesenheit

verhandelt werden kann.

4. Die Berufung hat teilweise Erfolg.

a) Soweit der Verteidiger des früheren Soldaten geltend macht, die Anschuldigungsschrift in diesem Verfahren werde den an eine ordnungsgemäße Anschuldigungsschrift zu stellenden Anforderungen nicht gerecht, ist festzustellen, dass der

angeschuldigte Tatvorwurf so weit konkretisiert ist, dass er den Anforderungen an

eine wirksame Anschuldigung genügt. Wie der Senat wiederholt entschieden hat,

muss der dem Soldaten gegenüber erhobene Vorwurf in der Anschuldigungsschrift

so deutlich sein, dass sich der Soldat mit seiner Verteidigung darauf einstellen

kann (Urteile vom 18. Mai 2001 - BVerwG 2 WD 42, 43.00 - 114, 258

= Buchholz 236.1 § 8 SG Nr. 3 = NZWehrr 2002, 42 = NJW 2002, 980 = DVBl

2002, 122 = ZBR 2002, 316 [jeweils Leitsätze 1 und 2]>). Die Anschuldigungsschrift muss stets den erhobenen Tatvorwurf klar und bestimmt bezeichnen. Sie

muss eine zeitlich, örtlich und sachlich substantiierte Schilderung der Vorgänge

enthalten, aus denen der Wehrdisziplinaranwalt ein schuldhaft pflichtwidriges Verhalten des Soldaten ableitet. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl.

Urteil vom 20. November 1980 - BVerwG 2 WD 37.80 -) ist die Anschuldigungsschrift eng auszulegen und nur ein zweifelsfrei angeführter Pflichtverstoß als angeschuldigt anzusehen. Es ist ein zwingendes rechtsstaatliches Gebot (Art. 20

Abs. 1 und 3 GG), dass der Soldat genau weiß, welcher Vorwurf ihm gemacht

wird. Dies ist hier der Fall. Dem früheren Soldaten wird, wie der Anschuldigungsschrift unschwer zu entnehmen ist, unter Bezugnahme auf das Urteil des Truppendienstgerichts Nord vom 6. März 2001 seine weitere Nebenbeschäftigung für

die Firma ... Finanzdienstleistungen AG (...) hinsichtlich ihrer Nichtgenehmigung

als schuldhaftes Handeln zur Last gelegt. Dieser Vorwurf ist so klar, dass sich der

frühere Soldat mit seiner Verteidigung darauf einstellen kann.

b) Der Senat hat aufgrund der gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 249 Abs. 1

Satz 1 StPO zum Gegenstand der Berufungshauptverhandlung gemachten Urkunden und Schriftstücke sowie der Aussage des in der Berufungshauptverhandlung vernommenen Zeugen Jochen O. folgenden Sachverhalt festgestellt:

Der frühere Soldat ist seit 1998 im Status eines freien Handelsvertreters für die

Firma ... tätig. Wie der Zeuge O. glaubhaft vor dem Senat ausgesagt hat, wurde

zwischen der ... und dem früheren Soldaten als „Vertriebspartner“ ein Vermittlervertrag abgeschlossen. Der frühere Soldat war zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Juniorberater der ... Der Mitarbeiteraufbau dieses Betriebes umfasst

nach Aussage des Zeugen O. insgesamt neun Positionen bzw. Ebenen, beginnend u.a. beim Trainee-Mitarbeiter, der noch keine eigene Beratungstätigkeit ausüben darf, über den Junior- und Seniorberater, zum Teamleiter,

Repräsentanzleiter, Branchenleiter bis hin zu höheren Managerpositionen. Wie der

Präambel des Vermittlervertrages zu entnehmen ist, vermittelt die ... Versicherungs- und Kapitalanlagenprodukte sowie Finanzierungen in Zusammenarbeit mit

Banken, Kapitalanlage- sowie Lebens-, Sach- und Krankenversicherungsgesellschaften („Partnergesellschaften“). Die Vermittlungstätigkeit der ... wird gemäß

den §§ 84 ff. HGB ausgeübt. Zur Erledigung der ihr von den Partnergesellschaften

übertragenen Aufgaben bedient sich ... der Leistung haupt- und nebenberuflich

tätiger Vertriebspartner, die stets als echte Untervertreter nach Maßgabe der

§§ 84 ff. HGB für ... tätig werden. Nach Nr. 4 des Vermittlervertrages wird das Vertragsverhältnis auf unbestimmte Zeit geschlossen.

Seit seinem Aufstieg zum Repräsentanzleiter am 1. Oktober 2000, eine Funktion,

die der frühere Soldat - nach der glaubhaften und vom Soldaten nicht bestrittenen

Aussage des Zeugen O. - bis heute ausübt, die einer mittleren Führungskraft entspricht und ein Eigenvolumen von 1,25 Millionen Euro, einen Teamumsatz von

5 Millionen Euro und die Zuordnung von mindestens drei Seniorberatern voraussetzt, steht er einem Team von ca. vier bis fünf Personen vor, die ebenfalls für ...

Versicherungen und Investmentfonds vermitteln. Mit der Funktion des

Repräsentanzleiters wuchs dem früheren Soldaten auch die Aufgabe zu, seine

Teamkollegen in ihre Tätigkeit einzuarbeiten, sie zu unterstützen und zu schulen.

Vergütet werden die vermittelten Geschäftsabschlüsse nach der vertraglichen Regelung mit Provisionen, die zu einem Anteil von 2,2 % der jeweiligen Geschäftssumme anfallen. Als Repräsentanzleiter erhält der frühere Soldat nicht nur eine

Eigenprovision, sondern partizipiert auch an den Provisionen, die sein Team erwirtschaftet. Dabei entsteht der Anspruch auf Provision nicht nur bei Neugeschäftsabschlüssen, die Vergütung wird als Folgeprovision auch aus vormaligen

Geschäftsabschlüssen gewährt.

Nach Nr. 3 des Vermittlervertrages ergeben sich die Pflichten der Vertragsparteien

aus den beigefügten Anlagen, u.a. aus den Allgemeinen Vertragsbestimmungen

(Anlage 1), den Allgemeinen Provisionsbedingungen (Anlage 2) und der Provisions- und Volumentabelle (Anlage 3). Die in diesen Anlagen enthaltenen Regelungen sind Bestandteil des Vertrages und haben die gleiche rechtliche Wirkung wie

die Bestimmungen des Vertrages. Zu den Aufgaben des Vertriebspartners im

Rahmen seiner Tätigkeit als selbständiger Gewerbetreibender (Nr. 3 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen) gehört es danach, dass er ständig damit betraut ist,

ausschließlich von ... angebotene Vertragsprodukte ihrer Partnergesellschaften zu

vermitteln, bestehende Geschäftsverbindungen zu vorhandenen Kunden zu vertiefen und zu pflegen, um Stornierungen entgegenzuwirken (Nr. 3.1). Erweitert die ...

ihr Produktangebot über die in der Provisions- und Volumentabelle genannten Vertragsprodukte, wird der Vertriebspartner auch diese vertreiben, wenn ... sie ihm

zum Vertrieb anbietet (Nr. 3.2). Darüber hinaus ist es Aufgabe des Vertriebspartners, den Auf- und Ausbau der Vertriebsorganisation der ... durch Anwerbung

neuer Vertriebspartner für ... zu fördern (Nr. 3.3). In Nr. 7 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen sind die Allgemeinen Pflichten des Vertriebspartners im Einzelnen aufgeführt. So wird etwa bestimmt, dass der Vertriebspartner keine Vereinbarungen mit anderen Vertriebspartnern trifft (Nr. 7.2), dass er sachgerechten, den

Kernbereich seiner Selbständigkeit nicht einschränkenden Richtlinien, Weisungen

und Geschäftsanweisungen der ... Folge leistet (Nr. 7.3), den gesamten Geschäftsverkehr aus dem Vertrieb von Produkten einschließlich der Korrespondenz

ausschließlich über ... abwickelt (Nr. 7.5) und dass er für die Ausübung einer anderweitigen Beratungs-, Vermittlungs- oder Verkaufstätigkeit der vorherigen

schriftlichen Einwilligung der ... bedarf (Nr. 7.9). Nr. 8 der Allgemeinen Pflichten

des Vertriebspartners regelt die Teilnahme des Vertriebspartners an den Schulungs- und Fortbildungsprogrammen, Nr. 9 enthält Besondere Bestimmungen für

die Werbung und Nr. 11 über den Wettbewerb. Die Allgemeinen Provisionsbestimmungen (Anlage 2) regeln die Voraussetzungen, nach denen ... dem Vertriebspartner Provisionen zur Verfügung stellt: Nr. 1 enthält die Grundsätze, Nr. 2

nennt die Voraussetzungen, die für die Entstehung des Provisionsanspruchs

maßgeblich sind, Nr. 3 zählt die Voraussetzungen für den Provisionsanspruch auf

und Nr. 4 beschreibt die Einzelheiten der Abrechnung.

Ungeachtet der Tatsache, dass die vorgenannten Bestimmungen des Vermittlungsvertrages eine ganze Reihe von Verpflichtungen und Rechte des Vertriebspartners während der Vertragsdauer enthalten und somit dem vom früheren Soldaten behaupteten „Ruhen der Vertragstätigkeit“ entgegenstehen, hat sich in der

Berufungshauptverhandlung aufgrund der glaubhaften Aussage des Zeugen O.

ergeben, dass der frühere Soldat mit Kunden im Zeitraum von März 2001 bis Januar 2002 weiterhin, ohne dass eine Nebentätigkeitsgenehmigung vorlag, Neugeschäfte vorgenommen hat: im März 2001 hat er ein Eigengeschäft abgeschlossen

und in den Monaten April, Juni, Juli 2001 sowie Januar 2002 hat er jeweils ein

Neugeschäft vermittelt. Seine Vermittlung ergibt sich aus seiner Unterschrift und

der entsprechenden Meldung an die ... Darüber hinaus hat der Zeuge O. ausgesagt, dass die - von ihm dem Senat erläuterten - Provisionsabrechnungslisten, die

die Firma ... für den früheren Soldaten erstellt und die die Gesamtprovision des

früheren Soldaten für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2001, vom

1. Januar bis 31. Dezember 2002 und vom 1. Januar bis 30. Juni 2003 ausweisen,

auch die Zahlung von Eigenprovision enthalten.

Somit hat die Beweisaufnahme ergeben, dass die Einlassung des früheren Soldaten, ab März/April 2001 keine Vermittlungstätigkeit mehr für ... ausgeübt zu haben,

widerlegt ist. Dagegen hat der Senat für die Annahme, der frühere Soldat habe im

November 2001 - wie angeschuldigt - ein Umsatzvolumen von mehr als

1,5 Millionen DM erreicht, hinsichtlich Herkunft, Zustandekommen oder Authentizität der in der Ermittlungsakte befindlichen Auflistung keine gesicherten Erkenntnisse gewinnen können. Der Zeuge O. hat bestritten, dass es sich bei dem im Tatvorwurf der Anschuldigungsschrift bezifferten Umsatzvolumen um eine Erhebung

der Firma ... handele.

c) Der frühere Soldat bedurfte für seine Nebentätigkeit der vorherigen Genehmigung seines Disziplinarvorgesetzten 20 Abs. 1 SG). Nebentätigkeit ist jede Tätigkeit innerhalb und außerhalb des öffentlichen Dienstes, die neben der Haupttätigkeit (Hauptverwendung) ausgeübt wird (Scherer/Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 20

RNr. 3). Dazu gehören jedenfalls auch alle gewerblichen und anderweitigen wirtschaftlichen Betätigungen. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut der Regelung, sondern auch aus ihrem Sinn und Zweck. Das Soldatenverhältnis als Dienstverhältnis wird charakterisiert durch die Dienstleistungspflicht des Soldaten. Aufgrund der Pflicht zum treuen Dienen 7 SG) ist der Soldat gehalten, seine volle

Arbeitskraft dem Dienstherrn zur Verfügung zu stellen. Sinn und Zweck des § 20

Abs. 1 SG liegen darin, in einem Genehmigungsverfahren vorab zu prüfen, ob die

Inanspruchnahme durch die Nebentätigkeit nach ihrer Art und ihrem Umfang mit

der ordnungsgemäßen Erfüllung der dienstlichen Pflichten des Soldaten im Einklang steht und ob ferner eine Interessenkollision mit den dienstlichen Pflichten

des Soldaten auszuschließen ist. Demgemäß ist die Genehmigung zu versagen,

wenn zu besorgen ist, dass durch die Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigt werden 20 Abs. 2 SG).

Soweit der frühere Soldat vorträgt, er habe ab März/April 2001 bis zu seinem Ausscheiden aus der Bundeswehr Ende Juni 2002 seine „Tätigkeit ruhen“ lassen, und

es liege deshalb keine Vermittlungstätigkeit im Sinne des mit ... abgeschlossenen

Vertrages vor, da die Ausübung einer nicht genehmigten Nebentätigkeit ein „Tätigkeitsdelikt“ darstelle und ihm nachgewiesen werden müsse, dass er eine Tätigkeit

tatsächlich entfaltet und zumindest in einem Fall Finanzdienstleistungsprodukte

vermittelt oder es aber versucht habe, vermag ihn seine Einlassung nicht zu entlasten.

Der frühere Soldat hat sich dadurch, dass er sich ab März/April 2001 ohne vorherige Genehmigung - weiterhin - vertraglich an die Firma ... band, die damit verbundenen Rechte und Pflichten erfüllte, insbesondere im Zeitraum von März 2001 bis

Januar 2002 auch Neugeschäfte abschloss bzw. vermittelte und Provision bezog

- gemäß § 86 Abs. 2 HGB hatte er von den Neuabschlüssen der Firma ... Mitteilung gemacht -, wirtschaftlich betätigt und damit die Dienstpflicht nach § 20 Abs. 1

SG verletzt. Von einer Kündigung oder einvernehmlichen Beendigung des abgeschlossenen Vertrages nahm er Abstand, um sich wie er selbst vorgetragen

hat die weiteren wirtschaftlichen Vorteile aus dem Vertrag zu sichern. Dabei ging

es nicht nur um die Erzielung von Provision für Neuabschlüsse (Neuprovision),

sondern auch um Folgeprovisionen. Nicht entscheidend ist dabei, um welche Art

von Provision es sich im Einzelnen gehandelt hat, z.B. Provision für Eigengeschäfte, Vermittlungsgeschäfte oder Teamprovision. Entscheidend ist, dass der frühere

Soldat aufgrund einer von seinem Dienstherrn nicht genehmigten Nebentätigkeit,

somit durch sein rechtswidriges Verhalten, finanzielle Vorteile erlangt, diese gesichert und sich damit wirtschaftlich betätigt hat. Die Frage, ob die angeschuldigte

Nebentätigkeit den früheren Soldaten möglicherweise konkret in einen Widerstreit

mit seinen dienstlichen Pflichten brachte, kann dabei offen bleiben, weil diesbezüglich ein konkreter Tatvorwurf in der Anschuldigungsschrift nicht erhoben wird.

Im Hinblick darauf, dass für die Frage der Genehmigungspflicht der Umfang der

Tätigkeit nicht maßgeblich ist, kann auch dahingestellt bleiben, ob der frühere Soldat als Repräsentanzleiter der Firma ... im Zeitraum ab März/April 2001 seine

Teammitarbeiter geführt, betreut, geschult oder regelmäßig mit ihnen „Meetings“

durchgeführt hat, was im Grunde zu seinen vertraglichen Aufgaben gehörte.

Der frühere Soldat hat mit Wissen und Wollen und somit vorsätzlich gehandelt. Er

wusste, dass die Genehmigung für die Nebentätigkeit nicht vorlag und dass deshalb, da sein Dienstverhältnis zur Bundeswehr weiterhin bestand, die Provisions-

zahlungen finanzielle Vorteile darstellten, die er unter Gesetzesverstoß erhielt.

Dadurch, dass er den Vertrag nicht kündigte, hat er sich diese Vorteile auch gesichert, was er ebenfalls wusste und wollte.

Der frühere Soldat hat durch die nicht genehmigte Nebentätigkeit ferner vorsätzlich seine Verpflichtung zur Achtungs- und Vertrauenswahrung im außerdienstlichen Bereich 17 Abs. 2 Satz 2 SG) verletzt, da sein Verhalten geeignet war,

sowohl das Vertrauen seiner Vorgesetzten als auch die Achtung bei Untergebenen

erheblich zu beeinträchtigen. Ein Vorgesetzter, der unter Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften eigennützig eine nicht genehmigte Nebentätigkeit ausübt, erschüttert seine persönliche und dienstliche Integrität (vgl. Urteil vom 18. Juni 2003

- BVerwG 2 WD 50.02 - 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 6 = NVwZ-RR

2004, 195>).

Dem früheren Soldaten war dagegen nicht nachzuweisen, dass er die Pflicht zum

Gehorsam 11 Abs. 1 SG) verletzt hat. Insoweit fehlt es, wie das Truppendienstgericht zutreffend dargelegt hat, bereits an einer Befehlsgebung. Es ließ sich nämlich nicht feststellen, dass dem früheren Soldaten die Ausübung der nicht genehmigten Nebentätigkeit durch seinen Disziplinarvorgesetzten ausdrücklich verboten

worden war. Der Zeuge Hauptmann d.R. B. gab vor dem Truppendienstgericht

unwiderlegt an, er habe als damaliger Leiter der Studentenfachbereichsgruppe 5 C

der Universität der Bundeswehr H. und damit als nächster Disziplinarvorgesetzter

des früheren Soldaten diesem zu keiner Zeit untersagt, eine ungenehmigte

Nebentätigkeit auszuüben. Im Übrigen verstieße, selbst wenn sich ein entsprechender Befehl feststellen ließe, seine Nichtbefolgung nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht gegen die Gehorsamspflicht, da er nur gesetzeswiederholenden Inhalt hätte. Die Wiederholung einer Verpflichtung, die bereits aus

einer anderen Gesetzesnorm, hier des § 20 Abs. 1 Satz 1 SG, folgt, ist kein Ungehorsam, sondern ein Verstoß gegen die andere Gesetzesnorm; handelt es sich

hierbei um eine im Soldatengesetz festgelegte Dienstpflicht, geht diese insoweit

speziellere Pflicht der Gehorsamspflicht vor (Scherer/Alff, , § 11 RNr. 2;

vgl. auch Urteile vom 12. Juni 1974 - BVerwG 2 WD 45.73 - 1975, 27>

und vom 13. Mai 1986 - BVerwG 2 WD 44.85 -).

Ob der frühere Soldat darüber hinaus die für das Dienstverhältnis aller Soldaten

grundlegende Verpflichtung zum treuen Dienen 7 SG) verletzt hat, die jedem

Soldaten gebietet, zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr als eines

militärischen Verbandes beizutragen und alles zu unterlassen, was diese in ihrem

durch die Verfassung festgelegten Aufgabenbereich schwächen könnte (Urteil

vom 31. Juli 1996 - BVerwG 2 WD 21.96 - 103, 361 [f.] = Buchholz

236.1 § 7 SG Nr. 9 = NZWehrr 1997, 117 = NJW 1997, 536 = DVBl 1997, 356>

m.w.N.) und die auch die Pflicht zur Loyalität gegenüber dem Staat, seinen Organen und seiner Rechtsordnung umfasst (Urteile vom 28. September 1990

- BVerwG 2 WD 27.89 - 86, 312 = NZWehrr 1991, 32 = NJW 1991,

997 = NVwZ 1991, 476> und vom 26. November 2003 - BVerwG 2 WD 7.03 -),

konnte nicht festgestellt werden, da die Anschuldigungsschrift einen entsprechenden Tatvorwurf nicht enthält.

Insgesamt hat der frühere Soldat ein Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG begangen.

d) Nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO sind bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die

Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

Das Dienstvergehen wiegt nach seiner Eigenart und Schwere, seinen Auswirkungen sowie dem Maß der Schuld nicht leicht.

Eigenart und Schwere des Fehlverhaltens, die sich nach dem Unrechtsgehalt der

Verfehlung bestimmen, sind dadurch gekennzeichnet, dass sich der frühere Soldat, obwohl gegen ihn mit Urteil des Truppendienstgerichts Nord vom 6. März

2001, rechtskräftig sei dem 24. April 2001, u.a. wegen Ausübung einer nicht genehmigten Nebentätigkeit für die Firma ... ein Beförderungsverbot für die Dauer

von zwei Jahren - verbunden mit Gehaltskürzung von 1/20 für die Dauer eines

Jahres - verhängt worden war, weiterhin - ohne Genehmigung seines Disziplinarvorgesetzten - für die Firma ... entsprechend dem mit ihr abgeschlossenen Vertrag

wirtschaftlich betätigte und damit Nebentätigkeiten ausübte, insbesondere auch

Neugeschäfte mit Kunden abschloss bzw. vermittelte und hierbei Provision in nicht

unerheblichem Umfang bezog. Hierbei fällt zu Lasten des früheren Soldaten ins

Gewicht, dass er mehrfach an Abschlüssen von Neugeschäften beteiligt war, nämlich im März, April, Juni, Juli 2001 und Januar 2002, damit entsprechend auch

nach außen in Erscheinung trat und sich somit durch sein rechtswidriges Verhalten weiterhin persönliche finanzielle Vorteile verschaffte und zudem keinen Anlass

sah, seinen Vertrag mit der Firma ... zu kündigen. Im Zusammenhang mit dem

Umfang seiner Inanspruchnahme durch die Nebentätigkeit ist auch seine Funktion

als Repräsentanzleiter der Firma ... seit 1. Oktober 2000 von Bedeutung, in welcher er einem Team von vier bis fünf Personen vorsteht, die ebenfalls für die Firma ... Finanzdienstleistungen vermitteln. Mit dieser Funktion wuchs ihm nämlich

die Aufgabe zu, seine Teamkollegen in ihre Tätigkeit einzuarbeiten, sie zu unterstützen und zu schulen. Als Repräsentanzleiter erhielt der frühere Soldat nicht nur

eine „Eigenprovision“, sondern partizipierte auch an den Provisionen, die sein

Team erwirtschaftete. Dabei entsteht der Anspruch auf Provision nicht nur bei

Neugeschäftsabschlüssen, die Vergütung wird als Folgeprovision auch aus vormaligen Geschäftsabschlüssen gewährt.

Die Ausübung einer Nebentätigkeit ohne Einholung der erforderlichen Genehmigung wiegt für einen Soldaten, der in seiner Haupttätigkeit dem Dienstherrn die

volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen hat und der durch die außerdienstliche

Nebentätigkeit auch nicht in einen Interessenkonflikt zu seinen dienstlichen Interessen geraten darf, nicht leicht.

Auch der Verletzung der Pflicht zur Wahrung von Achtung und Vertrauen im außerdienstlichen Bereich 17 Abs. 2 Satz 2 SG) kommt Gewicht zu. Diese ist kein

Selbstzweck, sondern hat eindeutig funktionalen Bezug zur Erfüllung des grundgesetzmäßigen Auftrages der Streitkräfte und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs. Ein Soldat, und zwar insbesondere ein Vorgesetzter, bedarf

auch außer Dienst der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des

Vertrauens seiner militärischen Vorgesetzten, um seine Aufgabe so zu erfüllen,

dass der gesamte Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist (vgl. Urteil

vom 3. Dezember 1970 - BVerwG 1 WD 4.70 - 43, 149 [150]>). Dabei

kommt es nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteile vom 6. Dezember

1988 - BVerwG 2 WD 11.88 - 86, 94 [95] = NZWehrr 1989, 166> und

vom 29. Januar 1991 - BVerwG 2 WD 18.90 - 93, 30 [33] = NZWehrr

1991, 73> jeweils m.w.N.) nicht darauf an, ob gegebenenfalls eine ernsthafte Beeinträchtigung der Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit tatsächlich eingetreten ist,

sondern nur darauf, ob das angeschuldigte Verhalten dazu geeignet war.

Ferner ist erschwerend zu berücksichtigen, dass der frühere Soldat aufgrund seines Dienstgrades als Oberleutnant eine Vorgesetztenstellung innehatte. Insoweit

ist es unerheblich, dass er zum Zeitpunkt des Dienstvergehens Studierender der

Universität der Bundeswehr H. war. Je höher ein Soldat in den Dienstgradgruppen

steigt, umso größer sind die Anforderungen, die an seine Zuverlässigkeit, sein

Pflichtgefühl und sein Verantwortungsbewusstsein gestellt werden, und umso

schwerer wiegt seine Pflichtverletzung, die er sich zuschulden kommen lässt (vgl.

Urteile vom 9. Juli 1991 - BVerwG 2 WD 41.90 - 93, 126 [132] =

NZWehrr 1994, 254> und vom 24. Juni 1992 - BVerwG 2 WD 62.91 -

93, 265 [269] = NZWehrr 1993, 76 = NVwZ-RR 1993, 91>). Der herausgehobene

Dienstgrad des früheren Soldaten erfordert es, dass er als Oberleutnant und Vorgesetzter in Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel zu geben hatte 10 Abs. 1

SG). Denn nur wenn er dieses Beispiel gibt, kann er von seinen Untergebenen

erwarten, dass sie sich am Vorbild ihres Vorgesetzten orientieren und ihre Pflichten nach besten Kräften und aus innerer Überzeugung erfüllen.

Bei der Beurteilung von Eigenart und Schwere des Fehlverhaltens fällt zusätzlich

- vor dem Hintergrund des Urteils des Truppendienstgerichts vom 6. März

2001 - folgender Umstand ins Gewicht: Am 5. März 1999 stellte der frühere Soldat

den Antrag auf Genehmigung zur Ausübung der Nebentätigkeit, der die Tätigkeit

für die Firma ... zum Gegenstand hatte und der mit Bescheid des Leiters des Studentenfachbereichs der Universität der Bundeswehr H. vom 15. März 1999 abgelehnt wurde. Der ablehnende Bescheid vom 15. März 1999 wurde durch Beschluss der ... Kammer des Truppendienstgerichts vom 12. Dezember 2000

betätigt. Gleichwohl hat sich der frühere Soldat über die beiden gerichtlichen Entscheidungen des Truppendienstgerichts Nord hinweggesetzt. Dieses Verhalten

steht zum einen schwerlich im Einklang mit der Pflicht eines Soldaten zur Loyalität

gegenüber dem Staat, seinen Organen und seiner Rechtsordnung, lässt zum an-

deren aber auch ein außerordentlich hohes Maß an Gleichgültigkeit und Nachlässigkeit gegenüber den Interessen seines Dienstherrn sowie an Hartnäckigkeit und

Rücksichtslosigkeit bei der Verfolgung eigener finanzieller Interessen und Sicherung persönlicher Vorteile erkennen.

Im Hinblick auf die Auswirkungen des Dienstvergehens fällt zu Lasten des früheren Soldaten ins Gewicht, dass mit der nicht genehmigten Nebentätigkeit nicht

unerhebliche Provisionszahlungen verbunden waren, ferner dass seine Pflichtverletzungen in der Universität der Bundeswehr H. bekannt geworden sind und Unruhe ausgelöst haben. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Ablösung des früheren Soldaten vom Studium wegen Nichtbestehens der Diplomhauptprüfung und

seine Wegversetzung von der Universität zum 1. September 2001 gerade in den

Zeitraum fiel, in welchem er für die Firma ... Neugeschäfte abschloss.

Die Handlungsweise des früheren Soldaten beruhte auf eigennützigen Beweggründen. Sein Verhalten war ausschließlich darauf gerichtet, finanzielle Leistungen

bzw. persönliche Vorteile zu erzielen und zu sichern.

Der frühere Soldat handelte bei Fortführung seiner nicht genehmigten Nebentätigkeit mit Vorsatz. Das Maß der Schuld ist gekennzeichnet durch Planmäßigkeit seines Vorgehens, wiederholtes Nichtbeachten einschlägiger gerichtlicher Entscheidungen und die Zielgerichtetheit, in welcher er unter Missachtung seines Dienstverhältnisses und seiner Haupttätigkeit über einen längeren Zeitraum hinweg

durch rechtswidriges Verhalten Provisionsleistungen bezog und diese sich sicherte.

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der frühere Soldat zum Zeitpunkt des Dienstvergehens in seiner Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 eingeschränkt oder gar im

Sinne des § 20 StGB schuldunfähig war, sind nicht ersichtlich.

Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des Soldaten mindern würden, liegen nicht vor. Sie sind nach der ständigen Rechtsprechung des

Senats dann gegeben, wenn die Situation, in der der Soldat versagt hat, von so

außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war, dass ein an normalen

Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte. Als solche Besonderheiten sind z.B. ein Handeln in

einer ausweglos erscheinenden, unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage, die auf

andere Weise nicht zu beheben war, ein Handeln unter schockartig ausgelöstem

psychischem Zwang oder unter Umständen anerkannt worden, die es als unbedachte, im Grunde persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten erscheinen lassen, sowie ein Handeln in

einer körperlichen oder seelischen Ausnahmesituation (stRspr., vgl. u.a. Urteile

vom 16. Oktober 2002 BVerwG 2 WD 23.01, 32.02 - 117, 117 [123]

= Buchholz 236.1 § 13 SG Nr. 9 = NVwZ-RR, 2003, 364>, vom 13. März 2003

- BVerwG 1 WD 4.03 113, 161 = Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002

Nr. 2 = NZWehrr 2004, 31 = NVwZ-RR 2004, 46> und vom 6. Mai 2003 - BVerwG

2 WD 29.02 - 235.01 § 107 WDO 2002 Nr. 1> jeweils m.w.N.). Die Voraussetzungen für das Vorliegen solcher Milderungsgründe sind hier ersichtlich

nicht erfüllt.

Konkrete Anhaltspunkte für ein den Soldaten teilweise entlastendes Mitverschulden von Vorgesetzten - etwa im Hinblick auf eine nicht hinreichende Wahrnehmung der Dienstaufsicht (vgl. dazu Urteile vom 17. Oktober 2002 - BVerwG 2 WD

14.02 - 236.1 § 12 SG Nr. 19 = NZWehrr 2003, 127 = ZBR 2003, 392

= NVwZ-RR 2003, 366> und vom 13. März 2003 - BVerwG 1 WD 4.03 -

) - sind ebenfalls nicht erkennbar. Der frühere nächste Disziplinarvorgesetzte des früheren Soldaten, der Leiter der Studentenfachbereichsgruppe der

Universität der Bundeswehr H., hat in seinem Beurteilungsvermerk vom

21. September 2001 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass der frühere Soldat einer intensiven Dienstaufsicht bedurfte, und hat zudem als Zeuge vor dem Truppendienstgericht ausgesagt, mit der Maßnahme, dass der frühere Soldat sich

morgens und abends bei ihm in Uniform melden musste, habe er sicherstellen

wollen, dass er sich auf dem Uni-Gelände aufhielt und seinen Dienstpflichten

nachging, um sein Studium erfolgreich abzuschließen.

Für den früheren Soldaten sprechen in seiner Person und bisherigen Führung frühere teilweise überdurchschnittliche dienstliche Leistungen, die er vor seiner Versetzung an die Universität der Bundeswehr H. erbrachte und wie sie zuletzt in der

Beurteilung vom 27. Februar 1996 zum Ausdruck kamen. Auch ist er bislang straf-

rechtlich nicht in Erscheinung getreten. Gegen ihn spricht jedoch, dass er während

seines Studiums zweimal, außerdem zeitlich kurz hintereinander, durch den Leiter

des Studentenfachbereichs disziplinar gemaßregelt werden musste, und zwar

am 18. Dezember 2000 mit einer Disziplinarbuße von 800 DM und am 2. März

2001 mit einer Disziplinarbuße von 2.000 DM. Ferner wurde gegen ihn durch Urteil

des Truppendienstgerichts Nord vom 6. März 2001 ein Beförderungsverbot für die

Dauer von zwei Jahren verbunden mit einer Gehaltskürzung von 1/20 für die Dauer eines Jahres verhängt. Insbesondere ist aber zu seinen Lasten der Beurteilungsvermerk des Leiters der Studentenfachbereichsgruppe der Universität der

Bundeswehr H. vom 21. September 2001 zu berücksichtigen. Darin wird u.a. zum

Ausdruck gebracht, der frühere Soldat habe nicht viel Ehrgeiz gezeigt, um seinen

Minimalverpflichtungen nachzukommen. Aufgrund seines gesamten Eignungsund Leistungsbildes werde von jeglichen Förderungsmaßnahmen abgeraten. Das

baldige Ausscheiden des früheren Soldaten aus der Bundeswehr könne in keinster

Weise als personeller Verlust bezeichnet werden. Als Reservist sollte er nicht in

Betracht gezogen werden. Dieses negative Eignungs- und Leistungsbild lassen

Persönlichkeit und bisherige Führung des früheren Soldaten, soweit es sein Studium betrifft, in einem kritischen Licht erscheinen.

Bei der Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden Umstände hielt der Senat

das Dienstvergehen, was die Einstufung angeht, insbesondere im Hinblick auf seine Eigenart, die Auswirkungen, das Maß der Schuld und wegen Fehlens von Milderungsgründen in den Umständen der Tat, insgesamt für so gravierend, dass er

- auch aus Gründen der Generalprävention - entgegen der Auffassung des Truppendienstgerichts von einer gerichtlichen Disziplinarmaßnahme nicht absehen

konnte. Um den früheren Soldaten nachhaltig und spürbar auf die Schwere seiner

Verfehlung, die durch Verfolgung und Sicherung eigener finanzieller Interessen

geprägt ist, hinzuweisen, hielt der Senat eine Kürzung des Ruhegehalts in Form

der Kürzung der Übergangsbeihilfe, und zwar im gesetzlich vorgesehenen

Höchstmaß 67 Abs. 1 und 2 WDO), für angemessen und erforderlich.

5. Die Kosten des ersten Rechtszuges hat angesichts des Fehlens von Billigkeitsgründen gemäß § 138 Abs. 1 Satz 1 WDO der frühere Soldat in voller Höhe zu

tragen. Da die Berufung des Wehrdisziplinaranwalts mit der erreichten Verschär-

fung der Disziplinarmaßnahme teilweise Erfolg hatte, waren gemäß § 139 Abs. 3

WDO die Kosten des Berufungsverfahrens zur Hälfte dem früheren Soldaten und

zur Hälfte dem Bund aufzuerlegen, der gemäß § 140 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 139

Abs. 3 WDO auch die Hälfte der dem früheren Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat.

Prof. Dr. Pietzner Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil