Urteil des BVerwG vom 15.10.2008

Soldat, Durchsuchung, Rechtliches Gehör, Beschlagnahme

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 WD 16.07

TDG S 6 VL 21/06

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

g e g e n

Herrn Stabsunteroffizier der Reserve ...,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der öffentlichen

Hauptverhandlung am 15. Oktober 2008, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,

Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller,

Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth,

ehrenamtlicher Richter Major Müller und

ehrenamtlicher Richter Stabsunteroffizier Hundt

sowie

Leitender Regierungsdirektor ...

als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Rechtsassessor ...

als Verteidiger,

Geschäftsstellenverwalterin ...

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

- 2 -

Auf die Berufung des früheren Soldaten wird das Urteil der

6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 8. Mai

2007 im Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme

geändert.

Der frühere Soldat wird in den Dienstgrad eines Hauptge-

freiten der Reserve herabgesetzt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der

dem früheren Soldaten darin erwachsenen notwendigen

Auslagen haben dieser und der Bund je zur Hälfte zu tra-

gen.

G r ü n d e :

Der jetzt 31 Jahre alte frühere Soldat, der nach dem Realschulabschluss eine

Ausbildung zum Bürokaufmann absolviert hatte, war auf seine Bewerbung hin

zum 5. Januar 1998 im Dienstgrad Stabsunteroffizier zu einer viermonatigen

Eignungsübung in die Bundeswehr einberufen worden. Mit Wirkung vom 5. Mai

1998 wurde er unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit

zum Stabsunteroffizier ernannt. Seine zunächst auf vier Jahre festgesetzte und

später auf acht Jahre verlängerte Dienstzeit endete mit Ablauf des 4. Januar

2006. Der verheiratete frühere Soldat, der eine zweijährige Tochter hat, hat

sein Studium abgebrochen und ist zurzeit arbeitsuchend. Seine Ehefrau ist

nicht berufstätig.

Nachdem der frühere Soldat zuletzt Unteroffizierlehrgänge an der Schule für

Personal in integrierter Verwendung mit gutem Erfolg absolviert hatte, wurde er

mit Wirkung vom 1. Oktober 1999 zum Deutschen Anteil S.../B. zur dortigen

Stabs- und Versorgungskompanie versetzt, wo er im ...büro als ...unteroffizier

eingesetzt wurde. Im Jahr 2000 befand er sich für vier Monate im SFOR-

Auslandseinsatz in Bosnien. Aufgrund der Vorfälle, die Gegenstand des vorlie-

genden Disziplinarverfahrens sind, wurde die Verwendung des früheren Solda-

ten in B. durch Versetzung zur .../Stabsfernmelderegiment ... (später Stabs-

kompanie Heeres...kommando) in K. zum 1. April 2003 vorzeitig beendet. Be-

- 3 -

reits am Montag, dem 24. Februar 2003 war dem früheren Soldaten die Aus-

übung des Dienstes sowie das Tragen der Uniform verboten worden mit der

Folge, dass er nach Abgabe seines S...-Ausweises noch am selben Tage das

Hauptquartier in B. verlassen musste. Mit Verfügung vom 10. März 2003 wurde

er vorläufig des Dienstes enthoben und ein Uniformtrageverbot ausgesprochen.

Zugleich wurde mit Wirkung vom 1. April 2003 angeordnet, dass die Hälfte

seiner Dienstbezüge einbehalten wird. Antrag und Beschwerde des früheren

Soldaten gegen die letztgenannten Maßnahmen blieben in beiden Instanzen

ohne Erfolg (vgl. Beschluss vom 18. November 2003 - BVerwG 2 WDB 2.03 -

BVerwGE 119, 206 ff.). Die bei Ablauf der Dienstzeit angeordnete vorläufige

Einbehaltung von 30 % der Versorgungsbezüge des früheren Soldaten wurde

mit Wirkung vom 1. September 2006 auf dessen Antrag hin aus Fürsorgegrün-

den aufgehoben.

1. In dem durch Verfügung vom 10. März 2003 ordnungsgemäß eingeleiteten

gerichtlichen Disziplinarverfahren hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft für den

Bereich des ...amtes dem früheren Soldaten mit Anschuldigungsschrift vom

3. Juli 2006 in der Fassung der Nachtragsanschuldigungsschrift vom 17. Januar

2007 folgende Sachverhalte als schuldhafte Verletzungen seiner

Dienstpflichten zur Last gelegt:

„1. Der frühere Soldat entzog sich am 22. Februar 2003

zwischen 19:20 Uhr und Mitternacht in K. auf der

B...straße einer allgemeinen Fahrzeug- und Perso-

nenkontrolle, bei der er mit seinem Pkw durch die Po-

lizei angehalten worden war, durch Flucht zu Fuß und

leistete dem ihn verfolgenden Polizeibeamten, als die-

ser den früheren Soldaten ergriff, Widerstand durch

Wegdrücken mit der Hand.

2. Ab einem nicht näher zu bestimmenden Zeitpunkt bis

zum 22. Februar 2003 hatte der frühere Soldat zwei

Handfeuerwaffen, 1 EA Browning Arms Company

Morgan Utah Montreal 9 mm x 19 NATO mit zwei Ma-

gazinen (Waffen-Nr.: 245 PN 01787) und einen

Trommelrevolver, sechsschüssig, Smith & Wesson

- 4 -

357 Magnum, Modell 586 (Waffen-Nr.: ADZ 1380),

nebst Munition in Besitz, ohne eine Berechtigung zum

Besitz nach §§ 10 ff. Waffengesetz zu haben.

3. Der frühere Soldat brachte in einem nicht näher be-

stimmbaren Zeitraum zwischen dem 01. Oktober 1999

und dem 23. Februar 2003 in seine Unterkunftsstube

228 im Gebäude 312 in S.../B. sowie zwischen dem

01. Oktober 1999 und dem 25. Februar 2003 in sein

Dienstzimmer im Gebäude ..., Office H-... in S.../B.

entgegen der Bestimmung aus der ZDv 10/5 Nr. 311

Bild-, Ton- und Datenträger sowie Schriften rechtsext-

remistischen Inhalts ein. Darunter befanden sich unter

anderem Bilder und Tonträger mit verfassungswidri-

gen und im Inland gemäß § 86a StGB unter Strafe

gestellten Kennzeichen, wobei er zuvor bezüglich die-

ser Kennzeichen sowie der Gegenstände, deren Be-

sitz als Propagandamittel nach § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB

im Inland strafbar ist, über die dienstrechtlichen Fol-

gen aktenkundig belehrt wurde.

In die Unterkunftsstube hatte der frühere Soldat ein-

gebracht:

eine Kopie der Broschüre ‚Antwort auf die Goldhagen-

und Spielberglügen’,

ein Schriftstück ‚SS-Family’,

ein[en] Ordner mit Kopien des ‚Kühnen-Buchs’,

ein[en] Ordner mit Kopien des Buches ‚Das goldene

Band. Esoterischer Hitlerismus’ von Miguel Serrano,

das Buch ‚Der Mythos des 20. Jahrhunderts’ von Alf-

red Rosenberg,

neun Kopien von Abbildungen, die zum Teil Runen-

Zeichen aufweisen;

In sein Dienstzimmer hatte der frühere Soldat einge-

bracht:

ein[en] Hefter mit dem Parteiprogramm der NPD,

ein Buch ‚Volk und Reich der Deutschen’,

ein[en] Hefter ‚Runen und Rituale’,

eine CD-ROM mit Bild-, Ton- und Videomaterial mit

folgendem Inhalt:

eine Videodatei ‚Triumph Of The Will 07 - Hitler

Youth Ralley - Rare Nazi-Film’,

mehrere Ton-Dateien mit folgenden Titeln:

‚Noie Werte - Rudolf Hess’,

‚Horst-Wessel-Lied’ (‚Das Horst-Wessel-Lied-SA

Chor’),

- 5 -

‚Wehrmacht - Leibstandarte SS Adolf Hitler - Die

Fahne hoch’,

‚Wehrwolf - geboren um zu hassen’,

‚Wehrwolf - Herz aus Stahl’,

‚Wehrwolf - Volk steh auf’,

‚gestapo white power’,

‚reichskammermusik - Waffen-SS-Treue’,

‘White Power Techno - Adolf Hitler’,

zwei farbige Computerausdrucke, die jeweils die Über-

schrift ‚Die Wehrmacht’ tragen und einen darüber be-

findlichen symbolisierten Adler mit Hakenkreuz aufwei-

sen.

Durch sein Verhalten hat der Soldat die ihm obliegende

Dienstpflicht verletzt,

− durch sein gesamtes Verhalten für die Erhaltung der

freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne

des Grundgesetzes einzutreten (zu Anschuldigungs-

punkt 3),

− seinen Vorgesetzten zu gehorchen (zu Anschuldi-

gungspunkt 3),

− sich im Dienst so zu verhalten, dass er die Achtung

und das Vertrauen, die sein Dienst erfordert, nicht be-

einträchtigt (zu Anschuldigungspunkt 3),

− sich außer Dienst und außerhalb militärischer Anlagen

so zu verhalten, dass er die Achtung und das Vertrau-

en, die sein Dienst erfordert, nicht ernsthaft beein-

trächtigt (zu Anschuldigungspunkten 1 und 2),

wobei er als Vorgesetzter in Haltung und Pflichterfüllung

ein schlechtes Beispiel gegeben hat.

Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 Soldatengesetz (SG) in

Verbindung mit §§ 8, 11 Satz 1, 17 Abs. 2 Satz 1 und 2,

jeweils 2. Alt. SG unter den erschwerenden Vorausset-

zungen des § 10 Abs. 1 SG.“

2. a) In dem mit den Anschuldigungspunkten 1 und 2 sachgleichen Strafverfah-

ren war der frühere Soldat zuvor durch rechtskräftiges (Berufungs-)Urteil des

Landgerichts K. vom 14. September 2005 wegen unerlaubten Führens einer

halbautomatischen Selbstladewaffe mit einer Länge von nicht mehr als 60 cm in

Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer Schusswaffe und Widerstand gegen

Vollstreckungsbeamte (§ 113 Abs. 1, § 52 StGB, § 53 Abs. 1 Nr. 3b, Abs. 3

Nr. 1b WaffG a.F.) zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt worden,

- 6 -

deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden war. Das Landgericht

hatte folgende Feststellungen getroffen:

„Am 22. Februar 2003 gegen 19.20 Uhr war bei der Poli-

zeiinspektion K. telefonisch mitgeteilt worden, dass zwei

Personen über das Tor des Hauptfriedhofes in K. geklet-

tert seien. Zwei uniformierte Beamte der Polizeiinspekti-

on ... in K., die Zeugen H. und B., begaben sich daraufhin

mit ihrem Dienstwagen zur Örtlichkeit, wo sie das abge-

stellte Fahrzeug des Angeklagten, einen Pkw Mercedes

mit belgischem Kennzeichen, observierten. Kurze Zeit

später kam der Angeklagte und der Zeuge N., die sich

nach ihren Angaben auf den Friedhof begeben hatten, um

spazieren zu gehen und sich in Ruhe zu unterhalten, zu

dem Fahrzeug zurück. Der Zeuge H. und die Zeugin B.

unterzogen den Angeklagten und den Zeugen N. einer

Personenkontrolle. Im Hinblick auf verschiedene Strafta-

ten, die in letzter Zeit auf dem Friedhof begangen worden

waren (Sachbeschädigungen, Drogendelikte u.a.) wurde

eine Durchsuchung des Fahrzeuges durchgeführt. Wäh-

rend der Kontrolle seines Fahrzeuges gab der Angeklagte

vor, zu frieren. Unter dem Vorwand, sich eine Jacke holen

zu wollen, ergriff er einen im Kofferraum des Pkw abge-

legten Rucksack und flüchtete. Die Zeugin B. nahm zu-

nächst zu Fuß die Verfolgung auf, brach diese aber wegen

offensichtlicher Aussichtlosigkeit nach kurzer Zeit ab. Der

Zeuge H. nahm sodann die Verfolgung des Angeklagten

mit dem Streifenwagen auf. Er erreichte den Angeklagten

und fuhr mit dem Fahrzeug, dessen Fahrgeschwindigkeit

er reduziert hatte, schräg vor den laufenden Angeklagten.

Dieser stieß gegen den Streifenwagen und stürzte zu

Boden. Der Angeklagte erhob sich und flüchtete zu Fuß

weiter. Der Zeuge H. folgte ihm mit gezogener

Dienstpistole. Ihm gelang es, nahe an den Angeklagten

heranzukommen. In diesem Augenblick spürte er aufgrund

einer schon bestehenden Knieverletzung starke

Schmerzen, die ihm eine Fortsetzung der Verfolgung un-

möglich machten. Der Zeuge H., der davon ausging, dass

der fliehende Angeklagte in seinem Rucksack Drogen in

erheblichen Mengen mit sich führte, sah einen Schlag mit

seiner Dienstwaffe als einzige Möglichkeit an, die Flucht

des Angeklagten noch erfolgreich zu verhindern. Ein Er-

greifen des Angeklagten mit der linken Hand - in der rech-

ten Hand hielt der Zeuge die Dienstpistole - schien dage-

gen nicht mehr möglich. Der Angeklagte wurde durch den

Schlag des Zeugen H. - vermutlich mit dem Lauf der

Dienstpistole - am Kopf getroffen und ging zu Boden. Der

Angeklagte und der Zeuge H. stürzten und überschlugen

sich. Auf dem Boden liegend versuchte der Zeuge H. den

Angeklagten - zum Zwecke der vorläufigen Festnahme -

- 7 -

zu fixieren. Hierbei leistete der Angeklagte Gegenwehr,

indem er sich wand und gleichzeitig versuchte, den Zeu-

gen H. mit der Hand von sich zu drücken. Dem Zeugen H.

gelang es gleichwohl, den Angeklagten zu fixieren. Er ver-

brachte ihn zum Streifenwagen. Der Angeklagte verhielt

sich nunmehr ruhig. Bei der Durchsuchung des Rucksa-

ckes des Angeklagten wurden zwei Schusswaffen gefun-

den, die der Angeklagte mit sich geführt hatte. Es handelte

sich um einen Revolver der Marke Smith & Wesson,

Modell 586, Kaliber 357 Magnum, Serien-Nr.: ADZ 1380

und eine Pistole der Marke FN, Modell HP, Modell 9 mm

Luger, Serien-Nr.: 245 PN 01787. Die Pistole stellt eine

halbautomatische Selbstladewaffe im Sinne des Waffen-

gesetzes dar.

Die erforderlichen waffenrechtlichen Erlaubnisse für die

Waffen besaß der Angeklagte nicht. Er führte die Waffen

bewusst und in Kenntnis aller waffenrechtlich relevanten

Umstände mit sich; woher der Angeklagte die Waffen er-

halten hat und was er mit ihnen beabsichtigte, konnte in

Ermangelung entsprechender Angaben und weiterer Er-

mittlungen nicht geklärt werden.“

b) Als anlässlich der strafbaren Vorfälle von Samstag, dem 22. Februar 2003

bei dem früheren Soldaten rechtsextremistisches Material aufgefunden worden

war - ohne dass dieser dadurch Strafgesetze verletzt hatte - und in Folge des-

sen der Verdacht entstanden war, dieser habe entsprechendes Material in den

dienstlichen Bereich eingebracht, wurde wegen „Verdunkelungsgefahr“ noch

am Sonntag, dem 23. Februar 2003, in Anwesenheit des früheren Soldaten

dessen Unterkunftsstube 228 im Gebäude 312 in S.../B. durch seinen damali-

gen Disziplinarvorgesetzten, den Kompaniechef der Deutschen ...kompanie

S..., Major L., durchsucht; dieser hatte zuvor den zuständigen Rechtsberater

konsultiert. Am Dienstag, dem 25. Februar 2003, öffneten der G 2-Offizier, Fre-

gattenkapitän S., nebst einem weiteren Stabsoffizier sowie zwei Unteroffizieren

mit Portepee in Abwesenheit des früheren Soldaten dessen Schreibtisch in sei-

nem Dienstzimmer im Gebäude ... in S.../B. In beiden Räumen wurden u.a. die

im Anschuldigungspunkt 3 aufgeführten Gegenstände gefunden und beschlag-

nahmt bzw. sichergestellt. Dem Fax-Antrag des Kompaniechefs vom 24. Feb-

ruar 2003 auf nachträgliche Genehmigung der am 23. Februar 2003 erfolgten

Durchsuchung der dienstlichen Unterkunft des früheren Soldaten stimmte der

Vorsitzende der ... Kammer des Truppendienstgerichts Süd durch Beschluss

- 8 -

vom 24. Februar 2003 zu. Der Beschluss wurde dem Kompaniechef am 27.

Februar 2003, dem früheren Soldaten am 7. März 2003 zugestellt.

3. Die ... Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat durch Urteil vom 8. Mai

2007 entschieden, dass dem früheren Soldaten das Ruhegehalt aberkannt wird.

Hinsichtlich der Anschuldigungspunkte 1 und 2 hat sich die Truppen-

dienstkammer an die tatsächlichen Feststellungen des rechtskräftigen Strafur-

teils gebunden gesehen und hat insoweit eine Verletzung seiner außerdienstli-

chen Wohlverhaltenspflicht angenommen. Zu Anschuldigungspunkt 3 hat das

Gericht festgestellt, dass die dort aufgeführten Bücher, Schriftstücke und Da-

tenträger im Zuge einer Durchsuchung der Unterkunftsstube und des Arbeits-

platzes des früheren Soldaten im Hauptquartier S... aufgefunden und be-

schlagnahmt worden seien. Durch sein Verhalten im Anschuldigungspunkt 3

habe er gegen seine Gehorsamspflicht, seine Dienstpflicht zum Eintreten für die

freiheitliche demokratische Grundordnung und seine Pflicht zu achtungs- und

vertrauenswürdigem Verhalten im Dienst verstoßen. Dem früheren Soldaten sei

bekannt gewesen, dass es gemäß Nr. 311 der ZDv 10/5 verboten sei, Ton-,

Bild- oder Datenträger, Schriften, Abzeichen oder ähnliche Gegenstände, die

sich gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung richteten oder

Kennzeichen oder Propagandamittel verfassungswidriger Organisationen ent-

hielten, auch nur vorübergehend in den dienstlichen Bereich einzubringen. Ins-

gesamt habe er ein schwerwiegendes Dienstvergehen begangen, das mangels

durchgreifender Milderungsgründe mit der Aberkennung des Ruhegehalts ge-

ahndet werden müsse.

4. Gegen das ihm am 12. Juni 2007 zugestellte Urteil hat der frühere Soldat

durch seinen Verteidiger am 12. Juli 2007 Berufung eingelegt mit dem Antrag,

ihn von allen Vorwürfen freizusprechen, hilfsweise das Verfahren einzustellen.

Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend:

Die Vorwürfe in den Anschuldigungspunkten 1 und 2 würden zu Unrecht erho-

ben. Da die Personen- und Fahrzeugkontrolle bereits beendet gewesen sei,

hätte die Polizei ihn nicht verfolgen dürfen. Die gegen ihn gerichteten körperli-

chen Zwangsmaßnahmen stellten eine strafbare Verfolgung Unschuldiger dar.

- 9 -

Seine Widerstandshandlungen seien daher gerechtfertigt gewesen. Die aufge-

fundenen Waffen unterlägen folglich einem strafprozessualen Verwertungsver-

bot.

Ferner sei gegen das Verbot der Doppelbestrafung (Art. 103 Abs. 3 GG) ver-

stoßen worden. Es habe keinen disziplinarischen Überhang gegeben, der nicht

zugleich von den geahndeten Straftaten konsumiert worden sei. Da eine dop-

pelte Bestrafung unzulässig sei, hätte nur eine Gesamtstrafe unter mildernder

Berücksichtigung seiner Soldateneigenschaft gebildet werden dürfen. Als Soldat

sei er generell befugt gewesen, Waffen zu tragen. So stehe es auch in seinem

Truppenausweis. Deshalb entfalle der Gefahrenaspekt, der mit unerlaubtem

Waffenbesitz generell verbunden sei. Er, der frühere Soldat, habe lediglich die

falschen Waffen zur falschen Zeit am falschen Ort geführt. Dies sei faktisch nur

eine Ordnungswidrigkeit, sodass die Anwendung des Waffengesetzes un-

angemessen sei. Entsprechendes gelte für den Widerstand gegen Vollstre-

ckungsbeamte. Da er als Soldat Teil der vollziehenden Staatsgewalt gewesen

sei, hätten die Polizisten von jeder weiteren Maßnahme gegen ihn absehen

müssen.

Im Anschuldigungspunkt 3 greife bereits das Verwertungsverbot aus dem

rechtswidrigen Polizeihandeln der Anschuldigungspunkte 1 und 2 durch. Ohne

den illegal erlangten Waffenfund wäre es nicht zur Stubenkontrolle gekommen,

sodass alle dort aufgefundenen und beanstandeten Gegenstände ebenfalls ei-

nem Verwertungsverbot unterlägen. Außerdem sei die Durchsuchung seiner

Wohnung gemäß § 20 WDO rechtswidrig gewesen. Da er nicht zum Wohnen in

der Gemeinschaftsunterkunft verpflichtet gewesen sei, habe er seine Wohnung

gegen Entgelt privatrechtlich gemietet gehabt. Sie unterfalle daher dem Schutz

des Art. 13 GG.

Auch das Räumen seines Arbeitsplatzes im Dienstzimmer sei fehlerhaft gewe-

sen. Man habe ihm zuvor den S...-Ausweis abgenommen gehabt, sodass er

sich in der militärischen Anlage nicht mehr habe aufhalten dürfen. Auf diese

Weise habe man verhindert, dass er seine persönlichen Sachen an sich nehme,

- 10 -

um diese dann durch „Ersatzvornahme“ disziplinarisch gegen ihn zu ver-

wenden; sie unterlägen ebenfalls einem Verwertungsverbot.

Dessen ungeachtet sei er berechtigt gewesen, die beschlagnahmten Gegen-

stände zu besitzen. Es habe sich um zeitgeschichtliche Dokumente und Streit-

schriften gehandelt, die sich mit der Deutung der Ereignisse von 1933 bis 1945

befasst und seiner Weiterbildung gedient hätten. Daraus könne nicht gefolgert

werden, dass er pflichtwidrig nicht für die freiheitliche demokratische Grundord-

nung eingetreten sei. Zudem sei das Verbot, Gegenstände rechtsextremisti-

schen Inhalts in den Unterkunftsbereich bzw. den Bereich der militärischen

Dienststelle einzubringen, wegen mangelnder Bestimmtheit unverbindlich.

Schließlich verzichte er, der frühere Soldat, nicht auf seinen gesetzlichen Rich-

ter, der nur durch Volksrichterwahl auf Zeit in sein Amt gelangen könne und so

von Exekutive und Legislative unabhängig sei. Diese Voraussetzungen lägen

hinsichtlich der Richter am Truppendienstgericht, die vom Bundesministerium

der Verteidigung ernannt worden seien, derzeit nicht vor.

III

Die Berufung des früheren Soldaten hat zum Teil Erfolg.

1. Die gemäß § 115 Abs. 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO form- und

fristgerecht erhobene Berufung ist zulässig.

2. Das Rechtsmittel ist in vollem Umfang eingelegt worden. Mit der Berufungs-

begründung werden neben Zuständigkeits- und Verfahrensrügen sowohl die

tatsächlichen Feststellungen wie auch die rechtliche Würdigung im erstinstanz-

lichen Urteil angegriffen. Der Senat hat deshalb im Rahmen der Anschuldigung

(§ 107 Abs. 1 i.V.m. § 123 Satz 3 WDO) eigene Tat- und Schuldfeststellungen

zu treffen, diese rechtlich zu würdigen und gegebenenfalls über die angemes-

sene Disziplinarmaßnahme zu befinden.

- 11 -

3. Der Senat ist zur Entscheidung in der Sache befugt. Es sind keine schwer-

wiegenden Verfahrensmängel ersichtlich, die zu einer Einstellung des Diszipli-

narverfahrens oder einer Zurückverweisung der Sache an das Truppendienst-

gericht führen (vgl. § 108 Abs. 3 i.V.m. § 123 Satz 3 WDO sowie § 121 Abs. 2

WDO).

Die Durchführung des Disziplinarverfahrens ist nicht wegen Verstoßes gegen

das Doppelbestrafungsverbot unzulässig. Art. 103 Abs. 3 GG, wonach niemand

wegen derselben Tat aufgrund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft

werden darf, gilt wegen des systematischen Unterschieds zwischen Strafrecht

und Disziplinarrecht nicht im Verhältnis beider zueinander (stRspr, vgl. z.B.

BVerfG, Beschluss vom 26. Mai 1970 - 1 BvR 668, 710/68 und 337/69 - BVerf-

GE 28, 264 <276 ff.>; Senatsurteil vom 14. November 2007 - BVerwG 2 WD

29.06 - Buchholz 450.2 § 84 WDO 2002 Nr. 4, jeweils m.w.N.). Die strafrechtli-

che Verurteilung des früheren Soldaten schließt deshalb die Verhängung einer

Disziplinarmaßnahme wegen derselben Tat nicht aus.

Es bestehen auch keine Bedenken gegen die Entscheidungsbefugnis der Trup-

pendienstkammer. Die Disziplinargerichtsbarkeit über Soldaten ist mit dem

Grundgesetz vereinbar und verstößt insbesondere nicht gegen Art. 101 GG.

Der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten und deren Besetzung sind verfas-

sungsrechtlich nicht zu beanstanden. Dies hat der Senat mit Urteil vom

24. September 1992 - BVerwG 2 WD 13.91, 7.92 - BVerwGE 93, 287 ff. zu den

§§ 62 ff. WDO a.F. entschieden; darauf wird Bezug genommen. An dieser

Rechtslage hat sich durch das Zweite Gesetz zur Neuordnung des Wehrdiszip-

linarrechts vom 16. August 2001, BGBl I S. 2093, in Kraft getreten am 1. Januar

2002, nichts geändert. Die Gesetzesnovelle hat in den neuen §§ 68 ff. WDO die

bisherige Struktur der Wehrdienstgerichte, insbesondere die Vorschriften über

ihre Errichtung, Zuständigkeit, Zusammensetzung und Besetzung, weitgehend

unberührt gelassen. Sowohl die Truppendienstkammer als auch der Senat

waren - und sind - daher von Verfassungs wegen berufen, über das

disziplinargerichtliche Verfahren gegen den früheren Soldaten zu entscheiden.

- 12 -

4. Die Berufung ist zum Teil begründet. Von den Vorwürfen im Anschuldi-

gungspunkt 3 war der frühere Soldat freizustellen. Die bindenden strafgerichtli-

chen Feststellungen einschließlich des vom Senat ergänzend festgestellten

Sachverhalts zu den Anschuldigungspunkten 1 und 2 stellen ein Dienstverge-

hen dar, das mit einer Herabsetzung des früheren Soldaten in den Dienstgrad

eines Hauptgefreiten der Reserve zu ahnden war.

a) Von den Vorwürfen im Anschuldigungspunkt 3, entgegen Nr. 311 der

ZDv 10/5 Bild-, Ton- und Datenträger sowie Schriften rechtsextremistischen

Inhalts in seine Unterkunftsstube sowie in sein Dienstzimmer in S.../B. einge-

bracht zu haben, war der frühere Soldat freizustellen. Die in der Unterkunfts-

stube und im Dienstzimmer beschlagnahmten bzw. sichergestellten Gegens-

tände dürfen dem früheren Soldaten disziplinarrechtlich nicht zur Last gelegt

werden; für sie besteht ein Beweisverwertungsverbot. Weitere Beweismittel zu

Anschuldigungspunkt 3 sind nicht vorhanden. Der Vertreter des Bundeswehr-

disziplinaranwalts hat in der Berufungshauptverhandlung auf ausdrückliche

Nachfrage erklärt, er könne zur Stützung der Vorwürfe keine weiteren Beweis-

mittel vorlegen.

Die in der Unterkunftsstube und im Dienstzimmer in S.../B. durchgeführten Be-

schlagnahmen bzw. Sicherstellungen waren schon aus formellen Gründen

rechtswidrig und haben zu einem Beweisverwertungsverbot geführt:

aa) Rechtsgrundlage für die Beschlagnahme von Gegenständen in der Unter-

kunftsstube des früheren Soldaten in S.../B. zur Aufklärung eines Dienstverge-

hens war § 20 WDO. Die Befugnis, in B. gegen dort Dienst leistende Soldaten

der Bundeswehr disziplinarrechtliche Maßnahmen nach deutschem Recht tref-

fen zu dürfen, beruht auf Art. VII Abs. 1 Buchst. a NATO-Truppenstatut. Danach

haben die Militärbehörden des Entsendestaates - hier Deutschland - das Recht,

innerhalb des Aufnahmestaates - hier B. - die gesamte Straf- und Dis-

ziplinargerichtsbarkeit auszuüben, die ihnen durch das Recht des Entsende-

staates über alle dem Militärrecht dieses Staates unterworfenen Personen

übertragen ist.

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(1) Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 WDO darf der Disziplinarvorgesetzte zur Aufklä-

rung eines Dienstvergehens Durchsuchungen und Beschlagnahmen nur au-

ßerhalb von Wohnungen und nur auf Anordnung des Richters des zuständigen,

notfalls des nächsterreichbaren Truppendienstgerichts vornehmen. Bei Gefahr

im Verzug darf der Disziplinarvorgesetzte Maßnahmen nach Absatz 1 auch oh-

ne richterliche Anordnung treffen (§ 20 Abs. 2 Satz 1 WDO). Die richterliche

Genehmigung ist unverzüglich zu beantragen. Der Antrag auf richterliche Zu-

stimmung oder Genehmigung ist zu begründen (§ 20 Abs. 2 Satz 2 und 3

WDO). Der Soldat ist vor allen Entscheidungen, welche die Bestätigung von

Maßnahmen nach Absatz 1 zum Gegenstand haben, zu hören. Die Entschei-

dungen sind ihm zuzustellen (§ 20 Abs. 2 Satz 9 und 10 WDO).

Der damalige Disziplinarvorgesetzte, der in der Berufungshauptverhandlung als

Zeuge angehörte Oberstleutnant L., hatte nach Rücksprache mit dem zuständi-

gen Rechtsberater die Unterkunftsstube des eines Dienstvergehens verdächti-

gen früheren Soldaten am Sonntag, dem 23. Februar 2003, durchsucht und dort

Beschlagnahmen vorgenommen, ohne zuvor gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 WDO

dafür eine truppendienstrichterliche Anordnung eingeholt zu haben. Erst

nachträglich, auf Antrag des Disziplinarvorgesetzten vom 24. Februar 2003,

stimmte der Vorsitzende des zuständigen Truppendienstgerichts durch Be-

schluss vom selben Tag - ohne vorherige Anhörung des früheren Soldaten - der

Durchsuchung zu. Die anlässlich der Durchsuchung der Unterkunftsstube

durchgeführten Beschlagnahmen der im Anschuldigungspunkt 3 genannten

Gegenstände entsprachen in mehrfacher Hinsicht nicht den gesetzlichen An-

forderungen, wobei der Senat offenlassen kann, ob sich die Rechtswidrigkeit

der Maßnahmen schon aus dem Umstand ergibt, dass die Unterkunftsstube

228 des früheren Soldaten im Gebäude 312 in S.../B. eine „Wohnung“ im Sinne

des § 20 Abs. 1 Satz 1 WDO war.

Das Bundesverfassungsgericht hatte zu Art. 13 Abs. 2 GG, wonach Woh-

nungsdurchsuchungen nur durch den Richter, bei „Gefahr im Verzug“ auch

durch die in den Gesetzen vorgesehenen anderen Organe angeordnet und

durchgeführt werden dürfen, bereits durch Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR

1444/00 - BVerfGE 103, 142 <153 f.> - entschieden, dass der Begriff „Gefahr im

- 14 -

Verzug“ eng auszulegen ist. Die vorherige richterliche Anordnung einer

Durchsuchung ist die Regel, die nichtrichterliche - mit nachträglicher richterli-

cher Kontrolle - die Ausnahme. Danach ist „Gefahr im Verzug“ nur anzuneh-

men, wenn die vorherige Einholung der richterlichen Anordnung den Erfolg der

Durchsuchung gefährden würde. Bei der Durchsuchung zur Auffindung von

Beweismitteln soll die Eilkompetenz das zuständige Organ in die Lage verset-

zen, einen Beweismittelverlust zu verhindern. „Gefahr im Verzug“ muss mit Tat-

sachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen sind. Die bloße (abs-

trakte) Möglichkeit eines Beweismittelverlusts genügt nicht (BVerfG, Urteil vom

20. Februar 2001 a.a.O. <155>). Die für Eilfälle zuständigen Organe müssen

regelmäßig versuchen, eine Anordnung des zuständigen Richters zu erlangen,

bevor sie eine Durchsuchung beginnen. Nur in Ausnahmesituationen, wenn

schon die zeitliche Verzögerung wegen eines solchen Versuchs den Erfolg der

Durchsuchung gefährden würde, dürfen sie selbst die Anordnung wegen Gefahr

im Verzug treffen, ohne sich zuvor um eine richterliche Entscheidung bemüht zu

haben. Die Annahme von Gefahr im Verzug kann nicht allein mit dem

abstrakten Hinweis begründet werden, eine richterliche Entscheidung sei ge-

wöhnlicherweise zu einem bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb einer bestimm-

ten Zeitspanne nicht zu erlangen. Dem korrespondiert die verfassungsrechtliche

Verpflichtung der Gerichte, die Erreichbarkeit eines Richters, auch durch die

Einrichtung eines Eil- oder Notdienstes, zu sichern (BVerfG, Urteil vom

20. Februar 2001 a.a.O. <155 f.>). Die Einschaltung eines Richters darf nicht

deshalb unterbleiben, weil nicht ausreichend für die Erreichbarkeit eines sol-

chen Richters gesorgt worden war (BVerfG, Kammerbeschluss vom

28. September 2006 - 2 BvR 876/06 - EuGRZ 2006, 605 f.). Auslegung und

Anwendung des Begriffs „Gefahr im Verzug“ unterliegen einer unbeschränkten

gerichtlichen Kontrolle. Eine solche wirksame Nachprüfung setzt aber voraus,

dass das handelnde Organ vor oder jedenfalls unmittelbar nach der Durchsu-

chung seine für den Eingriff bedeutsamen Erkenntnisse und Annahmen in den

Ermittlungsakten dokumentiert hat (insbesondere, unter Bezeichnung des Tat-

verdachts und der gesuchten Beweismittel, Darlegung der Umstände, auf die

die Gefahr des Beweismittelverlusts gestützt werden); ferner muss erkennbar

sein, ob zuvor der Versuch unternommen worden war, den zuständigen Richter

zu erreichen (BVerfG, Urteil vom 20. Februar 2001 a.a.O. <157, 159 f.>).

- 15 -

Der Senat hat keine Bedenken, diese Auslegung des Begriffs „Gefahr im Ver-

zug“ im Rahmen der Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung durch Strafver-

folgungsbehörden gemäß Art. 13 Abs. 2 GG auf den gleichlautenden Begriff in

§ 20 Abs. 2 Satz 1 WDO im Hinblick auf eine disziplinarrechtliche Durchsu-

chung dienstlicher Räume und Unterkünfte - außerhalb von „Wohnungen“ -

durch den Disziplinarvorgesetzten zu übertragen. Auch § 20 Abs. 1 Satz 1

WDO geht von dem Regelfall aus, dass Durchsuchungen und Beschlagnahmen

nur auf Anordnung des Richters des zuständigen, notfalls des nächster-

reichbaren Truppendienstgerichts durchgeführt werden dürfen. Lediglich bei

„Gefahr im Verzug“, d.h. ausnahmsweise, dürfen die Maßnahmen auch ohne

richterliche Anordnung vorgenommen werden; die richterliche Genehmigung ist

(dann) unverzüglich zu beantragen (§ 20 Abs. 2 Satz 1 und 2 WDO). Da die

Regelungen des Richtervorbehalts sowohl in Art. 13 Abs. 2 GG als auch in § 20

WDO grundsätzlich auf eine wirksame präventive Kontrolle der Eingriffe in die

geschützte persönliche Lebenssphäre des Betroffenen zielen, ist es aus rechts-

staatlichen Gründen geboten, an die Ausnahmebefugnis des Disziplinarvorge-

setzten gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 WDO im Hinblick auf die nur repressive

Überprüfung einer solchen Eil-Maßnahme, die nicht mehr rückgängig gemacht

werden kann, gleich hohe Anforderungen zu stellen.

(2) Die anlässlich der Durchsuchung der Unterkunftsstube des früheren Solda-

ten am Sonntag, dem 23. Februar 2003, durchgeführten Beschlagnahmen wa-

ren schon aus verfahrensrechtlichen Gründen rechtswidrig. „Gefahr im Verzug“

im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 WDO lag nicht vor.

Zunächst ist nichts dafür ersichtlich, dass mit der Durchsuchung und entspre-

chenden Beschlagnahmen nicht bis Montag gewartet werden konnte. Ein Be-

weismittelverlust drohte objektiv nicht. Zwar hatte sich der damalige Disziplinar-

vorgesetzte in seiner Niederschrift über die Durchsuchung und Beschlagnahme

vom 23. Februar 2003, zugleich Antrag an die ... Kammer des Truppendienst-

gerichts Süd auf Erteilung der erforderlichen Anordnung, auf „Verdunkelungs-

gefahr“ berufen (vgl. dazu auch § 20 Abs. 4 Satz 4 WDO) und in seinem beige-

fügten Anschreiben an das Gericht vom 24. Februar 2003 die „Gefahr im Ver-

- 16 -

zug“ damit begründet, es habe nicht sichergestellt werden können, dass der

frühere Soldat von Sonntag bis zum Dienstbeginn am Montag früh seiner Un-

terkunftsstube fernbleiben würde. Es sei generell nicht möglich, den Verbleib

der Stubenschlüssel zu überwachen. Zudem sei zu befürchten gewesen, dass

der frühere Soldat in seinem Besitz vermutete Gegenstände aus seiner Stube

beiseite schaffen würde. Eine sofortige Durchsuchung - noch am Sonntag - war

jedoch objektiv nicht zwingend. Es gab Alternativen, um bis zu einer richterli-

chen Anordnung von Durchsuchungs- und Beschlagnahmehandlungen mögli-

che Beweise in der Unterkunftsstube zu sichern. Neben dem Verschließen und

Versiegeln der Stube sowie regelmäßigen Kontrollen seitens des UvD/GvD kam

zusätzlich in Betracht, dem Soldaten das Betreten seiner Stube durch einen

entsprechenden Befehl zu verbieten. In der Zwischenzeit konnte er in der da-

mals vorhandenen Gaststube oder der UvD-Stube vorübergehend unterge-

bracht werden. Dass solche Alternativen bestanden, hat der Zeuge L. in der

Berufungshauptverhandlung ausdrücklich nicht ausgeschlossen. Gegenteiliges,

dass damals z.B. die Gaststube nicht frei gewesen sei, hatte er nicht dokumen-

tiert.

Es ist auch nicht erwiesen, dass der damalige Disziplinarvorgesetzte noch vor

der Durchsuchung am Sonntag erfolglos versucht hatte, gemäß § 20 Abs. 1

Satz 1 WDO eine Anordnung des Richters des zuständigen, notfalls des

nächsterreichbaren Truppendienstgerichts zu erlangen. Dies ist jedenfalls nicht

schriftlich festgehalten. Weder die Niederschrift vom 23. Februar 2003 noch das

Anschreiben an das Truppendienstgericht vom Folgetag enthalten entspre-

chende Hinweise. Der Zeuge L. hat vor dem Senat ausgesagt, er habe ge-

wusst, dass ein Richter einer Durchsuchung und Beschlagnahme zustimmen

müsse. Die Telefonnummer des zuständigen Truppendienstrichters sei ihm be-

kannt gewesen. Ob er noch am Sonntag versucht habe, ihn zu erreichen, wisse

er nicht mehr. Einen diesbezüglichen Vermerk habe er nicht gemacht. Sein

Rechtsberater habe ihm damals geraten, die Durchsuchung sofort durchzufüh-

ren. Der Umstand, dass es im Jahr 2003 bei den Truppendienstgerichten noch

keinen Notdienst für Wochenenden etc. gab - so der Vertreter des Bundes-

wehrdisziplinaranwalts in der Berufungshauptverhandlung -, darf sich im Zweifel

nicht zum Nachteil des betroffenen Soldaten auswirken. Insbesondere entbindet

- 17 -

diese Tatsache den Disziplinarvorgesetzten - ungeachtet ihm erteilten

Rechtsrats - nicht von der Notwendigkeit, sich nach Kräften zu bemühen, dass

Durchsuchungen und Beschlagnahmen nach den Regelvoraussetzungen des

§ 20 Abs. 1 Satz 1 WDO vorgenommen werden. Dies hat das Bundesverfas-

sungsgericht mit Blick auf Art. 13 Abs. 2 GG ausdrücklich klargestellt.

Die Beschlagnahme von Gegenständen in der Unterkunftsstube des früheren

Soldaten war schließlich auch deshalb rechtswidrig, weil der nachträgliche, un-

ter Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör zustande gekommene

Beschluss des Truppendienstgerichts vom 24. Februar 2003 weder nach sei-

nem Tenor noch nach seiner Begründung eine richterliche Genehmigung gera-

de der „Beschlagnahmen“ enthält. Es ist dort lediglich von der am 23. Februar

2003 erfolgten „Durchsuchung“ und von „(Beweis-)Material“ die Rede. Die be-

schlagnahmten Gegenstände werden überhaupt nicht erwähnt. Da § 20 WDO

ausdrücklich zwischen Durchsuchung und Beschlagnahme unterscheidet und

die nachträgliche Genehmigung beider Maßnahmen beantragt war, sieht der

Senat nach dem eindeutigen Wortlaut der gerichtlichen Entscheidung keine

Möglichkeit, durch eine weite Auslegung des Begriffs „Durchsuchung“ auch die

erfolgten Beschlagnahmen als genehmigt anzusehen. Es kommt hinzu, dass im

Falle einer nachträglichen richterlichen Genehmigung der Beschlagnahme be-

reits feststeht, welche Gegenstände tatsächlich beschlagnahmt worden sind, so

dass der Richter auch zu prüfen hat, ob gerade diese Gegenstände als Be-

weismittel in Betracht kommen und ob deren Beschlagnahme verhältnismäßig

ist. Eine pauschale nachträgliche Genehmigung der Durchsuchung, wie sie hier

allein vorliegt, ist daher auch inhaltlich nicht geeignet, die erfolgte Beschlag-

nahme zu rechtfertigen.

Der Beschluss führt auch nicht näher aus, warum ausnahmsweise die Voraus-

setzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 WDO vorlagen. Der Vorsitzende des nach-

träglich angerufenen Truppendienstgerichts hat offensichtlich ebenfalls den

Ausnahmecharakter des Begriffs „Gefahr im Verzug“ verkannt. Sein Beschluss

wird den strengen Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts nicht ge-

recht.

- 18 -

Ob die Rechtswidrigkeit einer Beschlagnahme nach § 20 WDO möglicherweise

dann unbeachtlich ist, wenn die Maßnahme durch rechtskräftigen Gerichtsbe-

schluss nachträglich genehmigt wird, kann offenbleiben. Ein solcher Fall liegt

hier nicht vor. Der mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehene truppendienst-

gerichtliche Beschluss vom 24. Februar 2003, der dem früheren Soldaten am

7. März 2003 zugestellt worden war, erfasst - wie erwähnt - die Beschlagnah-

mehandlungen in der Unterkunftsstube überhaupt nicht.

(3) Die Rechtswidrigkeit der Beschlagnahmen rechtfertigt auch die Annahme

eines Verwertungsverbotes hinsichtlich der bei der Durchsuchung der Unter-

kunftsstube des früheren Soldaten beschlagnahmten Gegenstände.

Unter welchen Voraussetzungen bei einem Verstoß gegen den Richtervorbehalt

gemäß § 20 WDO ein Verwertungsverbot hinsichtlich der in dienstlichen

Räumen und Unterkünften - außerhalb von „Wohnungen“ - aufgefundenen Be-

weismittel anzunehmen ist, hat der Gesetzgeber nicht geregelt. Es gibt auch

keinen Rechtssatz des Inhalts, dass im Fall einer rechtsfehlerhaften Beweiser-

hebung die Verwertung der gewonnenen Beweise stets unzulässig ist (BVerfG,

Kammerbeschluss vom 30. Juni 2005 - 2 BvR 1502/04 - NVwZ 2005, 1175

m.w.N.). Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls. In der Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs zur Wohnungsdurchsuchung in strafrechtlichen Ermitt-

lungsverfahren ist unter Berücksichtigung der Art des Verbotes, dem Gewicht

des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen anerkannt,

dass eine bewusste Missachtung oder gleichgewichtig grobe Verkennung der

Voraussetzungen des für Wohnungsdurchsuchungen bestehenden Richtervor-

behalts die Annahme eines Verbots der Verwertung bei der Durchsuchung ge-

wonnener Beweismittel rechtfertigen kann (BGH, Urteil vom 18. April 2007

- 5 StR 546/06 - BGHSt 51, 285 ff., Leitsatz). Nach Auffassung des Senats kann

für das Wehrdisziplinarverfahren im Wesentlichen nichts anderes gelten, zumal

auch nach § 20 WDO richterliche Durchsuchungs- und Beschlagnahme-

anordnungen die Regel und die nichtrichterlichen die Ausnahme bilden. Dass

jedenfalls aus objektiver Sicht grobe Verstöße gegen den Richtervorbehalt im

Disziplinarverfahren nicht sanktionslos bleiben dürfen, ergibt sich auch im Hin-

blick auf den alleinigen Zweck des Wehrdisziplinarrechts, zur Wiederherstellung

- 19 -

und Aufrechterhaltung des ordnungsgemäßen Dienstbetriebs beizutragen (vgl.

dazu zuletzt Urteil vom 5. August 2008 - BVerwG 2 WD 14.07 - m.w.N.). Ein

ordnungsgemäßer Dienstbetrieb ist nicht nur dann gewährleistet, wenn jeder

Soldat für sein Dienstvergehen disziplinarisch zur Verantwortung gezogen wird,

sondern setzt auch voraus, dass jeder Disziplinarvorgesetzte die gesetzlichen

Bestimmungen und dienstlichen Anordnungen befolgt und die Truppen-

dienstgerichte, soweit sie angerufen werden, für deren Einhaltung Sorge tragen.

Objektiv grobe Verstöße gegen die Regelungen des § 20 WDO müssen sich

daher im Zweifel zugunsten des betroffenen Soldaten auswirken. Dies gebietet

auch der Anspruch auf ein faires rechtsstaatliches Disziplinarverfahren (vgl.

speziell zum gerichtlichen Wehrdisziplinarverfahren BVerfG, Kammerbeschluss

vom 14. Juni 2000 - 2 BvR 993/94 - ZBR 2001, 208).

Nach diesen Maßstäben war hier ein Beweisverwertungsverbot anzunehmen.

In Bezug auf die bei der Durchsuchung der Unterkunftsstube vorgenommenen

Beschlagnahmen ist - insgesamt gesehen - gröblich gegen den Richtervorbe-

halt nach § 20 WDO verstoßen worden. Das ergibt sich aus folgenden Um-

ständen:

Zunächst ist insoweit auf das in mehrfacher Hinsicht fehlerhafte Handeln des

damaligen Disziplinarvorgesetzten, des Zeugen L., damals im Rang eines Ma-

jors, abzustellen, ohne dass diesem insoweit ein Schuldvorwurf gemacht wird.

Dieser kannte den Richtervorbehalt, wie er in der Berufungshauptverhandlung

bestätigt hat, und hatte auch die einschlägigen Formulare für das Verfahren bei

Durchsuchungen und Beschlagnahmen nach § 20 WDO verwendet. Obwohl die

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur „Durchsuchung bei Gefahr

im Verzug“ und zum dazugehörigen „Richtervorbehalt“ bereits Anfang 2001,

d.h. zwei Jahre zuvor ergangen war, hatte der Disziplinarvorgesetzte das schon

im Wortlaut des § 20 WDO zum Ausdruck kommende Regel-Ausnahme-Prinzip

und dessen Voraussetzungen in mehrfacher Hinsicht missachtet und den

Begriff „Gefahr im Verzug“ verkannt. So ist nicht ersichtlich, dass er sich noch

am Sonntag um eine zumindest fernmündliche richterliche Zustimmung bemüht

hatte. Offensichtlich war er - ohne Bedenken - dem Rat seines Rechtsberaters

gefolgt, die Durchsuchung sofort durchzuführen. Dabei dürfte auch

- 20 -

mitursächlich gewesen sein, dass es im Jahr 2003 bei den Truppendienstge-

richten an den Wochenenden noch keinen Notdienst gab; dies ist ein weiterer

gewichtiger (Organisations-)Mangel, der eine ordnungsgemäße Durchführung

des Verfahrens nach § 20 WDO an Wochenenden und Feiertagen vereitelt hat

und deshalb ebenfalls für ein Beweisverwertungsverbot streitet. Die sofortige

Durchsuchung der Unterkunftsstube noch am Sonntag war auch nicht zwin-

gend. Wie bereits dargelegt, hatte der Disziplinarvorgesetzte aus objektiver

Sicht verschiedene Alternativen. Diese hatte er damals weder erkannt und sich

mit ihnen auseinandergesetzt noch Entsprechendes schriftlich festgehalten. Die

von ihm in Anspruch genommene Eilkompetenz hat er insgesamt auch nur sehr

oberflächlich dokumentiert. So hat er in der „Niederschrift über eine Durchsu-

chung und Beschlagnahme“ vom 23. Februar 2003 als Tatsachen, die seiner

Meinung nach zur Annahme einer Gefahr im Verzug geführt hatten, lediglich auf

bestehende „Verdunkelungsgefahr“ verwiesen, „wodurch die Aufklärung des

Dienstvergehens erschwert worden wäre“. Dies ist ein weiteres Indiz dafür,

dass dem damaligen Disziplinarvorgesetzten der Ausnahmecharakter der nicht

richterlich durchgeführten Durchsuchung und Beschlagnahme nicht ausrei-

chend bewusst war. Schließlich hätte ihm nach Zustellung des truppendienst-

gerichtlichen Beschlusses am 27. Februar 2003 auffallen müssen, dass schon

nach dem eindeutigen Wortlaut der Entscheidung die von ihm vorgenommenen

Beschlagnahmen überhaupt nicht erwähnt und folglich von der richterlichen

Zustimmung auch nicht erfasst sind. Dies hätte ihn zumindest veranlassen

müssen, nachträglich den Rat seines Rechtsberaters einzuholen. Das ist aber

unterblieben.

Hinzu kommt, dass der vom Disziplinarvorgesetzten angerufene Kammervorsit-

zende des Truppendienstgerichts den gesetzlichen Richtervorbehalt offensicht-

lich auch nicht sehr ernst genommen hat, wie die fehlerhafte Durchführung des

gerichtlichen Verfahrens einschließlich seiner Entscheidung, die ohne besonde-

re Dringlichkeit noch am selben Tag ergangen ist, zeigen; auch insoweit liegen

grobe Verstöße gegen § 20 WDO vor. So mangelt es nicht nur am rechtlichen

Gehör des früheren Soldaten vor Erlass der die Maßnahme bestätigenden Ent-

scheidung (§ 20 Abs. 2 Satz 9 WDO), sondern auch an der - beantragten - Zu-

stimmung zu den Beschlagnahmen vom 23. Februar 2003. Tenor und Gründe

- 21 -

des Beschlusses vom 24. Februar 2003 schweigen dazu. Schließlich geht die

Entscheidung auch nicht näher auf die besonderen Voraussetzungen des Aus-

nahmetatbestandes nach § 20 Abs. 2 WDO ein, wie die nur formelhafte Be-

gründung des Gerichtsbeschlusses zeigt:

„Der Soldat war durch das Ergebnis einer am Wochenen-

de 22./23.02.2003 in K. durchgeführten Polizeikontrolle in

den hinreichenden Verdacht geraten, im Besitz von ver-

fassungsfeindlichem Material zu sein und dies in den

dienstlichen Bereich eingebracht zu haben.

Es bestand die Gefahr, dass er dieses Material beiseite

schaffen und damit Beweise vernichten könnte.

Die Durchsuchung sollte dem Zweck dienen, Beweismate-

rial für eine etwaige rechtsradikale oder rechtsextremisti-

sche Gesinnung aufzufinden. Sie duldete keinen Aufschub

und konnte ohne vorherige richterliche Anordnung

durchgeführt werden. Sie bedarf jedoch der nachträgli-

chen Genehmigung (§ 20 Abs. 2 WDO).

Diese war hiermit zu erteilen.“

bb) Die Sicherstellung von Gegenständen des früheren Soldaten im Dienst-

zimmer in S.../B. zu disziplinarrechtlichen Zwecken war ebenfalls schon aus

formellen Gründen rechtswidrig und hat insoweit zu einem Beweisverwertungs-

verbot geführt.

(1) Nach dem Ergebnis der Berufungshauptverhandlung steht für den Senat

aufgrund der Einlassungen des früheren Soldaten, soweit ihnen gefolgt werden

kann, der Anhörung des Zeugen Oberstleutnant L. und des Zeugen Fregatten-

kapitän S., damals G 2/Marine bei S..., sowie der zum Gegenstand der Haupt-

verhandlung gemachten Urkunden fest, dass die am 25. Februar 2003 im

Dienstzimmer aufgefundenen und dem früheren Soldaten im Anschuldigungs-

punkt 3 zur Last gelegten Gegenstände im Rahmen einer Durchsuchungsmaß-

nahme zu disziplinarrechtlichen Zwecken formlos sichergestellt worden sind.

Gemäß dem vierseitigen Protokoll des Deutschen Militärischen Vertreters bei

S... G 2/Marine wurde am Dienstag, dem 25. Februar 2003, in Anwesenheit des

Divisionsoffiziers, Oberstleutnant Sch., des Zeugen S. (G 2), des Divisionsun-

- 22 -

teroffiziers, Stabsfeldwebel B., und des Hauptbootsmanns Ho. (S 2) in der Zeit

von 17.40 Uhr bis 19.10 Uhr der Schreibtisch des früheren Soldaten im Dienst-

zimmer geöffnet und wurden alle Gegenstände, die nicht zum Inventar gehör-

ten, entnommen und der Deutschen ...kompanie unter ihrem damaligen Kom-

paniechef, dem Zeugen L., zugeführt. Die Maßnahme fand ohne Zustimmung

und in Abwesenheit des früheren Soldaten statt. Dieser hatte nach Rückgabe

seines S...-Ausweises das Hauptquartier bereits am Montag, dem 24. Februar

2003, in Richtung K. verlassen. Bei den aufgefundenen privaten Gegenständen

handelte es sich zum Teil um solche angeblich rechtsextremistischen Inhalts,

die - vom früheren Soldaten in sein Dienstzimmer eingebracht - in das Diszipli-

narverfahren einbezogen worden und im Anschuldigungspunkt 3 aufgeführt

sind; im Protokoll vom 25. Februar 2003 sind sie bereits mit einem Ausrufungs-

zeichen versehen. Wie der Zeuge S. in der Berufungshauptverhandlung glaub-

haft ausgesagt hat, stammten diese Markierungen von ihm. Die von ihm ge-

kennzeichneten Sachen schienen ihm bedeutsam für den gegen den früheren

Soldaten geäußerten Verdacht, gegen Nr. 311 ZDv 10/5 verstoßen zu haben.

Der Zeuge hat auch eingeräumt, dass aufgrund der beim früheren Soldaten in

K. und in seiner Unterkunftsstube aufgefundenen Gegenstände rechtsextremis-

tischen Inhalts auch von ihm, dem Zeugen S., vermutet worden war, im Dienst-

zimmer des früheren Soldaten entsprechendes Material zu finden. Der Rechts-

berater sei in die Aktion eingeschaltet gewesen. Einen Antrag auf Zustimmung

des Truppendienstgerichts habe man nicht gestellt. Der Zeuge L., der die Aus-

sagen des Zeugen S. bestätigt hat, hat vor dem Senat ergänzend angegeben,

als Kompaniechef sei er nur für die Durchsuchung im Unterkunftsbereich seiner

Einheit, nicht für Maßnahmen im eigentlichen Dienstbereich von S... (Dienst-

zimmer), zuständig gewesen. Er habe die im Dienstzimmer aufgefundenen Ge-

genstände des früheren Soldaten zusammen mit der Auflistung vom G 2 später

übernommen.

(2) Nach den dargestellten Bekundungen des Zeugen S. diente die Maßnahme

am 25. Februar 2003 nicht - wie der Bundeswehrdisziplinaranwalt vorgetragen

hat - oder jedenfalls nicht in erster Linie der Räumung des Arbeitsplatzes, um

diesen für einen Nachfolger freizumachen, sondern vielmehr dem Auffinden

weiteren Beweismaterials im Zusammenhang mit dem Verdacht eines Dienst-

- 23 -

vergehens. Nur so erklärt sich auch die „hochrangige“ Besetzung der an der

Aktion beteiligten Offiziere und Unteroffiziere. Materiell lag daher eine Durchsu-

chung im Sinne des § 20 Abs. 1 WDO vor, die nur nach vorheriger Genehmi-

gung durch den Vorsitzenden des zuständigen Truppendienstgerichts zulässig

gewesen wäre. Gefahr im Verzuge lag hier schon deswegen nicht vor, weil sich

der frühere Soldat zu diesem Zeitpunkt bereits nicht mehr in B. aufhielt und weil

mit seiner Rückkehr auch nicht zu rechnen war.

Eine disziplinarrechtliche Verwertung der im Dienstzimmer des früheren Solda-

ten in dessen Abwesenheit und ohne dessen Zustimmung formlos sicherge-

stellten Gegenstände setzt im Übrigen deren Beschlagnahme gemäß § 20

WDO voraus. Das folgt aus § 20 Abs. 5 WDO i.V.m. § 94 Abs. 1 und 2 StPO.

Nach den zuletzt genannten Vorschriften sind Gegenstände, die als Beweismit-

tel von Bedeutung sein können, in Verwahrung zu nehmen oder in anderer

Weise sicherzustellen; befinden sich die Gegenstände im Gewahrsam einer

Person und werden sie nicht freiwillig herausgegeben, so bedarf es der Be-

schlagnahme. Ein solcher Fall lag hier vor. Der im Zeitpunkt der Sicherstellung

der Gegenstände abwesende frühere Soldat hatte der Maßnahme zu keinem

Zeitpunkt zugestimmt. Dies hat er in der Berufungshauptverhandlung noch

einmal ausdrücklich bestätigt. Die in seinem Dienstzimmer verbliebenen priva-

ten Gegenstände befanden sich im Zeitpunkt ihrer Sicherstellung (25. Februar

2003) auch noch in seinem Gewahrsam. Gewahrsam ist die vom Herrschafts-

willen getragene tatsächliche Sachherrschaft. Ob diese ausgeübt wird, ist nach

den Umständen des Einzelfalls und der Verkehrsauffassung zu bestimmen. So

behält z.B. der Wohnungsinhaber auch bei längerer Abwesenheit den Gewahr-

sam an den Sachen in seiner Wohnung (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 6. Ok-

tober 1961 - 2 StR 289/61 - BGHSt 16, 271 <273>). Auch im vorliegenden Fall

gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass der frühere Soldat, der seinen Dienst-

bereich am Vortag kurzfristig verlassen musste, den Gewahrsam an seinen Pri-

vatsachen im Dienstzimmer, insbesondere in seinem Schreibtisch, aufgegeben

hat mit der Folge, dass diese herrenlos geworden wären. Die Vorgesetzten gin-

gen ebenfalls davon aus, dass der frühere Soldat seine Privatsachen zurücker-

halten wollte. Noch bis zur Berufungshauptverhandlung hat der Bundeswehr-

disziplinaranwalt die Sicherstellung der Privatgegenstände im Dienstzimmer

- 24 -

allein mit der Bewahrung des Eigentums des früheren Soldaten begründet. Es

habe sich nur um eine „Aufräumaktion“ im Interesse des Eigentümers gehan-

delt. Dass dies allenfalls ein Nebenzweck der Maßnahme war, steht aufgrund

der Berufungshauptverhandlung fest.

Nach alledem war die nur formlose Sicherstellung der im Dienstzimmer aufge-

fundenen Gegenstände des früheren Soldaten zur Verwertung im Disziplinar-

verfahren nicht ausreichend; diese hätten gemäß § 20 Abs. 1 WDO vom dama-

ligen Disziplinarvorgesetzten auf Anordnung des Truppendienstgerichts be-

schlagnahmt werden müssen, was nicht geschehen ist. „Gefahr im Verzug“ im

Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 WDO lag hier - wie ausgeführt - erst recht nicht

vor.

(3) Nach den oben genannten Maßstäben war deshalb auch im vorliegenden

Fall ein Beweisverwertungsverbot anzunehmen. Alle Beteiligten, einschließlich

des hinzugezogenen Rechtsberaters, haben gröblich fehlerhaft verkannt, dass

es sich um eine nicht richterlich genehmigte Durchsuchung handelte und dass

sie die im Dienstzimmer des früheren Soldaten durchgeführten Sicherstellungen

als Beschlagnahmen nur auf Anordnung eines Richters des Truppen-

dienstgerichts vornehmen durften.

b) Die dem früheren Soldaten in den Anschuldigungspunkten 1 (Widerstand

gegen Vollstreckungsbeamte) und 2 (unerlaubter Schusswaffen- und Muniti-

onsbesitz) zur Last gelegten Verfehlungen sind erwiesen und stellen ein außer-

dienstliches Dienstvergehen dar, das mit einer Herabsetzung in den Dienstgrad

eines Hauptgefreiten der Reserve zu ahnden war.

aa) Tatsächliche Feststellungen

(1) Hinsichtlich des objektiven Geschehensablaufs und des subjektiven Tatver-

haltens des früheren Soldaten, soweit es Gegenstand der Anschuldigungs-

punkte 1 und 2 ist, wird im Wesentlichen auf die gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1

i.V.m. § 123 Satz 3 WDO den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen

des seit dem 29. September 2005 rechtskräftigen Strafurteils des Landgerichts

- 25 -

K. vom 14. September 2005, die bereits dargestellt worden sind, Bezug ge-

nommen. Die Voraussetzungen für einen Lösungsbeschluss nach § 84 Abs. 1

Satz 2 i.V.m. § 123 Satz 3 WDO sind nicht erfüllt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (z.B. Urteil vom 14. November

2007 - BVerwG 2 WD 29.06 - Buchholz 450.2 § 84 WDO 2002 Nr. 4 m.w.N.) ist

die Lösung von den tatsächlichen Feststellungen eines sachgleichen rechts-

kräftigen strafgerichtlichen Urteils auf Fälle beschränkt, in denen das Wehr-

dienstgericht sonst gezwungen wäre, auf der Grundlage offenkundig unzurei-

chender oder inzwischen als unzutreffend erkannter Feststellungen zu ent-

scheiden. Bei der Auslegung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 84

Abs. 1 Satz 2 WDO muss das gesetzlich normierte Regel-Ausnahme-Verhältnis

beachtet werden. Ausnahmevorschriften sind einer erweiternden Auslegung

nicht zugänglich. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis darf nicht in sein Gegenteil

verkehrt werden. Aus dem Sinn und Zweck der Regelung, im Interesse der

Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes unterschiedliche Feststellungen

zu einem historischen Geschehensablauf in verschiedenen rechtskräftigen Ent-

scheidungen zu verhindern, ergibt sich, dass die Wehrdienstgerichte an die

Beweiswürdigung in einem sachgleichen rechtskräftigen Strafurteil grundsätz-

lich auch dann gebunden sein sollen, wenn sie aufgrund eigener Würdigung

abweichende Feststellungen für möglich halten. Anderenfalls wäre die Vor-

schrift des § 84 Abs. 1 Satz 1 WDO auf Fälle beschränkt, in denen das Wehr-

dienstgericht der Beweiswürdigung des Strafgerichts ohnehin folgen würde. Das

aber wäre weder mit der in § 84 Abs. 1 Satz 1 WDO normierten grundsätzlichen

Bindung noch mit dem Gesichtspunkt vereinbar, dass die Wehrdienstgerichte

nach ihrer Zuständigkeit und Funktion keine Überprüfungsinstanz für

Strafurteile sind. Die bloße Möglichkeit, dass das Geschehen objektiv oder sub-

jektiv auch anders gewesen sein könnte als vom Strafgericht rechtskräftig fest-

gestellt, reicht für einen Lösungsbeschluss nicht aus. Erhebliche und damit für

einen Lösungsbeschluss ausreichende Zweifel an der Richtigkeit der strafge-

richtlichen Feststellungen bestehen jedoch dann, wenn die strafgerichtlichen

Feststellungen in sich widersprüchlich oder sonst unschlüssig sind, im Wider-

spruch zu den Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen stehen oder

aus sonstigen - vergleichbar gewichtigen - Gründen offenkundig unzureichend

- 26 -

sind. Offenkundig unzureichend in diesem Sinne sind strafgerichtliche Feststel-

lungen dann, wenn sie in einem entscheidungserheblichen Punkt unter offen-

kundiger Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen

sind oder, wenn entscheidungserheblich neue Beweismittel vorgelegt werden,

die dem Strafgericht noch nicht zur Verfügung standen oder, wenn die im straf-

gerichtlichen Urteil vorgenommene Beweiswürdigung ausweislich der Urteils-

gründe nicht nachvollziehbar ist.

Keiner dieser Gründe liegt hier vor. Insbesondere beruhen die strafgerichtlichen

Tatsachenfeststellungen nicht auf einer offenkundigen Verletzung wesentlicher

Verfahrensvorschriften. Die Sicherstellung der Schusswaffen und ihre Be-

schlagnahme gemäß § 94 StPO durch die Strafverfolgungsbehörden ist nicht zu

beanstanden. Nach den bindenden - und auch vom früheren Soldaten insoweit

nicht bestrittenen - Feststellungen im Strafurteil ist davon auszugehen, dass der

frühere Soldat am 22. Februar 2003 mit seinem Privat-Pkw im Stadtgebiet von

K. durch die Schutzpolizei einer Fahrzeug- und Personenkontrolle unterzogen

wurde und bei der anschließend - nach einer Widerstandshandlung - erfolgten

Überprüfung seiner Person und seines Fahrzeugs die beiden genannten

Handfeuerwaffen beschlagnahmt worden sind. Mangels entsprechender

Erlaubnis nach §§ 10 ff. WaffG war der frühere Soldat zum Besitz der Schuss-

waffen und damit zum Umgang mit ihnen (vgl. § 1 Abs. 3 WaffG) nicht

berechtigt; dies hat er in der Berufungshauptverhandlung nochmals eingeräumt.

Soweit er meint, aufgrund seines Soldatenstatus sei er generell befugt

gewesen, Waffen zu tragen, ist dies rechtsirrig. Das Waffengesetz ist nach sei-

nem § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 nur dann nicht auf die Bundeswehr und deren

Bediensteten anzuwenden, soweit diese dienstlich tätig werden; im Übrigen

gelten also die waffengesetzlichen Vorschriften auch für Soldaten. Anhalts-

punkte dafür, dass der frühere Soldat am Samstag, dem 22. Februar 2003, in K.

für die Bundeswehr dienstlich tätig war, sind nicht ersichtlich und werden auch

nicht geltend gemacht. Schließlich war der frühere Soldat auch nicht allein

deshalb zum Umgang mit den beschlagnahmten Schusswaffen befugt, weil er

Inhaber eines Truppenausweises war. Der Ausweisinhaber ist berechtigt, Uni-

form zu tragen und Schusswaffen im Rahmen der hierzu ergangenen Dienst-

vorschriften zu führen, soweit er dienstlich tätig wird. Die Berechtigung eines

- 27 -

Soldaten zum Umgang mit Schusswaffen folgt demnach nicht allein aus dem

Besitz und der Inhaberschaft eines Truppenausweises. Es müssen auch die

entsprechenden materiellrechtlichen Voraussetzungen - Wahrnehmung dienst-

licher Aufgaben als Soldat - erfüllt sein (vgl. dazu den zur Tatzeit geltenden § 2

Nr. 1 WaffVwV-BMVg vom 18. April 1989, VMBl. S. 174). Das war hier offen-

sichtlich nicht der Fall.

(2) Neben den bindenden Feststellungen zur Widerstandshandlung gegen den

Polizeibeamten und zum unerlaubten Schusswaffenbesitz ist ferner angeschul-

digt und erwiesen, dass der frühere Soldat für beide Handfeuerwaffen noch

zusätzlich - bewusst und gewollt - Munition bei sich geführt hatte. Insgesamt

waren 106 Schuss Munition in seinem Kfz aufgefunden worden. Dies hat der

frühere Soldat in der Berufungshauptverhandlung eingeräumt.

bb) Disziplinarrechtliche Würdigung

Durch das in den Anschuldigungspunkten 1 und 2 festgestellte außerdienstliche

Fehlverhalten hat der frühere Soldat seine Achtungs- und Vertrauenswah-

rungspflicht (§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG) vorsätzlich verletzt.

Nach der genannten Vorschrift hat sich der Soldat außer Dienst und außerhalb

der dienstlichen Unterkünfte so zu verhalten, dass er das Ansehen der Bun-

deswehr oder die Achtung und das Vertrauen, die seine dienstliche Stellung

erfordert, nicht ernsthaft beeinträchtigt. Für die Feststellung eines Verstoßes

gegen § 17 Abs. 2 Satz 2 SG kommt es nicht darauf an, ob eine Beeinträchti-

gung des Ansehens der Bundeswehr oder der Achtungs- und Vertrauenswür-

digkeit im konkreten Fall tatsächlich eingetreten ist. Es reicht vielmehr aus, dass

das Verhalten des Soldaten geeignet war, eine solche Wirkung auszulösen.

Denn die Vorschrift stellt allein auf das Verhalten des Soldaten ab, ohne dass

es für das Vorliegen einer Dienstpflichtverletzung auf den konkreten Eintritt

einer solchen Beeinträchtigung ankommt. Die Achtungs- und Vertrauens-

würdigkeit eines Soldaten können durch sein Verhalten schon dann Schaden

nehmen, wenn dieses Zweifel an seiner Redlichkeit und Zuverlässigkeit weckt

oder seine Eignung für die jeweilige Verwendung in Frage stellt (vgl. z.B. Urteil

- 28 -

vom 25. September 2007 - BVerwG 2 WD 19.06 -

in Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 23> m.w.N., stRspr). Dies ist zweifellos

dann der Fall, wenn ein Soldat - wie hier - durch Widerstand gegen Vollstre-

ckungsbeamte und Waffendelikte vorsätzlich schwerwiegende Straftaten be-

gangen hat, die mit einer zehnmonatigen Freiheitsstrafe - wenn auch auf Be-

währung - geahndet worden sind. Dabei ist besonders zu berücksichtigen, dass

der frühere Soldat zur Tatzeit als Stabsunteroffizier Vorgesetztenfunktionen

innehatte (§ 1 Abs. 5 SG a.F. i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 VorgV). Nach § 10

Abs. 1 SG soll der Vorgesetzte in seiner Haltung und Pflichterfüllung ein Bei-

spiel geben. Diese Pflicht ist nicht auf den dienstlichen Bereich beschränkt. Ein

Soldat, der außerdienstlich in strafbarer Weise gegenüber Polizeibeamten Wi-

derstand leistet und gegen das Waffengesetz verstößt, disqualifiziert sich in

seiner Dienststellung als Vorgesetzter.

Ob dabei die tatbestandlich sehr weite Fassung des § 17 Abs. 2 Satz 2 SG un-

ter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten in jeder Hinsicht bedenkenfrei ist, bedarf

hier keiner abschließenden Entscheidung. Denn jedenfalls eine Dienstpflicht

des Inhalts, außerhalb des Dienstes keine mit Freiheits- oder Geldstrafe be-

drohte Straftat zu begehen, begegnet aus Sicht des Bestimmtheitsgebots kei-

nen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. dazu auch Urteil vom 12. Juni 2007

- BVerwG 2 WD 11.06 - Buchholz 449.7 § 27 SBG Nr. 3 = NZWehrr 2007, 256

m.w.N.).

cc) Bemessung der Disziplinarmaßnahme

Das vom früheren Soldaten vorsätzlich begangene außerdienstliche Dienstver-

gehen gemäß § 23 Abs. 1 i.V.m. § 17 Abs. 2 Satz 2 SG, wobei der frühere Sol-

dat als Vorgesetzter gemäß § 10 Abs. 1 SG der verschärften Haftung unterliegt,

war mit einer Herabsetzung in den Dienstgrad eines Hauptgefreiten der Reser-

ve zu ahnden. Dieser gemäß § 58 Abs. 2 i.V.m. § 62 Abs. 1 Satz 4 WDO zu-

lässige Ausspruch einer Disziplinarmaßnahme ist angemessen und geboten.

Bei der Maßnahmebemessung ist von der von Verfassungs wegen (Art. 20

Abs. 1, Art. 103 Abs. 3 GG) allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdiszipli-

- 29 -

narrechts auszugehen. Diese besteht - wie bereits erwähnt - ausschließlich dar-

in, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wieder herzustel-

len und aufrechtzuerhalten („Wiederherstellung und Sicherung der Integrität,

des Ansehens und der Disziplin in der Bundeswehr“, vgl. dazu Urteil vom

5. August 2008 - BVerwG 2 WD 14.07 - m.w.N.). Bei Art und Maß der Diszipli-

narmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und

Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld,

die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des früheren

Soldaten zu berücksichtigen.

(1) Das außerdienstliche Dienstvergehen des früheren Soldaten wiegt schwer.

Dies ergibt sich bereits daraus, dass er kriminelles Unrecht begangen hat und

deshalb - wenn auch auf Bewährung - rechtskräftig insgesamt zu einer Frei-

heitsstrafe von zehn Monaten verurteilt worden ist. Das vorsätzlich strafbare

Verhalten weckt zudem ernstliche Zweifel an der Rechtstreue, der persönlichen

Integrität und der dienstlichen Zuverlässigkeit des früheren Soldaten. Die all-

gemeine Gesetzestreue eines Soldaten ist eine wesentliche Grundlage des

öffentlichen Dienstes, dessen Angehörigen nach Art. 33 Abs. 4 GG die Aus-

übung hoheitlicher Befugnisse obliegt. Deshalb ist ein - auch außerdienstlicher -

Verstoß gegen Rechtsnormen, die wichtige Gemeinschaftsinteressen schützen,

allgemein geeignet, das Vertrauen in eine ordnungsgemäße Dienst-ausübung

zu erschüttern (vgl. Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 2 WD 13.07 -

Veröffentlichung in Buchholz vorgesehen> m.w.N.). Ein solcher Fall ist auch

hier gegeben. § 113 StGB - Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte - schützt

die Autorität staatlicher Vollstreckungsakte und dient damit dem Schutz des

Frieden stiftenden Gewaltmonopols des Staates. Die Strafvorschriften des

Waffengesetzes sind ebenfalls auf die Verfolgung wichtiger Gemeinschaftsinte-

ressen - Schutz der Bürger im Rahmen der öffentlichen Sicherheit - ausgerich-

tet (vgl. zu § 53 WaffG a.F.: Steindorf, Waffenrecht, 7. Aufl. 1999, § 53 WaffG

Rn. 1 m.w.N.).

Das Vertrauen in eine ordnungsgemäße Dienstausübung des früheren Soldaten

ist hier vor allem auch deshalb erschüttert worden, weil dieser außerdienstlich

durch seine Widerstandshandlung nicht nur die körperliche Integrität und

- 30 -

Gesundheit des Polizeibeamten beeinträchtigt, sondern auch in erheblichem

Umfang gegen das Waffengesetz verstoßen hat. In seinem Pkw wurden zwei

Handfeuerwaffen gefunden, von denen eine besondere Gefährlichkeit ausging,

da der frühere Soldat für sie zusätzlich 106 Schuss Munition mit sich führte. Ge-

rade diese Verfehlung hat einen engen innerdienstlichen Bezug. Von einem

Soldaten, der den Streitkräften eines demokratischen Rechtsstaats angehört,

wird generell ein gesetzestreuer und Vertrauen schaffender Umgang mit

Schusswaffen erwartet. Dem ist der frühere Soldat nicht gerecht geworden.

Von besonderer Bedeutung für das Gewicht des Dienstvergehens ist dabei,

dass der frühere Soldat zur Tatzeit aufgrund seines Dienstgrades als Stabsun-

teroffizier - wie erwähnt - eine Vorgesetztenfunktion innehatte. Als Vorgesetzter

soll er gemäß § 10 Abs. 1 SG in seiner Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel

geben. Verstößt ein Soldat in Vorgesetztenstellung außerdienstlich in erhebli-

chem Umfang gegen das Waffengesetz, so disqualifiziert er sich mit diesem

Verhalten grundsätzlich auch für seine weitere Verwendung als Vorgesetzter.

Aufgrund der den früheren Soldaten insgesamt belastenden Umstände, d.h.

Eigenart und Gewicht des Dienstvergehens, ist nach Auffassung des Senats

- auch aus generalpräventiven Gründen - eine Degradierung Ausgangspunkt

der Zumessungserwägungen.

(2) Das außerdienstliche Dienstvergehen hatte für die Personalplanung und

-führung insoweit negative Auswirkungen, als dem früheren Soldaten bereits

am 24. Februar 2003 die Dienstausübung verboten und er mit Verfügung vom

10. März 2003 vorläufig des Dienstes enthoben worden war. Bis zum planmä-

ßigen Ende seiner achtjährigen Dienstzeit am 4. Januar 2006 hat er keinen

Dienst mehr geleistet. Die damit verbundenen nachteiligen Folgen für den

Dienstbetrieb muss sich der frühere Soldat zurechnen lassen. Auch das Be-

kanntwerden seiner Verfehlungen bei der Polizei und den sonstigen mit der

Strafverfolgung und Durchführung des Strafverfahrens befassten Personen ist

zu seinen Lasten zu berücksichtigen (vgl. dazu Urteil vom 5. August 2008

a.a.O. m.w.N.), da der Vorfall bei Außenstehenden ein schlechtes Licht auf den

- 31 -

Ruf der Bundeswehr und ihrer Angehörigen geworfen hat, in deren Reihen sich

der frühere Soldat damals befand.

(3) Das Maß der Schuld des früheren Soldaten wird vor allem dadurch be-

stimmt, dass er vorsätzlich gehandelt hat. Hinreichende Anhaltspunkte dafür,

dass er zur Tatzeit im Sinne des § 21 StGB erheblich vermindert schuldfähig

gewesen sein könnte, sind nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend ge-

macht.

Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des früheren Sol-

daten mindern könnten, liegen ebenfalls nicht vor. Sie wären nach der ständi-

gen Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Urteil vom 5. August 2008 a.a.O.

m.w.N.) nur dann gegeben, wenn die Situation, in der der Soldat versagt hat,

von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet gewesen wäre,

dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und

daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte. Anhaltspunkte für solche

Besonderheiten sind nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht.

(4) Die Verstöße gegen das Waffengesetz beruhten, wie der frühere Soldat in

der Berufungshauptverhandlung dargelegt hat, auf seiner Vorliebe für Waffen.

Die beschlagnahmten Schusswaffen habe er erst wenige Wochen zuvor erwor-

ben gehabt; die Munition sei „mitgeliefert“ worden. Er habe „Freude an Waffen“

und sei Mitglied in einem Sportschützenverein. Bei seinem Auslandseinsatz in

Bosnien habe er sich an das ständige Tragen von Waffen gewöhnt gehabt.

Auch in B. gebe es „rechtsfreie Räume“, in denen der Waffenbesitz weit ver-

breitet sei. Mit einer Waffe habe er sich stets sicherer gefühlt.

(5) Die vom früheren Soldaten erbrachten dienstlichen Leistungen lagen aus-

weislich der vom Senat anhand der bei den Akten befindlichen und in die Beru-

fungshauptverhandlung eingeführten dienstlichen Beurteilungen (zuletzt vom

22. August 2002 und Beurteilungsvermerk vom 3. März 2003) im oberen Be-

wertungsbereich. Er sei ein hochmotivierter Unteroffizier. Geistig rege und ge-

wissenhaft handelnd habe er sich stets zur vollsten Zufriedenheit seiner Vorge-

setzten eingebracht. Er habe sich einen vorzüglichen Ruf erworben und als

- 32 -

vorbildlicher Vertreter der deutschen Unteroffiziere bei S... erwiesen. Die Eig-

nung zum Feldwebel sei erkennbar. Der Leumundszeuge L. hat vor dem Senat

bestätigt, dass der frühere Soldat dienstlich stets gut beurteilt worden sei; er

habe nichts Negatives über ihn gehört. Zugunsten des früheren Soldaten ist

auch zu berücksichtigen, dass er disziplinarisch nicht vorbelastet ist.

Er muss sich allerdings entgegenhalten lassen, dass er nachträglich, am

9. August 2007 durch das Amtsgericht K. wegen Missbrauchs von Notrufen

rechtskräftig zu einer dreimonatigen Freiheitsstrafe - auf Bewährung - verurteilt

worden ist. Auch wenn die der Verurteilung zugrunde liegende Straftat nicht als

mögliche Pflichtverletzung im Sinne des § 23 Abs. 2 Nr. 2 SG im Wege der

Nachtragsanschuldigung (§ 99 Abs. 2 WDO) Gegenstand des vorliegenden

Disziplinarverfahrens geworden ist, kann sie doch, nachdem dem früheren Sol-

daten insoweit rechtliches Gehör gewährt worden ist, bei der Persönlichkeits-

beurteilung berücksichtigt werden. Die neue Verurteilung deutet darauf hin,

dass es dem früheren Soldaten offensichtlich weiter schwerfällt, die gesetzli-

chen Gebote uneingeschränkt zu befolgen. In der Berufungshauptverhandlung

hat er bereits eine bedenkliche Grundeinstellung zur Rechtsordnung erkennen

lassen, indem er wiederholt darauf hingewiesen hat, zurzeit brauche er zwar

keine Waffe. In Ausnahmefällen fühle er sich aber mit einer Schusswaffe siche-

rer. Er sei insbesondere auch deshalb im Sportschützenverein, um über den

Verein an Schusswaffen zu gelangen. Außerdem „lebe man im ständigen

Kampf mit der Umwelt“. In diesem „Daseinskampf“ müsse man sich verteidigen.

Eine solche Grundhaltung widerspricht den Prinzipien unseres Rechtsstaats,

der es - abgesehen von gesetzlichen Ausnahmefällen (z.B. Notwehr) - dem

Bürger verwehrt, sein wirkliches oder vermeintliches Recht sowohl gegenüber

staatlichen Organen als auch gegenüber dem Mitbürger mit Gewalt durchzu-

setzen; der Einzelne muss sein Recht vor staatlichen Gerichten suchen und es

mit Hilfe der Staatsgewalt vollstrecken (innerstaatliches Gewaltverbot und staat-

liches Gewaltmonopol, vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Februar 1987 - 1 BvR

1086/85 - BVerfGE 74, 257 <261 f.>). Dies scheint dem früheren Soldaten im-

mer noch nicht klar zu sein.

- 33 -

Zwar hat er vor dem Senat sein Fehlverhalten verbal bedauert und erklärt, er

würde es nie wieder tun. Zugleich hat er sich jedoch über die seiner Meinung

nach „sehr hohe Kriminalstrafe“ beklagt; er sei mit zehn Monaten Freiheitsstrafe

zu hart bestraft worden. Damit hat der frühere Soldat zu erkennen gegeben,

dass ihm die Schwere seiner Verfehlung immer noch nicht bewusst ist und er

sich mit seinem Fehlverhalten noch nicht im erforderlichen Umfang auseinan-

dergesetzt hat. Bei dem vorsätzlichen Verstoß gegen das Waffengesetz handelt

es sich grundsätzlich um eine schwere Straftat, wie der Strafrahmen des § 53

Abs. 1 Satz 1 WaffG a.F. - Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf

Jahren - deutlich macht. Mit zehn Monaten Freiheitsstrafe - zwei Monate unter-

halb der den Zeitsoldatenstatus beendenden Einjahresgrenze des § 54 Abs. 2

Nr. 2 i.V.m. § 48 Satz 1 Nr. 2 SG - bewegt sich die Kriminalstrafe, die noch den

Verstoß gegen § 113 StGB erfasst, im unteren Bereich. Von einer zu harten

Strafe kann unter diesen Umständen keine Rede sein.

(6) Bei der Gesamtwürdigung aller be- und entlastender Umstände ist im Hin-

blick auf Eigenart und Schwere des in den Anschuldigungspunkten 1 und 2

festgestellten Dienstvergehens, das Maß der Schuld sowie die Persönlichkeit

und bisherige Führung des früheren Soldaten nach Auffassung des Senats der

Ausspruch einer Dienstgradherabsetzung unerlässlich.

Das Gewicht des vorsätzlich begangenen außerdienstlichen Dienstvergehens

wird geprägt durch erheblich belastende Umstände. Der frühere Soldat, der zur

Tatzeit aufgrund seines Dienstgrades als Stabsunteroffizier eine Vorgesetzten-

stellung innehatte, hat in diesem Status zu Beginn der zweiten Hälfte seines auf

acht Jahre angelegten Dienstverhältnisses in erheblichem Umfang kriminelles

Unrecht begangen, für das er empfindlich bestraft worden ist; diese Bestrafung

steht wegen der bereits erwähnten unterschiedlichen Zwecke von Strafrecht

und Disziplinarrecht einer disziplinarrechtlichen Ahndung des Fehlverhaltens

nicht entgegen. Bei einem militärischen Vorgesetzten muss gerade auch im

außerdienstlichen Bereich uneingeschränkt gewährleistet sein, dass er von

schweren Straftaten Abstand nimmt und sich rechtstreu verhält. Insbesondere

durch seinen kriminellen Umgang mit Schusswaffen hat sich der frühere Soldat

auch für die Erziehung und Ausbildung junger Menschen - vor allem an Waf-

- 34 -

fen - als ungeeignet erwiesen und damit als Vorgesetzter disqualifiziert. Seine

fortbestehende bedenkliche Einstellung zum Umgang mit Schusswaffen bietet

keine Gewähr dafür, dass es künftig nicht wieder zu ähnlichen Verfehlungen

kommen wird. Die Zukunftsprognose für den früheren Soldaten als Vorgesetzter

ist daher nicht sehr günstig.

Aufgrund des erheblichen Gewichts des Dienstvergehens war bei der gebote-

nen objektiven Betrachtungsweise (vgl. z.B. Urteil vom 14. November 2007

- BVerwG 2 WD 29.06 - Buchholz 450.2 § 84 WDO 2002 Nr. 4 m.w.N.) die

Dienstgradherabsetzung in einen Mannschaftsdienstgrad daher Ausgangspunkt

der Zumessungserwägungen. Der frühere Soldat konnte nicht mehr in einem

Vorgesetztendienstgrad verbleiben. Dafür spricht auch der Zweck des Wehr-

disziplinarrechts, aus spezial- und generalpräventiven Gründen durch die im

Gesetz vorgesehene Disziplinarmaßnahme einen ordnungsgemäßen Dienstbe-

trieb wieder herzustellen und aufrechtzuerhalten. Neben spezialpräventiven

Erwägungen, insbesondere im Hinblick auf seine zuletzt noch in der Beru-

fungshauptverhandlung gezeigte bedenkliche Einstellung zum Umgang mit

Schusswaffen, war eine Degradierung in einen Mannschaftsdienstgrad der Re-

serve auch deshalb auszusprechen, weil diese Maßnahme über ihren (engeren)

Zweck hinaus bekanntermaßen auch pflichtenmahnende Wirkung auf die

Angehörigen der Bundeswehr im Allgemeinen hat (Generalprävention). Jedem

Soldaten, der sich durch vorsätzliche Verstöße gegen das Waffengesetz

schwerwiegende außerdienstliche Pflichtverletzungen zu schulden kommen

lässt, muss klar sein, dass er dafür zur Wiederherstellung und Aufrechterhal-

tung eines ordnungsgemäßen Dienstbetriebs regelmäßig nachhaltig zur Ver-

antwortung gezogen wird. Jede Bagatellisierung des Fehlverhaltens wie z.B. im

Hinblick darauf, dass er als Soldat und Inhaber eines Truppenausweises gene-

rell befugt gewesen sei, Waffen zu tragen - so die zustimmende Einlassung des

früheren Soldaten zum Vorbringen seines Verteidigers -, muss vermieden wer-

den.

Mangels durchgreifender Milderungsgründe war nach alledem, auch unter Be-

rücksichtigung der im Übrigen guten dienstlichen Leistungen des früheren Sol-

daten und seiner fehlenden disziplinarischen Vorbelastung, eine Herabsetzung

- 35 -

in den Dienstgrad eines Hauptgefreiten der Reserve auszusprechen. Wie der

frühere Soldat in der Berufungshauptverhandlung von sich aus zu erkennen

gegeben hat, würde er selbst den Ausspruch einer solchen Maßnahme für ge-

recht und angemessen halten. Eine Beschränkung der Degradierung auf den

Dienstgrad eines Oberstabsgefreiten oder Stabsgefreiten der Reserve kam

nicht in Betracht, da diese Dienstgrade nach der Rechtsprechung der Wehr-

dienstsenate nur solchen Soldaten zuerkannt werden können, die sich nach

ihren dienstlichen Leistungen sowie einer tadelfreien Führung in und außer

Dienst deutlich unter den Angehörigen des Mannschaftsdienstes herausheben,

hingegen nicht denjenigen, die - wie hier - ein schweres Dienstvergehen be-

gangen haben (vgl. z.B. Urteil vom 13. März 2003 - BVerwG 1 WD 2.03 -

m.w.N.).

5. Da die Berufung des früheren Soldaten, gemessen am Rechtsmittelantrag

und -begehren, zum Teil Erfolg hat, waren die Kosten des Berufungsverfahrens

zwischen dem Bund und dem früheren Soldaten aufzuteilen (§ 139 Abs. 3

WDO). Entsprechendes gilt für die notwendigen Auslagen des früheren Solda-

ten (§ 140 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 WDO).

Golze Dr. Müller Dr. Deiseroth