Urteil des BVerwG, Az. 2 WD 19.11

Soldat, Anfang, Disziplinarverfahren, Einbau
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 2 WD 19.11
TDG S 6 VL 04/10
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren
g e g e n
Herrn Hauptmann …,
…,
…,
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentli-
chen Hauptverhandlung am 24. Mai 2012, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister als Vorsitzender,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt,
ehrenamtliche Richterin Oberstleutnant Leu und
ehrenamtliche Richterin Stabsarzt Nickel,
Leitender Regierungsdirektor …
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Rechtsanwalt …
als Verteidiger,
Geschäftsstellenverwalterin …
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
für Recht erkannt:
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Die Berufung des Soldaten gegen das Urteil der 6. Kam-
mer des Truppendienstgerichts Süd vom 30. März 2011
wird zurückgewiesen.
Der Soldat trägt die Kosten des Berufungsverfahrens so-
wie die ihm darin entstandenen notwendigen Auslagen.
G r ü n d e :
I
Der 1969 geborene Soldat durchlief nach dem Hauptschulabschluss erfolgreich
die Ausbildung zum Vulkaniseur. Er wurde Anfang April 1989 in das Dienstver-
hältnis eines Soldaten auf Zeit berufen und 1995 zum Berufsoldaten ernannt.
Nach der allgemeinen Grundausbildung wurde er im Juni 1989 zur …batterie …
beim …geschwader … „…“ versetzt. Im Juli 1990 wurde er zum Unteroffizier
und 1991 zum Stabsunteroffizier ernannt. Nach einer erfolgreichen Ausbildung
zum Nachschubmeister wurde er Anfang April 1993 in den Stab des
…regimentes … auf den Dienstposten eines Nachschubmeisters versetzt.
Nachdem er 1993 zum Feldwebel und 1995 zum Oberfeldwebel ernannt wor-
den war, wurde er Anfang Dezember 1995 in die Kfz-Staffel des …geschwa-
ders … auf den Dienstposten eines Nachschubmeisters versetzt. Nach der Zu-
lassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes absolvierte er
erfolgreich den Fachschullehrgang Luftwaffe Wirtschaft. Er wurde zuletzt im
September 2006 zum Hauptmann (Besoldungsgruppe A 11) befördert.
Ab dem 23. Juli 1999 leistete er als Materialbewirtschaftungs-Offizier Dienst in
der …staffel des …geschwaders …. Vom 30. November 2004 bis zum 26. März
2005 war er in der …staffel des …geschwaders … als Materialbewirtschaf-
tungs-Offizier eingesetzt. Zum Mai 2006 wurde er als S 6-Offizier zum …depot
P. versetzt, wo sich die angeschuldigten Pflichtverletzungen zutrugen. Nach
einer mehrmonatigen Verwendung bei ISAF erfolgte Anfang Juli 2008 die Ver-
setzung des Soldaten zum Deutschen …kommando USA und Kanada (USA),
der sich ab September 2011 die Verwendung beim Abgesetzten Bereich … E.
anschloss.
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In der letzten planmäßigen Beurteilung vom Oktober 2007 erhielt der Soldat als
Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung bei einer möglichen Höchstnote von 9
die Bewertung 5,90. Er wird als hochbelastbarer und hochmotivierter Offizier
beschrieben, dessen besondere Stärke in der Führung des operativen Dienstes
liege. Er besitze die Übersicht über das aktuelle Geschehen und nutze seine
Kenntnisse, um vorausschauend den dienstlichen Schwerpunkten zu begeg-
nen. Insbesondere in der Phase der Umstellung des Depots vom bisherigen
Versorgungsauftrag habe er seine besonderen Organisationsfähigkeiten ge-
winnbringend einsetzen können. Die Planung neuer eigener Arbeitsstrukturen
über die Motivation der zivilen Mitarbeiter bis hin zur zweckmäßigen Gestaltung
der neuen Arbeitsplätze löse er im Team. Durch rechtzeitige Dienstaufsicht,
nicht nur dem eigenen Personal, sondern auch den Zulieferern gegenüber, sei
es ihm frühzeitig gelungen, Störgrößen zu korrigieren. Den Dienstposten „Leiter
Betriebsorganisation“ habe er nach kurzer Zeit ausgefüllt.
In der Sonderbeurteilung vom 24. August 2011 erhielt der Soldat als Durch-
schnittswert der Aufgabenerfüllung „6,5“. Unter anderem ist in ihr ausgeführt,
der Soldat überzeuge durch beeindruckend eigenständige Arbeit. Er sei über
die Maßen körperlich belastbar. Er beherrsche sein Metier und verfüge noch
über enorme Leistungsreserven. Selbst unter großer Belastung sei er noch in
der Lage, zuverlässig und vorausschauend zu arbeiten. Aufgrund seiner umfas-
senden Expertise und seines Erfahrungshorizonts ginge ihm die Arbeit leicht
von der Hand. Seine bemerkenswerten Fähigkeiten würden nutzbringend von
seiner geschickten und stets schlagfertigen Argumentationsfähigkeit unterstützt.
Obwohl er meist ruhig und auf den Punkt argumentiere, merke man, dass ihn
Leidenschaft in der Sache umtreibe. Seine anfängliche Tendenz zu gelegentlich
vorschnellen Bemerkungen habe er deutlich verbessert. Seine professionelle
Grundeinstellung, seine stets freundlich-fröhliche Wesensart und sein positives
soldatisches Berufsverständnis übertrage er nicht nur auf seinen eigentlichen
Aufgabenbereich, sondern es sei ihm ein Anliegen, die Arbeitsumgebung und
die Kameradschaft positiv zu beeinflussen und zu fördern. Der gefestigte und
selbstbewusste Soldat agiere dabei nie überheblich, sondern bleibe stets bo-
denständig und hilfsbereit, wenn es gelte, Aufgaben für die soldatische Ge-
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meinschaft zu übernehmen. Demzufolge sei er ein gern gesehener Kamerad,
der viele Anstöße für die Förderung gemeinsamer Aktivitäten gebe. Er wäge
aufgrund seines stark ausgeprägten Gerechtigkeitssinns das Für und Wider von
Handlungsalternativen und Folgereaktionen gründlich ab. In der Gesamtbe-
trachtung sei er ein stets leistungsbereiter, tatkräftiger und humorvoller Offizier
mit Rückgrat, der über einen ungetrübten Blick für das Wesentliche verfüge.
Auch wenn sie unangenehm seien, bevorzuge er klare Entscheidungen. Er ha-
be das „Herz auf dem rechten Fleck“, nehme Kritik an und sei in der Lage, sie
umzusetzen. Der Soldat habe seinen Leistungszenit noch nicht erreicht und
wiederholt dargelegt, dass er weiter gefordert werden wolle und keine Anstren-
gungen scheue. Vor dem Hintergrund seines deutlich vorhandenen Leistungs-
und Eignungspotenzials solle er als Mann der Praxis auf der Verbandsebene
weiter gefördert werden. Er verfüge über Kraftreserven, die ihn bis oberhalb der
Laufbahnperspektive führen könnten.
Der nächsthöhere Vorgesetzte schloss sich der Beurteilung an und führte er-
gänzend aus, die funktionale Kompetenz des Soldaten sei beeindruckend. Es
sei derzeit ein Potenzial erkennbar, welches den Soldaten in Verwendungen
„oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive“ führen werde.
Der Soldat hat die Bedingungen für das Tragen des Abzeichens für Leistungen
im Truppendienst in Gold und für das deutsche Sportabzeichen in Gold mehr-
fach erfüllt. Darüber hinaus ist er berechtigt, das Tätigkeitsabzeichen Versor-
gungspersonal in Gold zu tragen. Für seine ISAF Einsätze wurden ihm die Ein-
satzmedaillen der Bundeswehr sowie die Einsatzmedaille der NATO verliehen.
Seit November 2007 ist er Träger des Ehrenkreuzes der Bundeswehr in Silber.
Der 2003 geschiedene Soldat ist seit 2011 wieder verheiratet und Vater einer
1995 geborenen Tochter aus erster Ehe, welche bei der Mutter lebt. Er bezieht
Dienstbezüge in Höhe von 3 078 € netto und zahlt 450 € Kindesunterhalt sowie
1 150 € Miete für die eigene Wohnung.
Der Auszug aus dem Disziplinarbuch vom 3. April 2012 weist wegen vorbildli-
cher Pflichterfüllung erteilte förmliche Anerkennungen aus den Jahren 1991,
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1993, 1994, März und Dezember 1996, 1997 und 2005 aus. Das Zentralregister
enthält keine Eintragungen.
II
1. Dem Soldaten wurde vom Amtschef des Streitkräfteamtes mit Schreiben vom
1. September 2009 ein „Eindringlicher Hinweis“ erteilt. Es werde nach §§ 92
Abs. 3 Satz 3, 17 Abs. 2 WDO festgestellt, dass er ein Dienstvergehen gemäß
§§ 23 Abs. 1 in Verbindung mit 7, 13 Abs. 1, 17 Abs. 2 Satz 1 SG begangen
habe. Von der Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens werde abge-
sehen.
Vorangegangen waren disziplinare Vorermittlungen der Wehrdisziplinaranwalt-
schaft. In der vom 2. Juli 2009 datierenden „Niederschrift über die Vernehmung
eines Soldaten“ heißt es, der Soldat sei darauf hingewiesen worden, dass es
ihm frei stehe, sich zur Sache zu äußern oder nicht auszusagen. Er sei darüber
belehrt worden, dass er verpflichtet sei, in dienstlichen Angelegenheiten die
Wahrheit zu sagen, wenn er eine Erklärung abgebe. Weiterhin ist angekreuzt,
dass der Soldat der Anhörung der Vertrauenspersonen widerspreche. Der Sol-
dat hat sich seinerzeit ausführlich zur Sache geständig eingelassen.
Unter dem 11. August 2009 hatte die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem Kom-
mandeur des …kommandos mitgeteilt, es sei beabsichtigt, dem Soldaten unter
Feststellung eines Dienstvergehens einen Eindringlichen Hinweis zu erteilen;
der Soldat solle vorher angehört werden. Anlässlich der darauf bezogenen Ver-
nehmung am 21. August 2009 äußerte sich der Soldat dahingehend, er nehme
den Vorwurf in „rückwirkender Betrachtung“ an und sei mit der Erteilung eines
Eindringlichen Hinweises einverstanden.
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2. Unter dem 5. November 2009 teilte die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem
Kommandeur …kommando mit, es sei beabsichtigt, gegen den Soldaten ein
gerichtliches Disziplinarverfahren einzuleiten; der Soldat sei vorher zu hören.
Nach Anhörung der Vertrauensperson am 18. November 2009 wurde der Sol-
dat am selben Tag angehört und - ausschließlich - darauf hingewiesen, dass es
ihm frei stehe, sich zur Sache zu äußern. Der Soldat erklärte, er sei über die
beabsichtigte Disziplinarmaßnahme verwundert, weil er den „Eindringlichen
Hinweis“ akzeptiert habe. Soweit ihm vorgehalten werde, er habe die Installa-
tion der Elektrik veranlasst, treffe dies nicht zu; im Übrigen sei der ihm vorge-
worfene Sachverhalt richtig und er habe seinen Aussagen vom 2. Juli 2009 und
21. August 2009 nichts hinzuzufügen.
3. Nachdem mit Verfügung des Amtschefs Streitkräfteamt vom 26. November
2009 das gerichtliche Disziplinarverfahren eingeleitet worden war und der Sol-
dat mehrfach erklärt hatte, auf die Gewährung von Schlussgehör zu verzichten,
verhängte das Truppendienstgericht Süd durch Urteil vom 30. März 2011 gegen
den Soldaten auf der Grundlage der Anschuldigungsschrift der Wehrdisziplinar-
anwaltschaft vom 9. März 2010 ein Beförderungsverbot von 30 Monaten und
eine Kürzung der Bezüge um 1/10 für ein Jahr. Der anwaltlich vertretene Soldat
hat in der Verhandlung den angeschuldigten Sachverhalt ausdrücklich einge-
räumt.
In tatsächlicher Hinsicht stellte das Truppendienstgericht fest:
„Während der Verwendung des Soldaten in dem ursprüng-
lichen …depot in P. hatte sich der Auftrag dieses Depots
geändert und der bisherige Leiter dieser Dienststelle war
versetzt worden. Daraufhin wurde dem Soldaten, der bis-
lang dort als S 6 Offizier eingesetzt war, die Leitung dieser
Dienststelle übertragen.
In dieser neuen Funktion war der Soldat bemüht, diese auf
der … gelegene Dienststelle attraktiver zu gestalten. Er
griff deshalb eine Idee auf, die bereits von seinem Amts-
vorgänger einmal verfolgt worden war. Das seinerzeitige
und nunmehr neue Bestreben bestand darin innerhalb der
Dienststelle eine Sauna einzurichten.
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Der vormalige Versuch einer solchen Einrichtung war
letztlich daran gescheitert, dass die Rahmenbedingungen
für die Benutzung von Saunaanlagen, so wie sie niederge-
legt sind in dem entsprechenden Erlass im VMBI 2003
S. 144, nicht eingehalten werden konnten.
Dies veranlasste den Soldaten nunmehr im November
2007, den tatsächlichen Grund für die von ihm veranlasste
Beschaffungsmaßnahme so zu verschleiern, dass das
Vorhaben realisiert werden konnte. Der Geschehensab-
lauf war dann so wie in der An-
schuldigungsschrift dargestellt. …“
„1. Der Soldat leitete als Kommandant des …depots
(…Dp) P. mit dem Beschaffungsersuchen …/07 am 12.
November 2007 in … … offiziell die dezentrale Beschaf-
fung von Holzbohlen im Wert von 873,97 € ein, woraufhin
die erforderlichen Haushaltsmittel durch das Bundeswehr-
dienstleistungszentrum S. aus dem Kapitel 1415 Titel
54711 bereitgestellt wurden und er gab als Rechnungsbe-
gründung bewusst wahrheitswidrig an, dass die Holzboh-
len und Holzbretter im …Dp P. für den Bereich Betrieb
Depot (Ausbesserungsarbeiten durch die Schreinerei be-
nötigt werden würden und auf dem zentralen Versor-
gungsweg nicht lieferbar seien, obwohl mit diesem Auftrag
über den Globus Baumarkt (Rechnungs-Nr.: 066-…) am
11. Februar 2008 eine Blockbohlensauna mit Holzliegen
und Saunazubehörset beschafft wurde und diese Artikel
absprachegemäß in der Rechnung dreimal als ‚Diversarti-
kel’ ausgeworfen wurden, da ein vorheriges offizielles Be-
schaffungsersuchen hinsichtlich einer Sauna durch das
Bundeswehrdienstleistungszentrum S. bereits im Jahr
2007 abgelehnt wurde, da das Vorhaben nicht genehmi-
gungsfähig war.
2. Der Soldat veranlasste nach dem unter Ziffer 1 darge-
stellten nicht genehmigungsfähigen Kauf der Sauna, dass
diese mit einem dienstlichen Kfz, Doka Sprinter, Y-…, un-
ter anderem von dem Zivilkraftfahrer K. abgeholt wurde,
der gemäß Fahrauftrag Nr. …/2008 sowohl am 06. Febru-
ar als auch am 14. Februar 2008 von … … nach … L. in
den Globus Baumarkt fuhr, da die Sauna erst dann zur
Abholung bereit stand, wobei der Soldat den vorgenann-
ten Fahrauftrag sachlich richtig zeichnete. Für die Abho-
lung der Sauna wurde dementsprechend ein dienstliches
Kfz für insgesamt 162 km verwendet, wobei dem Dienst-
herrn gemäß Verrechnungssatz des Bundeswehrfuhrpark-
services von 0,16 € pro gefahrenem Kilometer zuzüglich
Benzinverbrauch ein Schaden von insgesamt mindestens
40,22 € entstanden ist.
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3. Der Soldat beauftragte im Anschluss an die Beschaf-
fung der unter Ziffer 1) beschriebenen Saunateile die Ta-
rifbeschäftigten des Bundeswehrdienstleistungszentrums
S., Herrn O. und Herrn G., im März 2008 über die Arbeits-
steuerung damit, die Sauna zusammenzubauen und zu
verschrauben, wobei Herr O. ca. zwölf Arbeitsstunden und
Herr G. ca. zwei Arbeitsstunden für die Ausführung des
Auftrags während der Dienstzeit benötigten und er forder-
te weiterhin von dem Angestellten O., er solle die Stunden
für den Einbau der Sauna auf andere große Aufträge wie
etwa ‚Vorbeugender Brandschutz’ oder ‚Paletteninstand-
setzung’ aufteilen. Des weiteren veranlasste der Soldat,
dass der Angestellte I. am 2. und 3. April 2008 in 17,5 Ar-
beitsstunden den Elektroanschluss der Sauna vornahm.
Für den Einbau der Sauna sind weitere Kosten in Höhe
von mindestens 80,00 € für Material entstanden.
4. Der Soldat nahm zu einem nicht näher bestimmbaren
Zeitpunkt zwischen März und Mai 2008 die Sauna nach
dem unter Ziffer 3) beschriebenen Einbau entgegen den
Bestimmungen des VMBI 2003 Nr. 7, Seite 144 ‚Benut-
zung von Saunaanlagen in Bundeswehrliegenschaften’ im
Untergeschoss des Küchengebäudes der Liegenschaft in
… … in Betrieb, obwohl diese nicht genehmigungsfähig
war und deswegen auch nicht weiter genutzt werden
kann, was ihm zumindest hätte bekannt sein können und
müssen.“
Durch sein Verhalten habe der Soldat vorsätzlich gegen die Pflicht zum treuen
Dienen, die Pflicht, in dienstlichen Angelegenheiten die Wahrheit zu sagen und
gegen die Verpflichtung zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten ver-
stoßen. Für das Dienstvergehen habe er als Soldat mit Vorgesetzteneigen-
schaft verschärft einzustehen.
Das Dienstvergehen habe durchaus Gewicht. Es seien Steuermittel eingesetzt
worden, um ein nicht genehmigungsfähiges Vorhaben zu realisieren. Einem
Betrug zu Lasten des Dienstherrn sei es gleichwohl nicht gleichzustellen, weil
es dem Soldaten nicht darauf angekommen sei, sich persönlich einen unge-
rechtfertigten Vorteil zu verschaffen, sondern den ihm Unterstellten etwas Gu-
tes zu tun. Mildernd sei ferner zu berücksichtigen, dass sich der Soldat ansons-
ten bewährt habe und damit an seine guten dienstlichen Leistungen anknüpfe,
die zu insgesamt sieben förmlichen Anerkennungen geführt hätten. Dies recht-
fertige, lediglich ein Beförderungsverbot, wenn auch im oberen gesetzlich zu-
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lässigen Bereich zu verhängen. Da es sich jedoch nicht auswirke, sei zusätzlich
eine Kürzung der Dienstbezüge auszusprechen.
4. Der Soldat hat die auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkte
Berufung im Wesentlichen damit begründet, dass weder spezial- noch general-
präventive Erwägungen die verhängte Disziplinarmaßnahme gebieten würden.
Es handele sich um ein einmaliges und vor allem uneigennütziges Fehlverhal-
ten. Angesichts dessen sei allenfalls - unter Wegfall der zusätzlichen Kürzung
der Dienstbezüge - ein Beförderungsverbot im mittleren Bereich angemessen.
Seine hervorragenden dienstlichen Leistungen, seine Nachbewährung und der
Umstand, dass das Dienstvergehen bereits Jahre zurückliege, würden ihn zu-
sätzlich entlasten.
III
Die vom Soldaten gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2
WDO form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist unbegründet.
1. Da das Rechtsmittel ausdrücklich auf die Bemessung der Disziplinarmaß-
nahme beschränkt eingelegt worden ist, hat der Senat gemäß § 91 Abs. 1
Satz 1 WDO in Verbindung mit § 327 StPO die Tat- und Schuldfeststellungen
sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts seiner
Entscheidung zugrunde zu legen, wobei er an das Verschlechterungsverbot
(§ 91 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 331 StPO) gebunden ist.
a) Das Truppendienstgericht ist zu der (Schuld-)Feststellung gelangt, dass der
Soldat durch das festgestellte Verhalten vorsätzlich gegen seine Pflicht zum
treuen Dienen (§ 7 SG), zur Pflicht, in dienstlichen Angelegenheiten die Wahr-
heit zu sagen (§ 13 Abs. 1 SG), und gegen die Pflicht zum achtungs- und ver-
trauenswürdigen Verhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) verstoßen und deshalb
gem. § 23 Abs. 1 SG ein Dienstvergehen begangen hat, für welches er als Vor-
gesetzter nach § 10 Abs. 1 SG verschärft haftet.
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b) Die vom Truppendienstgericht dazu festgestellten Tatsachen sind eindeutig
und widerspruchsfrei. Ob die Tat- und Schuldfeststellungen rechtsfehlerfrei ge-
troffen wurden, darf vom Senat grundsätzlich nicht überprüft werden (Urteil vom
16. Februar 2012 - BVerwG 2 WD 7.11 - juris Rn. 26). Denn bei einer auf die
Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung wird der Pro-
zessstoff nicht mehr von der Anschuldigungsschrift, sondern nur von den bin-
denden Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils bestimmt.
Verfahrensmängel werden bei einer beschränkten Berufung regelmäßig gegen-
standslos, soweit sie nicht das gesamte disziplinargerichtliche Verfahren oder
den gerichtlichen Verfahrensabschnitt unzulässig machen (Urteil vom 4. Mai
1988 - BVerwG 2 WD 64.87 - S. 10 des Urteilsabdrucks).
aa) Beachtlich sind Aufklärungs- und Verfahrensmängel, wenn sie die Grundla-
ge der Entscheidung über die Maßnahmebemessung - die tatsächlichen und
disziplinarrechtlichen Feststellungen zur Schuld des Soldaten - erschüttern (vgl.
Urteil vom 19. August 2009 - BVerwG 2 WD 31.08 - Buchholz 450.2 § 121
WDO 2002 Nr. 1 Rn. 12, 17 - und Beschluss vom 24. März 2010 - BVerwG
2 WD 10.09 - juris Rn. 15 f.). Eine solche Fallkonstellation liegt insbesondere
dann vor, wenn dem Soldaten vom Truppendienstgericht entgegen § 90 Abs. 1
Satz 2 WDO kein (Pflicht-)Verteidiger bestellt worden ist. Dessen Bestellung ist
etwa dann geboten, wenn die Entfernung aus dem Dienst (Urteil vom 19. Janu-
ar 2012 - BVerwG 2 WD 5.11 - juris Rn. 13 f.) oder die prozessual komplexe
Frage eines die erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen erschütternden Ver-
wertungsverbots im Raum stehen (vgl. Urteile vom 26. April 2012 - BVerwG
2 WD 6.11 - Rn. 16 sowie vom 16. Mai 2012 - BVerwG 2 WD 8.11 - Rn. 17 f.).
Zwar stellte sich vorliegend zunächst die Frage eines Verwertungsverbots, weil
sich der Soldat nach der Aufnahme von Vorermittlungen durch die Wehrdiszi-
plinaranwaltschaft mehrfach geständig eingelassen hatte, ohne dass er zuvor
auf das Recht zur Verteidigerkonsultation (§ 97 Abs. 2 Satz 5 WDO) hingewie-
sen worden war und ein solcher Verstoß auch nach Anhängigkeit der Sache bei
Gericht relevant bleibt, solange der Soldat weder vom Gericht noch durch einen
Verteidiger darüber in Kenntnis gesetzt wird, dass er sich durch diese frühere
geständige Einlassung im gerichtlichen Verfahren nicht gebunden zu sehen
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braucht. Das Truppendienstgericht hat zudem seine Schuld- und Tatsachen-
feststellungen auf das gerichtliche Geständnis des Soldaten, das von diesem
Mangel mit erfasst wird, gestützt (zur Rechtslage bei der Bindung an Strafurteile
vgl. jedoch Urteil vom 24. Mai 2012 - BVerwG 2 WD 18.11 -). Gleichwohl er-
schüttert dies die Schuld- und Tatsachenfeststellungen deshalb nicht, weil der
Soldat im gerichtlichen Verfahren anwaltlich vertreten war und er der Verwer-
tung seines Geständnisses nicht widersprochen hat (vgl. Urteile vom 26. April
2012 a.a.O. und vom 16. Mai 2012 a.a.O. Rn. 17 ff.).
bb) Die Schuld- und Tatsachenfeststellungen des Truppendienstgerichts wer-
den ebenso wenig dadurch erschüttert, dass die Vertrauensperson trotz des
Widerspruchs des Soldaten beteiligt wurde. Ungeachtet dessen, dass es sich
um eine auf die Anfechtung der Maßnahme beschränkte Berufung handelt,
würde dies nach der Senatsrechtsprechung keinen zur Zurückverweisung füh-
renden schweren Verfahrensfehler begründen (vgl. Urteil vom 16. Dezember
2010 - BVerwG 2 WD 43.09 - juris Rn. 28 = NZWehrr 2012, 122 S. 123).
Entsprechendes gilt für den Umstand, dass gegen den Soldaten gerichtliche
Disziplinarmaßnahmen verhängt wurden, obwohl ihm zuvor durch den „Ein-
dringlichen Hinweis“ (§ 23 Abs. 3 WDO) mitgeteilt worden war, davon absehen
zu wollen. Unabhängig von der Frage, ob der Senat dies angesichts der Be-
schränkung der Berufung überhaupt noch prüfen kann, war die Einleitung eines
gerichtlichen Disziplinarverfahrens trotz des „Eindringlichen Hinweises“ unter
Feststellung eines Dienstvergehens und unter Absehen von der Einleitung hier
nicht willkürlich. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn die erneute Einleitung
- wie vorliegend der Fall - auf einer Änderung der rechtlichen Bewertung eines
Sachverhalts oder die Anweisung einer Einleitungsbehörde durch vorgesetzte
Dienststellen erfolgt oder keine neuen Tatsachen bekanntgeworden sind (Urteil
vom 24. August 1999 - BVerwG 2 WD 8.99 - BVerwGE 113, 376 <378 f.> =
Buchholz 236.1 § 7 Nr. 31 S. 28 f.).
2. Bei der vorliegend allein zu überprüfenden Bemessung der Disziplinarmaß-
nahme ist von der von Verfassungs wegen allein zulässigen Zwecksetzung des
Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht darin, dazu beizutragen, ei-
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nen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzu-
erhalten (vgl. Urteil vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2 WD 11.07 - Buchholz 450.2
§ 38 WDO 2002 Nr. 26 Rn. 23). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind
nach § 58 Abs. 7 in Verbindung mit § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere
des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Per-
sönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu be-
rücksichtigen.
a) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Un-
rechtsgehalt der Verfehlung. Danach wiegt das Dienstvergehen des Soldaten
ausgesprochen schwer. Der Soldat hat nicht nur beträchtliche Vermögenswerte
des Bundes zu dienstfremden Zwecken eingesetzt, sondern darüber hinaus
auch noch Personal und Material des Dienstherrn in Anspruch genommen und
Personal in das Tatgeschehen involviert. Hinzu tritt, dass er sich die Mittel
durch bewusst wahrheitswidrige Angaben und somit auch strafrechtlich relevant
„trickreich“ verschafft hat. Mit dem Verstoß gegen die §§ 7 und § 17 Abs. 2
Satz 1 SG ging deshalb auch ein massiver Verstoß gegen die Wahrheitspflicht
nach § 13 SG einher. Eine zusätzliche Schwere erlangt das Dienstvergehen
dadurch, dass der Soldat die Begehung des Dienstvergehens vor einer großen
Anzahl von Untergebenen - er selbst hat von einer „Art Personalversammlung“
gesprochen - angekündigt und damit gleichsam öffentlichkeitswirksam ein
denkbar schlechtes Beispiel für einen Vorgesetzten (§ 10 SG) und dessen
Rechtstreue gegeben hat. Er hat zudem für die von ihm bei den Arbeiten einge-
bundenen Tarifbeschäftigten die Gefahr massiver arbeitsrechtlicher Konse-
quenzen geschaffen. Berücksichtigt werden muss auch, dass der Soldat sich
bewusst über eine ablehnende Entscheidung der zuständigen Stelle des
Dienstherrn hinweggesetzt hat. Er hat damit selbstherrlich und ohne Einhaltung
eines rechtsförmigen Verfahrens seinen Willen an die Stelle einer Entscheidung
übergeordneter Entscheidungsträger gesetzt und durch diese Renitenz ernste
Zweifel an seiner Gehorsamsbereitschaft begründet.
b) Das Dienstvergehen hatte auch nachteilige Auswirkungen dergestalt, dass
dem Bund Vermögenswerte in beträchtlicher Höhe entzogen wurden; der Sol-
dat selbst hat einen Schaden in Höhe etwa 1 000 € und somit jenseits eines
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Bagatellbetrags anerkannt (vgl. Urteil vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 WD
20.09 - juris Rn. 29). Zudem verursachten die Feststellung des konkreten
Schadens und die spätere Beseitigung der Sauna einen erheblichen Aufwand.
c) Das Maß der Schuld wird dadurch bestimmt, dass der Soldat vorsätzlich ge-
handelt hat.
d) Hinsichtlich der Beweggründe ist zwar zugunsten des Soldaten zu würdigen,
dass er die Sauna im Interesse der ihm unterstellten Soldaten einbauen ließ
und er sie selbst nicht benutzt hat; in der Berufungshauptverhandlung wurde
jedoch auch deutlich, dass der Soldat eine Eigennutzung nicht ausgeschlossen
hatte. Die Uneigennützigkeit seines Handelns verliert dadurch teilweise und in
erheblichem Umfang auch dadurch an Gewicht, dass er den Einbau in einer
„Personalversammlung“ beschließen ließ und dadurch sein Ansehen steigerte,
wodurch eine Art ideeller Eigennutz zum Vorschein kommt (vgl. Urteil vom
25. Juni 2009 - BVerwG 2 WD 7.08 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 29
Rn. 40).
e) Im Hinblick auf die Zumessungskriterien Persönlichkeit und bisherige Füh-
rung stechen zwar die zahlreichen förmlichen Anerkennungen hervor; ebenso
wenig ist zu verkennen, dass beim Soldaten ausweislich der Sonderbeurteilung
eine Leistungssteigerung eingetreten ist. Gleichwohl befindet er sich mit einem
Durchschnittswert in der Aufgabenerfüllung von 6,5 (Bereich: „die Leistungs-
erwartungen wurden ständig übertroffen“ und „…teilweise auch erheblich über-
troffen“) nicht im Spitzenbereich. Dies gilt gleichermaßen für die Entwicklungs-
prognose. Die erst auf gerichtliche Nachfrage getroffene Einlassung in der Be-
rufungshauptverhandlung, heute würde er grundsätzlich und nicht nur im Hin-
blick auf die damit verbundenen disziplinaren Folgen anders handeln, hat das
Gericht zudem nicht davon überzeugt, dass der Soldat das Unrecht seines
Handelns ausreichend reflektiert hat.
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f) Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat in
seiner gefestigten Rechtsprechung von einem zweistufigen Prüfungsschema
aus (Urteil vom 10. Februar 2010 - BVerwG 2 WD 9.09 - juris Rn. 35 ff.):
aa) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbe-
handlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen
Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regel-
maßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als „Ausgangspunkt der Zu-
messungserwägungen“.
Vergreift sich ein Soldat in Vorgesetztenstellung vorsätzlich an Eigentum oder
Vermögen seines Dienstherrn, so indiziert ein solches schweres Fehlverhalten
regelmäßig eine Dienstgradherabsetzung. Erfolgt der vorsätzliche Zugriff im
Bereich der dienstlichen Kernpflichten, so ist bei der gebotenen objektiven Be-
trachtungsweise in der Regel die Entfernung aus dem Dienstverhältnis Aus-
gangspunkt der Zumessungserwägungen (vgl. Urteil vom 16. März 2011
- BVerwG 2 WD 40.09 - juris Rn. 66 m.w.N.). Angesichts der auf die Maßnahme
beschränkten Berufung ausschließlich des Soldaten, die einer Verschlechte-
rung der verhängten Maßnahme des erstinstanzlichen Urteils entgegensteht,
kann dahingestellt bleiben, ob der Soldat als Kommandant des …depots eine
besondere Vertrauensstellung inne hatte und ihm die Sorge für die eingesetzten
Vermögenswerte als Kernpflicht anvertraut war, so dass Ausgangspunkt der
Zumessungserwägungen sogar die Höchstmaßnahme wäre, jedenfalls bildet
Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen mindestens eine Herabsetzung
im Dienstgrad. Der Verstoß gegen die Wahrheitspflicht, der wegen des auch
strafrechtlich relevanten Verschaffens von zusätzlichem Gewicht hinzu tritt, be-
gründet denselben Ausgangspunkt der Zumessungserwägung (vgl. Urteil vom
16. Juni 2011 - BVerwG 2 WD 11.10 - juris Rn. 36). Soweit der Soldat darüber
hinaus auch Personal des Dienstherrn in Anspruch genommen hat, bildet je
nach Gewicht des Dienstvergehens eine Gehaltskürzung und/oder ein Beförde-
rungsverbot, in schweren Fällen eine Herabsetzung um einen oder mehrere
Dienstgrade den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen (Urteil vom
16. Dezember 2010 - BVerwG 2 WD 43.09 - juris Rn. 45 = NZWehrr 2012, 122
S. 124).
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bb) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im Hinblick auf die in § 38 Abs. 1
WDO normierten Bemessungskriterien und die Zwecksetzung des Wehrdiszi-
plinarrechts Umstände vorliegen, die im Fall des Soldaten die Möglichkeit einer
Milderung gegenüber der in Ansatz gebrachten Herabsetzung im Dienstgrad
eröffnen. Damit wird den Besonderheiten des Einzelfalls Rechnung getragen
(Urteil vom 13. Februar 2008 - BVerwG 2 WD 5.07 - Buchholz 450.2 § 58 WDO
2002 Nr. 3 Rn. 56 f. m.w.N., sowie vom 14. April 2011 - BVerwG 2 WD 7.10 -
juris Rn. 15 = NZWehrr 2012, 35 S. 36). Dabei ist vor allem hinsichtlich der „Ei-
genart und Schwere“ sowie der „Auswirkungen“ des Dienstvergehens zu klären,
ob die zu verhängende Disziplinarmaßnahme zu modifizieren ist. Für die „Ei-
genart und Schwere des Dienstvergehens“ kann z. B. von Bedeutung sein, ob
der Soldat eine herausgehobene Dienststellung hatte, einmalig oder wiederholt
versagt hat, etwa in einem besonders wichtigen Pflichtenbereich. Bei den
„Auswirkungen“ des Fehlverhaltens sind die konkreten Folgen für den Dienstbe-
trieb (insbesondere die weitere Verwendbarkeit des Soldaten, Rückwirkungen
auf Vorgesetzte oder Untergebene, negative personalwirtschaftliche Konse-
quenzen) sowie schädliche Weiterungen für das Außenbild der Bundeswehr in
der Öffentlichkeit zu berücksichtigen. Hinsichtlich des Zumessungskriteriums
„Maß der Schuld“ hat der Senat neben der Schuldform (Vorsatz, Fahrlässigkeit)
und der Schuldfähigkeit (§§ 20, 21 StGB analog) das Vorliegen von Erschwe-
rungs- und Milderungsgründen in den Tatumständen bei der endgültigen Be-
stimmung der Disziplinarmaßnahme in Betracht zu ziehen.
Hiernach begegnen das vom Truppendienstgericht verhängte Beförderungsver-
bot und die Kürzung der Dienstbezüge Bedenken, die sich wegen der aus-
schließlich vom Soldaten eingelegten Berufung und des damit verbundenen
Verschlechterungsverbots jedoch nicht zu seinem Nachteil auswirken. Weder
die durch sieben förmliche Auszeichnungen anerkannten Leistungen des Sol-
daten noch dessen - teilweise - uneigennützige Motivation geboten ein Abwei-
chen von der Regelmaßnahme. Zudem hat sich in der Berufungshauptverhand-
lung gezeigt, dass die Uneigennützigkeit nicht in der vom Truppendienstgericht
angenommenen Weise vorliegt; selbst sie hätte es auch nicht geboten, von der
Regelmaßnahme abzuweichen, weil das Dienstvergehen wesentlich schwerer
wiegt als erstinstanzlich angenommen. Der Soldat hat die Materialien nicht nur
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unter Inanspruchnahme dienstlichen Personals dienstfremd verwenden lassen,
sondern sie darüber hinaus in betrügerischer bzw. veruntreuender Weise ver-
schafft. Dass er das Dienstvergehen in einer Art von Personalversammlung
gleichsam angekündigt und sich durch das Dienstvergehen bewusst und unter
Verheimlichung des wahren Sachverhalts über eine ablehnende Entscheidung
des Dienstherrn hinweggesetzt hat, verleiht dem Dienstvergehen eine zusätzli-
che Schwere, so dass das mit einer Kürzung der Dienstbezüge verbundene
Beförderungsverbot nicht unverhältnismäßig ist. Dies gilt auch, wenn zu Guns-
ten des Soldaten die Dauer des Disziplinarverfahrens mit in den Blick genom-
men wird. Das gerichtliche Disziplinarverfahren wurde am 26. November 2009
eingeleitet und erstinstanzlich am 30. März 2011 - mithin nach einem Jahr und
vier Monaten - abgeschlossen. Die Dauer des sich anschließenden Berufungs-
verfahrens ist zudem auf die Entscheidung des Soldaten zurückzuführen, ein
Rechtsmittel einzulegen, das sich als unbegründet herausgestellt hat. Der zu-
sätzlichen Kürzung der Dienstbezüge bedurfte es schon deshalb (§ 58 Abs. 4
Satz 2 WDO), weil die Verleihung eines höheren Dienstgrades wegen § 42
Abs. 2 SLV nicht vor Oktober 2015 möglich (§ 60 Abs. 1 Satz 1 WDO) und die
Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 angesichts des Leis-
tungsniveaus des Soldaten im fraglichen Zeitraum unwahrscheinlich ist (§ 60
Abs. 1 Satz 2 WDO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 139 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 WDO. Es
liegen keine Umstände vor, die es gerechtfertigt hätten, gemäß § 139 Abs. 1
Satz 2 Halbsatz 2 WDO die Kosten oder gemäß § 140 Abs. 3 Satz 3 WDO die
dem Soldaten erwachsenen notwendigen Auslagen aus Billigkeitsgründen ganz
oder teilweise dem Bund aufzuerlegen.
Dr. Burmeister
Dr. Langer
Dr. Eppelt
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