Urteil des BVerwG vom 05.08.2008

Gericht

Bundesverwaltungsgericht

Aktenzeichen

2 WD 14.07

Entschieden

05.08.2008

Schlagworte

Soldat , Einheit , Pflicht zur dienstleistung , Anfang , Fachschule , Neue beweismittel , Reserve , Dienstzeit , Schüler , Absicht

Soldat, Einheit, Pflicht zur Dienstleistung, Anfang

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 WD 14.07

TDG N 7 VL 2/06

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

g e g e n

Herrn Oberbootsmann der Reserve …,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentli-

chen Hauptverhandlung am 5. August 2008, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,

Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller,

Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth,

ehrenamtlicher Richter Korvettenkapitän Millhahn und

ehrenamtliche Richterin Oberbootsmann Grigo

sowie

Leitender Regierungsdirektor …

als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Rechtsanwalt …,

als Verteidiger,

Geschäftsstellenverwalterin …

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

- 2 -

Die Berufung des früheren Soldaten gegen das Urteil der

7. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 14. März

2007 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem frühe-

ren Soldaten auferlegt.

G r ü n d e :

Der jetzt 33 Jahre alte frühere Soldat, der seine gymnasiale Ausbildung nach

Beendigung der Klasse 12 vorzeitig abgebrochen hatte, war aufgrund seiner

Bewerbung für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr am 1. Oktober 1994 in

das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit getreten. Seine wiederholt verlän-

gerte Dienstzeit betrug letztlich insgesamt zehn Jahre und endete, nachdem er

zuvor noch durch Verfügung vom 30. Juni 2004 vorläufig des Dienstes entho-

ben worden war, am 30. September 2004; sein Antrag, die Dienstzeit auf acht

Jahre zu verkürzen, war im Mai 2000 abgelehnt worden. Zurzeit lebt der ledige

frühere Soldat in der Schweiz, arbeitet dort als Qualitätsprüfer und erzielt ein

monatliches Einkommen von ca. 4 000 Schweizer Franken (netto).

Nach seinem Diensteintritt war der frühere Soldat zum Fluggerätemechaniker

ausgebildet worden. Er wurde regelmäßig befördert, zuletzt am 28. März 2001

zum Oberbootsmann. In seiner letzten Verwendung nahm er die Funktion als

Luftfahrzeugmechaniker und Erster Wart in der Technischen Staffel des Mari-

nefliegergeschwaders … „…“ in N. wahr. Mit Dienstpostenwechselverfügung

Nr. 5501 der Stammdienststelle der Marine vom 20. August 2003, dem früheren

Soldaten ausgehändigt am 15. September 2003, wurde dieser ab dem

1. Oktober 2003 in der Verwendung „Schüler Bundeswehr-Fachschule“ geführt.

Der frühere Soldat hatte einen Rechtsanspruch, während seines letzten Dienst-

jahres im Rahmen des Berufsförderungsdienstes eine Schul- oder Fachausbil-

dung zu betreiben.

- 3 -

1. In dem durch Verfügung vom 30. Juni 2004, dem früheren Soldaten ausge-

händigt am 7. Juli 2004, ordnungsgemäß eingeleiteten gerichtlichen Diszipli-

narverfahren hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft für den Bereich der Flotte dem

früheren Soldaten mit Anschuldigungsschrift vom 20. Februar 2006 folgenden

Sachverhalt als schuldhafte Verletzung seiner Dienstpflichten gemäß §§ 7, 17

Abs. 2 Satz 1 SG i.V.m. § 10 Abs. 1 SG zur Last gelegt:

„Obwohl der frühere Soldat weder zu einer Bundeswehr-

fachschule kommandiert noch durch Verfügung der

Stammdienststelle der Marine vom militärischen Dienst

freigestellt worden war, um eine Fachausbildung im Sinne

der §§ 5, 5a des Soldatenversorgungsgesetzes aufzu-

nehmen, blieb er dem Dienst im Marinefliegergeschwa-

der … ‚…’, Technische Gruppe, Technische Staffel …,

vom 01.10.2003 bis zum 16.06.2004 ohne Genehmigung

seines nächsten Disziplinarvorgesetzten fern.“

Sofern dem früheren Soldaten in der Hauptverhandlung ein vorsätzliches Ver-

halten nicht nachgewiesen werden könne, ist ihm hilfsweise Folgendes zur Last

gelegt worden:

„Obwohl der frühere Soldat hätte erkennen können und

müssen, dass er weder zu einer Bundeswehrfachschule

kommandiert noch durch Verfügung der Stammdienststel-

le der Marine vom militärischen Dienst freigestellt worden

war, um eine Fachausbildung im Sinne der §§ 5, 5a des

Soldatenversorgungsgesetzes aufzunehmen und insofern

keine für ein Fernbleiben vom Dienst erforderliche Ge-

nehmigung seines nächsten Disziplinarvorgesetzten hatte,

blieb er dem Dienst im Marinefliegergeschwader … ‚…’,

Technische Gruppe, Technische Staffel …, vom

01.10.2003 bis zum 16.06.2004 fern.“

2. In dem sachgleichen Strafverfahren war der frühere Soldat zuvor durch

rechtskräftiges (Berufungs-)Urteil des Landgerichts S. vom 24. Oktober 2005

wegen fahrlässiger eigenmächtiger Abwesenheit (§ 15 Abs. 1 WStG) zu einer

Freiheitsstrafe von zwei Monaten verurteilt worden, deren Vollstreckung zur

Bewährung ausgesetzt worden war. Das Landgericht hatte insgesamt folgende

Feststellungen getroffen und diese wie folgt strafrechtlich gewürdigt:

- 4 -

„Als Zeitsoldat hatte der Angeklagte (das ist der frühere

Soldat, ergänzt) die Möglichkeit, vor Ablauf seiner Dienst-

zeit an einer Maßnahme des Berufsförderungsdienstes

teilzunehmen. Er beabsichtigte, im Bereich der Informati-

onstechnik eine Tätigkeit in St. durchzuführen. Entschei-

dend hierfür war u.a., dass er eine Freundin in St. hatte.

Diese Absicht teilte er seiner Dienststelle mit. Er hatte be-

reits im Juni 2003 an einer Maßnahme des Berufsförde-

rungsdienstes teilgenommen, und zwar an einer internen

Maßnahme: ‚Qualitätsmanagement-Beauftragter Industrie

mit TÜV-Zertifizierung’. Er erhielt hierzu den Bewilligungs-

bescheid vom 11.06.2003, in dem ausdrücklich der Hin-

weis enthalten war, dass im Falle des Nichtantritts dieser

Maßnahme unverzüglich an die zuständige Dienststelle

Mitteilung gemacht werden musste.

Entsprechend seiner Absicht, in St. die beabsichtigte

Maßnahme anzutreten, bat er verschiedene Firmen um

Übersendung von Musterverträgen. Diese wurden ihm

auch zugesandt. Der Angeklagte verfolgte diese Absicht

jedoch nicht weiter, weil seine Freundin in St. an einem

Gehirntumor erkrankte. Diese Erkrankung traf den Ange-

klagten schwer. Er bemühte sich in der Folgezeit nicht um

den Abschluss der berufsfördernden Maßnahme, sondern

war ausschließlich mit seinen Gedanken bei seiner schwer

erkrankten Freundin. Am 30.09.2003 gab er bei seiner

Einheit einen Abschiedsempfang. Innerhalb der 3-Tages-

Frist nach dem 01.10.2003 nahm er weder seinen Dienst

bei der Truppe wieder auf, noch machte er innerhalb

dieser Frist seiner Dienststelle Mitteilung davon, dass er

die berufsfördernde Maßnahme nicht antreten wird.

Beides unterließ er, weil er nach seiner nicht zu widerle-

genden Einlassung ausschließlich mit den Gedanken bei

seiner schwer erkrankten Freundin war und er deshalb

nicht daran dachte, sich innerhalb der 3-Tages-Frist ent-

weder zum Dienstantritt zu melden oder Mitteilung davon

zu machen, dass er die Maßnahme des Berufsförde-

rungsdienstes nicht antreten werde. Erst lange Zeit nach

Ablauf der 3-Tages-Frist kam dem Angeklagten zu Be-

wusstsein, dass er sich falsch verhalten hat. Er hatte aber

nicht den Mut, von sich aus die Konsequenzen zu ziehen.

Diese Feststellungen beruhen auf der nicht zu widerle-

genden Einlassung des Angeklagten und auf den aus-

weislich des Hauptverhandlungsprotokolls erhobenen Be-

weisen.

Der Angeklagte hat sich hiernach einer eigenmächtigen

Abwesenheit gem. § 15 Abs. 1 des WStG strafbar ge-

macht. Er hat zwar vorsätzlich seine Dienststelle verlas-

sen. Gleichwohl konnte ihm die Kammer lediglich den

- 5 -

Vorwurf der Fahrlässigkeit machen, weil der Angeklagte

fahrlässig nicht bedacht hat, innerhalb der 3-Tages-Frist

entweder seinen Dienst wieder anzutreten oder seiner

Dienststelle Mitteilung darüber zu machen, dass er die be-

rufsfördernde Maßnahme nicht antritt. Er war

- nachvollziehbar - ausschließlich mit seinen Gedanken

bei seiner erkrankten Freundin. Den Angeklagten betraf

diese Erkrankung umso mehr, als seine frühere Freundin

anlässlich der Folgen eines Verkehrsunfalls gestorben

war. Bei Beobachtung der ihm zumutbaren Sorgfalt hätte

er aber erkennen können und müssen, dass er entweder

seinen Dienst innerhalb der 3-Tages-Frist wieder anzutre-

ten hatte oder zumindest seiner Dienststelle Mitteilung

über den Nichtantritt der berufsfördernden Maßnahme

machen musste. Immerhin war er vor der Teilnahme an

dem früheren Lehrgang darauf hingewiesen worden, dass

er verpflichtet war, den Nichtantritt der berufsfördernden

Maßnahme unverzüglich zu melden.“

3. Die 7. Kammer des Truppendienstgerichts Nord hat durch Urteil vom

14. März 2007 entschieden, dass der frühere Soldat in den Dienstgrad eines

Hauptgefreiten der Reserve herabgesetzt wird. Da das rechtskräftige Strafurteil

hinsichtlich der Schuldform unzureichend und in sich widersprüchlich sei, hatte

sich die Truppendienstkammer von den tatsächlichen Feststellungen im Straf-

urteil zur subjektiven Tatseite gelöst. Aufgrund eigener Feststellungen hat sie

dann den Anschuldigungs-Hauptvorwurf - vorsätzlicher Verstoß gegen die

Dienstpflichten gemäß §§ 7, 17 Abs. 2 Satz 1 SG i.V.m. § 10 Abs. 1 SG - als

erwiesen angesehen und hat ein Dienstvergehen von erheblichem Gewicht an-

genommen, das mit einer Degradierung bis in einen Mannschaftsdienstgrad

geahndet werden müsse.

4. Gegen das ihm am 24. April 2007 zugestellte Urteil hat der frühere Soldat

durch seinen Verteidiger am 23. Mai 2007 „in vollem Umfange“ Berufung einge-

legt mit dem Antrag, das Verfahren unter Feststellung eines Dienstvergehens

einzustellen, hilfsweise auf eine mildere Disziplinarmaßnahme zu erkennen.

Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend:

Er, der frühere Soldat, habe das ihm zur Last gelegte ungenehmigte Fernblei-

ben vom Dienst lediglich fahrlässig begangen, indem er irrtümlich nicht erkannt

habe, dass er ohne Bewilligung einer Fachausbildung verpflichtet gewesen sei,

- 6 -

trotz der Dienstpostenwechselverfügung Nr. 5501 zum Dienst bei seiner Einheit

zu erscheinen. Unabhängig davon, dass die vom Truppendienstgericht abge-

gebene Begründung für den Lösungsbeschluss unzutreffend sei, habe er, der

frühere Soldat, auch nicht vorsätzlich, sondern nur fahrlässig gehandelt. Es

könne ihm nicht als Schutzbehauptung angelastet werden, dass der vermeintli-

che Gehirntumor und die darauf basierende Erklärung seiner damaligen Freun-

din, die Verbindung zu ihm beenden zu wollen, ihn in eine persönliche Krise

gestürzt habe. Ferner spreche für ihn, dass er nichts unternommen habe, sei-

nen Verbleib zu verschleiern. Vielmehr habe er sich durchgängig in seiner Pri-

vatwohnung aufgehalten. Nachdem sein Fehlen durch die Dienststelle bemerkt

worden sei, sei er telefonisch erreichbar gewesen und habe dem Rückkehrbe-

fehl sofort Folge geleistet. Hätte er die Absicht gehabt, sich ohne jede Gegen-

leistung bei voller Weiterzahlung seiner Dienstbezüge quasi selbst widerrecht-

lich Urlaub zu genehmigen, hätte es nahegelegen, dass er zunächst entspre-

chend den Anbahnungsgesprächen mit dem Berufsförderungsdienst eine

Fachausbildungsstelle angenommen hätte, ohne die Ausbildung dann aber tat-

sächlich durchzuführen. Dem objektiven Erklärungsinhalt der Dienstposten-

wechselverfügung Nr. 5501 habe er nicht ohne Weiteres entnehmen können,

dass er Dienst in der Einheit zu leisten habe, wenn er seine Berufsförderungs-

Ausbildungsstelle nicht antrete. Einen Dienstposten „Schüler Bundeswehr-

Fachschule“ habe es in der Einheit nicht gegeben. Daher sei auch sein Ab-

schiedsfrühstück am 30. September 2003 kein Indiz dafür gewesen, dass er ab

dem nächsten Tag „absichtlich“ ungenehmigt dem Dienst habe fernbleiben wol-

len. Das Gegenteil sei der Fall. Es zeige, dass er, der frühere Soldat, sehr wohl,

wenn auch irrig der Auffassung gewesen sei, in seiner bisherigen Einheit keinen

Dienst mehr leisten zu müssen. Seine lange Abwesenheit lasse sich damit

erklären, dass ihn nicht nur niemand in seiner Einheit vermisst habe, sondern

dass sich auch niemand für seinen Verbleib interessiert habe, bis der Sachbe-

arbeiter des Berufsförderungsdienstes im Juni 2004 festgestellt habe, dass sein

Antragsfall „Fachschulausbildung“ noch nicht abgeschlossen sei. Darüber hin-

aus sei ein Mangel an erforderlicher Dienstaufsicht festzustellen, der sich als

entlastendes Mitverschulden auf die Maßnahmebemessung auswirken müsse.

- 7 -

III

Die Berufung des früheren Soldaten hat keinen Erfolg.

1. Die gemäß § 115 Abs. 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO form- und

fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig.

2. Die Berufung ist ausdrücklich und nach ihrem eindeutigen Wortlaut in vollem

Umfang eingelegt worden. Mit der Berufungsbegründung werden sowohl die

erstinstanzliche Schuldfeststellung als auch die Maßnahmebemessung ange-

griffen. Der Senat hat deshalb im Rahmen der Anschuldigung (§ 107 Abs. 1

i.V.m. § 123 Satz 3 WDO) eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, die-

se rechtlich zu würdigen und unter Berücksichtigung des Verschlechterungs-

verbotes (§ 331 Abs. 1 StPO i.V.m. § 91 Abs. 1 Satz 1, § 123 Satz 3 WDO)

gegebenenfalls über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden.

3. Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Die Entscheidung der Truppen-

dienstkammer, den früheren Soldaten in den Dienstgrad eines Hauptgefreiten

der Reserve herabzusetzen, ist nicht zu beanstanden. Der frühere Soldat war in

der Zeit vom 1. Oktober 2003 bis zum 16. Juni 2004 wissentlich und willentlich

dem Dienst in seiner Staffel unerlaubt ferngeblieben und hat durch diese vor-

sätzliche Dienstpflichtverletzung ein sehr schwerwiegendes Dienstvergehen be-

gangen.

a) Tatsächliche Feststellungen

aa) Hinsichtlich des objektiven Geschehensablaufs hat der Senat gemäß § 84

Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 123 Satz 3 WDO von dem im sachgleichen rechtskräfti-

gen Strafurteil des Landgerichts S. vom 24. Oktober 2005 bindend festgestell-

ten und vom früheren Soldaten auch eingeräumten Sachverhalt auszugehen,

der nach der in der Berufungshauptverhandlung ergänzend durchgeführten

Beweisaufnahme - Anhörung der Zeugen S. und H., damals Staffelchef und

stellvertretender Staffelfeldwebel, sowie Verlesung von Urkunden - letztlich im

Wesentlichen wie folgt lautet:

- 8 -

Als Soldat auf Zeit, dessen Dienstzeit am 30. September 2004 endete, hatte der

frühere Soldat gemäß den §§ 4 ff. SVG a.F. einen Rechtsanspruch, ab dem

1. Oktober 2003 an einer Maßnahme des Berufsförderungsdienstes - Besuch

einer Bundeswehr-Fachschule oder Absolvierung einer Fachausbildung im

Rahmen eines Ausbildungsvertrages - teilzunehmen; andernfalls war er ver-

pflichtet, bis zum Dienstzeitende bei seiner Staffel Dienst zu leisten. Am

29. Januar 2003 hatte der frühere Soldat in dem von ihm unterschriebenen

Fachschulbogen gegenüber dem Berufsförderungsdienst des Kreiswehrersatz-

amts S. erklärt, dass er die Bundeswehr-Fachschule nicht besuchen wolle. Er

beabsichtigte vielmehr, eine berufsfördernde Maßnahme im Bereich der Infor-

mationstechnik im Raum St. durchzuführen, was er dem Berufsförderungs-

dienst mitteilte. Entscheidend für diese Absicht war, dass er damals eine

Freundin, die erstinstanzlich angehörte Zeugin E., in St. hatte. Der frühere Sol-

dat bat verschiedene Unternehmen um die Übersendung von Musterverträgen.

Das von einem Betrieb in K. ihm Ende Juni 2003 unterbreitete Angebot auf Ab-

schluss eines Ausbildungsvertrages nahm er nicht an, ohne aber den Berufs-

förderungsdienst oder seine Staffel darüber zu unterrichten. Ein anderer Aus-

bildungsvertrag kam nicht zustande.

Im Juni 2003 hatte der frühere Soldat an einer internen Maßnahme des Berufs-

förderungsdienstes („Qualitätsmanagement- Beauftragter Industrie mit TÜV-

Zertifizierung“) teilgenommen. Der ihm dazu erteilte Bewilligungsbescheid vom

11. Juni 2003 enthielt den ausdrücklichen Hinweis, dass im Falle des Nichtan-

tritts der Maßnahme der zuständigen Dienststelle unverzüglich Mitteilung ge-

macht werden müsse.

Am 15. September 2003 wurde dem früheren Soldaten durch den Staffelfeld-

webel die Dienstpostenwechselverfügung Nr. 5501 der Stammdienststelle der

Marine ausgehändigt, wonach er ab dem 1. Oktober 2003 nicht mehr in der

Verwendung „Luftfahrzeugmechaniker“ mit Dienstort N., sondern ohne nähere

örtliche oder funktionelle Konkretisierung in der Verwendung „Schüler Bundes-

wehr-Fachschule“ geführt wurde. Der frühere Soldat war dadurch

dienstpostenmäßig dem „Schüler-Etat“ der Stammeinheit zugeordnet, um für

den Fall der Teilnahme an einer entsprechenden Maßnahme des Berufsförde-

- 9 -

rungsdienstes den eigentlichen Dienstposten für einen Nachfolger freizuma-

chen.

Da der frühere Soldat den Besuch einer Bundeswehr-Fachschule abgelehnt

hatte, erging zu keinem Zeitpunkt eine entsprechende Kommandierungsverfü-

gung. Aufgrund der Tatsache, dass der frühere Soldat auch keinen Ausbil-

dungsvertrag vorgelegt hatte, ging die personalführende Stelle davon aus, dass

er bis zum Ende seiner Dienstzeit weiter in seiner Einheit Dienst leisten werde.

Sie erstellte deshalb auch keinen für eine Befreiung vom militärischen Dienst

notwendigen Freistellungsbescheid.

Am 30. September 2003 verabschiedete sich der frühere Soldat mit einem

Frühstück („Abschiedsempfang“) aus dem Kreis seiner Unteroffizierskameraden

der Staffel und hielt sich ab dem 1. Oktober 2003 bis zum 16. Juni 2004 unter

fortwährendem Erhalt seiner vollen Dienstbezüge überwiegend in seiner

Privatwohnung auf. Sowohl der Disziplinarvorgesetzte, der Zeuge S., als auch

der Staffelfeldwebel gingen davon aus, der frühere Soldat absolviere eine Aus-

bildung im Rahmen des Berufsförderungsdienstes. Der Zeuge S. hatte anfangs

angenommen, der notwendige Freistellungsbescheid werde wohl alsbald

- nachträglich - eintreffen; das Ausbleiben des Bescheides blieb dann aber in

der Einheit unbeachtet.

Die freistellungslose Abwesenheit des früheren Soldaten vom Dienst fiel erst

anlässlich der routinemäßigen Überprüfung des Falles durch den Berufsförde-

rungsdienst N. Anfang Juni 2004 auf. Nachdem die Einheit vom Berufsförde-

rungsdienst darauf hingewiesen worden war, dass der frühere Soldat seinen

Anspruch auf Berufsförderung nie wahrgenommen hatte, wurde dieser vom

stellvertretenden Staffelfeldwebel, dem Zeugen H., wiederholt telefonisch auf-

gefordert, zum Dienst zu erscheinen. Dem kam der frühere Soldat am 17. Juni

2004 nach.

bb) Die tatsächlichen Feststellungen des sachgleichen rechtskräftigen Strafur-

teils des Landgerichts S. vom 24. Oktober 2005 hinsichtlich der Frage, ob der

frühere Soldat vorsätzlich oder nur fahrlässig gehandelt hat, sind für den Senat

- 10 -

allerdings nicht bindend; denn er hat die nochmalige Prüfung dieser Feststel-

lungen gemäß § 84 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 123 Satz 3 WDO einstimmig be-

schlossen und einen entsprechenden Lösungsbeschluss in der Hauptverhand-

lung verkündet. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (z.B. Urteil vom

14. März 2007 - BVerwG 2 WD 3.06 - BVerwGE 128, 189 <190 f.> m.w.N.) ist

eine nochmalige Prüfung von tatsächlichen Feststellungen eines sachgleichen

rechtskräftigen Strafurteils mit dem Ziel der Lösung von diesen Feststellungen

ausnahmsweise nur in den Fällen zulässig, in denen das Wehrdienstgericht

sonst gezwungen wäre, auf der Grundlage offenkundig unzureichender oder

inzwischen als unzutreffend erkannter Feststellungen zu entscheiden. Erhebli-

che und damit für einen Lösungsbeschluss ausreichende Zweifel an der Rich-

tigkeit der strafgerichtlichen Feststellungen liegen jedenfalls dann vor, wenn die

strafgerichtlichen Feststellungen in sich widersprüchlich oder sonst unschlüssig

sind, im Widerspruch zu den Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen

stehen oder aus sonstigen - vergleichbar gewichtigen - Gründen offenkundig

unzureichend sind. Offenkundig unzureichend in diesem Sinne sind strafge-

richtliche Feststellungen dann, wenn sie in einem entscheidungserheblichen

Punkt unter offenkundiger Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zu-

stande gekommen sind oder wenn entscheidungserhebliche neue Beweismittel

vorgelegt werden, die dem Strafgericht noch nicht zur Verfügung standen oder

wenn die im strafgerichtlichen Urteil vorgenommene Beweiswürdigung ausweis-

lich der Urteilsgründe nicht nachvollziehbar ist.

Die Voraussetzungen für einen solchen Lösungsbeschluss sind hier gegeben.

Der Senat hat sich von den Feststellungen des Strafgerichts insoweit gelöst, als

das Landgericht angenommen hat, der frühere Soldat habe (lediglich) fahrlässig

nicht bedacht, innerhalb der 3-Tages-Frist entweder seinen Dienst wieder

anzutreten oder seiner Dienststelle Mitteilung darüber zu machen, dass er die

berufsfördernde Maßnahme nicht antrete. Dementsprechend ist der frühere Sol-

dat nur wegen fahrlässiger eigenmächtiger Abwesenheit (§ 15 Abs. 1 WStG)

verurteilt worden. Die strafgerichtlichen Feststellungen zur Annahme fahrlässi-

gen Verhaltens sind jedoch in sich widersprüchlich und unschlüssig. Einerseits

hat das Landgericht festgestellt:

- 11 -

„Innerhalb der 3-Tages-Frist nach dem 01.10.2003 nahm

er weder seinen Dienst bei der Truppe wieder auf, noch

machte er innerhalb dieser Frist seiner Dienststelle Mittei-

lung davon, dass er die berufsfördernde Maßnahme nicht

antreten wird. Beides unterließ er, weil er nach seiner

nicht zu widerlegenden Einlassung ausschließlich mit den

Gedanken bei seiner schwer erkrankten Freundin war und

er deshalb nicht daran dachte, sich innerhalb der 3-Tages-

Frist entweder zum Dienstantritt zu melden oder Mitteilung

davon zu machen, dass er die Maßnahme des Berufsför-

derungsdienstes nicht antreten werde.“

Andererseits hat das Landgericht im unmittelbaren Anschluss daran folgende

Feststellung getroffen:

„Erst lange Zeit nach Ablauf der 3-Tages-Frist kam dem

Angeklagten zu Bewusstsein, dass er sich falsch verhalten

hat. Er hatte aber nicht den Mut, von sich aus die

Konsequenzen zu ziehen.“

Nach der zuletzt genannten Feststellung hätte für das Strafgericht Anlass be-

standen, den Zeitpunkt der „Bewusstseinsänderung“ des früheren Soldaten

genau festzulegen, da dieser Umstand unmittelbare Auswirkungen auf den ge-

setzlichen Tatbestand des § 15 Abs. 1 WStG hat. Nach der genannten Vor-

schrift wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bestraft, wer eigenmächtig sei-

ne Truppe oder Dienststelle verlässt oder ihr fernbleibt und vorsätzlich oder

fahrlässig länger als drei volle Kalendertage abwesend ist. Der frühere Soldat

hätte nämlich vom Zeitpunkt seiner „Bewusstseinsänderung“ an - legt man die

vorherigen Feststellungen des Strafgerichts zugrunde - nicht mehr wegen Fahr-

lässigkeit, sondern wegen vorsätzlichen Verhaltens verurteilt werden müssen.

Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Hauptverhandlung steht

aufgrund der Einlassungen des früheren Soldaten, soweit ihnen gefolgt werden

kann, der Anhörung der Zeugen S. und H. sowie der zum Gegenstand der

Hauptverhandlung gemachten Urkunden zur vollen Überzeugung des Senats

fest, dass der frühere Soldat, der weder zu einer Bundeswehr-Fachschule

kommandiert noch zwecks Fachausbildung vom militärischen Dienst freigestellt

war, in der Zeit vom 1. Oktober 2003 bis zum 16. Juni 2004 in Kenntnis seiner

- 12 -

Dienstpflicht - entsprechend dem Anschuldigungs-Hauptvorwurf - wissentlich

und willentlich dem Dienst in seiner Staffel in N. unerlaubt ferngeblieben war.

Bereits objektive Umstände - das Dienstverhältnis des früheren Soldaten dau-

erte noch bis zum 30. September 2004, er erhielt monatlich fortlaufend seine

Dienstbezüge, er hatte weder einen Antrag auf Besuch einer Bundeswehr-

Fachschule noch auf Absolvierung einer Fachausbildung gestellt und deshalb

auch keinen Freistellungsbescheid erhalten - sprechen dafür, dass dem frühe-

ren Soldaten auch ohne ausdrückliche Belehrung von Anfang an bekannt war,

dass er weiterhin verpflichtet war, in seiner Staffel Dienst zu leisten. Diese Be-

wertung wird bestätigt durch seine Einlassungen im gerichtlichen Disziplinarver-

fahren. Bei seiner ersten Vernehmung am 18. Juni 2004 durch seinen damali-

gen Disziplinarvorgesetzten, den Zeugen S., hatte der frühere Soldat u.a. aus-

gesagt:

„Wenn mich jemand bezüglich des Berufsförderungs-

dienstes befragte, habe ich keine genauen Angaben ge-

macht, dennoch zu verstehen gegeben, dass ich an einer

Maßnahme teilnehme ... Ich dachte, es fällt nicht weiter

auf, wenn ich mich weder beim Berufsförderungsdienst

noch bei der Staffel melde, mit dem Ziel, bis zu meinem

Entlassungsdatum September 2004 zu warten, um dann

entlassen zu werden ...“

Vor dem Truppendienstgericht hatte der frühere Soldat zur Vernehmungsnie-

derschrift vom 18. Juni 2004 angegeben, er werde es so gesagt haben, wenn

es dort so stehe. Zugleich hat er sich nochmals dahin eingelassen, er sei davon

ausgegangen, dass es dem Berufsförderungsdienst bis zum Dienstzeitende

nicht auffalle. In der Berufungshauptverhandlung hat der frühere Soldat dazu

erklärt, er könne sich an seine Aussagen vom 18. Juni 2004 nicht mehr erin-

nern; wenn das damals so protokolliert worden sei, werde er es wohl so gesagt

haben. Der Zeuge S. hatte bezüglich der Vernehmungsniederschrift vom

18. Juni 2004 bereits vor dem Truppendienstgericht angegeben, er habe da-

mals mehrfach nachgefragt und nichts vorformuliert; alles sei korrekt verlaufen.

In der Hauptverhandlung vor dem Senat hat der Zeuge seine frühere Aussage

im Wesentlichen wiederholt und - zutreffend - darauf hingewiesen, dass der

- 13 -

frühere Soldat den Text seiner damaligen Aussage selbst gelesen und mit sei-

ner Unterschrift genehmigt hatte.

Die genannten Einlassungen des früheren Soldaten machen aber nicht nur

deutlich, dass er von Anfang an bewusst, sondern auch gewollt seiner Truppe

unerlaubt ferngeblieben ist. Dafür spricht insbesondere auch, dass sich der frü-

here Soldat am 30. September 2003 von seinen Kameraden mit einem Früh-

stück offiziell verabschiedet hat. Einen solchen „Abschiedsempfang“ veranstal-

tet man nur dann, wenn man die bisherige Truppe für einen bestimmten, in der

Regel längeren Zeitraum verlassen will. Ab dem 1. Oktober 2003 ließ es der

frühere Soldat dann täglich darauf ankommen, ob die Einheit bei ihm zu Hause

nachfragen würde, wo er bleibe. Da sein Fehlen in der Staffel - entsprechend

seiner damaligen Einschätzung und Hoffnung - nicht auffiel, entschloss er sich

mit jedem Tag von Neuem, sich bei seiner Truppe nicht zu melden und dem

Dienst weiterhin unerlaubt fernzubleiben.

Das Verteidigungsvorbringen des früheren Soldaten ist nicht geeignet, die

Würdigung seiner Abwesenheit von der Truppe als von Anfang an bewusstes

und gewolltes, d.h. vorsätzlich unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst ernsthaft in

Frage zu stellen. Soweit sich der frühere Soldat in diesem Zusammenhang auf

den Inhalt der ihm ausgehändigten Dienstpostenwechselverfügung Nr. 5501

und einen dadurch bei ihm angeblich ausgelösten Irrtum über seine weiteren

Dienstpflichten beruft, handelt es sich nach der Überzeugung des Senats nur

um eine Schutzbehauptung. Die Gesamtumstände sprechen dagegen, dass bei

dem früheren Soldaten damals durch Unkenntnis oder irrige Annahme falscher

Tatsachen ein Irrtum über seine Verpflichtung zur Dienstleistung entstanden

war. Schon der objektive Wortlaut der Dienstpostenwechselverfügung gab kei-

nen Anlass für einen Irrtum. Der frühere Soldat wurde lediglich dienstposten-

mäßig dem „Schüler-Etat“ seiner Stammeinheit zugeordnet, um für den Fall der

Teilnahme an einer entsprechenden Maßnahme des Berufsförderungsdienstes

den eigentlichen Dienstposten für einen Nachfolger frei zu machen. Der Be-

scheid enthielt weder Angaben hinsichtlich eines neuen Dienstortes noch Hin-

weise auf geänderte Dienstleistungspflichten. Der frühere Soldat wusste zu-

dem, dass er dem Berufsförderungsdienst mitgeteilt hatte, er wolle eine Bun-

- 14 -

deswehr-Fachschule nicht besuchen. Es ist deshalb für den Senat nicht nach-

vollziehbar, dass der frühere Soldat als erfahrener Zeitsoldat und Vorgesetzter

im Range eines Oberbootsmanns (Besoldungsgruppe A 7 BBesG mit Amtszu-

lage), der damals bereits auf eine neunjährige Dienstzeit zurückblicken konnte,

der zuvor ein Gymnasium besucht hatte und dessen „Geistige Befähigung“

wiederholt mit der Stufe „D“ (= „Eignung und Befähigung sind besonders vor-

handen“) bewertet worden war (vgl. planmäßige Beurteilungen zum

30. September 2001 und zum 30. September 2003) - in der zuletzt genannten

Beurteilung war ihm ausdrücklich systematisches Denken und kritisches Hinter-

fragen bescheinigt worden -, aus der Dienstpostenwechselverfügung falsche

Schlussfolgerungen für seine Dienstleistungspflicht gezogen haben will. Dies

gilt umso mehr, als er noch im Juni 2003 an einer internen Berufsförderungs-

dienst-Maßnahme teilgenommen hatte und in diesem Zusammenhang auf sei-

ne Verpflichtung hingewiesen worden war, den Nichtantritt der Maßnahme un-

verzüglich zu melden.

Soweit der frühere Soldat geltend macht, er habe sich damals wegen des ver-

meintlichen Gehirntumors seiner Freundin in einer persönlichen Krisensituation

befunden mit der Folge, dass er unter Außerachtlassung der ihm objektiv mög-

lichen und subjektiv zumutbaren Sorgfalt seine Pflicht zur Dienstleistung nur

fahrlässig verletzt habe, ist dies ebenfalls nicht geeignet, die Annahme wissent-

lichen und willentlichen Handelns ernst in Zweifel zu ziehen. Es fehlt bereits an

ausreichenden objektiven Anhaltspunkten dafür, dass im Fernbleibenszeitraum

ab Oktober 2003 zwischen dem früheren Soldaten und seiner damaligen

Freundin, der vor dem Truppendienstgericht angehörten Zeugin E., überhaupt

noch ein Kontakt bestand. Zwischen beiden, die sich im Internet kennengelernt

hatten, existierte nach ihren übereinstimmenden Aussagen lediglich eine plato-

nische Beziehung, die sich fast ausschließlich auf telefonische und elektroni-

sche Kontakte beschränkte. Nur einmal, im Frühjahr 2003, hatte der frühere

Soldat seine Freundin an einem Wochenende in St. besucht. Im Juli 2003 hatte

die Zeugin ihren jetzigen Ehemann kennengelernt. Die häufig an Kopfschmer-

zen leidende Zeugin hatte nach ihrer Aussage vor dem Truppendienstgericht

selbst nur bis Juli 2003 an die Möglichkeit eines Gehirntumors geglaubt und mit

dem früheren Soldaten darüber gesprochen, ohne dass allerdings jemals eine

- 15 -

entsprechende Diagnose erfolgte oder Behandlung stattfand. Nach der Einlas-

sung des früheren Soldaten habe sich seine Freundin dann im September 2003

von ihm getrennt, da sie ihm „nicht zur Last fallen wolle“. Mitte Oktober 2003

bestand zwischen beiden kein Kontakt mehr, wie die Zeugin erstinstanzlich

glaubhaft und nachvollziehbar ausgesagt hat.

Aber selbst wenn dem früheren Soldaten nicht widerlegt werden kann, bis Mitte

Oktober 2003 noch an eine schwere Gehirnerkrankung seiner Freundin ge-

glaubt zu haben, hätte eine durch diese Mitteilung ausgelöste psychische Be-

lastung bereits Mitte 2003, also Monate vor Beginn der Pflichtverletzung auffal-

len müssen. Dies war aber nicht der Fall. Der frühere Soldat leistete bis Ende

September 2003 seinen Dienst ohne jegliche Beanstandung. Der ehemalige

Disziplinarvorgesetzte und Leumundszeuge S. hat in der Berufungshauptver-

handlung ausgesagt, es sei nicht erkennbar gewesen, dass der frühere Soldat

damals unter einer solchen Belastung gelitten habe; andernfalls hätte man den

Sozialdienst oder den Pfarrer eingeschaltet. Im Übrigen hat der frühere Soldat

bei seiner ersten Vernehmung am 18. Juni 2004 selbst eingeräumt, dass er

Anfang des Jahres 2004 wieder „durchgeblickt“ habe, dass ihm aber der Mut

und die Motivation gefehlt hätten, sich bei seiner Staffel zu melden. Aufgrund

der Gesamtumstände hält der Senat die Zeitangabe „Anfang des Jahres 2004“

jedoch für eine Schutzbehauptung. Der frühere Soldat war von Anfang an be-

wusst und gewollt, d.h. vorsätzlich, dem Dienst unerlaubt ferngeblieben. Dafür,

dass er den gesamten Zeitraum nicht nur fahrlässig versäumt hat, sondern dem

Dienst vorsätzlich unerlaubt ferngeblieben ist, spricht schließlich der Umstand,

dass sich der frühere Soldat nach Aufforderung seitens seiner Einheit am

7. Juni 2004 beim Zeugen H. telefonisch gemeldet hatte, aber trotz Anweisung,

sofort Kontakt mit dem Berufsförderungsdienst in B. aufzunehmen, ohne nähere

Erläuterung erst am 17. Juni 2004 beim Berufsförderungsdienst und dann bei

seiner Staffel erschienen ist.

b) Disziplinarrechtliche Würdigung

Durch das festgestellte unerlaubte Fernbleiben vom Dienst in der Zeit vom

1. Oktober 2003 bis zum 16. Juni 2004 hat der frühere Soldat seine Pflicht, der

- 16 -

Bundesrepublik Deutschland treu zu dienen (§ 7 SG) in Gestalt der Anwesen-

heits- und Dienstleistungspflicht (vgl. dazu z.B. Urteil vom 14. November 2007

- BVerwG 2 WD 29.06 - DokBer 2008, 177 m.w.N., stRspr) wissentlich und wil-

lentlich, d.h. vorsätzlich, verletzt. Daneben liegt aber auch insoweit ein vorsätz-

licher Verstoß gegen die Pflicht zum treuen Dienen vor, als der frühere Soldat

durch sein Fehlverhalten zugleich eine Wehrstraftat - „eigenmächtige Abwe-

senheit“ gemäß § 15 Abs. 1 WStG - begangen hat und insoweit auch rechts-

kräftig zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist. Die Straftat stellt eine (wei-

tere) Verletzung der in § 7 SG normierten Pflicht zum treuen Dienen dar, und

zwar in ihrer Ausprägung als Pflicht zur Loyalität gegenüber der geltenden

Rechtsordnung, vor allem zur Beachtung der Strafgesetze (vgl. dazu z.B. Urtei-

le vom 14. November 2007 a.a.O. und vom 13. März 2008 - BVerwG 2 WD

6.07 - jeweils m.w.N., stRspr).

Mit seinem unerlaubten Fernbleiben vom Dienst hat der frühere Soldat zugleich

auch vorsätzlich seine Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten

im Dienst (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) verletzt. Denn ein solches Verhalten ist ge-

eignet, das Vertrauen des Dienstherrn, seiner Vorgesetzten und Kameraden in

seine persönliche Integrität und in seine Bereitschaft zur ordnungsgemäßen

Erfüllung seiner Dienstleistungspflicht zu erschüttern. Achtungs- und Vertrau-

enswürdigkeit eines Soldaten können durch sein Verhalten schon dann Scha-

den nehmen, wenn dieses Zweifel an seiner Zuverlässigkeit weckt oder seine

Eignung für die jeweilige Verwendung in Frage stellt. Dies ist jedenfalls bei un-

erlaubtem Fernbleiben vom Dienst der Fall (vgl. Urteil vom 14. November 2007

a.a.O. m.w.N., stRspr).

c) Bemessung der Disziplinarmaßnahme

Die von der Truppendienstkammer verhängte Disziplinarmaßnahme einer Her-

absetzung des früheren Soldaten in den Dienstgrad eines Hauptgefreiten der

Reserve wegen des vorsätzlich begangenen Dienstvergehens gemäß § 23

Abs. 1 i.V.m. §§ 7, 17 Abs. 2 Satz 1 SG, wobei der frühere Soldat als Vorge-

setzter gemäß § 10 Abs. 1 SG der verschärften Haftung unterliegt, ist nicht zu

- 17 -

beanstanden. Der gemäß § 58 Abs. 2 i.V.m. § 62 Abs. 1 Satz 4 WDO zulässige

Ausspruch der Maßnahme ist angemessen und geboten.

Bei der Maßnahmebemessung ist von der von Verfassungs wegen (Art. 20

Abs. 1, Art. 103 Abs. 3 GG) allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdiszipli-

narrechts auszugehen. Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen,

einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und aufrechtzuer-

halten („Wiederherstellung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der

Disziplin in der Bundeswehr“, vgl. dazu zuletzt Urteil vom 11. Juni 2008

- BVerwG 2 WD 11.07 - m.w.N.). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme

sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des

Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persön-

lichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des früheren Soldaten zu

berücksichtigen.

aa) Das Dienstvergehen des früheren Soldaten wiegt sehr schwer. Ein Soldat,

der der Truppe unerlaubt fernbleibt, versagt - unabhängig davon, ob es straf-

rechtlich als Fahnenflucht oder eigenmächtige Abwesenheit, wie hier, zu beur-

teilen ist - im Kernbereich seiner Dienstpflichten. Gerade bei einem aufgrund

freiwilliger Verpflichtung berufenen Soldaten gehören Anwesenheit und Dienst-

leistung zu den zentralen Dienstpflichten. Die Bundeswehr kann die ihr oblie-

genden Aufgaben nur dann hinreichend erfüllen, wenn nicht nur das innere Ge-

füge der Streitkräfte so gestaltet ist, dass sie ihren militärischen Aufgaben ge-

wachsen ist, sondern auch ihre Angehörigen im erforderlichen Maße jederzeit

präsent und einsatzbereit sind. Der Dienstherr muss sich darauf verlassen kön-

nen, dass jeder Soldat seinen Pflichten zur Verwirklichung des Verfassungsauf-

trages der Bundeswehr nachkommt und alles unterlässt, was dessen konkreter

Wahrnehmung zuwider läuft. Dazu gehören insbesondere die Pflichten zur An-

wesenheit und gewissenhaften Dienstleistung (vgl. z.B. Urteil vom 14. Novem-

ber 2007 a.a.O. m.w.N., stRspr).

Der erkennende Senat hat daher in ständiger Rechtsprechung, was die Einstu-

fung des Dienstvergehens eines unerlaubten, eigenmächtigen Fernbleibens

eines Soldaten von der Truppe angeht, bei kürzerer eigenmächtiger Abwesen-

- 18 -

heit regelmäßig auf die Dienstgradherabsetzung, unter Umständen bis in einen

Mannschaftsdienstgrad, sowie bei Fahnenflucht, längerdauernder oder wieder-

holter eigenmächtiger Abwesenheit regelmäßig auf Entfernung aus dem

Dienstverhältnis erkannt (vgl. z.B. Urteil vom 14. November 2007 a.a.O. m.w.N.,

stRspr).

Der Senat hat zwar das Unterlassen der Rückkehr zur Truppe nach Abbruch

oder Unterbrechung einer Fachausbildung im Rahmen des Berufsförderungs-

dienstes stets milder beurteilt als die eigenmächtige Abwesenheit eines aktiven

Soldaten, weil derjenige, der an einer Fachausbildung teilnimmt, nicht mehr der

Disziplin der Truppe unterliegt und sich in der Regel schon in etwa als „Zivilist“

fühlt, sodass er eine weit geringere Hemmschwelle zu überwinden hat als ein

aktiver Soldat (vgl. dazu z.B. Urteil vom 14. November 2007 a.a.O. m.w.N.,

stRspr).

Ein solcher, milder zu beurteilender Fall liegt hier jedoch nicht vor. Der frühere

Soldat hatte von seinem Rechtsanspruch auf Berufsförderung bewusst keinen

Gebrauch gemacht. Den Besuch einer Bundeswehr-Fachschule hatte er abge-

lehnt. Zur Absolvierung einer Fachausbildung kam es nicht, da der frühere Sol-

dat das Angebot zum Abschluss eines Ausbildungsvertrages nicht angenom-

men hatte. Aus diesem Grunde erging auch kein Freistellungsbescheid, sodass

der frühere Soldat ab dem 1. Oktober 2003, d.h. von Anfang an weiter ver-

pflichtet war, Dienst in der Truppe zu leisten. Dem kam er aber nicht nach, son-

dern blieb einfach zu Hause. Wer sich als Soldat von vornherein der militäri-

schen Dienstleistung entzieht und anstelle der möglichen Teilnahme an einer

Maßnahme des Berufsförderungsdienstes unter fortwährendem Erhalt seiner

Dienstbezüge zu Hause privaten Interessen nachgeht, verletzt seine Dienstleis-

tungspflicht in gleicher Weise wie ein aktiver Soldat im Falle der Fahnenflucht

oder der unerlaubten, eigenmächtigen Abwesenheit vom Dienst (vgl. Urteil vom

3. September 1998 - BVerwG 2 WD 8.98 - BVerwGE 113, 263 <266>).

bb) Die Auswirkungen des Fehlverhaltens des früheren Soldaten sind dadurch

gekennzeichnet, dass er trotz seiner Nichtteilnahme an einer Maßnahme des

Berufsförderungsdienstes und ohne sich stattdessen bei seiner Einheit zu mel-

- 19 -

den weiterhin Gehaltszahlungen seines Dienstherrn - ohne jede Gegenleis-

tung - in Anspruch genommen und damit in dieser Form aus eigenem Ent-

schluss öffentliche Mittel gleichsam zweckentfremdet hat. Auch das Bekannt-

werden seiner Verfehlung in der Einheit und bei den mit der Durchführung des

Wehrstrafverfahrens befassten Organen außerhalb der Bundeswehr ist zu Las-

ten des früheren Soldaten zu berücksichtigen (vgl. dazu Urteil vom

14. November 2007 - BVerwG 2 WD 29.06 - DokBer 2008, 177 m.w.N.), da der

Vorfall bei Außenstehenden ein schlechtes Licht auf den Ruf der Bundeswehr

und ihrer Angehörigen geworfen hat, in deren Reihen sich der frühere Soldat

damals befand. Aufgrund seiner Verfehlung war er auch, wenn auch lediglich

für den kurzen Restzeitraum von Juli bis einschließlich September 2004, gemäß

§ 126 Abs. 1 Satz 1 WDO vorläufig des Dienstes enthoben worden. Somit hatte

das Dienstvergehen des früheren Soldaten auch Auswirkungen auf die

Personalplanung der Bundeswehr. Die damit verbundenen nachteiligen dienst-

lichen Folgen muss er sich zurechnen lassen.

cc) Für das Maß der Schuld fällt die bewusste und gewollte, d.h. vorsätzliche

Begehensweise des früheren Soldaten entscheidend ins Gewicht. Hinreichende

Anhaltspunkte dafür, dass dieser zur Tatzeit im Sinne des § 21 StGB erheblich

vermindert schuldfähig gewesen sein könnte, sind nicht ersichtlich und werden

auch nicht geltend gemacht.

Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des früheren Sol-

daten mindern könnten, sind ebenfalls nicht erkennbar. Sie wären nach der

ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Urteil vom 14. November 2007

a.a.O. m.w.N.) nur dann gegeben, wenn die Si-

tuation, in der der Soldat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderhei-

ten gekennzeichnet wäre, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhal-

ten nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden könnte.

Dazu hat der Senat in seiner gefestigten Rechtsprechung verschiedene - nicht

abschließende - Fallgruppen entwickelt, z.B. ein Handeln in einer ausweglos

erscheinenden, unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage, die auf andere Weise

nicht zu beheben war, ein Handeln unter schockartig ausgelöstem psychischem

Zwang oder unter Umständen, die es als unbedachte, im Grunde persönlich-

- 20 -

keitsfremde Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst

bewährten Soldaten erscheinen lassen, sowie ein Handeln in einer körperlichen

oder psychischen Ausnahmesituation (vgl. z.B. Urteil vom 14. November 2007

a.a.O. m.w.N., stRspr).

Anhaltspunkte dafür, dass die Voraussetzungen eines solchen Milderungs-

grundes hier vorgelegen haben könnten, sind nicht ersichtlich und werden

ebenfalls nicht geltend gemacht. Dies gilt auch für den Milderungsgrund des

Handelns in einer psychischen Ausnahmesituation. Für eine solche gab es zu

keinem Zeitpunkt des unerlaubten Fernbleibens vom Dienst ausreichende An-

zeichen. Bereits nach eigener Einlassung hatte der frühere Soldat Anfang des

Jahres 2004 wieder „durchgeblickt“. Damit behauptet er selbst nicht, damals

und anschließend, z.B. wegen seiner Freundin, psychisch belastet gewesen zu

sein. Nichts anderes gilt für den Zeitraum davor. Dies ist bereits im Zusammen-

hang mit der vom früheren Soldaten geäußerten Auffassung, er habe im Hin-

blick auf den vermeintlichen Gehirntumor seiner Freundin nur fahrlässig gehan-

delt, dargestellt worden; darauf wird Bezug genommen.

Allerdings musste sich zugunsten des früheren Soldaten tatmildernd auswirken,

dass eine ausreichende Dienstaufsicht seitens seines damaligen Disziplinar-

vorgesetzten nicht stattgefunden hat. Mangelnde Dienstaufsicht als Ursache

einer dienstlichen Verfehlung kann bei der Bemessung der Disziplinarmaß-

nahme unter besonderen Voraussetzungen mildernd berücksichtigt werden.

Wenn etwa Kontrollmaßnahmen durch Vorgesetzte aufgrund besonderer Um-

stände unerlässlich waren und pflichtwidrig unterlassen worden sind, kann dem

Soldaten eine Milderung der Eigenverantwortung zugebilligt werden (vgl. z.B.

Urteile vom 19. September 1985 - BVerwG 2 WD 63.84 - BVerwGE 83, 52

<57>, vom 21. Mai 1996 - BVerwG 2 WD 22.95 - BVerwGE 103, 321 <327> =

Buchholz 235.0 § 34 WDO Nr. 14 = NZWehrr 1997, 205 und vom 26. Sep-

tember 2006 - BVerwG 2 WD 2.06 - BVerwGE 127, 1 <31> = Buchholz 449

§ 10 SG Nr. 55 = NZWehrr 2007, 79

und NZWehrr> m.w.N.).

- 21 -

Ein solcher Fall ist hier gegeben. In der Staffel war bis zum 30. September 2003

in Bezug auf den früheren Soldaten weder eine Kommandierung noch ein

Freistellungsbescheid eingegangen. Schon aufgrund der dem früheren Solda-

ten vom Staffelfeldwebel am 15. September 2003 ausgehändigten Dienstpos-

tenwechselverfügung Nr. 5501, der vagen Aussagen des früheren Soldaten zu

seiner zukünftigen Tätigkeit, seines Abschiedsfrühstücks sowie der in der Ein-

heit kursierenden Gerüchte, er habe einen Ausbildungsvertrag, lagen besonde-

re Umstände vor, die dienstaufsichtliche Kontrollmaßnahmen in der Staffel er-

forderlich machten. Dies haben die Zeugen S. und H. als ehemaliger Diszipli-

narvorgesetzter und stellvertretender Staffelfeldwebel, zugleich Personalbear-

beiter-Bootsmann, in der Hauptverhandlung vor dem Senat auch eingeräumt.

Man sei in der Staffel gutgläubig gewesen und habe dem „gestandenen Porte-

pee-Unteroffizier“ vertraut. Häufig dauere es vom Beginn der Berufsförde-

rungsmaßnahme an noch bis zu etwa vier Wochen, bis der Freistellungsbe-

scheid bei der Einheit eintreffe. Da hier aber die Voraussetzungen für den Er-

lass eines solchen Freistellungsbescheids zu keinem Zeitpunkt vorlagen, konn-

te ein solcher Bescheid nie ergehen. Dieser Umstand blieb dem Disziplinarvor-

gesetzten und dem Personalbearbeiter nur deshalb verborgen, weil diese es ab

Ende September 2003 pflichtwidrig unterlassen hatten, die Personalakte des

früheren Soldaten auf Wiedervorlage zu legen und dann spätestens Ende Ok-

tober 2003 durch Anmahnung des Freistellungsbescheids die Personalangele-

genheit weiter zu verfolgen. Allerspätestens Anfang November 2003 hätte dem

Disziplinarvorgesetzten dann klar sein müssen, dass der frühere Soldat dem

Dienst unerlaubt fernbleibt.

dd) Die Beweggründe für das Fehlverhalten des früheren Soldaten, der sich in

der Hauptverhandlung vor dem Senat als relativ verschlossen und hinsichtlich

seiner Verfehlung als uneinsichtig gezeigt hat, sind nur teilweise deutlich ge-

worden. Es ist zwar nicht auszuschließen, dass die vermeintliche Tumorerkran-

kung der Zeugin E. und die Enttäuschung über das Nichtzustandekommen ei-

ner engeren Beziehung zu ihr für seinen Entschluss zum unerlaubten Fernblei-

ben vom Dienst eine gewisse Rolle gespielt haben. Vor allem jedoch durften

dem früheren Soldaten damals die Motivation und der Wille gefehlt haben, noch

bis zum Dienstzeitende regelmäßig Truppendienst zu leisten. Die Ablehnung

- 22 -

seines Antrags auf Dienstzeitverkürzung könnte dafür mitursächlich gewesen

sein. Letztlich blieb auch unklar, wie der frühere Soldat seine „dienstfreie Zeit“

von Oktober 2003 bis Juni 2004 genutzt hat; er hat lediglich angegeben, er sei

viel „am Deich“ spazieren gegangen.

ee) Die vom früheren Soldaten erbrachten dienstlichen Leistungen lagen aus-

weislich der vom Senat anhand der bei den Akten befindlichen und in die Beru-

fungshauptverhandlung eingeführten dienstlichen Beurteilungen (zuletzt zum

30. September 2001 und zum 30. September 2003) überwiegend im mittleren

bis unteren Bewertungsbereich. Sie lassen sich deshalb nicht zugunsten des

früheren Soldaten berücksichtigen. Für ihn spricht allerdings, dass der ehema-

lige Disziplinarvorgesetzte und Leumundszeuge S. schon in der Hauptverhand-

lung vor dem Truppendienstgericht ausgesagt hat, der frühere Soldat sei

dienstlich zuverlässig gewesen. Er, der Disziplinarvorgesetzte, habe ihm ver-

traut und ihn gleich zum stellvertretenden Schichtführer gemacht. Hinsichtlich

seiner Fähigkeiten habe er nicht „zur Spitze“ gehört, aber solide Leistungen

abgeliefert. Diese Beurteilung hat der Leumundszeuge in der Berufungshaupt-

verhandlung wiederholt und dahin zusammengefasst, der frühere Soldat sei ein

normaler, unauffälliger Soldat gewesen, der im Bereich der Wartung solide

Leistungen erbracht habe. Für eine Nachbewährung des früheren Soldaten be-

stand keine Gelegenheit. Kurz nach Entdeckung seines Fehlverhaltens wurde

er vom Dienst suspendiert und Ende September 2004 aufgrund seines Dienst-

zeitendes aus der Bundeswehr entlassen. Ferner ist zugunsten des früheren

Soldaten zu berücksichtigen, dass er sich bisher tadelfrei geführt hatte und we-

der straf- noch disziplinarrechtlich in Erscheinung getreten war.

ff) Bei der Gesamtwürdigung aller be- und entlastender Umstände ist im Hin-

blick auf Eigenart und Schwere des Dienstvergehens, das Maß der Schuld so-

wie die Persönlichkeit und bisherige Führung des früheren Soldaten auch nach

Auffassung des Senats der Ausspruch einer Dienstgradherbsetzung unerläss-

lich.

Das Gewicht des Dienstvergehens wird geprägt durch das achteinhalbmonati-

ge, d.h. sehr lange dauernde, vorsätzlich unerlaubte Fernbleiben vom Dienst.

- 23 -

Bei einem derartigen Delikt ist die Verhängung der Höchstmaßnahme dann

geboten, wenn der betreffende Soldat mit seinem Fehlverhalten das in ihn ge-

setzte Vertrauen des Dienstherrn endgültig zerstört hat, sodass diesem bei der

gebotenen objektiven Betrachtungsweise eine Fortsetzung des Dienstverhält-

nisses nicht mehr zugemutet werden kann (vgl. z.B. Urteil vom 14. November

2007 - BVerwG 2 WD 29.06 - DokBer 2008, 177, m.w.N., stRspr). Die Beant-

wortung der Frage nach der erforderlichen fortbestehenden Vertrauenswürdig-

keit eines Soldaten ist dabei ausschließlich an von den Disziplinargerichten

festzustellende objektive Bewertungsmerkmale gebunden und hängt nicht

maßgebend von den Erwägungen und Entscheidungen der jeweiligen Einlei-

tungsbehörde oder der Einschätzung der unmittelbaren oder früheren Diszipli-

narvorgesetzten ab. Ob das Vertrauen in die Zuverlässigkeit und persönliche

Integrität des betroffenen Soldaten erschüttert oder gar zerstört ist, ist nach ei-

nem objektiven Maßstab, also aus der Perspektive eines objektiv und vorurteils-

frei den Sachverhalt betrachtenden Dritten, zu beurteilen und zu bewerten (vgl.

z.B. Urteil vom 14. November 2007 a.a.O. m.w.N., stRspr).

Danach ist hier die Verhängung der Höchstmaßnahme - bei einem früheren

Soldaten im Sinne des § 1 Abs. 3 WDO, der zugleich Angehöriger der Reserve

ist, die Aberkennung des Ruhegehalts in Gestalt der Dienstzeitversorgung (vgl.

§ 58 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 3 WDO, dazu Urteil vom 14. November

2007 a.a.O.) - Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen. Den früheren Sol-

daten belastet vor allem der lange Zeitraum seiner vorsätzlichen Abwesenheit

vom Dienst von insgesamt achteinhalb Monaten. Ein so handelnder Soldat gibt

zu erkennen, dass er an einer ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Dienstleis-

tungspflicht kein Interesse mehr hat. Der frühere Soldat hat wiederholt zum

Ausdruck gebracht, dass ihm die Motivation gefehlt habe, sich bei seiner Staffel

zu melden. Er habe auf den Termin seiner planmäßigen Entlassung aus der

Bundeswehr gewartet. Auf den früheren Soldaten war (und ist) damit für den

Dienstherrn kein Verlass mehr. Erschwerend fällt dabei ins Gewicht, dass er zur

Tatzeit aufgrund seines Dienstgrades als Oberbootsmann eine Vorgesetzten-

stellung innehatte. Bei der gebotenen objektiven Betrachtung führt ein so

schwerwiegendes Dienstvergehen grundsätzlich zum endgültigen Vertrauens-

- 24 -

verlust, sodass hier an sich die disziplinarische Höchstmaßnahme verwirkt wä-

re.

Gleichwohl hat das Truppendienstgericht im Ergebnis zu Recht nur eine

Dienstgradherabsetzung ausgesprochen. Denn den früheren Soldaten entlastet

nicht unerheblich die unterlassenen Kontrollmaßnahmen im Rahmen der

Dienstaufsicht; sie waren jedenfalls für die lange Dauer seiner eigenmächtigen

Abwesenheit mitursächlich. Bei rechtzeitiger Wiedervorlage der Personalakte

des früheren Soldaten in der Staffel wäre das dienstpflichtwidrige Verhalten

dem Disziplinarvorgesetzten spätestens Anfang November 2003, d.h. nach et-

wa fünf Wochen, aufgefallen. Anstelle des Fernbleibenszeitraums von achtein-

halb Monaten wäre der frühere Soldat „nur“ etwa fünf Wochen unerlaubt dem

Dienst ferngeblieben. Dies rechtfertigt es, vom Ausspruch der Höchstmaßnah-

me abzusehen und auf eine Dienstgradherabsetzung zu erkennen.

Im Hinblick auf die verbleibende Schwere des Dienstvergehens und den Zweck

des Wehrdisziplinarrechts, aus spezial- und generalpräventiven Gründen durch

die im Gesetz vorgesehene Disziplinarmaßnahme einen ordnungsgemäßen

Dienstbetrieb wiederherzustellen und aufrechtzuerhalten, konnte der frühere

Soldat aber nicht mehr in einem Vorgesetztendienstgrad verbleiben. Neben

spezialpräventiven Erwägungen, insbesondere im Hinblick auf seine zuletzt

noch in der Berufungshauptverhandlung gezeigte Uneinsichtigkeit in sein Fehl-

verhalten - war eine Degradierung bis in einen Mannschaftsdienstgrad auch

deshalb geboten, weil diese Maßnahme über ihren (engeren) Zweck hinaus

bekanntermaßen auch pflichtenmahnende Wirkung auf die Angehörigen der

Bundeswehr im Allgemeinen hat (Generalprävention). Der frühere Soldat hat

nicht nur als Vorgesetzter seinen Untergebenen ein schlechtes Beispiel gege-

ben, sondern hat auch in der Endphase seines auf insgesamt zehn Jahre ange-

legten Dienstverhältnisses auf Zeit schwer versagt. Gerade in der Endphase

eines solchen Dienstverhältnisses, in dem der Soldat auf Zeit regelmäßig an

Maßnahmen der Berufsförderung teilnimmt und deshalb nur noch einge-

schränkt dienstlicher Kontrolle zugänglich ist, muss gewährleistet sein, dass er

auch weiterhin seinen Dienstpflichten nachkommt. Jedem Soldaten, der sich

eine Pflichtverletzung der hier in Rede stehenden Art unter Missbrauch des

- 25 -

Vertrauens seiner Vorgesetzten und unter Ausnutzung deren beschränkter

Kontrollmöglichkeit zu schulden kommen lässt, muss klar sein, dass er dafür

zur Wiederherstellung und Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen Dienst-

betriebes regelmäßig nachhaltig zur Verantwortung gezogen wird. Jede Baga-

tellisierung des Fehlverhaltens im Hinblick darauf, dass der frühere Soldat

„eigentlich“ auf Kosten seines Dienstherrn im Rahmen des Berufsförderungs-

dienstes eine Schul- oder Fachausbildung hätte betreiben können und sich

durch seine gezeigte Gleichgültigkeit gegenüber Berufsförderungsmaßnahmen

deshalb „nur selbst geschadet habe“, so sein Verteidiger in der Berufungs-

hauptverhandlung, muss vermieden werden.

Nach alldem war die vom Truppendienstgericht ausgesprochene Herabsetzung

des früheren Soldaten in den Dienstgrad eines Hauptgefreiten der Reserve,

auch unter Berücksichtigung seiner durchschnittlichen dienstlichen Leistungen

und seiner fehlenden Vorbelastung, nicht zu beanstanden. Ob sogar eine De-

gradierung in den Dienstgrad eines Matrosen in Betracht gekommen wäre,

brauchte der Senat nicht zu entscheiden. Denn dem Ausspruch einer solchen

Maßnahme stünde das Verschlechterungsverbot entgegen.

4. Da die Berufung des früheren Soldaten keinen Erfolg hat, hat er gemäß

§ 139 Abs. 2 WDO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die ihm dar-

in erwachsenen notwendigen Auslagen ganz oder teilweise dem Bund aufzuer-

legen, ist gemäß § 140 Abs. 5 Satz 2 WDO unzulässig.

VRiBVerwG Golze Dr. Müller Dr. Deiseroth

ist wegen Urlaubs

verhindert zu

unterschreiben.

Dr. Müller