Urteil des BVerwG vom 15.10.2008, 2 WD 16.07

Entschieden
15.10.2008
Schlagworte
Soldat, Durchsuchung, Rechtliches Gehör, Beschlagnahme, Gefahr im Verzuge, Sicherstellung Von Gegenständen, Genehmigung, Sonntag, Waffengesetz, Reserve
Urteil herunterladen

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 WD 16.07 TDG S 6 VL 21/06

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

gegen

Herrn Stabsunteroffizier der Reserve ...,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der öffentlichen Hauptverhandlung am 15. Oktober 2008, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller, Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth, ehrenamtlicher Richter Major Müller und ehrenamtlicher Richter Stabsunteroffizier Hundt

sowie

Leitender Regierungsdirektor ... als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Rechtsassessor ... als Verteidiger,

Geschäftsstellenverwalterin ... als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Berufung des früheren Soldaten wird das Urteil der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 8. Mai 2007 im Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme geändert.

Der frühere Soldat wird in den Dienstgrad eines Hauptgefreiten der Reserve herabgesetzt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der dem früheren Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen haben dieser und der Bund je zur Hälfte zu tragen.

Gründe:

I

1Der jetzt 31 Jahre alte frühere Soldat, der nach dem Realschulabschluss eine

Ausbildung zum Bürokaufmann absolviert hatte, war auf seine Bewerbung hin

zum 5. Januar 1998 im Dienstgrad Stabsunteroffizier zu einer viermonatigen

Eignungsübung in die Bundeswehr einberufen worden. Mit Wirkung vom 5. Mai

1998 wurde er unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit

zum Stabsunteroffizier ernannt. Seine zunächst auf vier Jahre festgesetzte und

später auf acht Jahre verlängerte Dienstzeit endete mit Ablauf des 4. Januar

2006. Der verheiratete frühere Soldat, der eine zweijährige Tochter hat, hat

sein Studium abgebrochen und ist zurzeit arbeitsuchend. Seine Ehefrau ist

nicht berufstätig.

2Nachdem der frühere Soldat zuletzt Unteroffizierlehrgänge an der Schule für

Personal in integrierter Verwendung mit gutem Erfolg absolviert hatte, wurde er

mit Wirkung vom 1. Oktober 1999 zum Deutschen Anteil S.../B. zur dortigen

Stabs- und Versorgungskompanie versetzt, wo er im ...büro als ...unteroffizier

eingesetzt wurde. Im Jahr 2000 befand er sich für vier Monate im SFOR-

Auslandseinsatz in Bosnien. Aufgrund der Vorfälle, die Gegenstand des vorliegenden Disziplinarverfahrens sind, wurde die Verwendung des früheren Soldaten in B. durch Versetzung zur .../Stabsfernmelderegiment ... (später Stabskompanie Heeres...kommando) in K. zum 1. April 2003 vorzeitig beendet. Be-

reits am Montag, dem 24. Februar 2003 war dem früheren Soldaten die Ausübung des Dienstes sowie das Tragen der Uniform verboten worden mit der

Folge, dass er nach Abgabe seines S...-Ausweises noch am selben Tage das

Hauptquartier in B. verlassen musste. Mit Verfügung vom 10. März 2003 wurde

er vorläufig des Dienstes enthoben und ein Uniformtrageverbot ausgesprochen.

Zugleich wurde mit Wirkung vom 1. April 2003 angeordnet, dass die Hälfte

seiner Dienstbezüge einbehalten wird. Antrag und Beschwerde des früheren

Soldaten gegen die letztgenannten Maßnahmen blieben in beiden Instanzen

ohne Erfolg (vgl. Beschluss vom 18. November 2003 - BVerwG 2 WDB 2.03 -

BVerwGE 119, 206 ff.). Die bei Ablauf der Dienstzeit angeordnete vorläufige

Einbehaltung von 30 % der Versorgungsbezüge des früheren Soldaten wurde

mit Wirkung vom 1. September 2006 auf dessen Antrag hin aus Fürsorgegründen aufgehoben.

II

31. In dem durch Verfügung vom 10. März 2003 ordnungsgemäß eingeleiteten

gerichtlichen Disziplinarverfahren hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft für den

Bereich des ...amtes dem früheren Soldaten mit Anschuldigungsschrift vom

3. Juli 2006 in der Fassung der Nachtragsanschuldigungsschrift vom 17. Januar

2007folgende Sachverhalte als schuldhafte Verletzungen seiner

Dienstpflichten zur Last gelegt:

„1. Der frühere Soldat entzog sich am 22. Februar 2003 zwischen 19:20 Uhr und Mitternacht in K. auf der B...straße einer allgemeinen Fahrzeug- und Personenkontrolle, bei der er mit seinem Pkw durch die Polizei angehalten worden war, durch Flucht zu Fuß und leistete dem ihn verfolgenden Polizeibeamten, als dieser den früheren Soldaten ergriff, Widerstand durch Wegdrücken mit der Hand.

2. Ab einem nicht näher zu bestimmenden Zeitpunkt bis zum 22. Februar 2003 hatte der frühere Soldat zwei Handfeuerwaffen, 1 EA Browning Arms Company Morgan Utah Montreal 9 mm x 19 NATO mit zwei Magazinen (Waffen-Nr.: 245 PN 01787) und einen Trommelrevolver, sechsschüssig, Smith & Wesson

357 Magnum, Modell 586 (Waffen-Nr.: ADZ 1380), nebst Munition in Besitz, ohne eine Berechtigung zum Besitz nach §§ 10 ff. Waffengesetz zu haben.

3. Der frühere Soldat brachte in einem nicht näher bestimmbaren Zeitraum zwischen dem 01. Oktober 1999 und dem 23. Februar 2003 in seine Unterkunftsstube 228 im Gebäude 312 in S.../B. sowie zwischen dem 01. Oktober 1999 und dem 25. Februar 2003 in sein Dienstzimmer im Gebäude ..., Office H-... in S.../B. entgegen der Bestimmung aus der ZDv 10/5 Nr. 311 Bild-, Ton- und Datenträger sowie Schriften rechtsextremistischen Inhalts ein. Darunter befanden sich unter anderem Bilder und Tonträger mit verfassungswidrigen und im Inland gemäß § 86a StGB unter Strafe gestellten Kennzeichen, wobei er zuvor bezüglich dieser Kennzeichen sowie der Gegenstände, deren Besitz als Propagandamittel nach § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB im Inland strafbar ist, über die dienstrechtlichen Folgen aktenkundig belehrt wurde.

In die Unterkunftsstube hatte der frühere Soldat eingebracht:

eine Kopie der Broschüre ‚Antwort auf die Goldhagenund Spielberglügen’, ein Schriftstück ‚SS-Family’, ein[en] Ordner mit Kopien des ‚Kühnen-Buchs’, ein[en] Ordner mit Kopien des Buches ‚Das goldene Band. Esoterischer Hitlerismus’ von Miguel Serrano, das Buch ‚Der Mythos des 20. Jahrhunderts’ von Alfred Rosenberg, neun Kopien von Abbildungen, die zum Teil Runen- Zeichen aufweisen;

In sein Dienstzimmer hatte der frühere Soldat eingebracht:

ein[en] Hefter mit dem Parteiprogramm der NPD, ein Buch ‚Volk und Reich der Deutschen’, ein[en] Hefter ‚Runen und Rituale’, eine CD-ROM mit Bild-, Ton- und Videomaterial mit folgendem Inhalt:

eine Videodatei ‚Triumph Of The Will 07 - Hitler Youth Ralley - Rare Nazi-Film’, mehrere Ton-Dateien mit folgenden Titeln: ‚Noie Werte - Rudolf Hess’, ‚Horst-Wessel-Lied’ (‚Das Horst-Wessel-Lied-SA Chor’),

‚Wehrmacht - Leibstandarte SS Adolf Hitler - Die Fahne hoch’, ‚Wehrwolf - geboren um zu hassen’, ‚Wehrwolf - Herz aus Stahl’, ‚Wehrwolf - Volk steh auf’, ‚gestapo white power’, ‚reichskammermusik - Waffen-SS-Treue’, ‘White Power Techno - Adolf Hitler’,

zwei farbige Computerausdrucke, die jeweils die Überschrift ‚Die Wehrmacht’ tragen und einen darüber befindlichen symbolisierten Adler mit Hakenkreuz aufweisen.

Durch sein Verhalten hat der Soldat die ihm obliegende Dienstpflicht verletzt,

durch sein gesamtes Verhalten für die Erhaltung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes einzutreten (zu Anschuldigungspunkt 3), seinen Vorgesetzten zu gehorchen (zu Anschuldigungspunkt 3), sich im Dienst so zu verhalten, dass er die Achtung

und das Vertrauen, die sein Dienst erfordert, nicht beeinträchtigt (zu Anschuldigungspunkt 3), sich außer Dienst und außerhalb militärischer Anlagen

so zu verhalten, dass er die Achtung und das Vertrauen, die sein Dienst erfordert, nicht ernsthaft beeinträchtigt (zu Anschuldigungspunkten 1 und 2),

wobei er als Vorgesetzter in Haltung und Pflichterfüllung ein schlechtes Beispiel gegeben hat.

Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 Soldatengesetz (SG) in Verbindung mit §§ 8, 11 Satz 1, 17 Abs. 2 Satz 1 und 2, jeweils 2. Alt. SG unter den erschwerenden Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 SG.“

42. a) In dem mit den Anschuldigungspunkten 1 und 2 sachgleichen Strafverfahren war der frühere Soldat zuvor durch rechtskräftiges (Berufungs-)Urteil des

Landgerichts K. vom 14. September 2005 wegen unerlaubten Führens einer

halbautomatischen Selbstladewaffe mit einer Länge von nicht mehr als 60 cm in

Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer Schusswaffe und Widerstand gegen

Vollstreckungsbeamte 113 Abs. 1, § 52 StGB, § 53 Abs. 1 Nr. 3b, Abs. 3

Nr. 1b WaffG a.F.) zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt worden,

deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden war. Das Landgericht

hatte folgende Feststellungen getroffen:

„Am 22. Februar 2003 gegen 19.20 Uhr war bei der Polizeiinspektion K. telefonisch mitgeteilt worden, dass zwei Personen über das Tor des Hauptfriedhofes in K. geklettert seien. Zwei uniformierte Beamte der Polizeiinspektion ... in K., die Zeugen H. und B., begaben sich daraufhin mit ihrem Dienstwagen zur Örtlichkeit, wo sie das abgestellte Fahrzeug des Angeklagten, einen Pkw Mercedes mit belgischem Kennzeichen, observierten. Kurze Zeit später kam der Angeklagte und der Zeuge N., die sich nach ihren Angaben auf den Friedhof begeben hatten, um spazieren zu gehen und sich in Ruhe zu unterhalten, zu dem Fahrzeug zurück. Der Zeuge H. und die Zeugin B. unterzogen den Angeklagten und den Zeugen N. einer Personenkontrolle. Im Hinblick auf verschiedene Straftaten, die in letzter Zeit auf dem Friedhof begangen worden waren (Sachbeschädigungen, Drogendelikte u.a.) wurde eine Durchsuchung des Fahrzeuges durchgeführt. Während der Kontrolle seines Fahrzeuges gab der Angeklagte vor, zu frieren. Unter dem Vorwand, sich eine Jacke holen zu wollen, ergriff er einen im Kofferraum des Pkw abgelegten Rucksack und flüchtete. Die Zeugin B. nahm zunächst zu Fuß die Verfolgung auf, brach diese aber wegen offensichtlicher Aussichtlosigkeit nach kurzer Zeit ab. Der Zeuge H. nahm sodann die Verfolgung des Angeklagten mit dem Streifenwagen auf. Er erreichte den Angeklagten und fuhr mit dem Fahrzeug, dessen Fahrgeschwindigkeit er reduziert hatte, schräg vor den laufenden Angeklagten. Dieser stieß gegen den Streifenwagen und stürzte zu Boden. Der Angeklagte erhob sich und flüchtete zu Fuß weiter. Der Zeuge H. folgte ihm mit gezogener Dienstpistole. Ihm gelang es, nahe an den Angeklagten heranzukommen. In diesem Augenblick spürte er aufgrund einer schon bestehenden Knieverletzung starke Schmerzen, die ihm eine Fortsetzung der Verfolgung unmöglich machten. Der Zeuge H., der davon ausging, dass der fliehende Angeklagte in seinem Rucksack Drogen in erheblichen Mengen mit sich führte, sah einen Schlag mit seiner Dienstwaffe als einzige Möglichkeit an, die Flucht des Angeklagten noch erfolgreich zu verhindern. Ein Ergreifen des Angeklagten mit der linken Hand - in der rechten Hand hielt der Zeuge die Dienstpistole - schien dagegen nicht mehr möglich. Der Angeklagte wurde durch den Schlag des Zeugen H. - vermutlich mit dem Lauf der Dienstpistole - am Kopf getroffen und ging zu Boden. Der Angeklagte und der Zeuge H. stürzten und überschlugen sich. Auf dem Boden liegend versuchte der Zeuge H. den Angeklagten - zum Zwecke der vorläufigen Festnahme -

zu fixieren. Hierbei leistete der Angeklagte Gegenwehr, indem er sich wand und gleichzeitig versuchte, den Zeugen H. mit der Hand von sich zu drücken. Dem Zeugen H. gelang es gleichwohl, den Angeklagten zu fixieren. Er verbrachte ihn zum Streifenwagen. Der Angeklagte verhielt sich nunmehr ruhig. Bei der Durchsuchung des Rucksackes des Angeklagten wurden zwei Schusswaffen gefunden, die der Angeklagte mit sich geführt hatte. Es handelte sich um einen Revolver der Marke Smith & Wesson, Modell 586, Kaliber 357 Magnum, Serien-Nr.: ADZ 1380 und eine Pistole der Marke FN, Modell HP, Modell 9 mm Luger, Serien-Nr.: 245 PN 01787. Die Pistole stellt eine halbautomatische Selbstladewaffe im Sinne des Waffengesetzes dar.

Die erforderlichen waffenrechtlichen Erlaubnisse für die Waffen besaß der Angeklagte nicht. Er führte die Waffen bewusst und in Kenntnis aller waffenrechtlich relevanten Umstände mit sich; woher der Angeklagte die Waffen erhalten hat und was er mit ihnen beabsichtigte, konnte in Ermangelung entsprechender Angaben und weiterer Ermittlungen nicht geklärt werden.“

5b) Als anlässlich der strafbaren Vorfälle von Samstag, dem 22. Februar 2003

bei dem früheren Soldaten rechtsextremistisches Material aufgefunden worden

war - ohne dass dieser dadurch Strafgesetze verletzt hatte - und in Folge dessen der Verdacht entstanden war, dieser habe entsprechendes Material in den

dienstlichen Bereich eingebracht, wurde wegen „Verdunkelungsgefahr“ noch

am Sonntag, dem 23. Februar 2003, in Anwesenheit des früheren Soldaten

dessen Unterkunftsstube 228 im Gebäude 312 in S.../B. durch seinen damaligen Disziplinarvorgesetzten, den Kompaniechef der Deutschen ...kompanie

S..., Major L., durchsucht; dieser hatte zuvor den zuständigen Rechtsberater

konsultiert. Am Dienstag, dem 25. Februar 2003, öffneten der G 2-Offizier, Fregattenkapitän S., nebst einem weiteren Stabsoffizier sowie zwei Unteroffizieren

mit Portepee in Abwesenheit des früheren Soldaten dessen Schreibtisch in seinem Dienstzimmer im Gebäude ... in S.../B. In beiden Räumen wurden u.a. die

im Anschuldigungspunkt 3 aufgeführten Gegenstände gefunden und beschlagnahmt bzw. sichergestellt. Dem Fax-Antrag des Kompaniechefs vom 24. Februar 2003 auf nachträgliche Genehmigung der am 23. Februar 2003 erfolgten

Durchsuchung der dienstlichen Unterkunft des früheren Soldaten stimmte der

Vorsitzende der ... Kammer des Truppendienstgerichts Süd durch Beschluss

vom 24. Februar 2003 zu. Der Beschluss wurde dem Kompaniechef am 27.

Februar 2003, dem früheren Soldaten am 7. März 2003 zugestellt.

63. Die ... Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat durch Urteil vom 8. Mai

2007 entschieden, dass dem früheren Soldaten das Ruhegehalt aberkannt wird.

Hinsichtlich der Anschuldigungspunkte 1 und 2 hat sich die Truppendienstkammer an die tatsächlichen Feststellungen des rechtskräftigen Strafurteils gebunden gesehen und hat insoweit eine Verletzung seiner außerdienstlichen Wohlverhaltenspflicht angenommen. Zu Anschuldigungspunkt 3 hat das

Gericht festgestellt, dass die dort aufgeführten Bücher, Schriftstücke und Datenträger im Zuge einer Durchsuchung der Unterkunftsstube und des Arbeitsplatzes des früheren Soldaten im Hauptquartier S... aufgefunden und beschlagnahmt worden seien. Durch sein Verhalten im Anschuldigungspunkt 3

habe er gegen seine Gehorsamspflicht, seine Dienstpflicht zum Eintreten für die

freiheitliche demokratische Grundordnung und seine Pflicht zu achtungs- und

vertrauenswürdigem Verhalten im Dienst verstoßen. Dem früheren Soldaten sei

bekannt gewesen, dass es gemäß Nr. 311 der ZDv 10/5 verboten sei, Ton-,

Bild- oder Datenträger, Schriften, Abzeichen oder ähnliche Gegenstände, die

sich gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung richteten oder

Kennzeichen oder Propagandamittel verfassungswidriger Organisationen enthielten, auch nur vorübergehend in den dienstlichen Bereich einzubringen. Insgesamt habe er ein schwerwiegendes Dienstvergehen begangen, das mangels

durchgreifender Milderungsgründe mit der Aberkennung des Ruhegehalts geahndet werden müsse.

74. Gegen das ihm am 12. Juni 2007 zugestellte Urteil hat der frühere Soldat

durch seinen Verteidiger am 12. Juli 2007 Berufung eingelegt mit dem Antrag,

ihn von allen Vorwürfen freizusprechen, hilfsweise das Verfahren einzustellen.

Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend:

Die Vorwürfe in den Anschuldigungspunkten 1 und 2 würden zu Unrecht erhoben. Da die Personen- und Fahrzeugkontrolle bereits beendet gewesen sei,

hätte die Polizei ihn nicht verfolgen dürfen. Die gegen ihn gerichteten körperlichen Zwangsmaßnahmen stellten eine strafbare Verfolgung Unschuldiger dar.

Seine Widerstandshandlungen seien daher gerechtfertigt gewesen. Die aufgefundenen Waffen unterlägen folglich einem strafprozessualen Verwertungsverbot.

8Ferner sei gegen das Verbot der Doppelbestrafung (Art. 103 Abs. 3 GG) verstoßen worden. Es habe keinen disziplinarischen Überhang gegeben, der nicht

zugleich von den geahndeten Straftaten konsumiert worden sei. Da eine doppelte Bestrafung unzulässig sei, hätte nur eine Gesamtstrafe unter mildernder

Berücksichtigung seiner Soldateneigenschaft gebildet werden dürfen. Als Soldat

sei er generell befugt gewesen, Waffen zu tragen. So stehe es auch in seinem

Truppenausweis. Deshalb entfalle der Gefahrenaspekt, der mit unerlaubtem

Waffenbesitz generell verbunden sei. Er, der frühere Soldat, habe lediglich die

falschen Waffen zur falschen Zeit am falschen Ort geführt. Dies sei faktisch nur

eine Ordnungswidrigkeit, sodass die Anwendung des Waffengesetzes unangemessen sei. Entsprechendes gelte für den Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte. Da er als Soldat Teil der vollziehenden Staatsgewalt gewesen

sei, hätten die Polizisten von jeder weiteren Maßnahme gegen ihn absehen

müssen.

9Im Anschuldigungspunkt 3 greife bereits das Verwertungsverbot aus dem

rechtswidrigen Polizeihandeln der Anschuldigungspunkte 1 und 2 durch. Ohne

den illegal erlangten Waffenfund wäre es nicht zur Stubenkontrolle gekommen,

sodass alle dort aufgefundenen und beanstandeten Gegenstände ebenfalls einem Verwertungsverbot unterlägen. Außerdem sei die Durchsuchung seiner

Wohnung gemäß § 20 WDO rechtswidrig gewesen. Da er nicht zum Wohnen in

der Gemeinschaftsunterkunft verpflichtet gewesen sei, habe er seine Wohnung

gegen Entgelt privatrechtlich gemietet gehabt. Sie unterfalle daher dem Schutz

des Art. 13 GG.

10Auch das Räumen seines Arbeitsplatzes im Dienstzimmer sei fehlerhaft gewesen. Man habe ihm zuvor den S...-Ausweis abgenommen gehabt, sodass er

sich in der militärischen Anlage nicht mehr habe aufhalten dürfen. Auf diese

Weise habe man verhindert, dass er seine persönlichen Sachen an sich nehme,

um diese dann durch „Ersatzvornahme“ disziplinarisch gegen ihn zu verwenden; sie unterlägen ebenfalls einem Verwertungsverbot.

11Dessen ungeachtet sei er berechtigt gewesen, die beschlagnahmten Gegenstände zu besitzen. Es habe sich um zeitgeschichtliche Dokumente und Streitschriften gehandelt, die sich mit der Deutung der Ereignisse von 1933 bis 1945

befasst und seiner Weiterbildung gedient hätten. Daraus könne nicht gefolgert

werden, dass er pflichtwidrig nicht für die freiheitliche demokratische Grundordnung eingetreten sei. Zudem sei das Verbot, Gegenstände rechtsextremistischen Inhalts in den Unterkunftsbereich bzw. den Bereich der militärischen

Dienststelle einzubringen, wegen mangelnder Bestimmtheit unverbindlich.

12Schließlich verzichte er, der frühere Soldat, nicht auf seinen gesetzlichen Richter, der nur durch Volksrichterwahl auf Zeit in sein Amt gelangen könne und so

von Exekutive und Legislative unabhängig sei. Diese Voraussetzungen lägen

hinsichtlich der Richter am Truppendienstgericht, die vom Bundesministerium

der Verteidigung ernannt worden seien, derzeit nicht vor.

III

13Die Berufung des früheren Soldaten hat zum Teil Erfolg.

141. Die gemäß § 115 Abs. 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO form- und

fristgerecht erhobene Berufung ist zulässig.

152. Das Rechtsmittel ist in vollem Umfang eingelegt worden. Mit der Berufungsbegründung werden neben Zuständigkeits- und Verfahrensrügen sowohl die

tatsächlichen Feststellungen wie auch die rechtliche Würdigung im erstinstanzlichen Urteil angegriffen. Der Senat hat deshalb im Rahmen der Anschuldigung

107 Abs. 1 i.V.m. § 123 Satz 3 WDO) eigene Tat- und Schuldfeststellungen

zu treffen, diese rechtlich zu würdigen und gegebenenfalls über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden.

163. Der Senat ist zur Entscheidung in der Sache befugt. Es sind keine schwerwiegenden Verfahrensmängel ersichtlich, die zu einer Einstellung des Disziplinarverfahrens oder einer Zurückverweisung der Sache an das Truppendienstgericht führen (vgl. § 108 Abs. 3 i.V.m. § 123 Satz 3 WDO sowie § 121 Abs. 2

WDO).

17Die Durchführung des Disziplinarverfahrens ist nicht wegen Verstoßes gegen

das Doppelbestrafungsverbot unzulässig. Art. 103 Abs. 3 GG, wonach niemand

wegen derselben Tat aufgrund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft

werden darf, gilt wegen des systematischen Unterschieds zwischen Strafrecht

und Disziplinarrecht nicht im Verhältnis beider zueinander (stRspr, vgl. z.B.

BVerfG, Beschluss vom 26. Mai 1970 - 1 BvR 668, 710/68 und 337/69 - BVerf-

GE 28, 264 <276 ff.>; Senatsurteil vom 14. November 2007 - BVerwG 2 WD

29.06 - Buchholz 450.2 § 84 WDO 2002 Nr. 4, jeweils m.w.N.). Die strafrechtliche Verurteilung des früheren Soldaten schließt deshalb die Verhängung einer

Disziplinarmaßnahme wegen derselben Tat nicht aus.

18Es bestehen auch keine Bedenken gegen die Entscheidungsbefugnis der Truppendienstkammer. Die Disziplinargerichtsbarkeit über Soldaten ist mit dem

Grundgesetz vereinbar und verstößt insbesondere nicht gegen Art. 101 GG.

Der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten und deren Besetzung sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Dies hat der Senat mit Urteil vom

24. September 1992 - BVerwG 2 WD 13.91, 7.92 - BVerwGE 93, 287 ff. zu den

§§ 62 ff. WDO a.F. entschieden; darauf wird Bezug genommen. An dieser

Rechtslage hat sich durch das Zweite Gesetz zur Neuordnung des Wehrdisziplinarrechts vom 16. August 2001, BGBl I S. 2093, in Kraft getreten am 1. Januar

2002, nichts geändert. Die Gesetzesnovelle hat in den neuen §§ 68 ff. WDO die

bisherige Struktur der Wehrdienstgerichte, insbesondere die Vorschriften über

ihre Errichtung, Zuständigkeit, Zusammensetzung und Besetzung, weitgehend

unberührt gelassen. Sowohl die Truppendienstkammer als auch der Senat

waren - und sind - daher von Verfassungs wegen berufen, über das

disziplinargerichtliche Verfahren gegen den früheren Soldaten zu entscheiden.

194. Die Berufung ist zum Teil begründet. Von den Vorwürfen im Anschuldigungspunkt 3 war der frühere Soldat freizustellen. Die bindenden strafgerichtlichen Feststellungen einschließlich des vom Senat ergänzend festgestellten

Sachverhalts zu den Anschuldigungspunkten 1 und 2 stellen ein Dienstvergehen dar, das mit einer Herabsetzung des früheren Soldaten in den Dienstgrad

eines Hauptgefreiten der Reserve zu ahnden war.

20a) Von den Vorwürfen im Anschuldigungspunkt 3, entgegen Nr. 311 der

ZDv 10/5 Bild-, Ton- und Datenträger sowie Schriften rechtsextremistischen

Inhalts in seine Unterkunftsstube sowie in sein Dienstzimmer in S.../B. eingebracht zu haben, war der frühere Soldat freizustellen. Die in der Unterkunftsstube und im Dienstzimmer beschlagnahmten bzw. sichergestellten Gegenstände dürfen dem früheren Soldaten disziplinarrechtlich nicht zur Last gelegt

werden; für sie besteht ein Beweisverwertungsverbot. Weitere Beweismittel zu

Anschuldigungspunkt 3 sind nicht vorhanden. Der Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts hat in der Berufungshauptverhandlung auf ausdrückliche

Nachfrage erklärt, er könne zur Stützung der Vorwürfe keine weiteren Beweismittel vorlegen.

21Die in der Unterkunftsstube und im Dienstzimmer in S.../B. durchgeführten Beschlagnahmen bzw. Sicherstellungen waren schon aus formellen Gründen

rechtswidrig und haben zu einem Beweisverwertungsverbot geführt:

aa) Rechtsgrundlage für die Beschlagnahme von Gegenständen in der Unterkunftsstube des früheren Soldaten in S.../B. zur Aufklärung eines Dienstvergehens war § 20 WDO. Die Befugnis, in B. gegen dort Dienst leistende Soldaten

der Bundeswehr disziplinarrechtliche Maßnahmen nach deutschem Recht treffen zu dürfen, beruht auf Art. VII Abs. 1 Buchst. a NATO-Truppenstatut. Danach

haben die Militärbehörden des Entsendestaates - hier Deutschland - das Recht,

innerhalb des Aufnahmestaates - hier B. - die gesamte Straf- und Disziplinargerichtsbarkeit auszuüben, die ihnen durch das Recht des Entsendestaates über alle dem Militärrecht dieses Staates unterworfenen Personen

übertragen ist.

22(1) Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 WDO darf der Disziplinarvorgesetzte zur Aufklärung eines Dienstvergehens Durchsuchungen und Beschlagnahmen nur außerhalb von Wohnungen und nur auf Anordnung des Richters des zuständigen,

notfalls des nächsterreichbaren Truppendienstgerichts vornehmen. Bei Gefahr

im Verzug darf der Disziplinarvorgesetzte Maßnahmen nach Absatz 1 auch ohne richterliche Anordnung treffen 20 Abs. 2 Satz 1 WDO). Die richterliche

Genehmigung ist unverzüglich zu beantragen. Der Antrag auf richterliche Zustimmung oder Genehmigung ist zu begründen 20 Abs. 2 Satz 2 und 3

WDO). Der Soldat ist vor allen Entscheidungen, welche die Bestätigung von

Maßnahmen nach Absatz 1 zum Gegenstand haben, zu hören. Die Entscheidungen sind ihm zuzustellen 20 Abs. 2 Satz 9 und 10 WDO).

23Der damalige Disziplinarvorgesetzte, der in der Berufungshauptverhandlung als

Zeuge angehörte Oberstleutnant L., hatte nach Rücksprache mit dem zuständigen Rechtsberater die Unterkunftsstube des eines Dienstvergehens verdächtigen früheren Soldaten am Sonntag, dem 23. Februar 2003, durchsucht und dort

Beschlagnahmen vorgenommen, ohne zuvor gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 WDO

dafür eine truppendienstrichterliche Anordnung eingeholt zu haben. Erst

nachträglich, auf Antrag des Disziplinarvorgesetzten vom 24. Februar 2003,

stimmte der Vorsitzende des zuständigen Truppendienstgerichts durch Beschluss vom selben Tag - ohne vorherige Anhörung des früheren Soldaten - der

Durchsuchung zu. Die anlässlich der Durchsuchung der Unterkunftsstube

durchgeführten Beschlagnahmen der im Anschuldigungspunkt 3 genannten

Gegenstände entsprachen in mehrfacher Hinsicht nicht den gesetzlichen Anforderungen, wobei der Senat offenlassen kann, ob sich die Rechtswidrigkeit

der Maßnahmen schon aus dem Umstand ergibt, dass die Unterkunftsstube

228 des früheren Soldaten im Gebäude 312 in S.../B. eine „Wohnung“ im Sinne

des § 20 Abs. 1 Satz 1 WDO war.

24Das Bundesverfassungsgericht hatte zu Art. 13 Abs. 2 GG, wonach Wohnungsdurchsuchungen nur durch den Richter, bei „Gefahr im Verzug“ auch

durch die in den Gesetzen vorgesehenen anderen Organe angeordnet und

durchgeführt werden dürfen, bereits durch Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR

1444/00 - BVerfGE 103, 142 <153 f.> - entschieden, dass der Begriff „Gefahr im

Verzug“ eng auszulegen ist. Die vorherige richterliche Anordnung einer

Durchsuchung ist die Regel, die nichtrichterliche - mit nachträglicher richterlicher Kontrolle - die Ausnahme. Danach ist „Gefahr im Verzug“ nur anzunehmen, wenn die vorherige Einholung der richterlichen Anordnung den Erfolg der

Durchsuchung gefährden würde. Bei der Durchsuchung zur Auffindung von

Beweismitteln soll die Eilkompetenz das zuständige Organ in die Lage versetzen, einen Beweismittelverlust zu verhindern. „Gefahr im Verzug“ muss mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen sind. Die bloße (abstrakte) Möglichkeit eines Beweismittelverlusts genügt nicht (BVerfG, Urteil vom

20. Februar 2001 a.a.O. <155>). Die für Eilfälle zuständigen Organe müssen

regelmäßig versuchen, eine Anordnung des zuständigen Richters zu erlangen,

bevor sie eine Durchsuchung beginnen. Nur in Ausnahmesituationen, wenn

schon die zeitliche Verzögerung wegen eines solchen Versuchs den Erfolg der

Durchsuchung gefährden würde, dürfen sie selbst die Anordnung wegen Gefahr

im Verzug treffen, ohne sich zuvor um eine richterliche Entscheidung bemüht zu

haben. Die Annahme von Gefahr im Verzug kann nicht allein mit dem

abstrakten Hinweis begründet werden, eine richterliche Entscheidung sei gewöhnlicherweise zu einem bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb einer bestimmten Zeitspanne nicht zu erlangen. Dem korrespondiert die verfassungsrechtliche

Verpflichtung der Gerichte, die Erreichbarkeit eines Richters, auch durch die

Einrichtung eines Eil- oder Notdienstes, zu sichern (BVerfG, Urteil vom

20. Februar 2001 a.a.O. <155 f.>). Die Einschaltung eines Richters darf nicht

deshalb unterbleiben, weil nicht ausreichend für die Erreichbarkeit eines solchen Richters gesorgt worden war (BVerfG, Kammerbeschluss vom

28. September 2006 - 2 BvR 876/06 - EuGRZ 2006, 605 f.). Auslegung und

Anwendung des Begriffs „Gefahr im Verzug“ unterliegen einer unbeschränkten

gerichtlichen Kontrolle. Eine solche wirksame Nachprüfung setzt aber voraus,

dass das handelnde Organ vor oder jedenfalls unmittelbar nach der Durchsuchung seine für den Eingriff bedeutsamen Erkenntnisse und Annahmen in den

Ermittlungsakten dokumentiert hat (insbesondere, unter Bezeichnung des Tatverdachts und der gesuchten Beweismittel, Darlegung der Umstände, auf die

die Gefahr des Beweismittelverlusts gestützt werden); ferner muss erkennbar

sein, ob zuvor der Versuch unternommen worden war, den zuständigen Richter

zu erreichen (BVerfG, Urteil vom 20. Februar 2001 a.a.O. <157, 159 f.>).

25Der Senat hat keine Bedenken, diese Auslegung des Begriffs „Gefahr im Verzug“ im Rahmen der Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung durch Strafverfolgungsbehörden gemäß Art. 13 Abs. 2 GG auf den gleichlautenden Begriff in

§ 20 Abs. 2 Satz 1 WDO im Hinblick auf eine disziplinarrechtliche Durchsuchung dienstlicher Räume und Unterkünfte - außerhalb von „Wohnungen“ -

durch den Disziplinarvorgesetzten zu übertragen. Auch § 20 Abs. 1 Satz 1

WDO geht von dem Regelfall aus, dass Durchsuchungen und Beschlagnahmen

nur auf Anordnung des Richters des zuständigen, notfalls des nächsterreichbaren Truppendienstgerichts durchgeführt werden dürfen. Lediglich bei

„Gefahr im Verzug“, d.h. ausnahmsweise, dürfen die Maßnahmen auch ohne

richterliche Anordnung vorgenommen werden; die richterliche Genehmigung ist

(dann) unverzüglich zu beantragen 20 Abs. 2 Satz 1 und 2 WDO). Da die

Regelungen des Richtervorbehalts sowohl in Art. 13 Abs. 2 GG als auch in § 20

WDO grundsätzlich auf eine wirksame präventive Kontrolle der Eingriffe in die

geschützte persönliche Lebenssphäre des Betroffenen zielen, ist es aus rechtsstaatlichen Gründen geboten, an die Ausnahmebefugnis des Disziplinarvorgesetzten gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 WDO im Hinblick auf die nur repressive

Überprüfung einer solchen Eil-Maßnahme, die nicht mehr rückgängig gemacht

werden kann, gleich hohe Anforderungen zu stellen.

26(2) Die anlässlich der Durchsuchung der Unterkunftsstube des früheren Soldaten am Sonntag, dem 23. Februar 2003, durchgeführten Beschlagnahmen waren schon aus verfahrensrechtlichen Gründen rechtswidrig. „Gefahr im Verzug“

im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 WDO lag nicht vor.

27Zunächst ist nichts dafür ersichtlich, dass mit der Durchsuchung und entsprechenden Beschlagnahmen nicht bis Montag gewartet werden konnte. Ein Beweismittelverlust drohte objektiv nicht. Zwar hatte sich der damalige Disziplinarvorgesetzte in seiner Niederschrift über die Durchsuchung und Beschlagnahme

vom 23. Februar 2003, zugleich Antrag an die ... Kammer des Truppendienstgerichts Süd auf Erteilung der erforderlichen Anordnung, auf „Verdunkelungsgefahr“ berufen (vgl. dazu auch § 20 Abs. 4 Satz 4 WDO) und in seinem beigefügten Anschreiben an das Gericht vom 24. Februar 2003 die „Gefahr im Ver-

zug“ damit begründet, es habe nicht sichergestellt werden können, dass der

frühere Soldat von Sonntag bis zum Dienstbeginn am Montag früh seiner Unterkunftsstube fernbleiben würde. Es sei generell nicht möglich, den Verbleib

der Stubenschlüssel zu überwachen. Zudem sei zu befürchten gewesen, dass

der frühere Soldat in seinem Besitz vermutete Gegenstände aus seiner Stube

beiseite schaffen würde. Eine sofortige Durchsuchung - noch am Sonntag - war

jedoch objektiv nicht zwingend. Es gab Alternativen, um bis zu einer richterlichen Anordnung von Durchsuchungs- und Beschlagnahmehandlungen mögliche Beweise in der Unterkunftsstube zu sichern. Neben dem Verschließen und

Versiegeln der Stube sowie regelmäßigen Kontrollen seitens des UvD/GvD kam

zusätzlich in Betracht, dem Soldaten das Betreten seiner Stube durch einen

entsprechenden Befehl zu verbieten. In der Zwischenzeit konnte er in der damals vorhandenen Gaststube oder der UvD-Stube vorübergehend untergebracht werden. Dass solche Alternativen bestanden, hat der Zeuge L. in der

Berufungshauptverhandlung ausdrücklich nicht ausgeschlossen. Gegenteiliges,

dass damals z.B. die Gaststube nicht frei gewesen sei, hatte er nicht dokumentiert.

28Es ist auch nicht erwiesen, dass der damalige Disziplinarvorgesetzte noch vor

der Durchsuchung am Sonntag erfolglos versucht hatte, gemäß § 20 Abs. 1

Satz 1 WDO eine Anordnung des Richters des zuständigen, notfalls des

nächsterreichbaren Truppendienstgerichts zu erlangen. Dies ist jedenfalls nicht

schriftlich festgehalten. Weder die Niederschrift vom 23. Februar 2003 noch das

Anschreiben an das Truppendienstgericht vom Folgetag enthalten entsprechende Hinweise. Der Zeuge L. hat vor dem Senat ausgesagt, er habe gewusst, dass ein Richter einer Durchsuchung und Beschlagnahme zustimmen

müsse. Die Telefonnummer des zuständigen Truppendienstrichters sei ihm bekannt gewesen. Ob er noch am Sonntag versucht habe, ihn zu erreichen, wisse

er nicht mehr. Einen diesbezüglichen Vermerk habe er nicht gemacht. Sein

Rechtsberater habe ihm damals geraten, die Durchsuchung sofort durchzuführen. Der Umstand, dass es im Jahr 2003 bei den Truppendienstgerichten noch

keinen Notdienst für Wochenenden etc. gab - so der Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts in der Berufungshauptverhandlung -, darf sich im Zweifel

nicht zum Nachteil des betroffenen Soldaten auswirken. Insbesondere entbindet

diese Tatsache den Disziplinarvorgesetzten - ungeachtet ihm erteilten

Rechtsrats - nicht von der Notwendigkeit, sich nach Kräften zu bemühen, dass

Durchsuchungen und Beschlagnahmen nach den Regelvoraussetzungen des

§ 20 Abs. 1 Satz 1 WDO vorgenommen werden. Dies hat das Bundesverfassungsgericht mit Blick auf Art. 13 Abs. 2 GG ausdrücklich klargestellt.

29Die Beschlagnahme von Gegenständen in der Unterkunftsstube des früheren

Soldaten war schließlich auch deshalb rechtswidrig, weil der nachträgliche, unter Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör zustande gekommene

Beschluss des Truppendienstgerichts vom 24. Februar 2003 weder nach seinem Tenor noch nach seiner Begründung eine richterliche Genehmigung gerade der „Beschlagnahmen“ enthält. Es ist dort lediglich von der am 23. Februar

2003 erfolgten „Durchsuchung“ und von „(Beweis-)Material“ die Rede. Die beschlagnahmten Gegenstände werden überhaupt nicht erwähnt. Da § 20 WDO

ausdrücklich zwischen Durchsuchung und Beschlagnahme unterscheidet und

die nachträgliche Genehmigung beider Maßnahmen beantragt war, sieht der

Senat nach dem eindeutigen Wortlaut der gerichtlichen Entscheidung keine

Möglichkeit, durch eine weite Auslegung des Begriffs „Durchsuchung“ auch die

erfolgten Beschlagnahmen als genehmigt anzusehen. Es kommt hinzu, dass im

Falle einer nachträglichen richterlichen Genehmigung der Beschlagnahme bereits feststeht, welche Gegenstände tatsächlich beschlagnahmt worden sind, so

dass der Richter auch zu prüfen hat, ob gerade diese Gegenstände als Beweismittel in Betracht kommen und ob deren Beschlagnahme verhältnismäßig

ist. Eine pauschale nachträgliche Genehmigung der Durchsuchung, wie sie hier

allein vorliegt, ist daher auch inhaltlich nicht geeignet, die erfolgte Beschlagnahme zu rechtfertigen.

30Der Beschluss führt auch nicht näher aus, warum ausnahmsweise die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 WDO vorlagen. Der Vorsitzende des nachträglich angerufenen Truppendienstgerichts hat offensichtlich ebenfalls den

Ausnahmecharakter des Begriffs „Gefahr im Verzug“ verkannt. Sein Beschluss

wird den strengen Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts nicht gerecht.

31Ob die Rechtswidrigkeit einer Beschlagnahme nach § 20 WDO möglicherweise

dann unbeachtlich ist, wenn die Maßnahme durch rechtskräftigen Gerichtsbeschluss nachträglich genehmigt wird, kann offenbleiben. Ein solcher Fall liegt

hier nicht vor. Der mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehene truppendienstgerichtliche Beschluss vom 24. Februar 2003, der dem früheren Soldaten am

7. März 2003 zugestellt worden war, erfasst - wie erwähnt - die Beschlagnahmehandlungen in der Unterkunftsstube überhaupt nicht.

32(3) Die Rechtswidrigkeit der Beschlagnahmen rechtfertigt auch die Annahme

eines Verwertungsverbotes hinsichtlich der bei der Durchsuchung der Unterkunftsstube des früheren Soldaten beschlagnahmten Gegenstände.

33Unter welchen Voraussetzungen bei einem Verstoß gegen den Richtervorbehalt

gemäß § 20 WDO ein Verwertungsverbot hinsichtlich der in dienstlichen

Räumen und Unterkünften - außerhalb von „Wohnungen“ - aufgefundenen Beweismittel anzunehmen ist, hat der Gesetzgeber nicht geregelt. Es gibt auch

keinen Rechtssatz des Inhalts, dass im Fall einer rechtsfehlerhaften Beweiserhebung die Verwertung der gewonnenen Beweise stets unzulässig ist (BVerfG,

Kammerbeschluss vom 30. Juni 2005 - 2 BvR 1502/04 - NVwZ 2005, 1175

m.w.N.). Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls. In der Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs zur Wohnungsdurchsuchung in strafrechtlichen Ermittlungsverfahren ist unter Berücksichtigung der Art des Verbotes, dem Gewicht

des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen anerkannt,

dass eine bewusste Missachtung oder gleichgewichtig grobe Verkennung der

Voraussetzungen des für Wohnungsdurchsuchungen bestehenden Richtervorbehalts die Annahme eines Verbots der Verwertung bei der Durchsuchung gewonnener Beweismittel rechtfertigen kann (BGH, Urteil vom 18. April 2007

- 5 StR 546/06 - BGHSt 51, 285 ff., Leitsatz). Nach Auffassung des Senats kann

für das Wehrdisziplinarverfahren im Wesentlichen nichts anderes gelten, zumal

auch nach § 20 WDO richterliche Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnungen die Regel und die nichtrichterlichen die Ausnahme bilden. Dass

jedenfalls aus objektiver Sicht grobe Verstöße gegen den Richtervorbehalt im

Disziplinarverfahren nicht sanktionslos bleiben dürfen, ergibt sich auch im Hinblick auf den alleinigen Zweck des Wehrdisziplinarrechts, zur Wiederherstellung

und Aufrechterhaltung des ordnungsgemäßen Dienstbetriebs beizutragen (vgl.

dazu zuletzt Urteil vom 5. August 2008 - BVerwG 2 WD 14.07 - m.w.N.). Ein

ordnungsgemäßer Dienstbetrieb ist nicht nur dann gewährleistet, wenn jeder

Soldat für sein Dienstvergehen disziplinarisch zur Verantwortung gezogen wird,

sondern setzt auch voraus, dass jeder Disziplinarvorgesetzte die gesetzlichen

Bestimmungen und dienstlichen Anordnungen befolgt und die Truppendienstgerichte, soweit sie angerufen werden, für deren Einhaltung Sorge tragen.

Objektiv grobe Verstöße gegen die Regelungen des § 20 WDO müssen sich

daher im Zweifel zugunsten des betroffenen Soldaten auswirken. Dies gebietet

auch der Anspruch auf ein faires rechtsstaatliches Disziplinarverfahren (vgl.

speziell zum gerichtlichen Wehrdisziplinarverfahren BVerfG, Kammerbeschluss

vom 14. Juni 2000 - 2 BvR 993/94 - ZBR 2001, 208).

34Nach diesen Maßstäben war hier ein Beweisverwertungsverbot anzunehmen.

In Bezug auf die bei der Durchsuchung der Unterkunftsstube vorgenommenen

Beschlagnahmen ist - insgesamt gesehen - gröblich gegen den Richtervorbehalt nach § 20 WDO verstoßen worden. Das ergibt sich aus folgenden Umständen:

35Zunächst ist insoweit auf das in mehrfacher Hinsicht fehlerhafte Handeln des

damaligen Disziplinarvorgesetzten, des Zeugen L., damals im Rang eines Majors, abzustellen, ohne dass diesem insoweit ein Schuldvorwurf gemacht wird.

Dieser kannte den Richtervorbehalt, wie er in der Berufungshauptverhandlung

bestätigt hat, und hatte auch die einschlägigen Formulare für das Verfahren bei

Durchsuchungen und Beschlagnahmen nach § 20 WDO verwendet. Obwohl die

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur „Durchsuchung bei Gefahr

im Verzug“ und zum dazugehörigen „Richtervorbehalt“ bereits Anfang 2001,

d.h. zwei Jahre zuvor ergangen war, hatte der Disziplinarvorgesetzte das schon

im Wortlaut des § 20 WDO zum Ausdruck kommende Regel-Ausnahme-Prinzip

und dessen Voraussetzungen in mehrfacher Hinsicht missachtet und den

Begriff „Gefahr im Verzug“ verkannt. So ist nicht ersichtlich, dass er sich noch

am Sonntag um eine zumindest fernmündliche richterliche Zustimmung bemüht

hatte. Offensichtlich war er - ohne Bedenken - dem Rat seines Rechtsberaters

gefolgt, die Durchsuchung sofort durchzuführen. Dabei dürfte auch

mitursächlich gewesen sein, dass es im Jahr 2003 bei den Truppendienstgerichten an den Wochenenden noch keinen Notdienst gab; dies ist ein weiterer

gewichtiger (Organisations-)Mangel, der eine ordnungsgemäße Durchführung

des Verfahrens nach § 20 WDO an Wochenenden und Feiertagen vereitelt hat

und deshalb ebenfalls für ein Beweisverwertungsverbot streitet. Die sofortige

Durchsuchung der Unterkunftsstube noch am Sonntag war auch nicht zwingend. Wie bereits dargelegt, hatte der Disziplinarvorgesetzte aus objektiver

Sicht verschiedene Alternativen. Diese hatte er damals weder erkannt und sich

mit ihnen auseinandergesetzt noch Entsprechendes schriftlich festgehalten. Die

von ihm in Anspruch genommene Eilkompetenz hat er insgesamt auch nur sehr

oberflächlich dokumentiert. So hat er in der „Niederschrift über eine Durchsuchung und Beschlagnahme“ vom 23. Februar 2003 als Tatsachen, die seiner

Meinung nach zur Annahme einer Gefahr im Verzug geführt hatten, lediglich auf

bestehende „Verdunkelungsgefahr“ verwiesen, „wodurch die Aufklärung des

Dienstvergehens erschwert worden wäre“. Dies ist ein weiteres Indiz dafür,

dass dem damaligen Disziplinarvorgesetzten der Ausnahmecharakter der nicht

richterlich durchgeführten Durchsuchung und Beschlagnahme nicht ausreichend bewusst war. Schließlich hätte ihm nach Zustellung des truppendienstgerichtlichen Beschlusses am 27. Februar 2003 auffallen müssen, dass schon

nach dem eindeutigen Wortlaut der Entscheidung die von ihm vorgenommenen

Beschlagnahmen überhaupt nicht erwähnt und folglich von der richterlichen

Zustimmung auch nicht erfasst sind. Dies hätte ihn zumindest veranlassen

müssen, nachträglich den Rat seines Rechtsberaters einzuholen. Das ist aber

unterblieben.

36Hinzu kommt, dass der vom Disziplinarvorgesetzten angerufene Kammervorsitzende des Truppendienstgerichts den gesetzlichen Richtervorbehalt offensichtlich auch nicht sehr ernst genommen hat, wie die fehlerhafte Durchführung des

gerichtlichen Verfahrens einschließlich seiner Entscheidung, die ohne besondere Dringlichkeit noch am selben Tag ergangen ist, zeigen; auch insoweit liegen

grobe Verstöße gegen § 20 WDO vor. So mangelt es nicht nur am rechtlichen

Gehör des früheren Soldaten vor Erlass der die Maßnahme bestätigenden Entscheidung 20 Abs. 2 Satz 9 WDO), sondern auch an der - beantragten - Zustimmung zu den Beschlagnahmen vom 23. Februar 2003. Tenor und Gründe

des Beschlusses vom 24. Februar 2003 schweigen dazu. Schließlich geht die

Entscheidung auch nicht näher auf die besonderen Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes nach § 20 Abs. 2 WDO ein, wie die nur formelhafte Begründung des Gerichtsbeschlusses zeigt:

„Der Soldat war durch das Ergebnis einer am Wochenende 22./23.02.2003 in K. durchgeführten Polizeikontrolle in den hinreichenden Verdacht geraten, im Besitz von verfassungsfeindlichem Material zu sein und dies in den dienstlichen Bereich eingebracht zu haben.

Es bestand die Gefahr, dass er dieses Material beiseite schaffen und damit Beweise vernichten könnte.

Die Durchsuchung sollte dem Zweck dienen, Beweismaterial für eine etwaige rechtsradikale oder rechtsextremistische Gesinnung aufzufinden. Sie duldete keinen Aufschub und konnte ohne vorherige richterliche Anordnung durchgeführt werden. Sie bedarf jedoch der nachträglichen Genehmigung 20 Abs. 2 WDO).

Diese war hiermit zu erteilen.“

37bb) Die Sicherstellung von Gegenständen des früheren Soldaten im Dienstzimmer in S.../B. zu disziplinarrechtlichen Zwecken war ebenfalls schon aus

formellen Gründen rechtswidrig und hat insoweit zu einem Beweisverwertungsverbot geführt.

38(1) Nach dem Ergebnis der Berufungshauptverhandlung steht für den Senat

aufgrund der Einlassungen des früheren Soldaten, soweit ihnen gefolgt werden

kann, der Anhörung des Zeugen Oberstleutnant L. und des Zeugen Fregattenkapitän S., damals G 2/Marine bei S..., sowie der zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemachten Urkunden fest, dass die am 25. Februar 2003 im

Dienstzimmer aufgefundenen und dem früheren Soldaten im Anschuldigungspunkt 3 zur Last gelegten Gegenstände im Rahmen einer Durchsuchungsmaßnahme zu disziplinarrechtlichen Zwecken formlos sichergestellt worden sind.

39Gemäß dem vierseitigen Protokoll des Deutschen Militärischen Vertreters bei

S... G 2/Marine wurde am Dienstag, dem 25. Februar 2003, in Anwesenheit des

Divisionsoffiziers, Oberstleutnant Sch., des Zeugen S. (G 2), des Divisionsun-

teroffiziers, Stabsfeldwebel B., und des Hauptbootsmanns Ho. (S 2) in der Zeit

von 17.40 Uhr bis 19.10 Uhr der Schreibtisch des früheren Soldaten im Dienstzimmer geöffnet und wurden alle Gegenstände, die nicht zum Inventar gehörten, entnommen und der Deutschen ...kompanie unter ihrem damaligen Kompaniechef, dem Zeugen L., zugeführt. Die Maßnahme fand ohne Zustimmung

und in Abwesenheit des früheren Soldaten statt. Dieser hatte nach Rückgabe

seines S...-Ausweises das Hauptquartier bereits am Montag, dem 24. Februar

2003, in Richtung K. verlassen. Bei den aufgefundenen privaten Gegenständen

handelte es sich zum Teil um solche angeblich rechtsextremistischen Inhalts,

die - vom früheren Soldaten in sein Dienstzimmer eingebracht - in das Disziplinarverfahren einbezogen worden und im Anschuldigungspunkt 3 aufgeführt

sind; im Protokoll vom 25. Februar 2003 sind sie bereits mit einem Ausrufungszeichen versehen. Wie der Zeuge S. in der Berufungshauptverhandlung glaubhaft ausgesagt hat, stammten diese Markierungen von ihm. Die von ihm gekennzeichneten Sachen schienen ihm bedeutsam für den gegen den früheren

Soldaten geäußerten Verdacht, gegen Nr. 311 ZDv 10/5 verstoßen zu haben.

Der Zeuge hat auch eingeräumt, dass aufgrund der beim früheren Soldaten in

K. und in seiner Unterkunftsstube aufgefundenen Gegenstände rechtsextremistischen Inhalts auch von ihm, dem Zeugen S., vermutet worden war, im Dienstzimmer des früheren Soldaten entsprechendes Material zu finden. Der Rechtsberater sei in die Aktion eingeschaltet gewesen. Einen Antrag auf Zustimmung

des Truppendienstgerichts habe man nicht gestellt. Der Zeuge L., der die Aussagen des Zeugen S. bestätigt hat, hat vor dem Senat ergänzend angegeben,

als Kompaniechef sei er nur für die Durchsuchung im Unterkunftsbereich seiner

Einheit, nicht für Maßnahmen im eigentlichen Dienstbereich von S... (Dienstzimmer), zuständig gewesen. Er habe die im Dienstzimmer aufgefundenen Gegenstände des früheren Soldaten zusammen mit der Auflistung vom G 2 später

übernommen.

40(2) Nach den dargestellten Bekundungen des Zeugen S. diente die Maßnahme

am 25. Februar 2003 nicht - wie der Bundeswehrdisziplinaranwalt vorgetragen

hat - oder jedenfalls nicht in erster Linie der Räumung des Arbeitsplatzes, um

diesen für einen Nachfolger freizumachen, sondern vielmehr dem Auffinden

weiteren Beweismaterials im Zusammenhang mit dem Verdacht eines Dienst-

vergehens. Nur so erklärt sich auch die „hochrangige“ Besetzung der an der

Aktion beteiligten Offiziere und Unteroffiziere. Materiell lag daher eine Durchsuchung im Sinne des § 20 Abs. 1 WDO vor, die nur nach vorheriger Genehmigung durch den Vorsitzenden des zuständigen Truppendienstgerichts zulässig

gewesen wäre. Gefahr im Verzuge lag hier schon deswegen nicht vor, weil sich

der frühere Soldat zu diesem Zeitpunkt bereits nicht mehr in B. aufhielt und weil

mit seiner Rückkehr auch nicht zu rechnen war.

41Eine disziplinarrechtliche Verwertung der im Dienstzimmer des früheren Soldaten in dessen Abwesenheit und ohne dessen Zustimmung formlos sichergestellten Gegenstände setzt im Übrigen deren Beschlagnahme gemäß § 20

WDO voraus. Das folgt aus § 20 Abs. 5 WDO i.V.m. § 94 Abs. 1 und 2 StPO.

Nach den zuletzt genannten Vorschriften sind Gegenstände, die als Beweismittel von Bedeutung sein können, in Verwahrung zu nehmen oder in anderer

Weise sicherzustellen; befinden sich die Gegenstände im Gewahrsam einer

Person und werden sie nicht freiwillig herausgegeben, so bedarf es der Beschlagnahme. Ein solcher Fall lag hier vor. Der im Zeitpunkt der Sicherstellung

der Gegenstände abwesende frühere Soldat hatte der Maßnahme zu keinem

Zeitpunkt zugestimmt. Dies hat er in der Berufungshauptverhandlung noch

einmal ausdrücklich bestätigt. Die in seinem Dienstzimmer verbliebenen privaten Gegenstände befanden sich im Zeitpunkt ihrer Sicherstellung (25. Februar

2003) auch noch in seinem Gewahrsam. Gewahrsam ist die vom Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft. Ob diese ausgeübt wird, ist nach

den Umständen des Einzelfalls und der Verkehrsauffassung zu bestimmen. So

behält z.B. der Wohnungsinhaber auch bei längerer Abwesenheit den Gewahrsam an den Sachen in seiner Wohnung (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 6. Oktober 1961 - 2 StR 289/61 - BGHSt 16, 271 <273>). Auch im vorliegenden Fall

gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass der frühere Soldat, der seinen Dienstbereich am Vortag kurzfristig verlassen musste, den Gewahrsam an seinen Privatsachen im Dienstzimmer, insbesondere in seinem Schreibtisch, aufgegeben

hat mit der Folge, dass diese herrenlos geworden wären. Die Vorgesetzten gingen ebenfalls davon aus, dass der frühere Soldat seine Privatsachen zurückerhalten wollte. Noch bis zur Berufungshauptverhandlung hat der Bundeswehrdisziplinaranwalt die Sicherstellung der Privatgegenstände im Dienstzimmer

allein mit der Bewahrung des Eigentums des früheren Soldaten begründet. Es

habe sich nur um eine „Aufräumaktion“ im Interesse des Eigentümers gehandelt. Dass dies allenfalls ein Nebenzweck der Maßnahme war, steht aufgrund

der Berufungshauptverhandlung fest.

42Nach alledem war die nur formlose Sicherstellung der im Dienstzimmer aufgefundenen Gegenstände des früheren Soldaten zur Verwertung im Disziplinarverfahren nicht ausreichend; diese hätten gemäß § 20 Abs. 1 WDO vom damaligen Disziplinarvorgesetzten auf Anordnung des Truppendienstgerichts beschlagnahmt werden müssen, was nicht geschehen ist. „Gefahr im Verzug“ im

Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 WDO lag hier - wie ausgeführt - erst recht nicht

vor.

43(3) Nach den oben genannten Maßstäben war deshalb auch im vorliegenden

Fall ein Beweisverwertungsverbot anzunehmen. Alle Beteiligten, einschließlich

des hinzugezogenen Rechtsberaters, haben gröblich fehlerhaft verkannt, dass

es sich um eine nicht richterlich genehmigte Durchsuchung handelte und dass

sie die im Dienstzimmer des früheren Soldaten durchgeführten Sicherstellungen

als Beschlagnahmen nur auf Anordnung eines Richters des Truppendienstgerichts vornehmen durften.

44b) Die dem früheren Soldaten in den Anschuldigungspunkten 1 (Widerstand

gegen Vollstreckungsbeamte) und 2 (unerlaubter Schusswaffen- und Munitionsbesitz) zur Last gelegten Verfehlungen sind erwiesen und stellen ein außerdienstliches Dienstvergehen dar, das mit einer Herabsetzung in den Dienstgrad

eines Hauptgefreiten der Reserve zu ahnden war.

45aa) Tatsächliche Feststellungen

(1) Hinsichtlich des objektiven Geschehensablaufs und des subjektiven Tatverhaltens des früheren Soldaten, soweit es Gegenstand der Anschuldigungspunkte 1 und 2 ist, wird im Wesentlichen auf die gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1

i.V.m. § 123 Satz 3 WDO den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen

des seit dem 29. September 2005 rechtskräftigen Strafurteils des Landgerichts

K. vom 14. September 2005, die bereits dargestellt worden sind, Bezug genommen. Die Voraussetzungen für einen Lösungsbeschluss nach § 84 Abs. 1

Satz 2 i.V.m. § 123 Satz 3 WDO sind nicht erfüllt.

46Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (z.B. Urteil vom 14. November

2007 - BVerwG 2 WD 29.06 - Buchholz 450.2 § 84 WDO 2002 Nr. 4 m.w.N.) ist

die Lösung von den tatsächlichen Feststellungen eines sachgleichen rechtskräftigen strafgerichtlichen Urteils auf Fälle beschränkt, in denen das Wehrdienstgericht sonst gezwungen wäre, auf der Grundlage offenkundig unzureichender oder inzwischen als unzutreffend erkannter Feststellungen zu entscheiden. Bei der Auslegung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 84

Abs. 1 Satz 2 WDO muss das gesetzlich normierte Regel-Ausnahme-Verhältnis

beachtet werden. Ausnahmevorschriften sind einer erweiternden Auslegung

nicht zugänglich. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis darf nicht in sein Gegenteil

verkehrt werden. Aus dem Sinn und Zweck der Regelung, im Interesse der

Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes unterschiedliche Feststellungen

zu einem historischen Geschehensablauf in verschiedenen rechtskräftigen Entscheidungen zu verhindern, ergibt sich, dass die Wehrdienstgerichte an die

Beweiswürdigung in einem sachgleichen rechtskräftigen Strafurteil grundsätzlich auch dann gebunden sein sollen, wenn sie aufgrund eigener Würdigung

abweichende Feststellungen für möglich halten. Anderenfalls wäre die Vorschrift des § 84 Abs. 1