Urteil des BVerwG vom 15.06.2007

Soldat, Dienstverhältnis, Urkunde, Fristlose Entlassung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 WD 17.06

TDG N 9 VL 1/06

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

des Herrn Oberfeldwebel ...,

.../Panzerflugabwehrkanonenlehrbataillon ..., ...,

- Verteidiger:

Rechtsanwalt ...,

... -

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier und

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

am 15. Juni 2007 beschlossen:

Auf die Berufung des Soldaten wird das Urteil der

9. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 11. April

2006 aufgehoben.

Das Verfahren wird eingestellt.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der dem Solda-

ten erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem

Bund auferlegt.

- 2 -

G r ü n d e :

Der im Jahre 1976 geborene Soldat wurde mit Bescheid des Kreiswehrersatz-

amtes R. vom 16. Dezember 1996 zum 3. März 1997 „zum 10monatigen

Grundwehrdienst“ einberufen, den er am 3. März 1997 bei der .../Panzerflug-

abwehrkanonenlehrbataillon ... in ... antrat. Mit Wirkung vom 1. Juni 1997 wurde

der Soldat zum Gefreiten befördert. Aufgrund seiner Verpflichtungserklärung

vom 8. Juli 1997 wurde ihm am 18. Juli 1997 eine Urkunde ausgehändigt, die

folgenden Wortlaut hat:

„Im Namen der

Bundesrepublik Deutschland

ernenne ich

den

Gefreiten

... ...

der aufgrund der Wehrpflicht Wehrdienst leistet

in das Verhältnis eines Soldaten auf Zeit

..., den 17. Juli 1997

Für den Bundesminister der Verteidigung

Der Kommandeur

Panzerflugabwehrkanonenlehrbataillon ...

(Unterschrift) ...

Dienstsiegel des Panzerflugabwehrkanonenlehrbatail-

lons ...“

Ebenfalls am 18. Juli 1997 wurde der Soldat vereidigt. Ferner wurde ihm an die-

sem Tag die „Mitteilung über die Dauer des Dienstverhältnisses“ vom 17. Juli

1997 ausgehändigt. Darin wird ausgeführt:

„Sehr geehrter Herr Gefreiter ...,

aufgrund Ihrer Verpflichtungserklärung vom 08.07.97 wird

Ihre Dienstzeit festgesetzt auf 2 Jahre, 4 Monate, 17 Ta-

ge. Sie rechnet ab 18.07.97. ... Auf diese Zeit werden Ih-

nen folgende Wehrdienstzeiten, die Sie bis zur Berufung

in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit in der Bun-

deswehr geleistet haben, angerechnet:

vom 01.03.97 bis 17.07.97.

Ihre Dienstzeit endet demnach mit Ablauf des 17.07.99.

Mit freundlichen Grüßen

(Unterschrift) ... OTL u. BtlKdr“

- 3 -

Die Dienstzeit des Soldaten wurde mehrfach verlängert. Zuletzt wurde sie mit

Bescheid der Stammdienststelle des Heeres vom 30. November 2001 auf zwölf

Jahre festgesetzt. In dem Bescheid heißt es, die Dienstzeit ende „demnach mit

Ablauf des 28.02.2009“.

Am 1. September 1997 wurde der Soldat zum Obergefreiten, am 1. April 1998

zum Unteroffizier, am 23. April 1999 zum Stabsunteroffizier, am 1. März 2001

zum Feldwebel und am 23. Oktober 2002 zum Oberfeldwebel befördert.

Mit Verfügung der Stammdienststelle des Heeres vom 16. Oktober 2006 wurde

der Soldat für die Zeit vom 16. Oktober bis 10. November 2006 zu einem Prak-

tikum bei der Firma W. Kiesabbau- und Transportgesellschaft mbH in G. und

mit Verfügung der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 8. Januar 2007 für

die Zeit vom 15. Januar bis 9. Februar 2007 zu einem Praktikum bei der Firma

B... in G. kommandiert. Mit Verfügung vom 10. Januar 2007 verfügte die

Stammdienststelle der Bundeswehr mit Wirkung ab 1. März 2007 einen Dienst-

postenwechsel des Soldaten zur Teilnahme an der Fachausbildung des Berufs-

förderungsdienstes. Als voraussichtliche Verwendungsdauer wird in diesem

Bescheid der 28. Februar 2009 angegeben. Seit Anfang März 2007 absolviert

der Soldat eine Umschulung zum Kaufmann für Spedition und Transportlogistik

mit der Fachrichtung Stückgut und Schüttgut mit einer Ausbildungszeit von

vierundzwanzig Monaten.

Der Auszug aus dem Zentralregister vom 26. Juni 2006 weist die zu Anschuldi-

gungspunkt 2 sachgleiche Verurteilung des Soldaten durch das Urteil des

Amtsgerichts B. D. (Az: ...) vom 27. April 2005 wegen vorsätzlicher Körperver-

letzung in Tateinheit mit Sachbeschädigung, Beleidigung und Nötigung zu 90

Tagessätzen zu je 50 € Geldstrafe aus. Der Auszug aus dem Disziplinarbuch

vom 3. Juli 2006 belegt darüber hinaus eine förmliche Anerkennung vom 1. Juni

2001 wegen vorbildlicher Pflichterfüllung sowie die Auferlegung einer Diszipli-

narbuße in Höhe von 300 € (zur Bewährung ausgesetzt) vom 13. Mai 2004

wegen einer unwahren dienstlichen Meldung.

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Ausweislich der Mitteilung der Wehrbereichsverwaltung - Gebührniswesen - in

Kiel vom 21. Juni 2006 erhält der Soldat Dienstbezüge in Höhe von brutto

1 974,55 €, netto 1 657,36 €.

In dem mit Verfügung des Kommandeurs des Heerestruppenkommandos vom

29. September 2005, zugestellt am 7. Oktober 2005, eingeleiteten gerichtlichen

Disziplinarverfahren hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft nach zuvor am

13. Dezember 2005 erfolgter Anhörung mit Anschuldigungsschrift vom 4. Janu-

ar 2006, ausgehändigt am 17. Januar 2006, dem Soldaten folgenden Sachver-

halt zur Last gelegt:

„1. Er hat vom 22. August 2003 gegen 23.00 Uhr bis zum

23. August 2003 gegen 07.00 Uhr in seiner früheren

Wohnung in ... N., ...-Ring 20, die Wohnungstür seiner

Wohnung von innen verschlossen, um dadurch zu verhin-

dern, dass seine damalige Freundin, Stefanie S., die auf-

grund eines eskalierenden Beziehungsstreits fortgehen

wollte, seine Wohnung verlässt und ihr auch ihr Mobiltele-

fon abgenommen, weil er verhindern wollte, dass sie um

Hilfe ruft. In der Folge hat er zu nicht näher bestimmbaren

Zeitpunkten in der Nacht vom 22. auf den 23. August 2003

im Verlauf des Streits seine damalige sich gegen ihn

wehrende Freundin mehrfach grob an den Armen fest-

gehalten, sie in Bauchlage auf seine Bettcouch geworfen

und sich gegen ihren Willen auf ihren Rücken gelegt und

sein Kinn fest auf den Rücken seiner früheren Freundin

gedrückt, um sie am Gehen zu hindern. Zu diesem Zweck

hat er auch versucht, die Hände seiner damaligen Freun-

din mit Klebeband zu fesseln. Weiter hat er massiv den

Unterkiefer von Stefanie Schäfer gedrückt und sie für die

Dauer von drei bis vier Sekunden an der Kehle gewürgt.

2. Er hat zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt

Ende Mai 2004 in B. auf dem Gelände einer Tankstelle

seinen Pkw der Marke BMW so dicht hinter den Pkw der

Zeugin Stefanie S. gefahren, dass diese die Tankstelle mit

ihrem Pkw nicht mehr verlassen konnte. Im Verlauf eines

sodann zwischen den beiden geführten Streitgesprächs

bezeichnete er die Zeugin als Schlampe. Als Stefanie S.

seiner Forderung nicht nachkam, ihm sein Mobiltelefon

und seinen Ausweis zurückzugeben, schlug er ihr mit der

flachen Hand in das Gesicht und drückte sie zu Boden,

wodurch die Zeugin nicht unerhebliche Schmerzen und

- 5 -

diverse Hämatome davon trug. Nachdem es der Zeugin

gelungen war, sich in ihrem Pkw einzuschließen, schlug er

mehrfach mit der Faust gegen die Fahrertür. Als die Zeu-

gin daraufhin, wie von ihm beabsichtigt, die Tür öffnete,

drückte er sie zur Seite, entnahm ihre Tasche, kippte den

Inhalt vor dem Auto aus und nahm sein Mobiltelefon an

sich. Auch trat er mit dem Fuß den Beifahrerspiegel des

Pkw von Stefanie S. ab.“

Zuvor hatte die Staatsanwaltschaft R. mit Verfügung vom 19. Januar 2004 we-

gen des von Anschuldigungspunkt 1 erfassten sachgleichen Sachverhalts das

strafrechtliche Ermittlungsverfahren - Az: ... - nach Zahlung einer Geldauflage

von 500 € gemäß § 170 Abs. 2 i.V.m. § 153a Abs. 1 StPO eingestellt. Wegen

des von Anschuldigungspunkt 2 erfassten sachgleichen Sachverhalts hatte das

Amtsgericht B. D. den Soldaten mit dem bereits zuvor erwähnten Urteil vom

27. April 2005 (Az: ...), rechtskräftig seit demselben Tag, zu einer Geldstrafe

von 90 Tagessätzen zu je 50 € verurteilt.

Die 9. Kammer des Truppendienstgerichts Nord hat den Soldaten mit dem an-

gefochtenen Urteil vom 11. April 2006 in den Dienstgrad eines Stabsunteroffi-

ziers der Besoldungsgruppe A 6 herabgesetzt. Zur Begründung hat sie im We-

sentlichen ausgeführt, der Soldat habe mit seinem zu beiden Anschuldigungs-

punkten festgestellten Fehlverhalten die ihm obliegende außerdienstliche

Wohlverhaltenspflicht (§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG) verletzt und mithin ein Dienst-

vergehen begangen. Gegen das ihm am 3. Mai 2006 zugestellte Urteil hat der

Soldat am 16. Mai 2006 Berufung eingelegt. Zur Begründung hat er im Wesent-

lichen vorgetragen:

Hinsichtlich des dem Anschuldigungspunkt 1 zugrunde liegenden Sachverhaltes

schließe die endgültige Einstellung des Ermittlungsverfahrens durch die

Staatsanwaltschaft nach § 153a StPO nicht nur eine nochmalige strafrechtliche,

sondern auch eine disziplinarrechtliche Verurteilung aufgrund desselben

Sachverhaltes aus. Zu dieser Einstellung sei es gekommen, weil die Zeugin

Stefanie S. als Anzeigenerstatterin mit Schreiben vom 26. August 2003 gegen-

über der Staatsanwaltschaft R. ihre Strafanzeige mit der Begründung zurück-

genommen habe: „Da ich von Bekannten zu dieser Anzeige gedrängt wurde

und die Angelegenheit, welche zur Strafanzeige führte, zwischen uns durch ein

ausführliches Gespräch geklärt wurde.“

- 6 -

Soweit die Truppendienstkammer hinsichtlich des Anschuldigungspunktes 2 die

tatsächlichen Feststellungen im rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts B. D.

vom 27. April 2005 zugrunde gelegt und daraus die Schlussfolgerung gezogen

habe, hieraus ergäben sich schwere Zweifel an der Integrität und der dienstli-

chen Zuverlässigkeit des Soldaten, könne dem nicht gefolgt werden. Das Urteil

der Truppendienstkammer berücksichtige nicht hinreichend die inzwischen fast

zehnjährige tadelfreie Führung des Soldaten bei der Bundeswehr, die in den

dienstlichen Beurteilungen ihren Niederschlag gefunden hätte. Zudem habe

sich der Soldat zur Tatzeit in einem derart krankhaften seelischen Zustand be-

funden, dass sein angeschuldigtes Verhalten nicht als schuldhaft qualifiziert

werden könne. Die Voraussetzungen des § 20 StGB lägen vor, zumal bereits

der Truppenarzt in L. spätestens am 30. April 2003 von seiner, des Soldaten,

verminderten Zurechnungsfähigkeit ausgegangen sei. Die von der Truppen-

dienstkammer ausgesprochene Degradierung vom Oberfeldwebel zum Stabs-

unteroffizier sei zudem eine unverhältnismäßige Sanktion. Der Soldat bean-

tragt,

das angefochtene Urteil des Truppendienstgerichts Nord

vom 11. April 2006 abzuändern und ihn freizusprechen.

Der Bundeswehrdisziplinaranwalt beantragt,

das Verfahren wegen eines nicht heilbaren Verfahrens-

hindernisses unter Aufhebung des erstinstanzlichen Ur-

teils nach § 123 Satz 3 i.V.m. § 108 Abs. 4 WDO außer-

halb der Hauptverhandlung durch Beschluss einzustellen.

Der Soldat sei weder am 18. Juli 1997 noch später wirksam in das Dienstver-

hältnis eines Soldaten auf Zeit berufen worden, weil ihm keine den Vorgaben

des § 41 Abs. 1 SG genügende Urkunde ausgehändigt worden sei. Die im Ge-

setz geforderten Worte „unter Berufung“ oder „ich berufe“ seien im Text der

Urkunde nicht enthalten. Dies sehe auch die vorsorglich nochmals beteiligte

Stammdienststelle des Heeres als zuständige personalbearbeitende Stelle so.

- 7 -

Dass die Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit alsbald

nachgeholt und eine Unzuständigkeit der Einleitungsbehörde geheilt werde, sei

nicht absehbar. Bei Nachholung der Ernennung wäre zwar nach § 2 Abs. 1

WDO das Fehlverhalten dann im gerichtlichen Disziplinarverfahren verfolgbar.

Unbeschadet dessen stelle sich angesichts der rechtskräftigen Verurteilung in

dem zum Gegenstand des gerichtlichen Disziplinarverfahrens sachgleichen

Strafverfahren aber die Frage der charakterlichen Eignung des Soldaten für

eine Nachholung der Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit.

Die personalbearbeitende Stelle habe Maßnahmen nach der ZDv 14/5 B 128

und B 129 zunächst ausgesetzt, um der Beurteilung der Rechtsstellung des

Soldaten durch den erkennenden Senat nicht vorzugreifen.

III

Das Berufungsverfahren ist gemäß § 123 Satz 3 i.V.m. § 108 Abs. 3 Satz 1

WDO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils der 9. Kammer des Trup-

pendienstgerichts Nord vom 11. April 2006 wegen eines bestehenden Verfah-

renshindernisses einzustellen. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss au-

ßerhalb der mündlichen Verhandlung in der Besetzung mit drei Richtern (§ 123

Satz 3 i.V.m. §§ 108 Abs. 4, 80 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 WDO).

Ein Verfahrenshindernis im Sinne des § 108 Abs. 3 Satz 1 WDO besteht unter

anderem dann, wenn die allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen nicht vorlie-

gen. Zu den allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen gehören im gerichtlichen

Disziplinarverfahren insbesondere die Verfolgbarkeit von Täter und Tat (vgl. Be-

schluss vom 19. März 1971 - BVerwG 2 WD 92.70 - BVerwGE 43, 200

<201 f.>; Dau, WDO, 4. Aufl. 2002, § 108 Rn. 8 und § 98 Rn. 4) sowie die Mög-

lichkeit, im Falle eines Schuldspruchs eine der in der Wehrdisziplinarordnung

vorgesehenen gerichtlichen Disziplinarmaßnahmen verhängen zu können. Dar-

an fehlt es hier.

Der Soldat ist zwar durch den Bescheid des Kreiswehrersatzamtes R. vom

16. Dezember 1996 mit Wirkung ab 3. März 1997 wirksam in das Wehrdienst-

- 8 -

verhältnis eines Wehrpflichtigen berufen worden (§ 21 WPflG), das für ihn zu

dem im Einberufungsbescheid festgesetzten Zeitpunkt am 3. März 1997 be-

gonnen hat (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 SG). Er ist jedoch ungeachtet seiner unter dem

8. Juli 1997 abgegebenen „Verpflichtungserklärung bei der Berufung in das

Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit“ und der ihm am 18. Juli 1997 ausge-

händigten Urkunde vom 17. Juli 1997 nicht rechtswirksam in das Dienstverhält-

nis eines Soldaten auf Zeit berufen worden.

Das Wehrdienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit wird gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1

SG durch die Ernennung begründet („Berufung“). Die Form der Berufung in das

Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit bestimmt sich nach § 41 SG. Die Be-

gründung des Dienstverhältnisses (ebenso wie eine - hier nicht einschlägige -

„Umwandlung“ des Dienstverhältnisses

eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten oder um-

gekehrt) erfolgt durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde (§ 41 Abs. 1

Satz 1 SG). § 41 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SG legt für eine „Berufung“ in das Dienst-

verhältnis eines Soldaten auf Zeit (oder eines Berufssoldaten) den zwingend

erforderlichen Wortlaut der Ernennungsurkunde fest. Während es bei der „Um-

wandlung“ (§ 4 Abs. 1 Nr. 2 SG) nach § 41 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SG ausreichend

ist, dass die die „Art des Dienstverhältnisses bestimmenden Worte“ („Berufs-

soldat“ oder „Soldat auf Zeit“) in der Ernennungsurkunde enthalten sind (vgl.

dazu u.a. Beschluss vom 29. August 1972 - BVerwG 6 B 5.72 - NZWehrr 1973,

32), ist bei der Begründung des Dienstverhältnisses (eines Berufssoldaten oder

eines Soldaten auf Zeit) nach dem insoweit eindeutigen und keiner anderweiti-

gen Auslegung zugänglichen Wortlaut des § 41 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SG („…

müssen enthalten sein“) unverzichtbar, dass die Worte „unter Berufung in das

Dienstverhältnis eines Berufssoldaten“ oder „unter Berufung in das Dienstver-

hältnis eines Soldaten auf Zeit“ in der Urkunde enthalten sind. Nach § 41 Abs. 1

Satz 3 SG ist lediglich erlaubt, anstelle der Worte „unter Berufung“ die Worte

„ich berufe“ zu verwenden. Die Begründung des Dienstverhältnisses eines

Soldaten auf Zeit wird erst mit dem Tag der Aushändigung der Ernen-

nungsurkunde wirksam (§ 41 Abs. 2 SG). Fehlen - wenn auch versehentlich -

die in § 41 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bzw. Satz 3 SG zwingend vorgeschriebenen

Worte in der Ernennungsurkunde, wird das Wehrdienstverhältnis eines Solda-

- 9 -

ten auf Zeit (bzw. eines Berufssoldaten) nicht rechtswirksam begründet (vgl.

Dau, WDO, 4. Aufl. 2002, § 1 Rn. 16). Ausschlaggebend für die Wirksamkeit

der Ernennung ist dabei allein der Wortlaut der Urkunde; eine hiervon abwei-

chende Einweisungsverfügung ist insoweit unbeachtlich (vgl. Dau, WDO,

4. Aufl. 2002, § 1 Rn. 16 m.w.N.; Scherer/Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 41 Rn. 4).

Denn eine Einweisungsverfügung, auch wenn in ihr die in § 41 Abs. 1 Satz 2

Nr. 1 oder Satz 3 SG vorgeschriebenen Worte verwendet werden, stellt keine

Ernennungsurkunde dar und erfüllt schon deshalb nicht die dargelegten stren-

gen Formerfordernisse des Gesetzes.

Angesichts dessen ist davon auszugehen, dass der Soldat weder durch die am

18. Juli 1997 erfolgte Aushändigung der Urkunde vom 17. Juli 1997 noch durch

das an ihn gerichtete Schreiben des Kommandeurs des Panzerflugabwehrka-

nonenlehrbataillons ... vom 17. Juli 1997 über die Einweisung in eine Planstelle

der Besoldungsgruppe A 2 Z rechtswirksam in das Dienstverhältnis eines Sol-

daten auf Zeit berufen worden ist. Eine solche Berufung erfolgte auch nicht

durch die ebenfalls an ihn adressierte „Mitteilung über die Dauer des Dienst-

verhältnisses“ des Kommandeurs Panzerflugabwehrkanonenlehrbataillon ...

vom 17. Juli 1997. Darin wurde zwar eine „Dienstzeit festgesetzt auf 2 Jahre, 4

Monate 17 Tage“. Diese Mitteilung vermag aber aus den dargelegten Gründen

die fehlende Aushändigung einer förmlichen Ernennungsurkunde, die den

strengen Formerfordernissen des § 41 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bzw. Satz 3 SG ge-

nügt, nicht zu ersetzen. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der in dieser

Mitteilung vom 17. Juli 1997 enthaltenen Formulierung, auf die festgesetzte

Dienstzeit würden die (im Einzelnen näher bezeichneten) „Wehrdienstzeiten“,

die der Soldat „bis zur Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit

in der Bundeswehr geleistet“ habe, „angerechnet“. Diese Formulierung lässt

zwar erkennen, dass der Ersteller/Verfasser und der Unterzeichner des Schrei-

bens davon ausgingen, der Soldat werde im Anschluss an die von ihm bis zum

17. Juli 1997 geleisteten Wehrdienstzeiten in das Verhältnis eines Soldaten auf

Zeit berufen (werden). Eine solche Berufung in das Dienstverhältnis eines Sol-

daten auf Zeit ist jedoch aus den zuvor dargelegten Gründen nicht in der erfor-

derlichen Weise und damit nicht rechtswirksam erfolgt.

- 10 -

Nichts anderes ergibt sich auch aus der nachfolgenden Personalverfügung

Nr. 08/97 des Kommandeurs des Panzerflugabwehrkanonenlehrbataillons 6

vom 8. Oktober 1997, mit der der Soldat als Anwärter für die Laufbahngruppe

der Unteroffiziere zugelassen wurde, sowie aus den weiteren Personalverfü-

gungen über die Beförderung des Soldaten zum Obergefreiten, Unteroffizier,

Stabsunteroffizier, Feldwebel und Oberfeldwebel. Keine dieser Personalverfü-

gungen vermag die fehlende Aushändigung einer formgerechten und wirksa-

men Ernennungsurkunde im Sinne des § 41 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bzw. Satz 3 SG

zu ersetzen.

Damit steht der Soldat aufgrund des wirksamen Einberufungsbescheides vom

16. Dezember 1996 seit dem 3. März 1997 im Wehrdienstverhältnis eines

Wehrpflichtigen. Dieses Wehrdienstverhältnis endet gemäß § 2 Abs. 2 SG mit

dem Ablauf des Tages, an dem der Soldat aus der Bundeswehr ausscheidet.

Für Soldaten, die aufgrund der Wehrpflicht Wehrdienst leisten, bestimmt sich

die Beendigung des Wehrdienstes nach §§ 28 ff. WPflG. Ein Soldat, der auf-

grund der Wehrpflicht Wehrdienst leistet, ist gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 WPflG

zwar mit Ablauf der für den Wehrdienst im Einberufungsbescheid festgesetzten

Zeit zu entlassen. Dies wäre im vorliegenden Falle angesichts des im Einberu-

fungsbescheid auf zehn Monate festgesetzten Grundwehrdienstes der 31. De-

zember 1997 gewesen. Eine solche Entlassung wäre gemäß § 29 Abs. 5 Satz 1

WPflG von der Stelle zu verfügen gewesen, die nach § 4 Abs. 2 SG für die

Ernennung des Soldaten zuständig wäre oder der die Ausübung des Ent-

lassungsrechtes übertragen worden ist.

Es ist nicht ersichtlich, dass eine solche Entlassung des Soldaten aus dem

Wehrdienstverhältnis rechtswirksam erfolgt ist. Allein der Umstand, dass offen-

bar sowohl der Soldat als auch die personalbearbeitende Stelle - rechtsirrig -

davon ausgegangen sind, dass der Soldat am 18. Juli 1997 durch Aushändi-

gung und Entgegennahme der Urkunde vom 17. Juli 1997 wirksam in das

Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen worden sei, stellt keine

rechtswirksame Verfügung der Entlassung des Soldaten aus dem Wehrdienst-

verhältnis eines Wehrpflichtigen dar. Denn der objektive Erklärungsgehalt die-

ser Urkunde lässt eine solche auf die Rechtsfolgen einer Entlassung im Sinne

- 11 -

des § 29 Abs. 5 Satz 1 WPflG gerichtete Willenserklärung nicht erkennen, zu-

mal sowohl die personalbearbeitende Stelle als auch der Soldat davon ausgin-

gen, dass der Soldat auch nach Erhalt der Urkunde weiterhin in einem Wehr-

dienstverhältnis stand und nicht aus der Bundeswehr ausgeschieden ist.

Auch der Umstand, dass der Soldat seit der Aushändigung der Urkunde vom

17. Juli 1997 von den personalbearbeitenden Stellen und seinen Vorgesetzten

als Soldat auf Zeit behandelt und in der Folgezeit auch mehrfach befördert wor-

den ist, hat nicht dazu geführt, dass das durch den Einberufungsbescheid vom

16. Dezember 1996 begründete Wehrdienstverhältnis beendet worden ist.

Demzufolge nimmt der Soldat gegenwärtig bis zum vorgesehenen Ablauf seiner

Dienstzeit (28. Februar 2009) auch an einer Maßnahme im Rahmen des

Berufsförderungsdienstes teil.

Damit ist die Fortführung des vorliegenden gerichtlichen Disziplinarverfahrens

rechtlich unzulässig. Es fehlt an einer notwendigen Verfahrensvoraussetzung.

Gegen einen Soldaten im Wehrdienstverhältnis eines Wehrpflichtigen ist die

Verhängung einer gerichtlichen Disziplinarmaßnahme nach der Wehrdiszipli-

narordnung nicht möglich. Zwar gilt nach § 1 Abs. 2 WDO die Wehrdisziplinar-

ordnung für alle Soldaten. Wer Soldat ist, bestimmt § 1 Abs. 1 Satz 1 SG. Da-

nach ist Soldat, wer aufgrund der Wehrpflicht oder freiwilliger Verpflichtung in

einem Wehrdienstverhältnis steht. Wie sich aber aus § 58 WDO ergibt, ist die

Verhängung einer gerichtlichen Disziplinarmaßnahme nur gegen Berufssolda-

ten und Soldaten auf Zeit (§ 58 Abs. 1 WDO), gegen Soldaten im Ruhestand

und gegen frühere Soldaten, die gemäß § 1 Abs. 3 WDO als Soldaten im Ru-

hestand gelten (§ 58 Abs. 2 WDO) sowie gegen Angehörige der Reserve und

gegen nicht wehrpflichtige frühere Soldaten, die noch zu Dienstleistungen he-

rangezogen werden können (§ 58 Abs. 3 WDO), zulässig. Gerichtliche Diszipli-

narmaßnahmen gegen Soldaten, die aufgrund der Wehrpflicht Wehrdienst leis-

ten, sieht die Wehrdisziplinarordnung nicht vor. Dies ergibt sich nicht nur aus

ihrem Wortlaut, sondern auch aus der Entstehungsgeschichte und dem daraus

ableitbaren Sinn und Zweck der insoweit einschlägigen Regelungen der Wehr-

disziplinarordnung. Nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung

- 12 -

der Wehrdisziplinarordnung (nachfolgend: WDO a.F.) waren Soldaten, die auf-

grund der Wehrpflicht in einem Wehrdienstverhältnis standen, nicht generell

von gerichtlichen Disziplinarmaßnahmen ausgenommen (vgl. § 54 Abs. 1 Nr. 3

i.V.m. Abs. 3 WDO a.F.; Dau, WDO, 3. Aufl. 1998, § 54 Rn. 6). Die seit dem

1. Januar 2002 geltende und auf das vorliegende Verfahren allein anwendbare

Fassung der Wehrdisziplinarordnung hat diese Rechtslage geändert. Nach den

Vorstellungen der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten besteht für gerichtli-

che Disziplinarmaßnahmen gegen Soldaten, die aufgrund der Wehrpflicht in

einem Wehrdienstverhältnis stehen, „keine Veranlassung, weil bei diesen Sol-

daten regelmäßig die Voraussetzungen für eine fristlose Entlassung mit der

Folge des Dienstgradverlustes nach § 29 Abs. 1 Nr. 6 des Wehrpflichtgesetzes

vorliegen werden, wenn ein Dienstvergehen mit einfachen Disziplinarmaßnah-

men nicht mehr angemessen geahndet werden kann“ (vgl. dazu die Begrün-

dung des Entwurfs eines 2. Gesetzes zur Neuordnung des Wehrdisziplinar-

rechts und zur Änderung anderer Vorschriften vom 16. November 2000,

BTDrucks 14/4660 S. 31, zu Art. 1 Nr. 43 (§ 54 WDO a.F., jetzt: § 58 WDO);

BTDrucks 14/6029, S. 17f; Dau, WDO, 4. Aufl. 2002, § 58 Rn. 2a).

Zwar dürfen die Wehrdienstgerichte gemäß § 58 Abs. 6 WDO auch einfache

Disziplinarmaßnahmen nach § 22 WDO verhängen. Diese Befugnis besteht für

ein Wehrdienstgericht in einem gerichtlichen Disziplinarverfahren jedoch nur

dann, wenn das Gesetz ein gerichtliches Disziplinarverfahren gegen den betref-

fenden Soldaten überhaupt gestattet. Denn die Verhängung einer - einfachen

wie auch einer gerichtlichen - Disziplinarmaßnahme durch ein Wehrdienstge-

richt im Rahmen eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens setzt die rechtliche

Zulässigkeit eines solchen Verfahrens voraus, das nur dann eingeleitet werden

und in dem eine Anschuldigungsschrift nur dann ergehen darf, wenn die Ver-

hängung einer gerichtlichen Disziplinarmaßnahme gegen den betreffenden

Soldaten zum Zeitpunkt der Einleitungsverfügung und auch zum Zeitpunkt des

Ergehens der Anschuldigungsschrift in Betracht kommt. Ist dies - wie generell

bei Soldaten, die aufgrund der Wehrpflicht Wehrdienst leisten - aus den darge-

legten Gründen nicht der Fall, fehlt es an einer gesetzlichen Verfahrensvoraus-

setzung.

- 13 -

Unabhängig davon stünde, worauf der Bundeswehrdisziplinaranwalt zutreffend

hingewiesen hat, im vorliegenden Fall der Verhängung einer einfachen Diszipli-

narmaßnahme auf der Grundlage von § 58 Abs. 6 WDO das Verhängungsver-

bot des § 16 Abs. 1 Nr. 1 WDO entgegen. Denn hinsichtlich des von Anschul-

digungspunkt 2 erfassten Fehlverhaltens wurde gegen den Soldaten durch das

sachgleiche rechtskräftige Strafurteil des Amtsgerichts B. D. eine Geldstrafe

verhängt, so dass eine einfache Disziplinarmaßnahme mit Ausnahme eines

Disziplinararrests nicht mehr verhängt werden darf (§ 16 Abs. 1 Alt. 1 WDO).

Da hinsichtlich des von Anschuldigungspunkt 1 erfassten Fehlverhaltens die

Staatsanwaltschaft R. mit Verfügung vom 19. Januar 2004 das Verfahren ge-

mäß § 170 Abs. 2 i.V.m. § 153a Abs. 1 StPO eingestellt hat, darf wegen des-

selben Sachverhalts ebenfalls eine einfache Disziplinarmaßnahme (mit Aus-

nahme eines Disziplinararrestes) nicht mehr verhängt werden (§ 16 Abs. 1

Alt. 3 WDO). Soweit nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 WDO die Verhängung von Diszipli-

nararrest nicht ausgeschlossen ist, ist das Vorliegen der dafür in § 16 Abs. 1

Nr. 2 WDO normierten Voraussetzungen hier nicht ersichtlich. Denn es ist,

worauf auch der Bundeswehrdisziplinaranwalt zutreffend hingewiesen hat, nicht

erkennbar, dass eine Verhängung von Disziplinararrest gegen den Soldaten

gegenwärtig erforderlich ist, um die militärische Ordnung aufrecht zu erhalten

oder weil durch das Fehlverhalten das Ansehen der Bundeswehr ernsthaft be-

einträchtigt wurde.

Besteht damit im vorliegenden gerichtlichen Disziplinarverfahren ein Verfah-

renshindernis, weil der Soldat nicht wirksam in das Dienstverhältnis eines Sol-

daten auf Zeit berufen worden ist, ist das Verfahren nach § 108 Abs. 3 Satz 1

Alt. 1, Abs. 4 WDO zwingend einzustellen. Die Einstellung wegen eines Verfah-

renshindernisses schließt die Feststellung eines Dienstvergehens aus (Be-

schluss vom 25. März 1997 - BVerwG 2 WD 4.97 - DokBer(B) 1998, 12; Dau,

WDO, 4. Aufl. 2002, § 108 Rn. 8).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 138 Abs. 3 WDO. Anhaltspunkte dafür,

dass die Kosten ganz oder teilweise durch schuldhafte Säumnis des Soldaten

verursacht worden sind, liegen nicht vor. Die Entscheidung, die dem Soldaten

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erwachsenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen, beruht auf § 140

Abs. 1 Alt. 1 WDO.

Golze

Prof. Dr. Widmaier

Dr. Deiseroth