Urteil des BVerwG, Az. 2 WD 20.03

Soldat, Nebentätigkeit, Firma, Universität
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
Im Namen des Volkes
Urteil
BVerwG 2 WD 20.03
TDG …VL …/02
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffent-
lichen Hauptverhandlung am 28. April 2004, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
sowie
Oberstleutnant Denzin,
Oberleutnant Schlossmacher
als ehrenamtliche Richter,
Leitender Regierungsdirektor Mühlbächer
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Rechtsanwalt Peiser, Hamburg,
als Verteidiger,
Justizangestellte Kairies
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt
:
- 2 -
Auf die Berufung des Wehrdisziplinaranwalts wird das Urteil
der ... Kammer des Truppendienstgerichts … vom 7. Juli
2003 aufgehoben.
Dem früheren Soldaten wird wegen eines Dienstvergehens
die Übergangsbeihilfe um die Hälfte gekürzt.
Die Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug hat der frü-
here Soldat zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens
werden zur Hälfte dem früheren Soldaten und zur Hälfte dem
Bund auferlegt, der auch die Hälfte der dem früheren Solda-
ten im Berufungsverfahren erwachsenen notwendigen Aus-
lagen zu tragen hat.
G r ü n d e :
I
Der 30 Jahre alte frühere Soldat besuchte das Gymnasium, das er am 26. Juni
1992 mit der allgemeinen Hochschulreife abschloss.
Zur Ableistung seines Grundwehrdienstes wurde er zum 1. Juli 1992 zur Panzer-
jägerkompanie … in S./S. einberufen und aufgrund seiner Bewerbung für den
freiwilligen Dienst in der Bundeswehr und der entsprechenden Verpflichtungserklä-
rung mit Wirkung vom 1. Juli 1993 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit
berufen. Seine zuletzt auf zehn Jahre festgesetzte Dienstzeit endete mit Ablauf
des 30. Juni 2002.
Nach regelmäßigen Zwischenbeförderungen wurde er am 12. Mai 1999 zum
Oberleutnant befördert.
Zum 1. März 1994 wurde der zunächst bei der .../Transportbataillon … in D. ein-
gesetzte frühere Soldat als Schüler zur Nachschubschule des Heeres in B. zur
Teilnahme am Offizieranwärterlehrgang Teil 1 versetzt, den er am 30. Juni 1994
mit der Note „gut“ abschloss. Ebenfalls mit der Abschlussnote „gut“ nahm er in der
Zeit vom 31. Oktober 1994 bis 28. Februar 1995 am Offizieranwärterlehrgang
Teil 2 teil. Anfang April 1995 wechselte er an die Offizierschule des Heeres in H.,
- 3 -
an der er am 18. Oktober 1995 die Offizierprüfung mit der Abschlussnote „befrie-
digend“ bestand. Zum 1. Oktober 1996 wurde er als Schüler an die Universität der
Bundeswehr H. zur Aufnahme des Studiums der Volkswirtschaftslehre versetzt.
Nach seinem Wechsel zum Studiengang Betriebswirtschaftslehre bestand er am
8. Juni 1999 die Diplomvorprüfung mit der Gesamtnote „befriedigend“. Wegen
endgültigen Nichtbestehens der Diplomhauptprüfung wurde er als Nachschuboffi-
zier und Zugführeroffizier zum 1. September 2001 zur .../Nachschubbataillon … in
N. versetzt. Im Zusammenhang mit einem vom Kompaniechef am 20. Dezember
2001 eingeleiteten Dienstunfähigkeitsverfahren war der frühere Soldat ab diesem
Tag bis zum 30. Juni 2002 von allen Dienstverrichtungen befreit („krank zu Hau-
se“).
In der planmäßigen Beurteilung vom 27. Februar 1996 wurden die dienstlichen
Leistungen des früheren Soldaten in der gebundenen Beschreibung fünfmal mit
„2“ und siebenmal mit „3“ bewertet. In der freien Beschreibung erhielt er für Durch-
setzungsvermögen und Kameradschaft jeweils den Ausprägungsgrad „B“.
In dem Beurteilungsvermerk des Leiters der Studentenfachbereichsgruppe … der
Universität der Bundeswehr H. vom 21. September 2001 aus Anlass der Wegver-
setzung von der Universität wird ausgeführt:
„Oberleutnant … ist sowohl aufgrund seiner akademischen als auch mi-
litärischen Leistungen eindeutig im hinteren Bereich des Studentenjahr-
gangs 1997 einzuordnen. Unter der Berücksichtigung der Tatsache,
dass bei ihm ein Studiengangswechsel von VWL zu BWL erfolgte, sind
seine gezeigten Leistungen noch geringer zu bewerten, da er die Sy-
nergieeffekte nicht hat nutzen können. Dies liegt bei ihm sicherlich nicht
am mangelnden Intellekt, sondern an seiner persönlichen Entwicklung
im Studium und der dadurch bedingten Rahmenbedingungen, dass er
das Studium nicht hat erfolgreich beenden können. Im Rahmen von all-
gemein militärischen Ausbildungsvorhaben hat er durchaus gezeigt,
dass er gute Anlagen zum militärischen Führer aufweist, diese aber
nicht konsequent nutzt. OLt … bedurfte einer intensiveren Dienstauf-
sicht, da er sowohl militärisch als auch akademisch sich nicht hat orga-
nisieren können. Im Kameradenkreis war er anfänglich fest integriert
(z.B. war er als Wohnebenenältester tätig und hierbei sehr engagiert),
nach seinem Umzug auf eine andere Wohnebene war er nur sehr ein-
geschränkt anerkannt bzw. nur teilweise integriert, da sich einige Kame-
raden nicht mit seinem Verhalten identifizieren konnten. Körperlich war
der Soldat wenig belastbar und zeigte auch nicht viel Ehrgeiz, um sei-
- 4 -
nen Minimalverpflichtungen nachzukommen. Ebenfalls vermochte er
nicht das geforderte Sprachleistungsprofil in Englisch von 3332 abzule-
gen. Aufgrund seines gesamten Eignungs- und Leistungsbildes wird
von jeglichen Förderungsmaßnahmen abgeraten. Sein baldiges Aus-
scheiden aus der Bundeswehr kann aus meiner Sicht in keinster Weise
als personeller Verlust bezeichnet werden. Als Reservist sollte er nicht
in Betracht gezogen werden.“
Hauptmann d.R. B., ehemaliger nächster Disziplinarvorgesetzter des früheren
Soldaten, sagte als Leumundszeuge vor dem Truppendienstgericht aus, man habe
in der Universität Gespräche über die für die Firma ... Finanzdienstleistungen AG
arbeitenden Soldaten geführt. Er, der Leumundszeuge, könne nicht ausschließen,
dass in dem Zusammenhang auch über den früheren Soldaten gesprochen wor-
den sei. Das eine oder andere Mal sei der frühere Soldat von Kameraden nach
seiner Wegversetzung noch in H. gesehen worden. Mit der Maßnahme, dass der
frühere Soldat sich morgens und abends bei ihm, dem Leumundszeugen, in Uni-
form habe melden müssen, habe er nur sicherstellen wollen, dass er sich auf dem
Uni-Gelände aufhalte und seinen Dienstpflichten nachgehe, um sein Studium er-
folgreich
abzuschließen. Hauptmann H., Kompaniechef der
…/Nachschubbataillon … in S., dessen Vorgänger der Disziplinarvorgesetzte des
früheren Soldaten bis 28. Februar 2002 war, erklärte als Leumundzeuge vor dem
Truppendienstgericht, der frühere Soldat sei unmittelbar nach seiner Ablösung
vom Studium Angehöriger der .../Nachschubbataillon … geworden. Der frühere
Soldat sei ca. 14 Tage im Dienst gewesen und dann „kzH“ geschrieben worden.
Der frühere Soldat erhielt am 27. Juni 1994 das Abzeichen für Leistungen im
Truppendienst in Bronze und am 12. September 1994 die Schützenschnur in Sil-
ber.
Das Zentralregister enthält keine Eintragungen über Strafen. Disziplinar wurde der
frühere Soldat wie folgt gemaßregelt:
1. vom Leiter des Studentenfachbereiches … der Universität der Bundeswehr H.
- am 18. Dezember 2000 mit einer Disziplinarbuße von 800 DM, weil er am
16. November und 30. November 2000 befehlswidrig nicht zur Abnahme
des Deutschen Sportabzeichens auf dem Sportplatz erschienen und am
- 5 -
5. Dezember 2000 seiner täglichen Informationspflicht nicht nachgekom-
men war,
- am 2. März 2001 mit einer Disziplinarbuße von 2.000 DM, weil er am
15. Februar 2001 von 13.00 Uhr bis 16.00 Uhr unentschuldigt der allge-
meinen militärischen Ausbildung ferngeblieben war,
2. durch Urteil des Truppendienstgerichts … - … VL …/00 - vom 6. März 2001,
rechtskräftig seit dem 24. April 2001, mit einem Beförderungsverbot von zwei
Jahren verbunden mit einer Gehaltskürzung von 1/20 auf die Dauer von einem
Jahr. Hierbei ging es u.a. um die Ausübung einer nicht genehmigten Nebentä-
tigkeit für die Firma ... Finanzdienstleistungen AG.
Die Übergangsgebührnisse des früheren Soldaten berechnen sich aus der vierten
Dienstaltersstufe der Besoldungsgruppe A 10 des Bundesbesoldungsgesetzes
und betrugen bis zum 31. März 2004 1.701,98 € brutto, 1.482,43 € netto. Er hat
darüber hinaus eine Übergangsbeihilfe in Höhe von 12.934,22 € erdient, die noch
nicht zur Auszahlung freigegeben wurde.
Über die derzeitigen persönlichen Verhältnisse des früheren Soldaten ist nichts
weiter bekannt. In der Verhandlung vor dem Truppendienstgericht am 26. Juni und
7. Juli 2003 in K. ist er - wie auch in der Berufungshauptverhandlung - nicht er-
schienen.
II
In dem mit Verfügung des Kommandeurs Heeresunterstützungskommando vom
19. März 2002 ordnungsgemäß eingeleiten gerichtlichen Disziplinarverfahren hat
der Wehrdisziplinaranwalt dem früheren Soldaten mit Anschuldigungsschrift vom
29. Juli 2002 folgendes Verhalten als Dienstvergehen zur Last gelegt:
„Obwohl gegen den früheren Soldaten mit Urteil des Truppendienstge-
richts … vom 06. März 2001, rechtskräftig seit dem 24. April 2001, be-
reits wegen Ausübung einer nicht genehmigten Nebentätigkeit ein Be-
förderungsverbot für die Dauer von zwei Jahren verbunden mit einer
Gehaltskürzung von 1/20 für die Dauer eines Jahres verhängt worden
war, hat er diese nicht genehmigte und von seinem Disziplinarvorge-
- 6 -
setzten weiterhin untersagte Nebentätigkeit bei der Firma … AG in H.
entgegen den ihm bekannten Erlassen ‚Nebentätigkeit von Beamten,
Arbeitnehmern, Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit’, VMBl 1996, Sei-
te 229 und VMBl 1999, Seite 190 fortgesetzt und dabei in der Hierar-
chie der Firma ... AG mittlerweile die höchste Stufe eines ‚Top
Repräsentanzleiters’ mit einem Umsatzvolumen von mehr als 1,5 Milli-
onen DM im November 2001 erreicht.“
Die 5. Kammer des Truppendienstgerichts … stellte durch Urteil vom 7. Juli 2003
das gerichtliche Disziplinarverfahren unter Feststellung eines Dienstvergehens ein,
da sie allenfalls eine einfache Disziplinarmaßnahme für angemessen hielt, deren
Verhängung jedoch ausgeschlossen sei.
Soweit die Kammer den angeschuldigten Sachverhalt als erwiesen ansah, würdig-
te sie das Verhalten des früheren Soldaten als vorsätzliche Verletzung der Dienst-
pflicht gemäß § 20 Abs. 1 SG, da es für die Ausübung der Nebentätigkeit der vor-
herigen Genehmigung seines Disziplinarvorgesetzten bedurfte hätte, zum anderen
habe der frühere Soldat durch sein Handeln bis Mitte Oktober 2001 vorsätzlich
seine Pflicht zu außerdienstlichem Wohlverhalten gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 SG
verletzt. Dagegen sei dem früheren Soldaten nicht nachzuweisen, dass er einen
Ungehorsam (§ 11 Abs. 1 SG) begangen habe. Insoweit fehle es an einer
Befehlsgebung. Daraus, dass der frühere Soldat sich über die Versagung der Ge-
nehmigung oder den Erlass VMBl 1999, 190 hinweggesetzt habe, lasse sich kein
Verstoß gegen die Gehorsamspflicht herleiten. Insgesamt habe der frühere Soldat
ein Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG begangen.
Zur Maßnahmebemessung führte die Truppendienstkammer im Wesentlichen aus:
Das Dienstvergehen, das keine schuldhafte Verletzung einer Kernpflicht zum Ge-
genstand habe, wiege nicht so schwer, dass es mit einer gerichtlichen Diszipli-
narmaßnahme zu ahnden sei. Mildernd sei insbesondere zu berücksichtigen, dass
der frühere Soldat aufgrund seiner Krankschreibung im Zeitraum von Mitte Okto-
ber 2001 bis zu seinem Dienstende von jeglicher Dienstleistung entbunden gewe-
sen sei. In dieser Zeit habe keine Gefahr bestanden, dass die Nebentätigkeit die
dienstlichen Leistungen des früheren Soldaten oder andere dienstliche Belange
beeinträchtige, weshalb nach § 20 Abs. 2 SG eine Versagung der Genehmigung
weitgehend ausgeschlossen gewesen sei. Damit habe der frühere Soldat grund-
- 7 -
sätzlich die Möglichkeit gehabt, während der eigentlichen Dienstzeit einer Neben-
tätigkeit nachzugehen. Das Erzielen zusätzlicher Einkünfte während der infolge
der Krankschreibung dienstfreien Zeit werde nicht durch die in § 20 Abs. 4 SG
i.V.m. § 69 BBG und § 6 BNV geregelte Pflicht zur Ablieferung von Vergütungen
aus Nebentätigkeit eingeschränkt. Im Übrigen sei das Verhalten des früheren Sol-
daten ausschließlich dem außerdienstlichen Bereich zuzurechnen, wobei es nega-
tive Rückschlüsse auf seine moralische Integrität im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 2
SG lediglich für die Zeit von April 2001 bis zu seiner Krankschreibung im Oktober
2001 zulasse. Denn nicht jedes Fehlverhalten im außerdienstlichen Bereich sei
dienstrechtlich relevant. Vielmehr hänge das Verhalten davon ab, ob es geeignet
sei, die Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit des früheren Soldaten ernsthaft zu
beeinträchtigen. Dies habe die Kammer für die Zeit nach der Krankschreibung des
früheren Soldaten nicht bejahen können. Die Kammer habe das disziplinar gewür-
digte Vorleben des früheren Soldaten sehr wohl zu seinen Ungunsten berücksich-
tigt, dies allein habe aber nicht dazu führen können, dass unter Berücksichtigung
der Steigerungsfunktion des Disziplinarrechts in jedem Fall auf eine gerichtliche
Disziplinarmaßnahme zu erkennen gewesen sei. Art und Schwere des im Rahmen
der Anschuldigung festgestellten Dienstvergehens hätten allenfalls eine höhere
einfache Disziplinarmaßnahme angemessen erscheinen lassen, deren Verhän-
gung jedoch ausgeschlossen sei. Unter diesen Umständen sei das Verfahren ein-
zustellen gewesen.
Gegen dieses ihm am 23. Juli 2003 zugestellte Urteil hat der Wehrdisziplinaran-
walt mit Schriftsatz vom 18. August 2003, der am selben Tage bei der Truppen-
dienstkammer eingegangen ist, eine unbeschränkte Berufung zu Ungunsten des
früheren Soldaten eingelegt mit dem Antrag, den früheren Soldaten zur Aberken-
nung des Ruhegehalts, mindestens jedoch zu einer Dienstgradherabsetzung zu
verurteilen.
Zur Begründung hat der Wehrdisziplinaranwalt im Wesentlichen vorgetragen:
Die Kammer habe in dem Fehlverhalten des früheren Soldaten zu Unrecht ledig-
lich eine vorsätzliche Verletzung der Dienstpflichten gemäß § 20 Abs. 1 und § 17
Abs. 2 Satz 2 SG gesehen, und keine Verletzung der Gehorsamspflicht nach § 11
Abs. 1 SG angenommen. Ein Soldat verletze jedenfalls dann, wenn er ungeachtet
- 8 -
abschlägiger Bescheide seiner Disziplinarvorgesetzten eine nicht genehmigte
Nebentätigkeit ausübe, die Gehorsamspflicht. Der abschlägige Bescheid eines
Disziplinarvorgesetzten beinhalte das Verbot, die beantragte Nebentätigkeit aus-
zuüben, ohne dass dies expressis verbis noch einmal ausgesprochen werden
müsse. Dementsprechend habe auch der ehemalige Disziplinarvorgesetzte des
früheren Soldaten, Hauptmann d.R. B., bei der Beweisaufnahme im Hauptver-
handlungstermin am 7. Juli 2003 auf die Frage des Vorsitzenden, ob er dem frühe-
ren Soldaten befohlen habe, die nicht genehmigte Nebentätigkeit nicht auszuüben,
geantwortet, dass er zu einem solchen Befehl keine Veranlassung mehr gesehen
habe, nachdem der Genehmigungsantrag des früheren Soldaten abschlägig be-
schieden worden sei. Soweit der frühere Soldat sich über den die Versagung der
Nebentätigkeitsgenehmigung bestätigenden Beschluss der ... Kammer des Trup-
pendienstgerichts … vom 12. Dezember 2000 hinweggesetzt habe, habe er sogar
die Treuepflicht (§ 7 SG), zumindest aber in besonders schwerwiegender Weise
die Pflicht zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten im dienstlichen und
außerdienstlichen Bereich verletzt. Ein länger dienender Soldat, zumal ein Offizier,
der gegen einen negativen Beschwerdebescheid seines Disziplinarvorgesetzten
ein Gericht anrufe und die daraufhin ergangene gerichtliche Entscheidung nicht
akzeptiere, sondern sich darüber hinwegsetze, biete nicht mehr die Gewähr, die
ihm vom Dienstherrn übertragenen Aufgaben zu erfüllen und unterschreite das
Mindestmaß an Vertrauen, das seine Vorgesetzten notwendigerweise in ihn set-
zen müssten. Unter Zugrundelegung dieser Erwägungen hätte die Kammer das
gerichtliche Disziplinarverfahren gegen den früheren Soldaten nicht einstellen dür-
fen, sondern ihn zur Aberkennung des Ruhegehalts, mindestens aber zu einer
Dienstgradherabsetzung, verurteilen müssen, zumal der frühere Soldat unter an-
derem wegen eines gleichartigen Dienstvergehens bereits zu einem Beförde-
rungsverbot in Verbindung mit einer Gehaltskürzung verurteilt worden sei.
- 9 -
III
1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt
(§ 115 Abs. 1, § 116 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).
2. Das Rechtsmittel des Wehrdisziplinaranwalts ist ausdrücklich und nach dem
wesentlichen Inhalt seiner Begründung in vollem Umfang eingelegt. Der Senat hat
daher im Rahmen der Anschuldigung (§ 123 Satz 3 i.V.m. § 107 Abs. 1 WDO) ei-
gene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, diese rechtlich zu würdigen und die
sich daraus ergebenden Folgerungen zu ziehen, gegebenenfalls über die ange-
messene Disziplinarmaßnahme zu befinden, wobei der Senat nicht an das Ver-
schlechterungsverbot (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331 StPO) gebunden ist.
3. Das Ausbleiben des früheren Soldaten in der Berufungshauptverhandlung ist
kein Verfahrenshindernis, das den Senat an einer Sachentscheidung hindern wür-
de. Denn gemäß § 104 Abs. 1 Nr. 3 WDO i.V.m. § 123 Satz 3 WDO findet die Be-
rufungshauptverhandlung auch ohne Anwesenheit des früheren Soldaten statt,
wenn dieser - was hier geschehen ist - zu dem Termin ordnungsgemäß geladen
und in der Ladung darauf hingewiesen worden ist, dass in seiner Abwesenheit
verhandelt werden kann.
4. Die Berufung hat teilweise Erfolg.
a) Soweit der Verteidiger des früheren Soldaten geltend macht, die Anschuldi-
gungsschrift in diesem Verfahren werde den an eine ordnungsgemäße Anschuldi-
gungsschrift zu stellenden Anforderungen nicht gerecht, ist festzustellen, dass der
angeschuldigte Tatvorwurf so weit konkretisiert ist, dass er den Anforderungen an
eine wirksame Anschuldigung genügt. Wie der Senat wiederholt entschieden hat,
muss der dem Soldaten gegenüber erhobene Vorwurf in der Anschuldigungsschrift
so deutlich sein, dass sich der Soldat mit seiner Verteidigung darauf einstellen
kann (Urteile vom 18. Mai 2001 - BVerwG 2 WD 42, 43.00 -
= Buchholz 236.1 § 8 SG Nr. 3 = NZWehrr 2002, 42 = NJW 2002, 980 = DVBl
2002, 122 = ZBR 2002, 316 [jeweils Leitsätze 1 und 2]>). Die Anschuldigungs-
schrift muss stets den erhobenen Tatvorwurf klar und bestimmt bezeichnen. Sie
- 10 -
muss eine zeitlich, örtlich und sachlich substantiierte Schilderung der Vorgänge
enthalten, aus denen der Wehrdisziplinaranwalt ein schuldhaft pflichtwidriges Ver-
halten des Soldaten ableitet. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl.
Urteil vom 20. November 1980 - BVerwG 2 WD 37.80 -) ist die Anschuldigungs-
schrift eng auszulegen und nur ein zweifelsfrei angeführter Pflichtverstoß als an-
geschuldigt anzusehen. Es ist ein zwingendes rechtsstaatliches Gebot (Art. 20
Abs. 1 und 3 GG), dass der Soldat genau weiß, welcher Vorwurf ihm gemacht
wird. Dies ist hier der Fall. Dem früheren Soldaten wird, wie der Anschuldigungs-
schrift unschwer zu entnehmen ist, unter Bezugnahme auf das Urteil des Trup-
pendienstgerichts Nord vom 6. März 2001 seine weitere Nebenbeschäftigung für
die Firma ... Finanzdienstleistungen AG (...) hinsichtlich ihrer Nichtgenehmigung
als schuldhaftes Handeln zur Last gelegt. Dieser Vorwurf ist so klar, dass sich der
frühere Soldat mit seiner Verteidigung darauf einstellen kann.
b) Der Senat hat aufgrund der gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 249 Abs. 1
Satz 1 StPO zum Gegenstand der Berufungshauptverhandlung gemachten Ur-
kunden und Schriftstücke sowie der Aussage des in der Berufungshauptverhand-
lung vernommenen Zeugen Jochen O. folgenden Sachverhalt festgestellt:
Der frühere Soldat ist seit 1998 im Status eines freien Handelsvertreters für die
Firma ... tätig. Wie der Zeuge O. glaubhaft vor dem Senat ausgesagt hat, wurde
zwischen der ... und dem früheren Soldaten als „Vertriebspartner“ ein Vermittler-
vertrag abgeschlossen. Der frühere Soldat war zum Zeitpunkt des Vertragsab-
schlusses Juniorberater der ... Der Mitarbeiteraufbau dieses Betriebes umfasst
nach Aussage des Zeugen O. insgesamt neun Positionen bzw. Ebenen, begin-
nend u.a. beim Trainee-Mitarbeiter, der noch keine eigene Beratungstätigkeit aus-
üben darf, über den Junior-
und Seniorberater, zum Teamleiter,
Repräsentanzleiter, Branchenleiter bis hin zu höheren Managerpositionen. Wie der
Präambel des Vermittlervertrages zu entnehmen ist, vermittelt die ... Versiche-
rungs- und Kapitalanlagenprodukte sowie Finanzierungen in Zusammenarbeit mit
Banken, Kapitalanlage- sowie Lebens-, Sach- und Krankenversicherungsgesell-
schaften („Partnergesellschaften“). Die Vermittlungstätigkeit der ... wird gemäß
den §§ 84 ff. HGB ausgeübt. Zur Erledigung der ihr von den Partnergesellschaften
übertragenen Aufgaben bedient sich ... der Leistung haupt- und nebenberuflich
- 11 -
tätiger Vertriebspartner, die stets als echte Untervertreter nach Maßgabe der
§§ 84 ff. HGB für ... tätig werden. Nach Nr. 4 des Vermittlervertrages wird das Ver-
tragsverhältnis auf unbestimmte Zeit geschlossen.
Seit seinem Aufstieg zum Repräsentanzleiter am 1. Oktober 2000, eine Funktion,
die der frühere Soldat - nach der glaubhaften und vom Soldaten nicht bestrittenen
Aussage des Zeugen O. - bis heute ausübt, die einer mittleren Führungskraft ent-
spricht und ein Eigenvolumen von 1,25 Millionen Euro, einen Teamumsatz von
5 Millionen Euro und die Zuordnung von mindestens drei Seniorberatern voraus-
setzt, steht er einem Team von ca. vier bis fünf Personen vor, die ebenfalls für ...
Versicherungen und Investmentfonds vermitteln. Mit der Funktion des
Repräsentanzleiters wuchs dem früheren Soldaten auch die Aufgabe zu, seine
Teamkollegen in ihre Tätigkeit einzuarbeiten, sie zu unterstützen und zu schulen.
Vergütet werden die vermittelten Geschäftsabschlüsse nach der vertraglichen Re-
gelung mit Provisionen, die zu einem Anteil von 2,2 % der jeweiligen Geschäfts-
summe anfallen. Als Repräsentanzleiter erhält der frühere Soldat nicht nur eine
Eigenprovision, sondern partizipiert auch an den Provisionen, die sein Team er-
wirtschaftet. Dabei entsteht der Anspruch auf Provision nicht nur bei Neuge-
schäftsabschlüssen, die Vergütung wird als Folgeprovision auch aus vormaligen
Geschäftsabschlüssen gewährt.
Nach Nr. 3 des Vermittlervertrages ergeben sich die Pflichten der Vertragsparteien
aus den beigefügten Anlagen, u.a. aus den Allgemeinen Vertragsbestimmungen
(Anlage 1), den Allgemeinen Provisionsbedingungen (Anlage 2) und der Provisi-
ons- und Volumentabelle (Anlage 3). Die in diesen Anlagen enthaltenen Regelun-
gen sind Bestandteil des Vertrages und haben die gleiche rechtliche Wirkung wie
die Bestimmungen des Vertrages. Zu den Aufgaben des Vertriebspartners im
Rahmen seiner Tätigkeit als selbständiger Gewerbetreibender (Nr. 3 der Allgemei-
nen Vertragsbestimmungen) gehört es danach, dass er ständig damit betraut ist,
ausschließlich von ... angebotene Vertragsprodukte ihrer Partnergesellschaften zu
vermitteln, bestehende Geschäftsverbindungen zu vorhandenen Kunden zu vertie-
fen und zu pflegen, um Stornierungen entgegenzuwirken (Nr. 3.1). Erweitert die ...
ihr Produktangebot über die in der Provisions- und Volumentabelle genannten Ver-
tragsprodukte, wird der Vertriebspartner auch diese vertreiben, wenn ... sie ihm
- 12 -
zum Vertrieb anbietet (Nr. 3.2). Darüber hinaus ist es Aufgabe des Vertriebspart-
ners, den Auf- und Ausbau der Vertriebsorganisation der ... durch Anwerbung
neuer Vertriebspartner für ... zu fördern (Nr. 3.3). In Nr. 7 der Allgemeinen Ver-
tragsbestimmungen sind die Allgemeinen Pflichten des Vertriebspartners im Ein-
zelnen aufgeführt. So wird etwa bestimmt, dass der Vertriebspartner keine Verein-
barungen mit anderen Vertriebspartnern trifft (Nr. 7.2), dass er sachgerechten, den
Kernbereich seiner Selbständigkeit nicht einschränkenden Richtlinien, Weisungen
und Geschäftsanweisungen der ... Folge leistet (Nr. 7.3), den gesamten Ge-
schäftsverkehr aus dem Vertrieb von Produkten einschließlich der Korrespondenz
ausschließlich über ... abwickelt (Nr. 7.5) und dass er für die Ausübung einer an-
derweitigen Beratungs-, Vermittlungs- oder Verkaufstätigkeit der vorherigen
schriftlichen Einwilligung der ... bedarf (Nr. 7.9). Nr. 8 der Allgemeinen Pflichten
des Vertriebspartners regelt die Teilnahme des Vertriebspartners an den Schu-
lungs- und Fortbildungsprogrammen, Nr. 9 enthält Besondere Bestimmungen für
die Werbung und Nr. 11 über den Wettbewerb. Die Allgemeinen Provisionsbe-
stimmungen (Anlage 2) regeln die Voraussetzungen, nach denen ... dem Ver-
triebspartner Provisionen zur Verfügung stellt: Nr. 1 enthält die Grundsätze, Nr. 2
nennt die Voraussetzungen, die für die Entstehung des Provisionsanspruchs
maßgeblich sind, Nr. 3 zählt die Voraussetzungen für den Provisionsanspruch auf
und Nr. 4 beschreibt die Einzelheiten der Abrechnung.
Ungeachtet der Tatsache, dass die vorgenannten Bestimmungen des Vermitt-
lungsvertrages eine ganze Reihe von Verpflichtungen und Rechte des Vertriebs-
partners während der Vertragsdauer enthalten und somit dem vom früheren Sol-
daten behaupteten „Ruhen der Vertragstätigkeit“ entgegenstehen, hat sich in der
Berufungshauptverhandlung aufgrund der glaubhaften Aussage des Zeugen O.
ergeben, dass der frühere Soldat mit Kunden im Zeitraum von März 2001 bis Ja-
nuar 2002 weiterhin, ohne dass eine Nebentätigkeitsgenehmigung vorlag, Neuge-
schäfte vorgenommen hat: im März 2001 hat er ein Eigengeschäft abgeschlossen
und in den Monaten April, Juni, Juli 2001 sowie Januar 2002 hat er jeweils ein
Neugeschäft vermittelt. Seine Vermittlung ergibt sich aus seiner Unterschrift und
der entsprechenden Meldung an die ... Darüber hinaus hat der Zeuge O. ausge-
sagt, dass die - von ihm dem Senat erläuterten - Provisionsabrechnungslisten, die
die Firma ... für den früheren Soldaten erstellt und die die Gesamtprovision des
- 13 -
früheren Soldaten für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2001, vom
1. Januar bis 31. Dezember 2002 und vom 1. Januar bis 30. Juni 2003 ausweisen,
auch die Zahlung von Eigenprovision enthalten.
Somit hat die Beweisaufnahme ergeben, dass die Einlassung des früheren Solda-
ten, ab März/April 2001 keine Vermittlungstätigkeit mehr für ... ausgeübt zu haben,
widerlegt ist. Dagegen hat der Senat für die Annahme, der frühere Soldat habe im
November 2001 - wie angeschuldigt - ein Umsatzvolumen von mehr als
1,5 Millionen DM erreicht, hinsichtlich Herkunft, Zustandekommen oder Authentizi-
tät der in der Ermittlungsakte befindlichen Auflistung keine gesicherten Erkennt-
nisse gewinnen können. Der Zeuge O. hat bestritten, dass es sich bei dem im Tat-
vorwurf der Anschuldigungsschrift bezifferten Umsatzvolumen um eine Erhebung
der Firma ... handele.
c) Der frühere Soldat bedurfte für seine Nebentätigkeit der vorherigen Genehmi-
gung seines Disziplinarvorgesetzten (§ 20 Abs. 1 SG). Nebentätigkeit ist jede Tä-
tigkeit innerhalb und außerhalb des öffentlichen Dienstes, die neben der Haupttä-
tigkeit (Hauptverwendung) ausgeübt wird (Scherer/Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 20
RNr. 3). Dazu gehören jedenfalls auch alle gewerblichen und anderweitigen wirt-
schaftlichen Betätigungen. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut der Rege-
lung, sondern auch aus ihrem Sinn und Zweck. Das Soldatenverhältnis als Dienst-
verhältnis wird charakterisiert durch die Dienstleistungspflicht des Soldaten. Auf-
grund der Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG) ist der Soldat gehalten, seine volle
Arbeitskraft dem Dienstherrn zur Verfügung zu stellen. Sinn und Zweck des § 20
Abs. 1 SG liegen darin, in einem Genehmigungsverfahren vorab zu prüfen, ob die
Inanspruchnahme durch die Nebentätigkeit nach ihrer Art und ihrem Umfang mit
der ordnungsgemäßen Erfüllung der dienstlichen Pflichten des Soldaten im Ein-
klang steht und ob ferner eine Interessenkollision mit den dienstlichen Pflichten
des Soldaten auszuschließen ist. Demgemäß ist die Genehmigung zu versagen,
wenn zu besorgen ist, dass durch die Nebentätigkeit dienstliche Interessen beein-
trächtigt werden (§ 20 Abs. 2 SG).
Soweit der frühere Soldat vorträgt, er habe ab März/April 2001 bis zu seinem Aus-
scheiden aus der Bundeswehr Ende Juni 2002 seine „Tätigkeit ruhen“ lassen, und
- 14 -
es liege deshalb keine Vermittlungstätigkeit im Sinne des mit ... abgeschlossenen
Vertrages vor, da die Ausübung einer nicht genehmigten Nebentätigkeit ein „Tätig-
keitsdelikt“ darstelle und ihm nachgewiesen werden müsse, dass er eine Tätigkeit
tatsächlich entfaltet und zumindest in einem Fall Finanzdienstleistungsprodukte
vermittelt oder es aber versucht habe, vermag ihn seine Einlassung nicht zu ent-
lasten.
Der frühere Soldat hat sich dadurch, dass er sich ab März/April 2001 ohne vorhe-
rige Genehmigung - weiterhin - vertraglich an die Firma ... band, die damit verbun-
denen Rechte und Pflichten erfüllte, insbesondere im Zeitraum von März 2001 bis
Januar 2002 auch Neugeschäfte abschloss bzw. vermittelte und Provision bezog
- gemäß § 86 Abs. 2 HGB hatte er von den Neuabschlüssen der Firma ... Mittei-
lung gemacht -, wirtschaftlich betätigt und damit die Dienstpflicht nach § 20 Abs. 1
SG verletzt. Von einer Kündigung oder einvernehmlichen Beendigung des abge-
schlossenen Vertrages nahm er Abstand, um sich – wie er selbst vorgetragen
hat – die weiteren wirtschaftlichen Vorteile aus dem Vertrag zu sichern. Dabei ging
es nicht nur um die Erzielung von Provision für Neuabschlüsse (Neuprovision),
sondern auch um Folgeprovisionen. Nicht entscheidend ist dabei, um welche Art
von Provision es sich im Einzelnen gehandelt hat, z.B. Provision für Eigengeschäf-
te, Vermittlungsgeschäfte oder Teamprovision. Entscheidend ist, dass der frühere
Soldat aufgrund einer von seinem Dienstherrn nicht genehmigten Nebentätigkeit,
somit durch sein rechtswidriges Verhalten, finanzielle Vorteile erlangt, diese gesi-
chert und sich damit wirtschaftlich betätigt hat. Die Frage, ob die angeschuldigte
Nebentätigkeit den früheren Soldaten möglicherweise konkret in einen Widerstreit
mit seinen dienstlichen Pflichten brachte, kann dabei offen bleiben, weil diesbe-
züglich ein konkreter Tatvorwurf in der Anschuldigungsschrift nicht erhoben wird.
Im Hinblick darauf, dass für die Frage der Genehmigungspflicht der Umfang der
Tätigkeit nicht maßgeblich ist, kann auch dahingestellt bleiben, ob der frühere Sol-
dat als Repräsentanzleiter der Firma ... im Zeitraum ab März/April 2001 seine
Teammitarbeiter geführt, betreut, geschult oder regelmäßig mit ihnen „Meetings“
durchgeführt hat, was im Grunde zu seinen vertraglichen Aufgaben gehörte.
Der frühere Soldat hat mit Wissen und Wollen und somit vorsätzlich gehandelt. Er
wusste, dass die Genehmigung für die Nebentätigkeit nicht vorlag und dass des-
halb, da sein Dienstverhältnis zur Bundeswehr weiterhin bestand, die Provisions-
- 15 -
zahlungen finanzielle Vorteile darstellten, die er unter Gesetzesverstoß erhielt.
Dadurch, dass er den Vertrag nicht kündigte, hat er sich diese Vorteile auch gesi-
chert, was er ebenfalls wusste und wollte.
Der frühere Soldat hat durch die nicht genehmigte Nebentätigkeit ferner vorsätz-
lich seine Verpflichtung zur Achtungs- und Vertrauenswahrung im außerdienstli-
chen Bereich (§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG) verletzt, da sein Verhalten geeignet war,
sowohl das Vertrauen seiner Vorgesetzten als auch die Achtung bei Untergebenen
erheblich zu beeinträchtigen. Ein Vorgesetzter, der unter Verstoß gegen gesetzli-
che Vorschriften eigennützig eine nicht genehmigte Nebentätigkeit ausübt, er-
schüttert seine persönliche und dienstliche Integrität (vgl. Urteil vom 18. Juni 2003
- BVerwG 2 WD 50.02 -
2004, 195>).
Dem früheren Soldaten war dagegen nicht nachzuweisen, dass er die Pflicht zum
Gehorsam (§ 11 Abs. 1 SG) verletzt hat. Insoweit fehlt es, wie das Truppendienst-
gericht zutreffend dargelegt hat, bereits an einer Befehlsgebung. Es ließ sich näm-
lich nicht feststellen, dass dem früheren Soldaten die Ausübung der nicht geneh-
migten Nebentätigkeit durch seinen Disziplinarvorgesetzten ausdrücklich verboten
worden war. Der Zeuge Hauptmann d.R. B. gab vor dem Truppendienstgericht
unwiderlegt an, er habe als damaliger Leiter der Studentenfachbereichsgruppe 5 C
der Universität der Bundeswehr H. und damit als nächster Disziplinarvorgesetzter
des früheren Soldaten diesem zu keiner Zeit untersagt, eine ungenehmigte
Nebentätigkeit auszuüben. Im Übrigen verstieße, selbst wenn sich ein entspre-
chender Befehl feststellen ließe, seine Nichtbefolgung nach ständiger Recht-
sprechung des Senats nicht gegen die Gehorsamspflicht, da er nur gesetzeswie-
derholenden Inhalt hätte. Die Wiederholung einer Verpflichtung, die bereits aus
einer anderen Gesetzesnorm, hier des § 20 Abs. 1 Satz
1 SG, folgt, ist kein Unge-
horsam, sondern ein Verstoß gegen die andere Gesetzesnorm; handelt es sich
hierbei um eine im Soldatengesetz festgelegte Dienstpflicht, geht diese insoweit
speziellere Pflicht der Gehorsamspflicht vor (Scherer/Alff, , § 11 RNr. 2;
vgl. auch Urteile vom 12. Juni 1974 - BVerwG 2 WD 45.73 -
und vom 13. Mai 1986 - BVerwG 2 WD 44.85 -).
- 16 -
Ob der frühere Soldat darüber hinaus die für das Dienstverhältnis aller Soldaten
grundlegende Verpflichtung zum treuen Dienen (§ 7 SG) verletzt hat, die jedem
Soldaten gebietet, zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr als eines
militärischen Verbandes beizutragen und alles zu unterlassen, was diese in ihrem
durch die Verfassung festgelegten Aufgabenbereich schwächen könnte (Urteil
vom 31. Juli 1996 - BVerwG 2 WD 21.96 -
236.1 § 7 SG Nr. 9 = NZWehrr 1997, 117 = NJW 1997, 536 = DVBl 1997, 356>
m.w.N.) und die auch die Pflicht zur Loyalität gegenüber dem Staat, seinen Orga-
nen und seiner Rechtsordnung umfasst (Urteile vom 28. September 1990
- BVerwG 2 WD 27.89 -
997 = NVwZ 1991, 476> und vom 26. November 2003 - BVerwG 2 WD 7.03 -),
konnte nicht festgestellt werden, da die Anschuldigungsschrift einen entsprechen-
den Tatvorwurf nicht enthält.
Insgesamt hat der frühere Soldat ein Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG be-
gangen.
d) Nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO sind bei Art und Maß der Diszipli-
narmaßnahme Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie seine Auswir-
kungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die
Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.
Das Dienstvergehen wiegt nach seiner Eigenart und Schwere, seinen Auswirkun-
gen sowie dem Maß der Schuld nicht leicht.
Eigenart und Schwere des Fehlverhaltens, die sich nach dem Unrechtsgehalt der
Verfehlung bestimmen, sind dadurch gekennzeichnet, dass sich der frühere Sol-
dat, obwohl gegen ihn mit Urteil des Truppendienstgerichts Nord vom 6. März
2001, rechtskräftig sei dem 24. April 2001, u.a. wegen Ausübung einer nicht ge-
nehmigten Nebentätigkeit für die Firma ... ein Beförderungsverbot für die Dauer
von zwei Jahren - verbunden mit Gehaltskürzung von 1/20 für die Dauer eines
Jahres - verhängt worden war, weiterhin - ohne Genehmigung seines Disziplinar-
vorgesetzten - für die Firma ... entsprechend dem mit ihr abgeschlossenen Vertrag
wirtschaftlich betätigte und damit Nebentätigkeiten ausübte, insbesondere auch
- 17 -
Neugeschäfte mit Kunden abschloss bzw. vermittelte und hierbei Provision in nicht
unerheblichem Umfang bezog. Hierbei fällt zu Lasten des früheren Soldaten ins
Gewicht, dass er mehrfach an Abschlüssen von Neugeschäften beteiligt war, näm-
lich im März, April, Juni, Juli 2001 und Januar 2002, damit entsprechend auch
nach außen in Erscheinung trat und sich somit durch sein rechtswidriges Verhal-
ten weiterhin persönliche finanzielle Vorteile verschaffte und zudem keinen Anlass
sah, seinen Vertrag mit der Firma ... zu kündigen. Im Zusammenhang mit dem
Umfang seiner Inanspruchnahme durch die Nebentätigkeit ist auch seine Funktion
als Repräsentanzleiter der Firma ... seit 1. Oktober 2000 von Bedeutung, in wel-
cher er einem Team von vier bis fünf Personen vorsteht, die ebenfalls für die Fir-
ma ... Finanzdienstleistungen vermitteln. Mit dieser Funktion wuchs ihm nämlich
die Aufgabe zu, seine Teamkollegen in ihre Tätigkeit einzuarbeiten, sie zu unter-
stützen und zu schulen. Als Repräsentanzleiter erhielt der frühere Soldat nicht nur
eine „Eigenprovision“, sondern partizipierte auch an den Provisionen, die sein
Team erwirtschaftete. Dabei entsteht der Anspruch auf Provision nicht nur bei
Neugeschäftsabschlüssen, die Vergütung wird als Folgeprovision auch aus vorma-
ligen Geschäftsabschlüssen gewährt.
Die Ausübung einer Nebentätigkeit ohne Einholung der erforderlichen Genehmi-
gung wiegt für einen Soldaten, der in seiner Haupttätigkeit dem Dienstherrn die
volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen hat und der durch die außerdienstliche
Nebentätigkeit auch nicht in einen Interessenkonflikt zu seinen dienstlichen Inte-
ressen geraten darf, nicht leicht.
Auch der Verletzung der Pflicht zur Wahrung von Achtung und Vertrauen im au-
ßerdienstlichen Bereich (§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG) kommt Gewicht zu. Diese ist kein
Selbstzweck, sondern hat eindeutig funktionalen Bezug zur Erfüllung des grund-
gesetzmäßigen Auftrages der Streitkräfte und zur Gewährleistung des militäri-
schen Dienstbetriebs. Ein Soldat, und zwar insbesondere ein Vorgesetzter, bedarf
auch außer Dienst der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des
Vertrauens seiner militärischen Vorgesetzten, um seine Aufgabe so zu erfüllen,
dass der gesamte Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist (vgl. Urteil
vom 3. Dezember 1970 - BVerwG 1 WD 4.70 - ). Dabei
kommt es nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteile vom 6. Dezember
- 18 -
1988 - BVerwG 2 WD 11.88 - und
vom 29. Januar 1991 - BVerwG 2 WD 18.90 -
1991, 73> jeweils m.w.N.) nicht darauf an, ob gegebenenfalls eine ernsthafte Be-
einträchtigung der Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit tatsächlich eingetreten ist,
sondern nur darauf, ob das angeschuldigte Verhalten dazu geeignet war.
Ferner ist erschwerend zu berücksichtigen, dass der frühere Soldat aufgrund sei-
nes Dienstgrades als Oberleutnant eine Vorgesetztenstellung innehatte. Insoweit
ist es unerheblich, dass er zum Zeitpunkt des Dienstvergehens Studierender der
Universität der Bundeswehr H. war. Je höher ein Soldat in den Dienstgradgruppen
steigt, umso größer sind die Anforderungen, die an seine Zuverlässigkeit, sein
Pflichtgefühl und sein Verantwortungsbewusstsein gestellt werden, und umso
schwerer wiegt seine Pflichtverletzung, die er sich zuschulden kommen lässt (vgl.
Urteile vom 9. Juli 1991 - BVerwG 2 WD 41.90 -
NZWehrr 1994, 254> und vom 24. Juni 1992 - BVerwG 2 WD 62.91 -
93, 265 [269] = NZWehrr 1993, 76 = NVwZ-RR 1993, 91>). Der herausgehobene
Dienstgrad des früheren Soldaten erfordert es, dass er als Oberleutnant und Vor-
gesetzter in Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel zu geben hatte (§ 10 Abs. 1
SG). Denn nur wenn er dieses Beispiel gibt, kann er von seinen Untergebenen
erwarten, dass sie sich am Vorbild ihres Vorgesetzten orientieren und ihre Pflich-
ten nach besten Kräften und aus innerer Überzeugung erfüllen.
Bei der Beurteilung von Eigenart und Schwere des Fehlverhaltens fällt zusätzlich
- vor dem Hintergrund des Urteils des Truppendienstgerichts … vom 6. März
2001 - folgender Umstand ins Gewicht: Am 5. März 1999 stellte der frühere Soldat
den Antrag auf Genehmigung zur Ausübung der Nebentätigkeit, der die Tätigkeit
für die Firma ... zum Gegenstand hatte und der mit Bescheid des Leiters des Stu-
dentenfachbereichs … der Universität der Bundeswehr H. vom 15. März 1999 ab-
gelehnt wurde. Der ablehnende Bescheid vom 15. März 1999 wurde durch Be-
schluss der ... Kammer des Truppendienstgerichts … vom 12. Dezember 2000
betätigt. Gleichwohl hat sich der frühere Soldat über die beiden gerichtlichen Ent-
scheidungen des Truppendienstgerichts Nord hinweggesetzt. Dieses Verhalten
steht zum einen schwerlich im Einklang mit der Pflicht eines Soldaten zur Loyalität
gegenüber dem Staat, seinen Organen und seiner Rechtsordnung, lässt zum an-
- 19 -
deren aber auch ein außerordentlich hohes Maß an Gleichgültigkeit und Nachläs-
sigkeit gegenüber den Interessen seines Dienstherrn sowie an Hartnäckigkeit und
Rücksichtslosigkeit bei der Verfolgung eigener finanzieller Interessen und Siche-
rung persönlicher Vorteile erkennen.
Im Hinblick auf die Auswirkungen des Dienstvergehens fällt zu Lasten des frühe-
ren Soldaten ins Gewicht, dass mit der nicht genehmigten Nebentätigkeit nicht
unerhebliche Provisionszahlungen verbunden waren, ferner dass seine Pflichtver-
letzungen in der Universität der Bundeswehr H. bekannt geworden sind und Unru-
he ausgelöst haben. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Ablösung des frü-
heren Soldaten vom Studium wegen Nichtbestehens der Diplomhauptprüfung und
seine Wegversetzung von der Universität zum 1. September 2001 gerade in den
Zeitraum fiel, in welchem er für die Firma ... Neugeschäfte abschloss.
Die Handlungsweise des früheren Soldaten beruhte auf eigennützigen Beweg-
gründen. Sein Verhalten war ausschließlich darauf gerichtet, finanzielle Leistungen
bzw. persönliche Vorteile zu erzielen und zu sichern.
Der frühere Soldat handelte bei Fortführung seiner nicht genehmigten Nebentätig-
keit mit Vorsatz. Das Maß der Schuld ist gekennzeichnet durch Planmäßigkeit sei-
nes Vorgehens, wiederholtes Nichtbeachten einschlägiger gerichtlicher Entschei-
dungen und die Zielgerichtetheit, in welcher er unter Missachtung seines Dienst-
verhältnisses und seiner Haupttätigkeit über einen längeren Zeitraum hinweg
durch rechtswidriges Verhalten Provisionsleistungen bezog und diese sich sicher-
te.
Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der frühere Soldat zum Zeitpunkt des Dienst-
vergehens in seiner Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 eingeschränkt oder gar im
Sinne des § 20 StGB schuldunfähig war, sind nicht ersichtlich.
Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des Soldaten min-
dern würden, liegen nicht vor. Sie sind nach der ständigen Rechtsprechung des
Senats dann gegeben, wenn die Situation, in der der Soldat versagt hat, von so
außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war, dass ein an normalen
- 20 -
Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch nicht vo-
rausgesetzt werden konnte. Als solche Besonderheiten sind z.B. ein Handeln in
einer ausweglos erscheinenden, unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage, die auf
andere Weise nicht zu beheben war, ein Handeln unter schockartig ausgelöstem
psychischem Zwang oder unter Umständen anerkannt worden, die es als unbe-
dachte, im Grunde persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines ansonsten tadel-
freien und im Dienst bewährten Soldaten erscheinen lassen, sowie ein Handeln in
einer körperlichen oder seelischen Ausnahmesituation (stRspr., vgl. u.a. Urteile
vom 16. Oktober 2002 – BVerwG 2 WD 23.01, 32.02 -
= Buchholz 236.1 § 13 SG Nr. 9 = NVwZ-RR, 2003, 364>, vom 13. März 2003
- BVerwG 1 WD 4.03 –
Nr. 2 = NZWehrr 2004, 31 = NVwZ-RR 2004, 46> und vom 6. Mai 2003 - BVerwG
2 WD 29.02 - jeweils m.w.N.). Die Vo-
raussetzungen für das Vorliegen solcher Milderungsgründe sind hier ersichtlich
nicht erfüllt.
Konkrete Anhaltspunkte für ein den Soldaten teilweise entlastendes Mitverschul-
den von Vorgesetzten - etwa im Hinblick auf eine nicht hinreichende Wahrneh-
mung der Dienstaufsicht (vgl. dazu Urteile vom 17. Oktober 2002 - BVerwG 2 WD
14.02 -
= NVwZ-RR 2003, 366> und vom 13. März 2003 - BVerwG 1 WD 4.03 -
) - sind ebenfalls nicht erkennbar. Der frühere nächste Disziplinarvorge-
setzte des früheren Soldaten, der Leiter der Studentenfachbereichsgruppe … der
Universität der Bundeswehr H., hat in seinem Beurteilungsvermerk vom
21. September 2001 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass der frühere Soldat ei-
ner intensiven Dienstaufsicht bedurfte, und hat zudem als Zeuge vor dem Trup-
pendienstgericht ausgesagt, mit der Maßnahme, dass der frühere Soldat sich
morgens und abends bei ihm in Uniform melden musste, habe er sicherstellen
wollen, dass er sich auf dem Uni-Gelände aufhielt und seinen Dienstpflichten
nachging, um sein Studium erfolgreich abzuschließen.
Für den früheren Soldaten sprechen in seiner Person und bisherigen Führung frü-
here teilweise überdurchschnittliche dienstliche Leistungen, die er vor seiner Ver-
setzung an die Universität der Bundeswehr H. erbrachte und wie sie zuletzt in der
Beurteilung vom 27. Februar 1996 zum Ausdruck kamen. Auch ist er bislang straf-
- 21 -
rechtlich nicht in Erscheinung getreten. Gegen ihn spricht jedoch, dass er während
seines Studiums zweimal, außerdem zeitlich kurz hintereinander, durch den Leiter
des Studentenfachbereichs … disziplinar gemaßregelt werden musste, und zwar
am 18. Dezember 2000 mit einer Disziplinarbuße von 800 DM und am 2. März
2001 mit einer Disziplinarbuße von 2.000 DM. Ferner wurde gegen ihn durch Urteil
des Truppendienstgerichts Nord vom 6. März 2001 ein Beförderungsverbot für die
Dauer von zwei Jahren verbunden mit einer Gehaltskürzung von 1/20 für die Dau-
er eines Jahres verhängt. Insbesondere ist aber zu seinen Lasten der Beurtei-
lungsvermerk des Leiters der Studentenfachbereichsgruppe … der Universität der
Bundeswehr H. vom 21. September 2001 zu berücksichtigen. Darin wird u.a. zum
Ausdruck gebracht, der frühere Soldat habe nicht viel Ehrgeiz gezeigt, um seinen
Minimalverpflichtungen nachzukommen. Aufgrund seines gesamten Eignungs-
und Leistungsbildes werde von jeglichen Förderungsmaßnahmen abgeraten. Das
baldige Ausscheiden des früheren Soldaten aus der Bundeswehr könne in keinster
Weise als personeller Verlust bezeichnet werden. Als Reservist sollte er nicht in
Betracht gezogen werden. Dieses negative Eignungs- und Leistungsbild lassen
Persönlichkeit und bisherige Führung des früheren Soldaten, soweit es sein Studi-
um betrifft, in einem kritischen Licht erscheinen.
Bei der Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden Umstände hielt der Senat
das Dienstvergehen, was die Einstufung angeht, insbesondere im Hinblick auf sei-
ne Eigenart, die Auswirkungen, das Maß der Schuld und wegen Fehlens von Mil-
derungsgründen in den Umständen der Tat, insgesamt für so gravierend, dass er
- auch aus Gründen der Generalprävention - entgegen der Auffassung des Trup-
pendienstgerichts von einer gerichtlichen Disziplinarmaßnahme nicht absehen
konnte. Um den früheren Soldaten nachhaltig und spürbar auf die Schwere seiner
Verfehlung, die durch Verfolgung und Sicherung eigener finanzieller Interessen
geprägt ist, hinzuweisen, hielt der Senat eine Kürzung des Ruhegehalts in Form
der Kürzung der Übergangsbeihilfe, und zwar im gesetzlich vorgesehenen
Höchstmaß (§ 67 Abs. 1 und 2 WDO), für angemessen und erforderlich.
5. Die Kosten des ersten Rechtszuges hat angesichts des Fehlens von Billigkeits-
gründen gemäß § 138 Abs. 1 Satz 1 WDO der frühere Soldat in voller Höhe zu
tragen. Da die Berufung des Wehrdisziplinaranwalts mit der erreichten Verschär-
- 22 -
fung der Disziplinarmaßnahme teilweise Erfolg hatte, waren gemäß § 139 Abs. 3
WDO die Kosten des Berufungsverfahrens zur Hälfte dem früheren Soldaten und
zur Hälfte dem Bund aufzuerlegen, der gemäß § 140 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 139
Abs. 3 WDO auch die Hälfte der dem früheren Soldaten darin erwachsenen not-
wendigen Auslagen zu tragen hat.
Prof. Dr. Pietzner Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth