Urteil des BVerwG vom 05.06.2014, 2 WD 14.13

Entschieden
05.06.2014
Schlagworte
Soldat, Innere Medizin, Anvertrautes Gut, Dienstverhältnis, Vertreter, Kompetenz, Erfüllung, Vertretung, Anerkennung, Leistungsprämie
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 WD 14.13 TDG S 3 VL 23/12

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

g e g e n

Herrn Oberstabsarzt der Reserve …,

zuletzt:

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 5. Juni 2014, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister als Vorsitzender, Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt, ehrenamtlicher Richter Oberstleutnant Rönnau und ehrenamtliche Richterin Oberfeldarzt Dr. Tillmann,

Leitender Regierungsdirektor als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Rechtsanwalt …, als Verteidiger,

Geschäftsstellenverwalterin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

für Recht erkannt:

Auf die Berufung des früheren Soldaten wird das Urteil der 3. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 18. März 2013 im Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme abgeändert.

Die Kürzung der Dienstbezüge des früheren Soldaten um ein Zwanzigstel für die Dauer von zwölf Monaten wird aufgehoben.

Das Verfahren wird eingestellt.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der dem früheren Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen werden unter Abänderung des Urteils der 3. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 18. März 2013 dem Bund auferlegt.

G r ü n d e :

I

1Der Jahre alte frühere Soldat wurde nach dem Erwerb der Allgemeinen

Hochschulreife im November 19.. als Sanitätsoffizier-Anwärter in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Er wurde zuletzt im August 20.. zum

Oberstabsarzt befördert. Seine Dienstzeit wurde auf zwanzig Jahre verlängert

und hätte regulär mit dem 31. Dezember 20.. geendet. Mit Wirkung vom 1. Juni

20.. ist er aber wegen Dienstunfähigkeit entlassen worden.

2Nach der Allgemeinen Grundausbildung, dem Bestehen der Offizierprüfung und

dem Studium der Humanmedizin war der frühere Soldat auf unterschiedlichen

Dienstposten am Bundeswehrkrankenhaus …, ab April 2004 als Sanitätsstabsoffizier Arzt, eingesetzt. Zum Januar 2005 erfolgte seine Versetzung zum Sanitätszentrum mit einer Zweitverwendung als Truppenarzt. Dem schlossen sich

Versetzungen ab Juli 2006 zum Flugmedizinischen Institut der Luftwaffe und ab

Juli 2007 zum Bundeswehrkrankenhaus an. Nach einer zwischenzeitlichen

Verwendung am Bundeswehrkrankenhaus war er seit Juli 2009 erneut am

Bundeswehrkrankenhaus in der Abteilung als Weiterbildungsassistent

eingesetzt.

3In der letzten planmäßigen Beurteilung vom 21. Mai 2010 bewertete der leitende Arzt der Abteilung Innere Medizin die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten im Durchschnitt mit „5,6“. Der frühere Soldat sei ein in der Weiterbildung

weit fortgeschrittener Sanitätsstabsoffizier mit einer einwandfreien Einstellung

zum Beruf als Arzt. Der beurteilende Vorgesetzte hob das sehr gute fachliche

Können sowie die Kommunikations- und Teamfähigkeit des früheren Soldaten

hervor. Er verfüge über gute Voraussetzungen für die Tätigkeit als Facharzt im

Bereich der Inneren Medizin. Als Stationsarzt habe er den verantwortlichen

Oberarzt spürbar entlastet. Er habe technisch schwierige Untersuchungen

selbstständig kompetent durchgeführt und großes manuelles Geschick bei diagnostischen und therapeutischen Maßnahmen gezeigt. Im Persönlichkeitsprofil wurde die funktionale Kompetenz als „stärker ausgeprägt“ und „bestimmendes Merkmal“ gewertet. Gleichfalls „stärker ausgeprägt“ sei die geistige Kompetenz, während die soziale Kompetenz und die Kompetenz in Menschenführung

„ausgeprägt“, die konzeptionelle Kompetenz „weniger ausgeprägt“ seien. Der

Erstbeurteiler sah ihn für Fachverwendungen „außerordentlich gut geeignet“, für

Führungs- und Lehrverwendungen „gut geeignet“ und für Stabsverwendungen

und Verwendungen mit besonderer Außenwirkung „geeignet“. Der Chefarzt des

Bundeswehrkrankenhauses charakterisierte den früheren Soldaten ebenfalls

als erfahrenen, fachlich versierten Sanitätsstabsoffizier in fortgeschrittener Weiterbildung zum Facharzt für Innere Medizin mit Stärken in der fachlichen Befähigung und der Organisation. Er attestierte eine Entwicklungsprognose bis zur

allgemeinen Laufbahnperspektive.

4In seiner in der Berufungshauptverhandlung verlesenen erstinstanzlichen Stellungnahme zur Person des früheren Soldaten hatte der frühere Disziplinarvorgesetzte, …., ausgeführt, dass dieser ein guter Arzt und bei den Patienten wie

beim Personal beliebt sei. Er habe medizinisch einen guten Ruf. Einen Auslandseinsatz habe der frühere Soldat nicht wahrgenommen. Mit einer „5,6“ sei

er im Vergleich mit anderen Ärzten wegen der fehlenden Einsatztage unterdurchschnittlich beurteilt. Für eine Beförderung bis zum Dienstzeitende hätte er

zumindest eine „6,78“ haben müssen. Seit den Ermittlungen sei der frühere

Soldat krank zu Hause geschrieben.

5Der frühere Soldat ist Träger des Leistungsabzeichens Truppendienst in Gold.

Er hat 2005 eine Leistungsprämie erhalten. Der Auszug aus dem Disziplinarbuch vom 3. April 2014 enthält eine 1996 wegen vorbildlicher Pflichterfüllung

erteilte Förmliche Anerkennung. Die Auskunft aus dem Zentralregister vom

2. April 2014 enthält keinen Eintrag.

6Der frühere Soldat ist ledig und kinderlos. Nach der Auskunft des Bundesverwaltungsamtes, Außenstelle …, vom 18. März 2014 stehen ihm eine Übergangsbeihilfe in Höhe von 29 928,72 und bis zum 31. Mai 2016 Übergangsgebührnisse in Höhe von monatlich 3 704,06 brutto zu. Unter Berücksichtigung der gesetzlichen Abzüge werden ihm Übergangsgebührnisse in Höhe von

2 806, 38 ausgezahlt.

II

71. Das Verfahren ist nach Anhörung des früheren Soldaten am 21. Juni 2011

und Einreichung einer schriftlichen Stellungnahme vom 28. Juli 2011 mit Verfügung des Kommandeurs Sanitätskommando vom 19. August 2011, dem

früheren Soldaten ausgehändigt am 31. August 2011, eingeleitet worden. Der

Anhörung der Vertrauensperson hatte der frühere Soldat zuvor widersprochen.

Nach Verzicht auf die Gewährung des Schlussgehörs hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem früheren Soldaten mit Anschuldigungsschrift vom 23. Februar

2012, zugestellt am 13. März 2012, ein Dienstvergehen zur Last gelegt.

82. Die 3. Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat mit Urteil vom 18. März

2013 gegen den damals noch im aktiven Dienst befindlichen früheren Soldaten

wegen eines Dienstvergehens eine Kürzung seiner Dienstbezüge um ein

Zwanzigstel für die Dauer von zwölf Monaten verhängt.

9Die Kammer hat Folgendes festgestellt: Am Nachmittag des 18. November

2010 habe der frühere Soldat den Truppenarzt vertreten. Der Zeuge Oberstabsarzt Dr. S. habe wegen seines Antrages auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten ein Attest über seine gesundheitliche Eignung be-

nötigt und um einen Untersuchungstermin an diesem Tage gebeten, um noch in

der anstehenden Auswahlkonferenz mitbetrachtet werden zu können. Der Zeuge habe wegen der vorher zu absolvierenden Untersuchungen auf die in seiner

Gesundheitsakte befindlichen Ergebnisse hinsichtlich seiner Fallschirmsprungdiensttauglichkeit verwiesen. Die Frage des früheren Soldaten nach Erkrankungen habe der Zeuge verneint und einen bestehenden Hörfehler nicht mitgeteilt,

da er wegen dieses Hörfehlers keine Probleme gehabt habe. Der frühere Soldat

habe keinen Befragungsbogen ausgefüllt, die Eintragungen in der Gesundheitsakte des Zeugen überprüft und diesem die Tauglichkeit zur Übernahme in

das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten attestiert. Nachdem der zuständige

Truppenarzt von der Ernennung des Zeugen zum Berufssoldaten erfahren und

nach dem Vorliegen einer Ausnahmegenehmigung gefragt habe, seien Ermittlungen gegen den früheren Soldaten aufgenommen worden. Zwischen diesem

und dem Zeugen Dr. S. habe keine engere Beziehung bestanden. Der zuständige Truppenarzt habe für den Zeugen Dr. S. in der Folge ein Attest erstellt,

nach dem aus gesundheitlicher Sicht zwar keine Verwendungsfähigkeit als Berufssoldat bestehe, eine Ausnahmegenehmigung jedoch möglich sei und befürwortet werde. In der Gesundheitsakte des Zeugen befänden sich aus den

letzten zwei Jahren vor der in Rede stehenden Begutachtung zwei Bescheinigungen der Fallschirmsprungverwendungsfähigkeit, drei Ausnahmegenehmigungen für die Tropendienstverwendung, das Ergebnis eines Tuberkulosetests,

ein Belastungs-EKG, verschiedene Laborbefunde sowie zahn- und augenärztliche Befundberichte und ein Audiogramm. Die umfassende Fallschirmsprungverwendungsfähigkeitsuntersuchung sei einer für die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten erforderlichen Grunduntersuchung gleichzustellen. Wegen des Hörschadens des Zeugen sei eine aktuelle Untersuchung durch

einen HNO-Arzt erforderlich gewesen. Wegen dieses Hörschadens hätte ein

Antrag auf Ausnahmegenehmigung gestellt werden müssen, die aber sicher

erteilt worden wäre.

10Der frühere Soldat habe die Pflichten aus §§ 7 SG und 17 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2

SG verletzt, indem er entgegen verbindlichen Weisungen die Befragung des

Zeugen anlässlich der Tauglichkeitsbegutachtung nicht in einem militärärztlichen Befragungsbogen dokumentiert, keinen militärärztlichen Untersuchungs-

bogen erstellt und nicht erkannt habe, dass er nach den in der Gesundheitsakte

befindlichen Facharztbefunden die gesundheitliche Eignung zur Übernahme in

das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten nicht hätte attestieren dürfen. Der

frühere Soldat habe fahrlässig gehandelt, weil er bei Anwendung der von ihm

zu erwartenden Sorgfalt das korrekte Vorgehen hätte erkennen können und

müssen.

11Das Dienstvergehen wiege nicht leicht und erfordere insbesondere aus generalpräventiven Erwägungen eine gerichtliche Disziplinarmaßnahme. Bei der Begutachtung und Dokumentation des Gesundheitszustandes von Soldaten sei

der Dienstherr für Personalentscheidungen auf korrekte ärztliche Bewertungen

angewiesen. Sorgfaltspflichtverstöße in diesem Bereich verletzten die Pflicht

zur gewissenhaften Dienstleistung erheblich. Auch die Pflicht zur Wahrung von

Achtung und Vertrauen habe funktionalen Bezug zur Erfüllung des Auftrages

der Streitkräfte und deshalb einen hohen Stellenwert. Zugunsten des früheren

Soldaten sei sein nur fahrlässiges Handeln und das Fehlen negativer Auswirkungen auf die Personalplanung zu berücksichtigen. Erschwerend wirke seine

Vorgesetztenstellung. Schuldminderungsgründe oder Milderungsgründe in den

Umständen der Tat gebe es nicht. Seine Beweggründe ließen das Fehlverhalten nicht in einem milderen Licht erscheinen. Insgesamt sei eine Kürzung der

Dienstbezüge angemessen und erforderlich. Unter Berücksichtigung der guten

dienstlichen Leistungen, der fehlenden Vorbelastung, einer förmlichen Anerkennung, des Leistungsabzeichens und der Leistungsprämie, der glaubhaften

Unrechtseinsicht und des guten Leumundszeugnisses, könne die Kürzung am

unteren Rand des gesetzlich Möglichen angesiedelt werden.

123. Gegen das ihm am 27. März 2013 zugestellte Urteil hat der frühere Soldat

am 26. April 2013 beschränkt auf die Maßnahmebemessung Berufung eingelegt. Bei der Maßnahmebemessung seien die Umstände der Untersuchung,

insbesondere der kurzfristig vertretungsweise erfolgte Einsatz als Truppenarzt,

das Vorliegen der verschiedenen Ausnahmegenehmigungen in der Gesundheitsakte und die Verneinung der Frage nach Erkrankungen durch den Zeugen

nicht angemessen berücksichtigt worden. Nach Aussage der Zeugen wäre im

Übrigen die für die Ernennung zum Berufssoldaten erforderliche Ausnahmege-

nehmigung erteilt worden. Als Folge dieses Vorfalles dürften entsprechende

Begutachtungen nunmehr im Bundeswehrkrankenhaus nur noch durch den

zuständigen Truppenarzt durchgeführt werden. Das Dienstvergehen des früheren Soldaten sei mit einer einfachen Disziplinarmaßnahme angemessen zu

ahnden gewesen. Da diese wegen Zeitablaufes nicht mehr verhängt werden

dürfe, sei das Verfahren unter Feststellung eines Dienstvergehens einzustellen.

III

13Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Absatz 2 WDO formund fristgerecht eingelegte Berufung ist begründet. Die vom Truppendienstgericht verhängte Disziplinarmaßnahme ist aufzuheben und das Verfahren nach

§ 108 Abs. 3 Satz 1 WDO einzustellen, weil die tat- und schuldangemessene

Maßnahme nach § 17 Abs. 2 WDO nicht mehr verhängt werden darf.

14Das Rechtsmittel des früheren Soldaten ist auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt eingelegt worden. Der Senat hat daher gemäß § 91

Abs. 1 Satz 1 WDO in Verbindung mit § 327 StPO die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts als

Dienstvergehen seiner Entscheidung zugrunde zu legen und unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbotes 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331

StPO) über die Verhängung einer Maßnahme zu entscheiden.

151. Das Truppendienstgericht hat festgestellt, dass der frühere Soldat dem Zeugen Oberstabsarzt Dr. S. die gesundheitliche Eignung für die Übernahme in das

Dienstverhältnis eines Berufssoldaten attestiert hat, obwohl er wegen in dessen

Gesundheitsakte befindlicher Facharztbefunde wegen eines Hörschadens zu

dem Begutachtungsergebnis „dienstfähig und verwendungsfähig mit erheblichen Einschränkungen für bestimmte Tätigkeiten“ hätte kommen müssen. Der

korrekte Befund hätte die Notwendigkeit einer Ausnahmegenehmigung ergeben, die allerdings erteilt worden wäre. Weiter hat es festgestellt, dass der

frühere Soldat eine internen Anweisungen genügende militärärztliche Befragung des Zeugen nicht dokumentiert hatte. Hierbei habe der frühere Soldat das

vorschriftenwidrige Unterbleiben einer vollständigen Dokumentation und das

zutreffende Ergebnis einer sorgfältigen Untersuchung erkennen können und

müssen. Das Truppendienstgericht bewertete dieses Verhalten als fahrlässige

Verletzung der Pflichten aus § 7 und § 17 Abs. 2 Satz 1 SG.

16Diese Schuldfeststellungen sind eindeutig und widerspruchsfrei und für den Senat damit bindend. Ob die Tat- und Schuldfeststellungen vom Truppendienstgericht rechtsfehlerfrei getroffen wurden, darf vom Senat grundsätzlich nicht mehr

überprüft werden. Denn bei einer auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme

beschränkten Berufung wird der Prozessstoff nicht mehr von der Anschuldigungsschrift, sondern nur von den bindenden Tat- und Schuldfeststellungen

des angefochtenen Urteils bestimmt.

172. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs

wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen.

Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen

Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten („Wiederherstellung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der Disziplin in der Bundeswehr“, vgl. dazu Urteil vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2 WD 11.07 - Buchholz

450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 m.w.N.). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere

des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des früheren Soldaten

zu berücksichtigen.

18a) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlungen, d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienstpflichten. Danach wiegt das Dienstvergehen nicht ganz leicht, weil wichtige

Dienstpflichten eines Soldaten verletzt wurden.

19Die Pflicht zum treuen Dienen 7 SG) gehört zu den zentralen Pflichten eines

Soldaten. Ihre Verletzung ist in der Regel schon deshalb von erheblicher Bedeutung. Die Übernahme eines Soldaten in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten ist von hoher wirtschaftlicher Bedeutung für den Bundeshaushalt, so-

dass der Dienstherr hier auf eine sorgfältige Prüfung der Voraussetzungen

durch seine Bediensteten angewiesen ist. Auch die Verletzung der Pflicht zu

achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten 17 Abs. 2 Satz 1 SG) hat Gewicht. Sie hat funktionalen Bezug zur Erfüllung des grundgesetzmäßigen Auftrages der Streitkräfte und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs.

Ein Soldat, insbesondere wie hier ein Vorgesetzter, bedarf der Achtung seiner

Kameraden und Untergebenen sowie des Vertrauens seiner Vorgesetzten, um

seine Aufgaben so zu erfüllen, dass der gesamte Ablauf des militärischen

Dienstes gewährleistet ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine Beeinträchtigung der Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit tatsächlich eingetreten ist, sondern nur darauf, ob das festgestellte Verhalten dazu geeignet war (stRspr, z.B.

Urteile vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 WD 20.09 - juris Rn. 27 m.w.N. und

vom 4. Mai 2011 - BVerwG 2 WD 2.10 - juris Rn. 29). Dies ist bei einer aus

Nachlässigkeit fehlerhaften Dienstleistung der Fall.

20Eigenart und Schwere des Dienstvergehens werden zudem auch dadurch bestimmt, dass der Soldat aufgrund seines Dienstgrades als Oberstabsarzt in einem Vorgesetztenverhältnis stand 1 Abs. 3 Sätze 1 und 2 SG i.V.m. § 4 Abs.

1 Nr. 1, Abs. 3 VorgV). Soldaten in Vorgesetztenstellung obliegt eine höhere

Verantwortung für die Wahrung dienstlicher Interessen. Wegen seiner herausgehobenen Stellung ist ein Vorgesetzter in besonderem Maße für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Dienstpflichten verantwortlich und unterliegt

damit im Falle einer Pflichtverletzung einer verschärften Haftung, da Vorgesetzte in ihrer Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben sollen 10 Abs. 1

SG). Dabei ist nicht erforderlich, dass es der Soldat bei seinem Fehlverhalten

innerhalb eines konkreten Vorgesetztenverhältnisses an Beispielhaftigkeit hat

fehlen lassen. Es reicht - wie hier - das Innehaben einer Vorgesetztenstellung

aufgrund des Dienstgrades aus (vgl. Urteile vom 25. Juni 2009 - BVerwG 2 WD

7.08 - m.w.N., vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 WD 20.09 - juris Rn. 28 und

vom 4. Mai 2011 a.a.O. Rn. 30).

21Eine Kernpflichtverletzung steht allerdings nicht in Rede, denn der frühere Soldat war nicht auf einem Dienstposten als Truppenarzt eingesetzt, sondern hat

nach den zutreffenden Feststellungen des Truppendienstgerichts vielmehr als

für den zuständigen Truppenarzt für den fraglichen Nachmittag kurzfristig im

Einzelfall bestimmter Vertreter versagt.

22Eine Kernpflichtverletzung, die eine höhere Sanktionsandrohung rechtfertigen

könnte, setzt voraus, dass ein Soldat in dem regulären Aufgabenkreis auf seinem Dienstposten versagt hat (vgl. für das Kernbereichsversagen in der Form

eines Zugriffes auf anvertrautes Gut: Urteil vom 18. April 2013 - BVerwG 2 WD

16.12 - Rn. 39). Steht - wie hier - ein Versagen in den Aufgaben eines Vertreters in Rede, liegt ein Kernbereichsversagen allenfalls vor, wenn die Wahrnehmung der Vertretung zu den regulären Hauptaufgaben des Dienstpostens gehört hat. Denn nur in diesem Fall stellt die Aufgabenübertragung die Übertragung einer Vertrauensstellung durch den Dienstherrn dar, die eine gravierende

Sanktion rechtfertigt. Aufgaben, die einem Soldaten zur Wahrnehmung im Einzelfall übertragen werden, prägen seinen Dienstposten nicht und gehören daher

nicht zum Kernbereich seiner Pflichten.

Vorliegend war der frühere Soldat mit Versetzungsverfügung vom 8. Juni

2009 zum 1. Juli 2009 an das Bundeswehrkrankenhaus versetzt worden.

In dieser Verfügung waren die Erstverwendung als „Sanitätsstabsoffizier

Arzt“ und die Zweitverwendung „ZWB Notfallmedizin“ festgelegt. Von einer

Verwendung als Truppenarzt war dort - anders als noch in der Vorverwendung beim Sanitätszentrum - nicht die Rede. Die auf diesem Dienstposten

beim Bundeswehrkrankenhaus ausgeführten Tätigkeiten charakterisiert

die letzte planmäßige Beurteilung durch die Bezeichnung als „Weiterbildungsassistent“. Erläuternd wird auf folgende ausgeführte Aufgaben und Tätigkeiten verwiesen:

„Diagnostik und Therapie internistischer Erkrankungen, die Vorbereitung und Durchführung von Visiten, das Legen von peripher-venösen und zentral-venösen Zugängen, die Interpretation von Röntgen-, Labor- und EKG-Befunden. Regelmäßige Teilnahme an Röntgenbesprechungen und am Bereitschaftsdienst der Abteilung (BwKrhs und BwKrhs …). Regelmäßig nahm OStArzt Dr. an abteilungsinternen Fortbildungsveranstaltungen teil und führte diese auch selber durch. Stationsbegleitend war er im Bereich der Ultraschalldiagnostik (abdominelle und peripher-venöse, arterielle und hirnzuführende Gefäße) tätig. Vom 02.01.09 bis 30.06.09 war er im Bereich der gastroenterologischen Endoskopie einge-

setzt. Hier erlernte er die Methoden der gastroenterologischen Endoskopie und der Bronchoskopie.“

23Von einer den Dienstposten inhaltlich prägenden Tätigkeit als Truppenarzt oder

Vertreter desselben ist dort nichts dokumentiert. Es gibt keinen Hinweis darauf,

dass sich die regulären Tätigkeitsschwerpunkte des früheren Soldaten nach

dem Erstellen der letzten planmäßigen Beurteilung bis zum Zeitpunkt der

Pflichtverletzung geändert haben könnten. Vielmehr hat der frühere Soldat in

der Berufungshauptverhandlung glaubhaft erläutert, der Dienstposten des

Truppenarztes sei im Bundeswehrkrankenhaus organisatorisch der Abteilung

für zugeordnet gewesen. Daher sei aus den gerade anwesenden Ärzten der

Abteilung im Vertretungsfall jeweils ein Vertreter bestimmt worden. An dem

fraglichen Tag sei ihm kurzfristig auf dem Flur die Vertretung für Dr. G. an diesem Nachmittag übertragen worden. Hiernach ist der Senat davon überzeugt,

dass die vertretungsweise Wahrnehmung von Aufgaben des Truppenarztes, die

vorliegend auch nach den Feststellungen des Truppendienstgerichts nur kurzzeitig für einen Nachmittag erfolgte, nicht zu den originären Aufgaben des

Dienstpostens des früheren Soldaten gehörte.

24b) Das Dienstvergehen hatte keine nachteiligen Auswirkungen für den Dienstbetrieb oder die Personalführung des Dienstherrn. Nach den in der Berufungshauptverhandlung verlesenen erstinstanzlichen Aussagen der sachverständigen Zeugen Oberstabsarzt Dr. G. und Oberfeldarzt L. hätte es für die Ernennung des Zeugen Oberstabsarzt Dr. S. zum Berufssoldaten zwar einer Ausnahmegenehmigung bedurft, diese wäre aber erteilt worden. Der Fehler des

früheren Soldaten hat folglich nicht dazu geführt, dass ein gesundheitlich hierfür

nicht tauglicher Soldat den Status eines Berufssoldaten erlangt hätte. Der frühere Soldat ist wegen des Fehlverhaltens von seinem Dienstposten auch nicht

abgelöst worden. Es gibt auch keinen Hinweis darauf, dass das Dienstvergehen

über den Kreis der unmittelbar Beteiligten und der mit den Ermittlungen befassten Personen hinaus bekannt geworden wäre und dass dies zu Unruhe oder

Störungen im Dienstablauf geführt hätte.

25c) Die Beweggründe des früheren Soldaten beeinflussen die Maßnahmebemessung nicht zu seinen Ungunsten. Er hat weder eigennützige Zwecke ver-

folgt noch den ihm persönlich nicht näher bekannten Zeugen Oberstabsarzt Dr.

S. privilegieren wollen. Ein einmaliger, fachlicher Fehler in einer Entscheidung

außerhalb des originären Zuständigkeitsbereiches eines Soldaten erlaubt keinen Rückschluss auf charakterliche Mängel oder eine grundsätzliche Sorglosigkeit im Umgang mit Dienstpflichten.

26d) Das Maß der Schuld des uneingeschränkt schuldfähigen früheren Soldaten

wird dadurch bestimmt, dass er nach den bindenden Feststellungen des Truppendienstgerichts fahrlässig gehandelt hat.

27Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des früheren Soldaten mindern könnten (vgl. z.B. Urteil vom 23. September 2008 - BVerwG

2 WD 18.07 - m.w.N.), liegen nicht vor. Insbesondere handelt es sich nicht um

eine persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im

Dienst bewährten Soldaten, weil mit der Prüfung und Bescheinigung der gesundheitlichen Eignung zum Berufssoldaten ein mehraktiges, komplexes Geschehen in Rede steht. Es liegt auch kein Mitverschulden des Dienstherrn vor.

Die zusätzlich zu den eigenen Aufgaben erfolgte Übertragung einer Vertretung

für einen Nachmittag begründet keine Überlastungssituation, in der es zusätzlicher Unterstützung durch die Dienstaufsicht bedarf. Der frühere Soldat hätte

trotz der übertragenen Vertretung die Möglichkeit gehabt, den Zeugen Dr. S.

auf die Rückkehr des zuständigen Truppenarztes zu verweisen, wenn er sich

durch die Erstellung des Attestes überfordert gesehen hätte.

28Dennoch sind die Umstände des Versagens - wenn auch mit minderem Gewicht als im Falle eines in der Rechtsprechung anerkannten klassischen Milderungsgrundes in den Umständen der Tat - zugunsten des früheren Soldaten in

die Bemessungsentscheidung einzustellen. Der frühere Soldat hat als kurzfristig

bestellter Vertreter des zuständigen Truppenarztes versagt und damit in einem

Aufgabenkreis, der ihm zwar in einer fast vier Jahre zurückliegenden Phase für

etwa ein Jahr lang selbst einmal übertragen gewesen war, in dem er aber zum

Zeitpunkt seiner Fehlentscheidung nicht mehr über die Routine verfügte, die

eine regelmäßige Befassung gewährleistet. Zudem stand er wegen der zu seinen originären Aufgaben als Stationsarzt in der Ambulanz hinzutretenden Ver-

tretung und der Erwartung des Zeugen Oberstabsarzt Dr. S., im Hinblick auf die

anstehende Auswahlkonferenz eine zügige Entscheidung zu erreichen, unter

Zeitdruck. Hinzu kommt, dass der zu untersuchende Kamerad gleichfalls Arzt

und damit zum einen als Soldat in dienstlichen Angelegenheiten nach § 13

Abs. 1 SG zur Wahrheit verpflichtet und zum anderen fachlich kompetent war,

das Vorliegen von Bedenken gegen seine gesundheitliche Eignung zum Berufssoldaten zu beurteilen. Wenn ein solcher fachkundiger Patient - wie hier

vom Truppendienstgericht festgestellt - Fragen nach Erkrankungen verneint,

begründet diese Selbsteinschätzung für den Untersuchenden subjektiv einen

ersten Anschein der Richtigkeit, der für ihn eine erhebliche Versuchung schafft,

auf diese Einschätzung zu vertrauen, sie weniger gründlich als nach Vorschriftenlage geboten zu hinterfragen und die knappe Ressource seiner Zeit auf

problematischer erscheinende Fragen zu verwenden. Hinzu kam weiter, dass

diese bereits erteilten Ausnahmegenehmigungen gerade für die an die gesundheitliche Eignung besondere Anforderungen stellende Fallschirmsprungverwendungsfähigkeit das Vorliegen durchgreifender gesundheitlicher Bedenken

fernliegend und die Selbsteinschätzung des zu Untersuchenden plausibel erscheinen ließen. Dass dies auch objektiv plausibel war, ergibt sich schon daraus, dass keiner der vom Truppendienstgericht vernommenen sachverständigen Zeugen Zweifel daran geäußert hat, dass die für den Statuswechsel notwendige Ausnahmegenehmigung zu erteilen gewesen wäre.

Unter diesen Umständen kann von grober Fahrlässigkeit, die das Truppendienstgericht auch mit Recht nicht festgestellt hat, nicht die Rede sein. Denn

dem früheren Soldaten hätte sich nicht aufdrängen müssen, dass sein Attest

fehlerhaft war und dass eine gründlichere Prüfung oder die korrekte Ausfüllung

weiterer Untersuchungsbögen zu einem anderen Ergebnis geführt hätte.

29e) Im Hinblick auf die Zumessungskriterien „Persönlichkeit“ und „bisherige Führung“ sind dem früheren Soldaten seine guten Leistungen in ärztlichen Aufgaben und die besonderen Leistungen, die in der Vergangenheit zu der förmlichen

Anerkennung, zu der Zubilligung einer Leistungsprämie sowie zu der Verleihung des Leistungsabzeichens geführt haben, zugute zu halten. Für ihn spricht

auch die fehlende disziplinäre und strafrechtliche Vorbelastung, auch wenn diesem Umstand kein großes Gewicht zukommt, da der Soldat hiermit nur die

Mindesterwartungen seines Dienstherrn pflichtgemäß erfüllt, aber keine Leistung erbringt, die ihn aus dem Kreis der Kameraden heraushebt. Hinzu kommt

weiter, dass der frühere Soldat sich durchgängig geständig eingelassen hat. Er

hat auch in der Berufungshauptverhandlung angegeben, einen ihm selbst

höchst peinlichen Fehler begangen zu haben. Unrechtseinsicht und Reue

glaubt der Senat ihm.

30f) Bei der Gesamtwürdigung aller vorgenannten be- und entlastenden Umstände wäre im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO und die

Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts der Ausspruch einer einfachen Maßnahme aus dem Katalog nach § 58 Abs. 6, § 22 Abs. 1 WDO tat- und schuldangemessen gewesen. Da eine solche hier nach § 17 Abs. 2 WDO nicht mehr

verhängt werden darf, ist das Verfahren nach § 108 Abs. 3 Satz 1 WDO einzustellen.

31Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat in seiner gefestigten Rechtsprechung (vgl. Urteil vom 10. Februar 2010 - BVerwG

2 WD 9.09 - juris) von einem zweistufigen Prüfungsschema aus:

aa) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen

Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als „Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen“.

32Hier hat der frühere Soldat ein fehlerhaftes Arbeitsergebnis abgeliefert, weil er

durch Nachlässigkeit Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen hat, die eine

gründliche Prüfung und dadurch zuverlässige Ergebnisse sicherstellen sollen.

Er hat damit vorwerfbar eine Schlechtleistung erbracht.

33Eine fahrlässige, nicht aber grob fahrlässige, einmalige Schlechtleistung, die

ohne nachteilige Folgen für den Dienstherrn oder Kameraden geblieben ist,

kann grundsätzlich angemessen mit einer einfachen Disziplinarmaßnahme geahndet werden.

Auch ein zuverlässiger und fachlich kompetenter Soldat arbeitet nicht ununterbrochen fehlerlos. Müsste ein Soldat schon bei jeder nicht grob fahrlässig

schlechten Erledigung einer Aufgabe mit der Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens rechnen, würde dies die Zügigkeit der Erledigung der Dienstgeschäfte, das Engagement, die Entschlussfreudigkeit und die Bereitschaft,

auch unter engen zeitlichen Vorgaben situationsangepasst schnell zu reagieren, beeinträchtigen. Auch unter generalpräventiven Aspekten ist eine derart

scharfe Sanktionsdrohung nicht geboten und im Lichte der effektiven wie effizienten Erfüllung der Aufgaben der Streitkräfte kontraproduktiv.

34Für eine mildere Sanktion sprechen auch folgende Umstände (vgl. Urteil vom

30. August 2012 - BVerwG 2 WD 21.11 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002

Nr. 38 Rn. 48 - 50): Die Pflichtverletzung hatte keine strafrechtliche Relevanz,

sie war nicht von Eigennutz geprägt und das Risiko, um dessentwillen ein sorgfältigeres Vorgehen im Interesse des Dienstherrn geboten gewesen wäre, hat

sich nicht in einem Schaden verwirklicht. Fahrlässige Pflichtverletzungen sind

grundsätzlich milder zu ahnden als vorsätzliche (vgl. Urteil vom 14. April 2011

- BVerwG 2 WD 7.10 - juris Rn. 14 = NZWehrr 2012, 35).

35Anders läge der Fall allerdings bei grob fahrlässiger, erst recht (bedingt) vorsätzlichen Schlechtleistungen oder wiederholter, dauerhafter Nachlässigkeit in

der Wahrnehmung der Aufgaben des eigenen Dienstpostens. In einem solchen

Fall, wäre - erst recht, wenn das Dienstvergehen für Kameraden oder den

Dienstherrn nachteilige Folgen hat (vgl. Urteil vom 17. Januar 1991 - BVerwG

2 WD 16.90 -, BVerwGE 93, 14 = NZWehrr 1991, 165) - der Ausgangspunkt der

Zumessungserwägungen in einer der Maßnahmen des gerichtlichen Disziplinarverfahrens zu sehen. Wie ausgeführt liegen diese Umstände hier aber nicht

vor.

36bb) Auf der zweiten Stufe ist dann zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien und die

Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Milderung oder die Notwendigkeit einer Verschärfung gegenüber der

auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme eröffnen. Dabei ist

vor allem angesichts der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie

dessen Auswirkungen zu klären, ob es sich im Hinblick auf die be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw.

niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach „oben“ bzw.

nach „unten“ zu modifizieren. Zusätzlich sind die gesetzlich normierten Bemessungskriterien für die Bestimmung der konkreten Sanktion zu gewichten, wenn

die Maßnahmeart, die den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bildet,

dem Wehrdienstgericht einen Spielraum eröffnet.

37Hier liegen keine Umstände von solcher Art und solchem Gewicht vor, dass von

einer schweren Form der fahrlässigen Schlechtleistung auszugehen wäre, die

angemessen nur mit einer der Maßnahmen des gerichtlichen Disziplinarverfahrens geahndet werden könnte. Vielmehr wäre zusätzlich mildernd den Umständen in der Person des früheren Soldaten Rechnung zu tragen. Es bedarf hier

allerdings keiner Entscheidung, welche Maßnahme aus dem Katalog des § 22

Abs. 1 i.V.m. § 58 Abs. 6 WDO im Rahmen der Einzelfallbetrachtung angemessen ist.

Einer Verhängung einer einfachen Disziplinarmaßnahme steht nämlich § 17 38

Abs. 2 WDO entgegen, weil die Hemmung nach § 17 Abs. 5 WDO durch die

Einleitung des Verfahrens erst mit dem Wirksamwerden der Einleitungsverfügung durch Aushändigung an den Soldaten am 31. August 2011 eingetreten ist.

Das Dienstvergehen ist aber bereits am 18. November 2010 begangen worden,

weil ein Dienstvergehen beendet ist, wenn alle Umstände verwirklicht sind, die

zu einer Pflichtwidrigkeit der Handlung oder der Unterlassung führen (Dau,

Wehrdisziplinarordnung, 4. Aufl. 2002, § 17 Rn. 10); Dienstvergehen sind keine

Erfolgsdelikte.

39Dass der frühere Soldat ein Dienstvergehen begangen hat, war infolge der Beschränkung der Berufung auf das Disziplinarmaß nicht durch den Senat festzustellen. Vielmehr ist dies - verbindlich auch für den Senat - bereits durch das

truppendienstgerichtliche Urteil festgestellt worden. Daher ist dieses auch nicht

aufzuheben, sondern nur im Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme abzuändern.

403. Bei einer Einstellung nach § 123 Satz 3 in Verbindung mit § 108 Abs. 3

Satz 1 und § 17 Abs. 2 WDO sind die Kosten des Verfahrens gemäß § 138

Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 4 WDO dem Bund aufzuerlegen, der auch die

dem früheren Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen nach § 140

Abs. 1 WDO zu tragen hat.

Dr. Burmeister Dr. Frentz Dr. Eppelt

Sachgebiet: BVerwGE: nein

Wehrdisziplinarrecht Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

WDO § 38 Abs. 1; § 58 Abs. 6 und 7

Stichworte:

Bemessungsentscheidung; Dienstpflichtverletzung; Dienstvergehen; fahrlässige Schlechtleistung; folgenlos; fahrlässig; grob fahrlässig; einmalig; einfache Disziplinarmaßnahme; gerichtliches Disziplinarverfahren.

Leitsatz:

Eine fahrlässige, nicht aber grob fahrlässige, einmalige Schlechtleistung, die ohne nachteilige Folgen für den Dienstherrn oder Kameraden geblieben ist, kann grundsätzlich angemessen mit einer einfachen Disziplinarmaßnahme geahndet werden.

Urteil des 2. Wehrdienstsenats vom 5. Juni 2014 - BVerwG 2 WD 14.13

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Anmerkungen zum Urteil