Urteil des BVerwG vom 19.02.2004, 2 WD 14.03

Entschieden
19.02.2004
Schlagworte
Soldat, Einstellung des Verfahrens, Verfügung, Gefahr, Vertrauensperson, Abend, Disziplinarverfahren, Mündlichkeit des Verfahrens, Reformatio in Peius, Emrk
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

Im Namen des Volkes Urteil

BVerwG 2 WD 14.03 TDG VL …/01

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

gegen

den Kapitänleutnant der Reserve ,

geboren am …, in …,

…, …,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der öffentlichen

Hauptverhandlung am 19. Februar 2004, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner, Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier, Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

sowie

Fregattenkapitän Cornelius, Kapitänleutnant Koslowski als ehrenamtliche Richter,

Leitender Regierungsdirektor Söllner als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Ministerialrat a.D. Dr. Busch, Wachtberg-Pech, als Verteidiger,

Justizobersekretärin von Förster als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Berufung des Soldaten gegen das Urteil der ... Kammer des Truppendienstgerichts vom 17. Dezember 2002 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Soldaten auferlegt.

G r ü n d e :

I

Der heute 39 Jahre alte frühere Soldat absolvierte nach dem erfolgreichen Besuch

der 10. Klasse Hauptschule und einer einjährigen Höheren Handelsschule eine

Ausbildung zum Bürokaufmann, die er 1986 mit dem Gesamtergebnis „sehr gut“

abschloss. Auf dem sogenannten „Zweiten Bildungsweg“ erwarb er 1994 das

Zeugnis der Reife, studierte Rechtswissenschaften und legte im Juli 1999 die erste

juristische Staatsprüfung (Gesamtnote: „vollbefriedigend“) und später auch die

zweite juristische Staatsprüfung ab. Ferner bestand er im Juni 1999 an der Universität S. im Fach Rechtswissenschaften die erste Diplomprüfung. Aufgrund seiner Ausbildung im Sanitätsdienst der Bundeswehr darf er die Berufsbezeichnung

Krankenpfleger führen.

Im Januar 1984 wurde er zur Bundeswehr einberufen und aufgrund seiner Verpflichtung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit

wurde zunächst auf sechs Monate, dann auf zwei und schließlich auf vier Jahre

festgesetzt. Sie endete mit Ablauf des 31. Dezember 1987.

Der frühere Soldat nahm nach seiner aktiven Dienstzeit - zum überwiegenden Teil

freiwillig - an zahlreichen Wehrübungen teil. Im Rahmen dieser Wehrübungen bestand er am 14. April 1989 den Bootsmannlehrgang mit der Note „sehr gut“ und

am 21. November 1989 den Offizierlehrgang Reserveoffizier mit der Note „befriedigend“.

Er wurde regelmäßig befördert, und zwar nach Übernahme in die Laufbahn der

Reserveoffiziere der Marine mit Wirkung vom 1. Dezember 1989 zum Leutnant zur

See der Reserve, am 19. Juni 1992 zum Oberleutnant zur See der Reserve und

schließlich am 17. Juli 1995 zum Kapitänleutnant der Reserve.

Während seiner aktiven Dienstzeit wurde er am 10. Juli 1986 als Sanitätsmaat

sowie danach am 5. Mai 1988 als Maat der Reserve nach einer Wehrübung vom

5. April bis 6. Mai 1988, am 9. September 1988 als Obermaat der Reserve im Anschluss an eine Wehrübung vom 15. August bis 9. September 1988, am

1. November 1990 und am 21. April 1992 jeweils als Leutnant zur See der Reserve im Anschluss an Wehrübungen vom 2. Oktober bis 2. November 1990 und vom

6. bis 24. April 1992 sowie am 9. August 1993 und am 30. März 1995 als Oberleutnant zur See der Reserve im Anschluss an Wehrübungen vom 26. Juli bis

13. August 1993 und vom 5. bis 30. September 1994 beurteilt. In seinem gegenwärtigen Dienstgrad als Kapitänleutnant der Reserve erhielt er im Zusammenhang

mit einer vom 10. bis 28. August 1998 dauernden Wehrübung eine weitere Beurteilung am 26. August 1998. In der gebundenen Beschreibung wurde er darin

fünfmal - „Einsatzbereitschaft“, „Eigenständigkeit“, „Fürsorgeverhalten“, „Ausdrucksvermögen (mündlich)“, „Ausdrucksvermögen (schriftlich)“ - mit der Höchstwertung „1“ sowie im Übrigen mit „2“ beurteilt. In der freien Beschreibung wird

ausgeführt:

„KptLt hat sich in den drei Wochen seines Hierseins als Kompaniechef sehr gut bewährt. Nicht nur in disziplinarrechtlicher - sondern auch in allgemein-militärischer Hinsicht hat er überzeugt. Binnen kurzem erwarb er sich durch sein großes Fachwissen, sein Engagement und seine Fähigkeit, natürliche Einflussgrenzen zu erkennen und Wesentliches von Unwesentlichem zu trennen, Respekt bei den ihm unterstellten Soldaten. Er verfügt über ein klares Urteilsvermögen, denkt differenziert und logisch, ist sehr redegewandt und hat ein tadelloses Auftreten. Der schwierigen Aufgabe der Führung einer großen Stabs- und Versorgungskompanie zeigt er sich gewachsen.“

Im Rahmen einer vom 6. April bis 2. Juli 1999 dauernden Wehrübung, die er beim

Standortsanitätszentrum (StOSanZ) R. absolvierte, wobei er die Aufgaben eines

Sanitätsdienstoffiziers im Bereich S 1, S 2, S 3 und S 4 wahrnahm, wurden in der

Beurteilung vom 31. Mai 1999 seine Leistungen einmal („Einsatzbereitschaft“) mit

der höchsten Stufe „7“, siebenmal mit der Stufe „6“ und zweimal („Praktisches

Können“, „Dienstaufsicht“) mit der Stufe „5“ beurteilt; nicht bewertet wurde das

„Fürsorgeverhalten“. Der Disziplinarvorgesetzte, der Leiter des StOSanZ R., führte

unter „Ergänzende Kennzeichnungen zu den Einzelmerkmalen“ Folgendes aus:

„Kapitänleutnant zeigt ein vorbildliches Engagement für die Sache der Bundeswehr. Sein Einsatz als Wehrübender fußt auf seiner Grundhaltung: ‚Wenn ich gebraucht werde, dann diene ich!’ Er ist ein begeisterungsfähiger und leistungsbereiter Reserveoffizier, der aus eigenem Antrieb konsequent die Möglichkeiten ausschöpft, die ihm sein derzeitiger Dienstposten bietet. Besonders hervorzuheben ist seine Tätigkeit als Lehrender in der politischen Bildung für die Angehörigen des Standortsanitätszentrums, die er neben seinen sonstigen Aufgaben durchführt. Aus diesen Gründen bewerte ich das Einzelmerkmal ‚Einsatzbereitschaft’ mit ‚7’. Durch sein Fachwissen und eine detaillierte Vorschriftenkenntnis zeigte er sich jederzeit seinen Aufgaben gewachsen. ...“

In der „Freien Beschreibung“ heißt es:

„Kapitänleutnant hat sich während seiner Tätigkeit als S 1 - S 4-Offizier am Standortsanitätszentrum R. große Verdienste bei der Organisation und der Steuerung des zentralen Bereichs erworben. Er verfügt über eine rasche Auffassungsgabe, Kreativität und große Flexibilität im Denken und Handeln. Er denkt logisch, folgerichtig und analysiert klar. Sein Urteil ist ausgewogen und präzise. Bemerkenswert ist sein Vermögen, den juristischen Sachverstand zur Optimierung des täglichen Dienstbetriebes einzusetzen. Kapitänleutnant Loke hat ein tadelloses Auftreten als Offizier. Wegen seines sympathischen Wesens sowie seiner besonnenen Wesensart genießt er die Wertschätzung aller Mitarbeiter. Er überzeugt durch persönliches Beispiel sowie natürliche Autorität. Kapitänleutnant Loke hat Freude an seiner Tätigkeit als Reserveoffizier und strebt nach allen Möglichkeiten für eine erfolgreiche Laufbahn in dieser Funktion.“

Die zu dieser Beurteilung abgegebenen Stellungnahmen des nächsthöheren Vorgesetzten wurden mehrfach aufgehoben, zuletzt durch Beschluss des Truppendienstgerichts (Az.: BLa …/01) vom 26. März 2003.

Der frühere Soldat ist berechtigt, das Ehrenzeichen der Bundeswehr in Silber und

das Goldene Sportabzeichen zu tragen. Der Auszug aus dem Zentralregister vom

11. Mai 2001 enthält keine Eintragungen. Disziplinar ist der frühere Soldat weder

positiv noch negativ in Erscheinung getreten.

Er ist ledig und seit einiger Zeit als Rechtsassessor bei einem Unternehmen beschäftigt, das vor kurzem Insolvenzantrag gestellt hat. Der frühere Soldat bezeichnet seine wirtschaftlichen Verhältnisse als geordnet. Er verfügt über keine Fahrerlaubnis für Kraftfahrzeuge.

II

Mit Schreiben vom 26. Juni 2000, dem früheren Soldaten zugestellt am 28. Juni

2000, teilte ihm der Amtschef (AChef) des Personalamtes der Bundeswehr

(PersABw) mit, die disziplinargerichtlichen Vorermittlungen hätten folgendes ergeben:

„1. Während Ihrer Wehrübung haben Sie im Mai 1999 Diensträume von Kameraden nach Ihren ärztlichen Befunden durchsucht, ohne hierzu befugt gewesen zu sein und die Betroffenen um Erlaubnis gefragt zu haben.

2. Sie haben am 27.06.1999 dem Sanitäts-UvD, dem Zeugen SU E., befohlen, Sie mit seinem Privat-Pkw an Ihrer Privat-Wohnung in S. abzuholen und Sie zur Dienststelle nach R. zu fahren, um einen dort um 20.12 Uhr eingegangenen Übungsalarmspruch zu bearbeiten. Es handelte sich dabei erkennbar um einen Übungsalarmspruch, der Ihre Anwesenheit in der Dienststelle am Abend des 27.06.1999 nicht zwingend erforderte, was Sie auch wussten oder zumindest hätten wissen müssen, weil Sie für die Bearbeitung von Alarmsachen nicht eingeteilt waren; unabhängig davon wäre es möglich und auch zumutbar gewesen, durch öffentliche Verkehrsmittel, insbesondere die Benutzung eines Taxis, zur Dienststelle zu gelangen. Nach Bearbeitung des Alarmspruches haben Sie gegen 22.30 Uhr dem UvD befohlen, Sie mit seinem Privat- Pkw wieder zurück nach S. zu Ihrer Wohnung zu bringen.

Durch dieses Verhalten haben Sie gegen die Ihnen obliegenden Dienstpflichten verstoßen, Befehle nur zu dienstlichen Zwecken zu erteilen 10 Abs. 4 SG), für Ihre Untergebenen zu sorgen 10 Abs. 3 SG) sowie der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die der Dienst als Soldat erfordert (§17 Abs. 2 Satz 1 und 2 SG).

Nach Würdigung der konkreten Tatumstände, Ihres persönlichen Werdeganges und Ihres bisher gezeigten Engagements als Reserveoffizier bin ich zu dem Ergebnis gekommen, dass Ihr Fehlverhalten nicht so schwer wiegt, dass hier eine disziplinargerichtliche Maßnahme geboten ist. Zu Ihren Lasten war jedoch zu berücksichtigen, dass Sie sich im Verlauf der Vorermittlungen völlig uneinsichtig gezeigt haben und in Ihren schriftlichen Stellungnahmen jede Selbstkritik vermissen lassen.

Ferner ist festzustellen, dass Sie durch Ihre unbedachte und unzweckmäßige Befehlsgebung sowohl bei Ihren Vorgesetzten als auch bei den Ihnen im Rahmen der Wehrübung unterstellten Soldaten an Achtung und Vertrauen eingebüßt haben.

Ich missbillige Ihr Verhalten und erwarte von Ihnen künftig die strikte Einhaltung der Ihnen als Reserveoffizier obliegenden Pflichten.“

Auf die dagegen vom früheren Soldaten eingelegte Beschwerde vom 25. August

2000 wies der Inspekteur der Streitkräftebasis mit Schreiben vom 5. Oktober 2000

den AChef PersABw an, gegen den früheren Soldaten ein „disziplinargerichtliches

Verfahren einzuleiten“. Zur Begründung führte er aus, er bewerte die Vorgehensweise des früheren Soldaten ebenfalls als ein schwerwiegendes Fehlverhalten.

Wegen der Schwere des Dienstvergehens halte er die Durchführung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens für erforderlich.

Daraufhin teilte der AChef PersABw dem früheren Soldaten mit Schreiben vom

19. Oktober 2000 mit, er leite mit der beigefügten Einleitungsverfügung unter dem

Datum 16. Oktober 2000 ein disziplinargerichtliches Verfahren gegen den früheren

Soldaten ein. Vor Einreichung der Anschuldigungsschrift beim Truppendienstgericht werde der frühere Soldat Gelegenheit zum rechtlichen Gehör nach der

Wehrdisziplinarordnung erhalten. Den Bescheid vom 26. Juni 2000 hebe er auf,

soweit darin die Feststellung eines Dienstvergehens getroffen worden sei. Die Einleitungsverfügung vom 16. Oktober 2000 wurde dem früheren Soldaten am

23. Oktober 2000 zugestellt.

Nachdem der frühere Soldat aufgrund seines Antrages am 11. Dezember 2000

Einsicht in die Ermittlungsakten genommen hatte, beantragte er unter dem

22. Dezember 2000 beim AChef PersABw, das Verfahren wegen bestehender

Verfahrenshindernisse einzustellen. Er machte geltend, entgegen § 27 Abs. 2

SBG habe die Einleitungsbehörde vor Ergehen der Einleitungsverfügung die Vertrauensperson nicht angehört; auch im Übrigen sei die Einleitungsverfügung

rechtswidrig. Am 9. Februar 2001 erhielt der frühere Soldat auf seinen Antrag hin

erneut Akteneinsicht und beantragte unter dem 1. März 2001, das Verfahren gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2, hilfsweise nach § 95 Abs. 1 Nr. 4 der im Tatzeitraum geltenden Fassung der Wehrdisziplinarordnung (im Folgenden: WDO a.F.) mit der

Begründung einzustellen, eine gerichtliche Disziplinarmaßnahme sei nicht zuläs-

sig; ein Dienstvergehen liege nicht vor. Für den Fall, dass bestimmte, ihn entlastende Umstände nicht als wahr unterstellt werden sollten, beantragte er die Vernehmung der Vertragsärztin Dipl. Med. M. und seines Mitbewohners in S. als Zeugen.

Mit Schreiben vom 18. Juni 2001, dem früheren Soldaten zugestellt am 20. Juni

2001, teilte der Wehrdisziplinaranwalt beim Truppendienstgericht dem früheren

Soldaten mit, nach dem Ergebnis der durchgeführten Ermittlungen habe sich der

in der Einleitungsverfügung vom 16. Oktober 2000 angeführte Sachverhalt bestätigt. Er gab ihm Gelegenheit, sich zu den Vorwürfen zu äußern.

Mit der Anschuldigungsschrift vom 2. Juli 2001, dem früheren Soldaten zugestellt

am 11. Juli 2001, legte der Wehrdisziplinaranwalt dem früheren Soldaten folgendes Verhalten als schuldhafte Verletzung seiner Dienstpflichten zur Last:

„1. Während einer Wehrübung, die er vom 06.04.1999 bis 02.07.1999 beim Standortsanitätszentrum R., Straße 27, R. absolvierte, befahl er am 27.06.1999 gegen 20:30 Uhr in einem Telefonat dem UvD des Standortsanitätszentrums, Stabsunteroffizier Mirko E., ihn mit dem in seinem Eigentum befindlichen Pkw von seiner Privatunterkunft in S., …Gasse 5/III, S., abzuholen und zum Standortsanitätszentrum R. zu fahren, obwohl der frühere Soldat zumindest hätte wissen müssen, dass die von ihm vorgeblich bezweckte Bearbeitung eines dort gegen 20:12 Uhr eingegangenen Übungsalarmspruches an diesem Tag nicht notwendig war und er für die Bearbeitung von Alarmsprüchen nicht eingeteilt worden war. Im Anschluss an die Bearbeitung des Alarmspruches ließ sich der frühere Soldat gegen 22:30 Uhr von dem UvD mit dessen Privat-Pkw zurück nach S. zu seiner Wohnung bringen, ohne dass dies dienstlich erforderlich war, was der frühere Soldat zumindest hätte wissen müssen. Die für die Fahrten zwischen R. und S. zurückgelegte Fahrstrecke betrug insgesamt mindestens 100 km. Während der Fahrten war der Dienstposten des UvD des Standortsanitätszentrums nicht besetzt.

2. Während der vorgenannten Wehrübung am Standortsanitätszentrum R. durchsuchte der frühere Soldat zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt im Mai 1999 in mindestens einem Fall fremde Diensträume und Schreibtische in der Dienststelle nach ärztlichen Befunden und Gesundheitsunterlagen, ohne dass ihm dies durch den zugangsberechtigten Soldaten, Bootsmann Andreas T., Standortsanitätszentrum R., erlaubt worden war.“

Nachdem der frühere Soldat am 31. Juli 2001 erneut Akteneinsicht genommen

und mit Schriftsätzen vom 10. August und 5. September 2001 zum weiteren Gang

des Verfahrens Stellung genommen hatte, hat der Vorsitzende der ... Kammer des

Truppendienstgerichts mit Verfügung vom 7. September 2001 den Termin zur

Hauptverhandlung auf den 30. Oktober 2001 anberaumt. Daraufhin hat der frühere

Soldat mit Schreiben vom 29. September 2001 beantragt, den anberaumten Termin aufzuheben und das Verfahren auszusetzen, da er bis zum 31. Januar 2002

zum Bezirksgericht E./Schweiz zu Ausbildungszwecken abgeordnet sei; im Februar 2002 habe er an den Prüfungen des ersten Teils des juristischen

Lizentiatsexamens an der Kantonalen Universität B. teilzunehmen und für die erste Märzhälfte 2002 habe er einen Erholungsurlaub geplant. Auf diesen Antrag hat

der Vorsitzende der ... Kammer des Truppendienstgerichts mit Beschluss vom

12. Oktober 2001 das disziplinargerichtliche Verfahren gegen den früheren Soldaten bis zum Abschluss seiner Referendarausbildungswahlstation in der Schweiz

ausgesetzt. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2001 hat der frühere Soldat beantragt, bis Ende März 2002 keine Hauptverhandlung anzuberaumen, und mit weiterem Schriftsatz vom 31. Dezember 2001, ihn durch Disziplinargerichtsbescheid

freizusprechen, hilfsweise das Verfahren durch Disziplinargerichtsbescheid einzustellen. Mit Schreiben vom 8. März 2002 hat der Verteidiger des früheren Soldaten

mitgeteilt, dass er in der Zeit vom 22. März bis zum 2. April, vom 3. bis zum

13. Mai und vom 24. Mai bis zum 10. Juni 2002 in Urlaub sei und für eine Hauptverhandlung nicht zur Verfügung stehe. Nachdem der Vorsitzende der ... Kammer

des Truppendienstgerichts mit Schreiben vom 15. Mai 2002 dem früheren Soldaten und dem Wehrdisziplinaranwalt auf dessen Begehren hin mitgeteilt hatte, es

sei beabsichtigt, einen Disziplinargerichtsbescheid mit dem Tenor zu erlassen, der

frühere Soldat habe ein Dienstvergehen begangen, das Verfahren werde eingestellt, die Kosten des Verfahrens und die dem früheren Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen würden dem Bund auferlegt, hat der frühere Soldat mit

Schreiben vom 7. Juni 2002 beantragt, die vom Gericht gesetzte Äußerungsfrist

um eine Woche stillschweigend zu verlängern. Da der Wehrdisziplinaranwalt seine

Zustimmung zum Erlass eines Disziplinargerichtsbescheides im Hinblick auf die

vorgesehene Kostenregelung abgelehnt hatte, hat der Vorsitzende der ... Kammer

des Truppendienstgerichts mit Verfügung vom 10. Juni 2002 den Termin zur

Hauptverhandlung sodann auf den 6. August 2002 anberaumt. Auf Antrag des

Verteidigers des früheren Soldaten hat der Vorsitzende der ... Kammer des Truppendienstgerichts mit Verfügung vom 1. Juli 2002 den Termin zur mündlichen

Hauptverhandlung erneut aufgehoben und als neuen Termin den 24. September

2002 bestimmt. Da der zur Hauptverhandlung als Zeuge geladene Oberfeldarzt

a.D. Dr. A., der frühere Leiter des StOSanZ R., mitgeteilt hatte, dass er aus

Gesundheitsgründen nicht zum angesetzten Termin erscheinen könne, wurde mit

Verfügung vom 6. September 2002 der angesetzte Termin wiederum aufgehoben

und mit Verfügung vom 26. November 2002 als neuer Termin zur Hauptverhandlung der 17. Dezember 2002 festgesetzt.

Aufgrund der Hauptverhandlung vom 17. Dezember 2002 hat die ... Kammer des

Truppendienstgerichts mit Urteil vom selben Tag festgestellt, der frühere Soldat

habe ein Dienstvergehen begangen, gleichzeitig das Verfahren eingestellt sowie

die Kosten des Verfahrens und die dem früheren Soldaten darin erwachsenen

notwendigen Auslagen dem Bund auferlegt. In der Begründung hat sie ausgeführt,

aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme habe sie den früheren

Soldaten vom Tatvorwurf 2 insgesamt und vom Tatvorwurf 1 im ersten Teil freigestellt. Im Tatvorwurf 2 habe kein einziger Fall festgestellt werden können, in dem

der frühere Soldat - wie angeschuldigt - „mindestens einmal fremde Diensträume

und Schreibtische in der Dienststelle nach ärztlichen Befunden und Gesundheitsunterlagen“ durchsucht habe. Vom ersten Teil des Anschuldigungspunktes 1 sei

der frühere Soldat freizustellen, da er nach Inhalt und Aufmachung des in Rede

stehenden Alarmfernschreibens von seinem Wohnsitz in S. aus nicht ohne weiteres habe erkennen können, dass an diesem Sonntagabend kein akuter Handlungsbedarf bestanden habe. Der frühere Soldat habe dem Zeugen Stabsunteroffizier (StUffz) E. von S. aus auch keinen Befehl zu nichtdienstlichen Zwecken erteilt; denn er habe von S. aus telefonisch keinerlei Befehlsbefugnis gegenüber

dem UvD des StOSanZ R. gehabt.

Anders sei dagegen das Verhalten des früheren Soldaten hinsichtlich seines

Rücktransportes von R. nach S. zu werten. Denn innerhalb geschlossener militärischer Anlagen sei er nunmehr Vorgesetzter des Zeugen E. aufgrund seines

Dienstgrades 4 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VorgV) gewesen, weil der Dienst als UvD

- anders als der Wachdienst - den Diensthabenden nicht außerhalb des normalen

Vorgesetzten-Untergebenen-Verhältnisses stelle. Zwar habe der Zeuge E. ge-

wusst, dass er nicht verpflichtet gewesen sei, seinen Privat-Pkw für dienstliche

Belange einzusetzen; er habe sich aber darauf verlassen dürfen, dass der erheblich dienstgradhöhere frühere Soldat habe wissen müssen, ob er aus übergeordneten Gesichtpunkten einen diensthabenden UvD von seinem Dienstposten abzuziehen berechtigt gewesen sei oder nicht. Der Soldat habe mit seinem Verhalten

hinsichtlich des dem StUffz E. angesonnenen Rücktransportes von R. nach S.

fahrlässig die ihm obliegenden Dienstpflichten zu treuem Dienen 7 SG), zur

Fürsorge für den Untergebenen 10 Abs. 3 SG), zu rechtmäßiger Befehlsgebung

10 Abs. 4 SG), zu Kameradschaft 12 SG) und zum Wohlverhalten im dienstlichen Bereich 17 Abs. 2 Satz 1 SG) verletzt. Wegen der weiteren Ausführungen zur Maßnahmebemessung wird auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil

Bezug genommen.

Gegen das dem früheren Soldaten am 7. Januar 2003 zugestellte Urteil hat dieser

mit Schriftsatz vom selben Tag, beim Truppendienstgericht Nord eingegangen am

10. Januar 2003, Berufung in vollem Umfang eingelegt und anschließend erneut

Akteneinsicht beantragt, die ihm am 22. Januar 2003 gewährt wurde. Zur Begründung der eingelegten Berufung haben der Verteidiger und der frühere Soldat im

Wesentlichen vorgetragen:

Das Truppendienstgericht habe zu Unrecht angenommen, dass der frühere Soldat

dem Zeugen StUffz E. im StOSanZ R. befohlen habe, ihn nach S. zurückzufahren.

Allenfalls habe es sich um eine Bitte gehandelt. Zumindest habe das Gericht die

Frage des Vorliegens eines Verbotsirrtums beim früheren Soldaten klären müssen. Im Übrigen habe das Truppendienstgericht verkannt, dass es sich bei dem

Abholen in S. und dem Rücktransport von R. nach S. um einen einheitlichen Vorgang gehandelt habe. Dann aber gelte die in Frageform gekleidete Bitte des früheren Soldaten um Abholung aus S. auch für die Rückfahrt von R. nach S.. Denn der

Zeuge StUffz E. sei nach seinem eigenen Bekunden davon ausgegangen, er werde den früheren Soldaten nach Entschlüsselung des Alarmspruches auch wieder

nach S. zurückfahren. Damit scheide ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 SG aus. Ein

Verstoß gegen die Kameradschaftspflicht sei nicht erfolgt, da nicht ersichtlich sei,

inwieweit durch die vorgeworfene Tathandlung die Würde, Ehre oder Rechte des

Zeugen StUffz E. verletzt worden seien. Es sei auch nicht ersichtlich, worin ein

Pflichtverstoß gegen § 17 Abs. 2 Satz 1 SG bestanden haben solle. Ein Verstoß

gegen § 7 SG scheide schon deshalb aus, weil die anderen von der Truppendienstkammer angenommenen Pflichtverstöße § 7 SG als speziellere Vorschriften

verdrängten.

Materiell verletze das angefochtene Urteil § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 261

StPO, weil es die Aussage des Zeugen StUffz E. nicht auch unter dem Aspekt

gewürdigt habe, dass dieser ein spezielles Interesse am Ausgang des Verfahrens

gehabt habe. Denn der Zeuge habe selbst noch mit disziplinarer Verfolgung rechnen müssen. Das angefochtene Urteil verstoße zudem gegen die Denkgesetze,

weil in den Urteilsgründen einmal ein Fußmarsch von 2 km von der Kaserne in R.

zum Bahnhof als zumutbar angesehen, an anderer Stelle jedoch eine solche Zumutbarkeit verneint worden sei. Gleiches gelte für die Aussagen zur Zumutbarkeit

der Benutzung einer Kraftdroschke, die einmal zumutbar und ein anderes Mal als

unzumutbar eingestuft worden sei. Die Urteilsgründe ließen zudem die vom Gesetz vorgesehene und gebotene erschöpfende Beweiswürdigung vermissen und

seien lückenhaft, was einen Verstoß gegen § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 267

Abs. 1 Satz 1 und 2 StPO darstelle. Insbesondere sei nicht gewürdigt worden,

dass die im Laufe des gesamten Verfahrens getätigten Aussagen des Zeugen

StUffz E. widersprüchlich seien. Es sei auch nicht eindeutig festgestellt worden,

wann der Zeuge genau nach S. gefahren sei, um ihn abzuholen.

Er, der frühere Soldat, habe sich in einem Erlaubnistatbestandsirrtum befunden,

da er nicht gewusst habe, dass an dem fraglichen Abend doch noch Eisenbahnverbindungen zwischen S. und R. bestanden hätten. Dies führe zum Wegfall des

Vorsatzes. Sein Irrtum habe auch nicht auf Fahrlässigkeit beruht, sodass noch

nicht einmal ein fahrlässiger Pflichtenverstoß gegen die Fürsorgepflicht vorliege.

Für den Fall, dass der erkennende Senat von der Rechtsprechung der Strafsenate

des Bundesgerichtshofs zum Erlaubnistatbestandsirrtum abweichen wolle, werde

beantragt, die Rechtsfrage gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 RsprEinhG dem Gemeinsamen Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes zur Entscheidung vorzulegen. Zumindest liege ein Verbotsirrtum vor, da der von ihm angerufene Bedienstete bei der österreichischen Bundesbahn ihm, dem früheren Soldaten, die Auskunft

gegeben habe, dass am fraglichen Sonntagabend (27. Juni 1999) kein Zugverkehr

mehr zwischen S. und R. stattfinde. Die vom Truppendienstgericht aufgezeigte

Möglichkeit der Bestellung zweier Kraftdroschken habe er, der frühere Soldat, an

dem Abend weder bedacht noch sei dies angezeigt gewesen. Abgesehen davon,

dass jeweils eine Kraftdroschke in R. und eine in S. hätte bestellt werden müssen,

habe die Gefahr bestanden, dass beide Kraftdroschken unterschiedliche Grenzübergänge angesteuert hätten, was aufgrund seiner, des früheren Soldaten, Unkenntnis der geografischen Gegebenheiten im Bereich des Möglichen gelegen

habe. Dadurch habe die Gefahr bestanden, dass er unter Umständen in der Nacht

an einem nicht mehr bewachten Grenzübergang zwischen Deutschland und

Österreich zurückgelassen worden wäre. Darüber hinaus wäre ihm das Risiko

verblieben, auf den Kosten „sitzen zu bleiben“.

Da eine einfache Disziplinarmaßnahme nicht mehr habe verhängt werden dürfen,

habe das Truppendienstgericht das Verfahren nach § 108 Abs. 3 Satz 1 2. Alt.

WDO einstellen müssen.

Soweit der Senat dem nicht folge, sei das Urteil wegen schwerer Verfahrensfehler

aufzuheben und zur nochmaligen Behandlung und Entscheidung an eine andere

Kammer des Truppendienstgerichts Nord zurückzuverweisen.

Die durch die Einleitungsbehörde vor Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens durchzuführende Anhörung der Vertrauensperson sei unterblieben. Für

den Fall, dass der erkennende Senat die Regelungen des § 4 Abs. 1 WDO i.V.m.

§ 27 Abs. 2 SBG für verfassungswidrig halten sollte, hat der frühere Soldat beantragt, das Verfahren gemäß § 123 Satz 2, § 83 Abs. 3 WDO auszusetzen und die

Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG

einzuholen. Die spätere Nachholung der Anhörung der Vertrauensperson in der

Hauptverhandlung sei zwar nach der alten Rechtsprechung des erkennenden Senats möglich. Diese Rechtsprechung könne aber nach der am 1. Januar 2002 erfolgten Änderung der WDO keine Gültigkeit mehr haben.

Das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen sei ihm, dem früheren Soldaten, auch

nicht im erforderlichen Umfange bekannt gegeben worden, was gegen § 97 Abs. 3

Satz 1 WDO und § 99 Abs. 1 Satz 3 WDO bzw. § 99 Abs. 3 Satz 1 WDO verstoße. Auch sei er vor Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens nicht angehört worden, was einen schweren Verfahrensmangel und Verstoß gegen § 93

Abs. 1 Satz 2 WDO darstelle.

Mit seiner Anweisung zur Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens habe

der Inspekteur der Streitkräftebasis ferner sein Ermessen überschritten und willkürlich gehandelt sowie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt. Ein Er-

messensmissbrauch liege zudem auch in der schleppenden Behandlung des Verfahrens. Die Verfahrensdauer und die schleppende Behandlung verstießen auch

gegen den Beschleunigungsgrundsatz des § 17 Abs. 1 WDO und gegen Art. 6 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK). Seit Beginn der Ermittlungen

des Disziplinarvorgesetzten bis zur Verkündung des erstinstanzlichen Urteils seien

insgesamt mehr als 41 Monate vergangen mit entsprechenden beruflichen und

finanziellen Nachteilen für den früheren Soldaten.

Ferner sei gegen den Grundsatz der Doppelbestrafung 18 Abs. 1 Satz 1 WDO)

verstoßen worden, weil derselbe Lebensvorgang sowohl in der

Absehensverfügung des AChefs PersABw vom 26. Juni 2000 als auch in der Einleitungsverfügung aufgegriffen worden sei. Die erneute disziplinare Verfolgung sei

ermessenmissbräuchlich und willkürlich. Aus demselben Grunde liege auch kein

Fall des § 36 Abs. 2 WDO vor, da sich keine neuen Tatsachen oder Beweismittel

ergeben hätten. In der direkten Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens

liege ein Verstoß gegen § 33 Abs. 2 Satz 1 WDO. Es sei von Anfang an klar gewesen, dass ein gerichtliches Disziplinarverfahren bei dem leicht fahrlässigen

Pflichtenverstoß „objektiv übersetzt“ gewesen sei.

Da das angefochtene Urteil ein Dienstvergehen festgestellt habe, in der letztgültigen Fassung der Absehensverfügung die Feststellung eines Dienstvergehens jedoch aufgehoben worden sei, stelle das Urteil eine Verschärfung der ursprünglichen Entscheidung und somit einen Verstoß gegen § 42 Nr. 4 WDO dar. Ferner

liege ein Verstoß gegen § 96 Abs. 1 Satz 1 und 2 WDO und § 2 WBO vor, da sowohl der Disziplinarvorgesetzte als auch die Einleitungsbehörde von einer disziplinaren Reaktion ursprünglich abgesehen hätten und der Inspekteur der Streitkräftebasis nur durch die Beschwerde überhaupt Kenntnis von dem Vorfall erhalten

habe. Gegen § 96 Abs. 1 Satz 2 WDO sei deshalb verstoßen worden, weil die

... Kammer des Truppendienstgerichts mit der Sache bereits vorher befasst

gewesen sei und darüber entschieden habe. Der die Ladung der Verfahrensbeteiligten und Zeugen vornehmende Präsident des Truppendienstgerichts …, Dr. L.,

sei von der Ausübung seines Richteramtes in diesem Verfahren gemäß § 77

Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c WDO ausgeschlossen gewesen, da er bereits zuvor in dem

dieselbe Sache betreffenden Verfahren der …. Kammer des Truppendienstgerichts (Az.: GL …/00), in dem über die Beschwerde gegen die Feststellung

eines Dienstvergehens in der Absehensverfügung entschieden worden sei, tätig

geworden sei und dort einen Beschluss gefasst habe. Der Vorsitzende der Truppendienstkammer habe auf seine, des früheren Soldaten, im Vorfeld des Verfahrens getätigten Beweisanträge keinerlei Verfügung erlassen und damit gegen § 91

Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 219 Abs. 1 Satz 2 StPO verstoßen. Da ein entsprechender Hinweis in der Hauptverhandlung unterblieben sei, sei auch § 244 Abs. 2

StPO verletzt worden. Auch § 222 Abs. 1 Satz 1 StPO sei nicht beachtet worden.

Denn in der Ladungsmitteilung seien die Zeugen nicht mit Vor- und Zunamen sowie mit ihrem Wohn- oder Dienstort bezeichnet worden. § 260 Abs. 5 Satz 1 StPO

sei verletzt worden, da das angefochtene Urteil keine Liste der angewendeten

Vorschriften enthalte. Ein Verstoß gegen § 261 StPO ergebe sich daraus, dass die

Urteilsgründe in mehreren Punkten nicht auf dem Prinzip der Mündlichkeit des

Verfahrens beruhten. Die Feststellungen im angefochtenen Urteil stünden auch

den Feststellungen in der unanfechtbaren Absehensverfügung entgegen.

III

1. Die Berufung des früheren Soldaten ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).

2. Das Rechtsmittel ist ausdrücklich und nach dem wesentlichen Inhalt seiner Begründung in vollem Umfang eingelegt worden. Der Senat hat daher im Rahmen

der Anschuldigung 123 Satz 3 i.V.m. § 107 Abs. 1 WDO) eigene Tat- und

Schuldfeststellungen zu treffen, diese rechtlich zu würdigen und die sich daraus

ergebenden Folgerungen zu ziehen, sowie unter Beachtung des Verschlechterungsverbots 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331 Abs. 1 StPO) über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden.

3. Verfahrenshindernisse, die den Senat an einer Sachentscheidung hindern würden, liegen nicht vor.

a) Das gerichtliche Disziplinarverfahren ist wirksam eingeleitet worden. Nach der

WDO a.F. wurde ein disziplinargerichtliches Verfahren gemäß § 86 Abs. 1 Satz 1

WDO a.F. - ebenso wie der Sache nach seit dem 1. Januar 2002 gemäß § 93

Abs. 1 Satz 1 WDO das gerichtliche Disziplinarverfahren - durch schriftliche Verfügung der Einleitungsbehörde eingeleitet. Die Einleitung wurde mit der Zustellung

an den Soldaten gemäß § 86 Abs. 1 Satz 2 WDO a.F. wirksam. Diese Zustellung

der Einleitungsverfügung des AChefs PersABw vom 16. Oktober 2000 erfolgte am

23. Oktober 2000 an ihn persönlich. Dies wird auch vom früheren Soldaten nicht

bestritten.

Soweit er geltend macht, die Einleitungsverfügung sei unwirksam, weil er unmittelbar vor Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens nicht mehr angehört

worden sei, folgt der Senat dem nicht.

Nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Regelung des § 86 Abs. 1 WDO

a.F. war - anders als jetzt in § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO - eine unmittelbar vor Ergehen der Einleitungsverfügung durch die Einleitungsbehörde vorzunehmende Anhörung des Soldaten nicht zwingend vorgeschrieben. Zwar galt schon damals, dass

gegen einen Soldaten keine Disziplinarmaßnahme verhängt werden darf, bevor er

nicht Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Rechtfertigung hatte (vgl. § 28

Abs. 4 und 5 WDO a.F.). Außerdem hatte er nach § 83 Abs. 1 Satz 1 WDO a.F.

jederzeit Anspruch auf Akteneinsicht, soweit dies ohne Gefährdung des Ermittlungszweckes möglich war. Nach Abschluss der Ermittlungen des Wehrdisziplinaranwalts war zudem dem Soldaten das wesentliche Ergebnis bekannt zu geben;

ferner war er abschließend zu hören 90 Abs. 3 Satz 1 WDO a.F.).

Dem früheren Soldaten wurde im vorliegenden Fall vor Ergehen der Einleitungsverfügung in der von der damals geltenden gesetzlichen Regelung vorgesehenen

Weise hinreichend Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Davon hat er auch

umfangreich Gebrauch gemacht. Dies wird unter anderem mit seinem an die Gebirgsjägerbrigade in R. gerichteten Schreiben vom 4. August 1999, mit seinem

an den Wehrdisziplinaranwalt gerichteten Schreiben vom 11. Januar 2000 sowie

während seines am 4. Februar 2000 mit dem Wehrdisziplinaranwalt geführten und

in einem Aktenvermerk vom selben Tage dem wesentlichen Inhalt nach festgehaltenen Telefonats und schließlich auch mit seinem weiteren an den Wehrdisziplinaranwalt gerichteten Schreiben vom 11. April 2000 deutlich. Ferner nahm er mit

seinem an den Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspek-

teur der Zentralen Militärischen Dienststellen gerichteten Beschwerdeschreiben

vom 25. August 2000, mit dem er sich gegen die Absehensverfügung des AChefs

PersABw vom 26. Juni 2000 wandte, die Gelegenheit wahr, ausführlich zu dem

gegen ihn erhobenen Vorwurf eines Dienstvergehens und zum Sach- und Streitstand Stellung zu nehmen. Die Einleitungsbehörde, der AChef PersABw, setzte

ihn auch mit Schreiben vom 19. Oktober 2000 vom Inhalt der geplanten Einleitungsverfügung in Kenntnis und wies ihn darauf hin, dass er, der frühere Soldat,

vor Einreichung der Anschuldigungsschrift beim Truppendienstgericht durch den

Wehrdisziplinaranwalt „Gelegenheit zum rechtlichen Gehör“ nach § 90 Abs. 3

WDO a.F. erhalten werde. Auch von dieser Möglichkeit machte der Soldat im weiteren Verlauf Gebrauch. So beantragte er nach am 11. Dezember 2000 erfolgter

Einsicht in die Ermittlungsakte unter dem 22. Dezember 2000 bei der Einleitungsbehörde, das Verfahren wegen bestehender Verfahrenshindernisse einzustellen

und begründete dies ausführlich. Nachdem er am 9. Februar 2001 wiederum auf

seinen Antrag hin Akteneinsicht erhalten hatte, stellte er unter dem 1. März 2001

erneut den Antrag, das gerichtliche Disziplinarverfahren einzustellen. Auf das

Schreiben des Wehrdisziplinaranwalts vom 18. Juni 2001, in dem ihm dieser das

wesentliche Ergebnis der durchgeführten Ermittlungen mitteilte sowie ihm Gelegenheit zur abschließenden Äußerung nach § 90 Abs. 3 WDO a.F. gab, nahm der

frühere Soldat mit Schreiben vom 27. Juni 2001 zum Sach- und Streitstand abschließend Stellung und bezog sich dabei im Wesentlichen auf seine Anträge auf

Verfahrenseinstellung in den Schreiben vom 22. Dezember 2000 und 1. März

2001. Damit ist dem früheren Soldaten im Sinne des Gesetzes hinreichend Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Anhaltspunkte dafür, dass das Vorbringen des Soldaten nicht zur Kenntnis genommen oder nicht in Erwägung gezogen wurde, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich.

Auf die Vorschrift des § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO konnte sich der frühere Soldat

(noch) nicht berufen, da diese erst mit Wirkung ab 1. Januar 2002 in Kraft trat.

Mangels anderweitiger Übergangsregelung vermag die Regelung des § 93 Abs. 1

Satz 2 WDO rechtliche Wirkungen erst ab ihrem In-Kraft-Treten zu entfalten. Die

als Art. 1 des Zweiten Gesetzes zur Neuordnung des Wehrdisziplinarrechts und

zur Änderung anderer Vorschriften (2. WehrDiszNOG) vom 16. August 2001

(BGBl I S. 2093) erfolgte und am 1. Januar 2002 in Kraft getretene Neufassung

der WDO enthält - ebenso wie das 2. WehrDiszNOG im übrigen - keine rückwirkenden Regelungen für bereits durchgeführte vorgerichtliche Verfahren. Am 1. Januar 2002 war die Einleitungsverfügung bereits ergangen und dem Soldaten wirksam zugestellt worden; auch die Anschuldigungsschrift vom 2. Juli 2001 war beim

Truppendienstgericht eingegangen und dem Soldaten am 11. Juli 2001 wirksam zugestellt worden. Lediglich das gerichtliche Disziplinarverfahren war zum

Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der Neufassung der WDO noch nicht abgeschlossen, sodass es nach Maßgabe der neuen Vorschriften fortzusetzen und einer Entscheidung zuzuführen war. Die von dem früheren Soldaten für seine gegenteilige

Ansicht angeführten Entscheidungen stützen diese nicht. Im Gegenteil wird dort

festgestellt, dass Änderungen des Verfahrensrechts sich nur für die Zukunft auswirken können, nach altem Recht aber wirksam vorgenommene Verfahrenshandlungen wirksam bleiben (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Februar 1969 - 4 StR

357/68 - 22, 321 [325]>; Beschluss vom 20. Februar 1976 - 2 StR

601/75 - 26, 288 [289]>; OLG Hamm, Beschluss vom 13. Januar 1975

- 3 Ws 335/74 - 1975, 701>; BVerfG, Beschluss vom 11. März 1975 - 2 BvR

135, 136, 137, 138, 139/75 - 39, 156 [167]>).

Der von dem früheren Soldaten für den Fall, dass der erkennende Senat von der

von ihm angeführten „Rechtsprechung der Strafsenate des Bundesgerichtshofes

abweicht“, gestellte Antrag, die Rechtsfrage dem Gemeinsamen Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes zur Entscheidung vorzulegen, erübrigt sich daher.

Denn eine Abweichung von der angeführten Rechtsprechung ist nicht ersichtlich.

b) Soweit der frühere Soldat eine „überlange Verfahrensdauer“ rügt, die auf eine

„nachhaltige temporäre Untätigkeit des Wehrdisziplinaranwalts im Vorermittlungsverfahren, die Nachvernehmungen im Ermittlungsverfahren“ sowie auf Verzögerungen im erstinstanzlichen Verfahren vor der Truppendienstkammer und die

„nicht unverzügliche Berufungsvorlage des Wehrdisziplinaranwalts an den Bundeswehrdisziplinaranwalt zurückzuführen“ sei, und soweit er daraus die Schlussfolgerung zieht, das gerichtliche Disziplinarverfahren sei gemäß § 123 Satz 3

i.V.m. § 108 Abs. 4 WDO durch Beschluss einzustellen, folgt dem der Senat nicht.

Dabei kann offen bleiben, ob Art. 6 EMRK im Wehrdisziplinarrecht überhaupt anwendbar ist. Nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK hat jedermann Anspruch darauf,

dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und „innerhalb einer angemessenen

Frist“ gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht. Das in der Vorschrift normierte Gebot der Einhaltung

einer „angemessenen“ Frist gilt für alle der Vorschrift unterfallenden Verfahrensarten. Ob dazu auch Verfahren des Disziplinarrechts gehören, ist umstritten (verneinend: Urteil vom 9. Mai 1973 - BVerwG 1 D 8.73 - 46, 122 = ZBR

1973, 287 = DÖD 1973, 204>; Beschluss vom 25. März 1982 - BVerwG 1 DB

2.82 - 1983, 531>; Urteil vom 19. September 1989 - BVerwG 1 D 69.88 -

1990, 268 = ZBR 1990, 183 = NVwZ 1990, 373 = RiA 1990, 88 = DokBer B

1989, 315>; bejahend u.a.: Köhler/Ratz, BDO, 3. Aufl. 1994, und BDG, 3. Aufl.

2003, jeweils A.V. RNr. 128 sowie - im Falle der Verhängung der Höchstmaßnahme - Widmaier, ZBR 2002, 244 <254>). Der erkennende Senat hat die Frage der

Anwendbarkeit des Art. 6 EMRK auf Verfahren des Wehrdisziplinarrechts bislang

mangels Entscheidungserheblichkeit ausdrücklich offen gelassen, weil im seinerzeit zu entscheidenden Verfahren die überlange Verfahrensdauer bereits durch die

Strafgerichte bei der Festsetzung des Strafmaßes berücksichtig worden war (Urteil

vom 27. Februar 2002 - BVerwG 2 WD 18.01 - 236.1 § 7 SG Nr. 46

= NZWehrr 2002, 211 = ZBR 2003, 98 = NVwZ 2003, 352>).

Vorliegend kann die Frage ebenfalls offen bleiben. Denn die Entscheidung im vorliegenden gerichtlichen Disziplinarverfahren ist jedenfalls binnen einer angemessenen Frist im Sinne des Art. 6 Abs. 1 EMRK erfolgt, sodass ein Verstoß gegen

Art. 6 Abs. 1 EMRK schon deshalb nicht vorliegen kann. Aus diesem Grund ist

auch ein Verfassungsverstoß nicht ersichtlich.

Feste Zeitgrenzen, deren Überschreitung automatisch eine Verletzung des Gebots

der Angemessenheit der Verfahrensdauer darstellt, lassen sich weder der bisherigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR)

noch der des Bundesverfassungsgerichts entnehmen. Bei der Prüfung, ob die

Dauer eines Verfahrens im Sinne des Art. 6 Abs. 1 EMRK noch angemessen ist

oder nicht, stellt der EGMR in erster Linie auf den Umfang und die Schwierigkeit

des Falles, dessen Behandlung durch die mit ihm befassten Behörden und Gerichte, das Verhalten des Beschwerdeführers sowie die Bedeutung des Ausgangs des

Verfahrens für den Betroffenen ab (vgl. dazu die Einzelnachweise bei Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Art. 6

RNr. 144 ff.; EGMR, Beschlüsse vom 31. Mai 2001 - Nr.: 37591/97 - 2002,

2856 [f.] = NVwZ 2002, 1355>; vom 26. Oktober 2000 - Nr.: 30210/96 -

2001, 2694 [ff.]>; vom 18. Oktober 2001 - Nr.: 42505/98 - 2002, 428> und

vom 6. Dezember 2001 - Nr.: 31178/96 - 2003, 1921 [1922 f.]>; Meyer-

Ladewig, EMRK, 1. Aufl. 2003, Art. 6 RNr. 77 ff.).

Nach diesen Kriterien liegt hier keine überlange Verfahrensdauer vor. Zwischen

dem Ergehen des Bescheides des AChefs PersABw vom 26. Juni 2000

(„Absehensverfügung“) und der aufgrund des Schreibens des Inspekteurs der

Streitkräftebasis vom 5. Oktober 2000 erfolgten Einleitungsverfügung vom

16. Oktober 2000 lagen knapp vier Monate. Darin kann keine unangemessene

Verzögerung bei der erforderlichen Sachprüfung gesehen werden, zumal der frühere Soldat zudem gegen die Absehensverfügung vom 26. Juni 2000 eine gerichtliche Entscheidung durch das Truppendienstgericht beantragt hatte, die von

diesem mit Beschluss vom 22. August 2000 als unzulässig zurückgewiesen wurde. Bereits diese Verfahrensgestaltung war mit einem nicht unerheblichen zusätzlichen Zeitaufwand verbunden. Unmittelbar im Anschluss daran reichte der frühere

Soldat beim Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur

der Zentralen Militärischen Dienststellen unter dem 25. August 2000 außerdem

noch eine Beschwerde ein, zu der der AChef PersABw unter dem 18. September

2000 Stellung nahm und über die der Inspekteur der Streitkräftebasis dann am

5. Oktober 2000 durch die Anordnung entschied, gegen den früheren Soldaten ein

disziplinargerichtliches Verfahren einzuleiten. Auch insoweit ist eine verzögerliche

Behandlung nicht ersichtlich.

Der Zeitraum zwischen der am 23. Oktober 2000 erfolgten Zustellung der Einleitungsverfügung des AChef PersABw vom 16. Oktober 2000 und der Zustellung

der Anschuldigungsschrift vom 2. Juli 2001 an den früheren Soldaten am 11. Juli

2001 lässt ebenfalls eine unangemessene behördliche Verfahrensverzögerung

nicht erkennen. Die Verfahrensdauer von etwa achteinhalb Monaten war zu einem

nicht unerheblichen Teil nicht zuletzt gerade auch darauf zurückzuführen, dass der

frühere Soldat wiederholt Anträge auf Einstellung des Verfahrens stellte, die einen

zusätzlichen Prüfaufwand erforderten. Zudem beantragte er wiederholt Akteneinsicht und reichte umfangreiche Schriftsätze ein, die eine sorgfältige behördliche

Prüfung notwendig machten, was naturgemäß mit einem entsprechenden Zeitaufwand verbunden war.

Auch die Dauer zwischen der am 11. Juli 2001 erfolgten Zustellung der Anschuldigungsschrift und der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht am

17. Dezember 2002 war nicht unangemessen lang; jedenfalls ist keine

verzögerliche Sachbehandlung erkennbar. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es

der frühere Soldat selbst gewesen ist, der nach der mit Verfügung vom

7. September 2001 auf den 30. Oktober 2001 erfolgten Terminierung der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht beantragt hat, den Termin aufzuheben

und das Verfahren einstweilen bis Ende März 2002 auszusetzen. Eine weitere

Verzögerung ist dadurch eingetreten, dass der Verteidiger des früheren Soldaten

mit Schreiben vom 8. März 2002 begehrt hat, während seines Urlaubs, der am

10. Juni 2002 endete, keinen Hauptverhandlungstermin anzuberaumen. Zudem

hat sich der Vorsitzende der ... Kammer des Truppendienstgerichts wiederholt

bemüht, die Zustimmung der Beteiligten zu einer gerichtlichen Entscheidung durch

Disziplinargerichtsbescheid zu erreichen. Da sich die Verfahrensbeteiligten dazu

unterschiedlich äußerten, ist mit Verfügung vom 10. Juni 2002 sodann der Termin

zur Hauptverhandlung auf den 6. August 2002 anberaumt worden, der jedoch auf

Antrag des Verteidigers des früheren Soldaten erneut hat aufgehoben und auf den

24. September 2002 neu festgesetzt werden müssen. Auch diesen Termin hat der

Vorsitzende der Truppendienstkammer wegen Erkrankung eines Zeugen mit Verfügung vom 6. September 2002 aufheben müssen, sodass die Truppendienstkammer schließlich erst am 17. Dezember 2002 die Hauptverhandlung hat durchführen können. Es fehlt an jedem Anhaltspunkt dafür, dass der Vorsitzende der

Truppendienstkammer oder diese selbst das Verfahren unangemessen

verzögerlich behandelt hätte.

Eine unangemessene Verzögerung des Verfahrens kann auch für die Folgezeit

nicht festgestellt werden. Nachdem der frühere Soldat gegen das ihm am

7. Januar 2003 zugestellte Urteil am 10. Januar 2003 Berufung eingelegt und nach

erneuter Akteneinsicht durch einen siebenseitigen Schriftsatz seines Verteidigers

und einen weiteren eigenen Schriftsatz, der 53 Seiten umfasst, begründet hatte,

sind die Gerichtsakten nebst der Berufungserwiderung des Bundeswehrdisziplinaranwalts vom 29. Juli 2003 am selben Tage dem Senat vorgelegt worden. Eine

verzögerliche unangemessen lange Dauer der Bearbeitung des Verfahrens durch

den Wehrdisziplinaranwalt und den Bundeswehrdisziplinaranwalt ist nicht ersichtlich. Denn es liegt auf der Hand, dass die detaillierten insgesamt ca. 60 Seiten um-

fassenden Berufungsbegründungen, die eine Vielzahl von Unterpunkten behandelten, einen umfangreichen Prüfungsaufwand erforderlich machten. Ein Bearbeitungszeitraum von ca. fünfeinhalb Monaten ist angesichts dessen unter Berücksichtigung der bei den Beteiligten vorhandenen sonstigen Arbeitsbelastung sowie

von möglichen Krankheits- und Urlaubszeiten rechtlich vertretbar.

Auch die Dauer des Berufungsverfahrens lässt eine verzögerliche Sachbehandlung nach der Überzeugung des Senats nicht erkennen. Zwischen dem 15. August

2003 und dem 2. Oktober 2003 haben wesentliche Teile der Verfahrensakten dem

Senat nicht zur Verfügung gestanden, da diese über den Bundeswehrdisziplinaranwalt an den Wehrdisziplinaranwalt zur Vervollständigung und Herbeiführung

einer chronologischen Ordnung zunächst haben zurückgesandt werden müssen.

Nach erfolgter Prüfung der Vollständigkeit ist ausweislich der Verfügung vom

27. Oktober 2003 senatsintern mit der Erarbeitung eines Votums begonnen worden, dessen Entwurf am 5. Januar 2004 durch den Wissenschaftlichen Mitarbeiter

des Senats vorgelegt worden ist. Unmittelbar darauf ist unter dem 14. Januar 2004

Termin zur Berufungshauptverhandlung auf den 19. Februar 2004 anberaumt

worden. Auch der frühere Soldat hat letztlich nicht dargetan, dass das Berufungsverfahren eine unangemessen lange Verfahrensdauer aufweist.

Angesichts dessen ist auch nicht erkennbar, dass eine mit dem Rechtsstaatsgebot

des Grundgesetzes nicht im Einklang stehende Verfahrensverzögerung (vgl. dazu

BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 1980 - 2 BvR 419/80 - 55, 349

[369] zur Dauer eines verwaltungsgerichtlichen Revisionsverfahrens, vom

24. November 1983 - 2 BvR 121/83 - 1984, 967> zu einer von den Strafverfolgungsorganen zu verantwortenden erheblichen Verzögerung eines Strafverfahrens und Beschluss der 3. Kammer des 2. Senats vom 25. Juli 2003 - 2 BvR

153/03 - 2003, 2897 [ff.] = JZ 2003, 999 ff.> zur nicht genügenden Berücksichtigung der überlangen Dauer eines Strafverfahrens beim Rechtsfolgenausspruch) vorliegt.

Da mithin hier eine unangemessen lange Verfahrensdauer, die auf eine schuldhaft

verzögerliche Behandlung der Verfahrensbearbeitung durch die Ermittlungsbehörden oder durch die beteiligten Gerichte zurückzuführen ist, nicht ersichtlich ist,

bedarf es auch keiner näheren Prüfung und Entscheidung der Frage, ob eine

rechtsstaatswidrig oder gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK verstoßende überlange

Verfahrensdauer ein Verfahrenshindernis darstellt, das zur Einstellung des Verfahrens führt, oder ob sie „lediglich“ bei dem Rechtsfolgenausspruch und ggf. der

Maßnahmebemessung berücksichtigt werden muss.

c) Soweit der frühere Soldat geltend macht, das vorliegende Verfahren sei gemäß

§ 123 Satz 3, § 108 Abs. 4 WDO wegen Verstoßes gegen das Verbot der mehrfachen disziplinaren Ahndung 18 Abs. 1 Satz 1 WDO) oder der „Doppelbestrafung“ (Art. 103 Abs. 3 GG und Art. 4 Abs. 2 des Zusatzprotokolls Nr. 7 zur EMRK)

oder wegen eines drohenden Verstoßes gegen das "Verbot einer reformatio in

peius“ einzustellen, trifft dies nicht zu.

Die Absehensverfügung des AChefs PersABw vom 26. Juni 2000 erlangte weder

formelle noch materielle Rechtskraft, sodass wegen desselben Sachverhalts ein

neues gerichtliches Disziplinarverfahren zulässig blieb (vgl. dazu u.a. Dau, WDO,

3. Aufl. 1998, § 10 RNr. 3 und 4. Aufl. 2003, § 18 RNr. 3 m.w.N.). Dies gilt zumindest dann, wenn die Einleitungsbehörde - wie hier - aufgrund einer Ermessensentscheidung von der Einleitung eines förmlichen gerichtlichen Disziplinarverfahrens

Abstand genommen hatte (vgl. Urteil vom 25. Juni 1969 - BVerwG II WD 71.68 -

43, 1>). In einer solchen Absehensverfügung ist weder ein Verzicht

auf eine künftige Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens zu sehen

noch wurde dadurch die entsprechende Befugnis der Einleitungsbehörde verwirkt

(stRspr.: vgl. u.a. Urteil vom 25. Juni 1969 - BVerwG 2 WD 71.68 - [3]>

sowie Beschluss vom 6. Juli 1984 - BVerwG 1 DB 21.84 - 76, 176>).

Einen Verzicht könnte rechtswirksam allenfalls der Bundesminister der Verteidigung selbst aussprechen (vgl. Urteil vom 26. Februar 1988 - BVerwG 2 WD

37.87 - 83, 384 = NZWehrr 1989, 110 = NVwZ 1989, 561> m.w.N.;

Beschlüsse vom 27. November 1969 - BVerwG II WD 64.69 - 43,

35 [f.]> und vom 16. September 1996 - BVerwG 2 WD 30.96 - 103,

386>). Die Voraussetzungen für eine Verwirkung liegen nicht vor, weil durch die

Absehensverfügung jedenfalls kein Rechtsschein erzeugt und kein Vertrauenstatbestand des Inh