Urteil des BVerwG vom 19.05.2015, 2 WD 13.14

Entschieden
19.05.2015
Schlagworte
Soldat, Pflicht zur Dienstleistung, Mildernde Umstände, Erschwerende Umstände, Dienstverhältnis, Eltern, Ruhegehalt, Trennung, Loyalität, Reue
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 WD 13.14 TDG S 3 VL 4/14

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

g e g e n

Herrn Stabsgefreiten der Reserve …, …, …, …,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 19. Mai 2015, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister, Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt, ehrenamtlicher Richter Oberst i.G. Neumann und ehrenamtliche Richterin Oberstabsgefreiter Kühn,

Leitender Regierungsdirektor Leckebusch als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Rechtsanwalt als Pflichtverteidiger,

Geschäftsstellenverwalterin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das Urteil der 3. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 15. April 2014 im Disziplinarmaß geändert.

Dem früheren Soldaten wird das Ruhegehalt aberkannt.

Der frühere Soldat trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

G r ü n d e :

I

1Der geborene frühere Soldat besuchte nach dem Erwerb der Fachoberschulreife bis 2008 ein Berufskolleg und war anschließend arbeitssuchend. Zum April

2009 wurde er zur eingezogen und im Dezember 2010 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit wurde zuletzt im März

2013 auf fünf Jahre festgesetzt und endete mit Ablauf März 2014. Zuletzt war er

als Versorgungs- und Stabsdienstsoldat eingesetzt und im April 2012 zum

Stabsgefreiten befördert worden. Mit Wirkung ab August 2013 wurde er unter

Kürzung der Bezüge vorläufig des Dienstes enthoben.

2Der nicht planmäßig beurteilte frühere Soldat wurde von seinem früheren Disziplinarvorgesetzten, Hauptmann L., nach dessen in der Berufungshauptverhandlung auszugsweise verlesenen Aussage beim Truppendienstgericht als

Stütze des Versorgungsbereichs der Kompanie beschrieben. Der frühere Soldat

habe die Aufgabe des Versorgungsunteroffiziers zur vollsten Zufriedenheit ausgeführt. Er sei ein verantwortungsvoller, sehr zuverlässiger Versorgungs- und

Stabsdienstsoldat gewesen, der vom Leistungsvermögen und von der Leistungsbereitschaft her im oberen Bereich des oberen Drittels seiner Vergleichsgruppe einzuordnen gewesen sei. Seit Beginn der eigenmächtigen Abwesenheiten habe er den früheren Soldaten, der ihm als "gebrochener Mann" entgegengetreten sei, nicht wiedererkannt und nach dem zweiten eigenmächtigen

Fernbleiben im Zugbereich eingesetzt. Soweit er noch im Dienst gewesen sei,

habe er seine Tätigkeiten zwar zufriedenstellend erfüllt; sein Leistungsverhalten

habe sich jedoch nur noch im unteren Mittelfeld bewegt. Er habe dem früheren

Soldaten zwar Hilfestellung angeboten; dieser habe sich ihm jedoch nicht geöffnet. Kein Problem wäre gewesen, wenn der frühere Soldat seinerzeit Erholungsurlaub beantragt hätte. Als Gründe für seine Abwesenheit habe er familiäre Probleme angegeben. Der frühere Soldat sei von ihm über die Konsequenzen seines Handelns eindringlich belehrt worden. Die Eltern des früheren Soldaten seien in der Einheit gewesen. Der Vater habe zwar bestätigt, krank zu

sein und die Unterstützung seines Sohnes zu benötigen, jedoch auch erklärt,

die zahlreichen Abwesenheiten des Sohnes belasteten ihn.

3Der aktuelle Zentralregisterauszug des früheren Soldaten verweist auf einen

sachgleich zu den Vorwürfen in der Anschuldigungsschrift ergangenen, rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts S. vom 6. Dezember 2013. Eine entsprechende Eintragung findet sich in dem aktuellen Disziplinarbuchauszug. Mit

dem Strafbefehl wurde der frühere Soldat wegen eigenmächtiger Abwesenheit

in vier Fällen gemäß §§ 15 Abs. 1 WStG, 53 StGB zu einer Gesamtgeldstrafe

von 20 Tagessätzen zu je 30 verurteilt.

4Der frühere Soldat ist berechtigt, das Abzeichen für Leistungen im Truppendienst in Gold zu tragen. Er ist ledig und hat keine Kinder. Er erhielt nach dem

Erkenntnisstand 21. April 2015 bis zum 31. Oktober 2014 gekürzte Übergangsgebührnisse in Höhe von 1107,69 netto. Die Übergangsbeihilfe in Höhe von

8523,96 wird einbehalten. Das Rückforderungsverfahren bezüglich der überzahlten Bezüge ist wegen des anhängigen Verfahrens noch nicht abgeschlossen.

5Die wirtschaftlichen Verhältnisse des früheren Soldaten sind nach den erstinstanzlichen Erkenntnissen angespannt.

II

61. Mit dem früheren Soldaten am 5. August 2013 ausgehändigter Verfügung

des Kommandeurs vom 31. Juli 2013 wurde nach mehreren vorangegangenen Anhörungen das gerichtliche Disziplinarverfahren eingeleitet. Der Anhörung

der Vertrauensperson hatte der frühere Soldat widersprochen. Er war am

7. August 2013 erneut unter qualifizierter Belehrung angehört worden und hatte

unter anderem ausgeführt, er habe erhebliche private Probleme. Sie folgten aus

der Trennung seiner Eltern vor drei oder vier Jahren. Er sei mit dem, was jetzt

mit ihm dienstlich passiere, einverstanden. Er habe aus der Bundeswehr heraus

gewollt und das erreiche er jetzt, auch wenn er wisse, dass dies nicht der richtige Weg sei. Soweit es die erste eigenmächtige Abwesenheit betreffe, könne er

einen konkreten Auslöser dafür nicht angeben. Bei der vierten Abwesenheit sei

es ihm dann einfach egal gewesen; er habe schon gewusst, was auf ihn zukomme. Unter dem 24. Oktober 2013 verzichtete der frühere Soldat auf ergänzendes Schlussgehör nach weiteren Ermittlungen.

72. Auf der Grundlage der dem früheren Soldaten am 5. März 2014 nach Bestellung eines Pflichtverteidigers für die 1. Instanz zugestellten Anschuldigungsschrift der Wehrdisziplinaranwaltschaft für den Bereich des vom 18. Februar

2014 hat ihn die 3. Kammer des Truppendienstgerichts Süd durch Urteil vom

15. April 2014 in den Dienstgrad eines Jägers der Reserve herabgesetzt. Die

Kammer hat auf der Grundlage der geständigen Einlassungen des früheren

Soldaten und der Aussage des Zeugen Hauptmann L. festgestellt, der frühere

Soldat sei in den Zeiträumen (1.) 8. April 2013 bis 17. April 2013, (2.) 22. April

2013 bis 16. Mai, (3.) 5. Juni 2013 bis 14. Juni 2013 sowie (4.) 17. Juni 2013 bis

23. Juli 2013 dem Dienst in der …-Kaserne, S. wissentlich und willentlich

ohne Erlaubnis ferngeblieben.

8Der frühere Soldat habe sich dadurch eines Dienstvergehens schuldig gemacht.

Er habe vorsätzlich seine Pflichten verletzt, der Bundesrepublik Deutschland

treu zu dienen 7 SG) und der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordere 17 Abs. 2 Satz 1 SG). Hinzu trete

ein vorsätzlicher Verstoß gegen die Pflicht zum treuen Dienen in Gestalt einer

Verletzung der Pflicht zur Loyalität der Rechtsordnung gegenüber, weil der

frühere Soldat zugleich eine Wehrstraftat nach § 15 Abs. 1 WStG begangen

habe.

9Das Dienstvergehen wiege sehr schwer und erfordere jedenfalls eine reinigende Disziplinarmaßnahme. Ein Soldat, der der Truppe unerlaubt fernbleibe, versage im Kernbereich seiner Dienstpflichten. Auch dem Verstoß gegen die

Wohlverhaltenspflicht komme ein hoher Stellenwert zu. Die Auswirkungen des

Fehlverhaltens seien dadurch gekennzeichnet, dass der frühere Soldat trotz

seines unerlaubten Fernbleibens vom Dienst weiterhin Bezüge erhalten habe.

Auch das Bekanntwerden der Verfehlungen in der Einheit und bei den Strafverfolgungsorganen sei zu seinen Lasten zu berücksichtigen. Zudem habe er vorläufig des Dienstes enthoben werden müssen.

10Das Maß der Schuld werde durch die vorsätzliche Begehungsweise bestimmt.

Anhaltspunkte für eine zum Tatzeitpunkt erheblich verminderte Schuldfähigkeit

bestünden nicht. Milderungsgründe in den Umständen der Tat seien ebenfalls

nicht erkennbar. Hinsichtlich der Beweggründe bestünden allerdings mildernde

Umstände, weil der frühere Soldat nicht gehandelt habe, um sich zur Steigerung seiner Lebensfreude Freizeit zu verschaffen. Dabei sei allerdings zweifelhaft, ob dieser seinen Vater tatsächlich unterstützt habe.

11Wegen der vorsätzlichen und wiederholten eigenmächtigen Abwesenheit des

früheren Soldaten über einen Zeitraum von insgesamt 73 Tagen bilde zwar die

Höchstmaßnahme den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen; diese

Bemessungserwägungen bezögen sich jedoch auf Soldaten in Vorgesetztenstellung. Eine solche habe der frühere Soldat als Stabsgefreiter aber nicht inne.

Ihm obliege somit nicht die Verpflichtung zu beispielgebender Haltung und

Pflichterfüllung nach § 10 Abs. 1 SG. Wegen des Verhältnismäßigkeitsgebots

sei deshalb bei der Maßnahmebemessung nach "unten" zu differenzieren. Ausgangspunkt der Maßnahmebemessung bilde somit eine Dienstgradherabsetzung. Sie müsse trotz der für den früheren Soldaten sprechenden Umstände - fehlende disziplinarische Vorbelastung, Leistungen, Reue und Geständigkeit - jedoch bis zum untersten Dienstgrad der Mannschaftslaufbahn erfolgen.

Soweit sich daraus für ihn persönliche Härten ergäben, lägen sie in seinem Risikobereich.

123. Gegen das der Wehrdisziplinaranwaltschaft am 20. Mai 2014 zugestellte Urteil hat sie am 17. Juni 2014 zu Lasten des früheren Soldaten maßnahmebeschränkt Berufung eingelegt und beantragt, ihm das Ruhegehalt abzuerkennen.

Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, wegen der mehrfachen und

dauerhaften Abwesenheiten bilde die Höchstmaßnahme den Ausgangspunkt

der Zumessungserwägungen. Die fehlende Vorgesetztenstellung des früheren

Soldaten bilde keinen Milderungsgrund, sondern begründe lediglich das Fehlen

eines Verschärfungsgrundes. Die vom Truppendienstgericht angenommene

Abweichung vom Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bei Abwesenheiten von Soldaten ohne Vorgesetzteneigenschaft führe dazu, dass für Mannschaftsdienstgrade die Entfernung aus dem Dienstverhältnis ausscheide; dies

sei bereits aus generalpräventiven Erwägungen unrichtig.

13Zugunsten des früheren Soldaten zu berücksichtigen seien dessen in den ersten vier Dienstjahren sehr guten dienstlichen Leistungen, seine fehlende disziplinarische und strafrechtliche Vorbelastung, sein Geständnis und seine Reue.

Kaum mildernd schlügen hingegen dessen Beweggründe zu Buche. Die Pflege

des Vaters komme ihm nicht zu Gute. Unabhängig davon habe der frühere Soldat seine privaten Belange einseitig über die dienstlichen gestellt. Eine Situation, die von so außergewöhnlichen Umständen gekennzeichnet gewesen sei,

dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten von dem früheren Soldaten nicht mehr habe erwartet werden können, habe nicht vorgelegen. Zwar

sei dieser durch die Scheidung der Eltern, die Pflegebedürftigkeit seines Vaters

und seinen Auszug erheblich persönlich belastet und wohl auch überfordert

gewesen; dies sei ihm aber bereits im März 2013 bekannt gewesen, als er

die - sodann erfolgte - Verlängerung seiner Dienstzeit auf fünf Jahre beantragt

habe. Auch als schockartig ausgelöster psychischer Zwang könne seine persönliche Situation nicht gewertet werden. Ebenso wenig liege eine persönlichkeitsfremde Augenblickstat vor.

14Den Milderungsgründen stünden gewichtige Verschärfungsgründe entgegen.

Die außerordentliche Dauer des unerlaubten Fernbleibens und die dreifache

Wiederholung prägten die Eigenart des Dienstvergehens und verliehen ihm eine besondere Schwere. Der Aufwand zum Auffinden und Zurückbringen des

früheren Soldaten hätte den Dienstbetrieb zudem gestört. Die eigenmächtige

Abwesenheit sei im Kameradenkreis nicht unbemerkt geblieben. Die Abwesenheiten seien zudem innerhalb von vier Monaten erfolgt und zwischen ihnen hätten oft nur wenige Tage gelegen. Zweimal sei der frühere Soldat nicht freiwillig

zurückgekehrt. Aus seiner Aussage vom 7. August 2013 folge zudem, dass er

seine Zukunft in der Bundeswehr erkennbar aufgegeben gehabt habe.

III

151. Die Abwesenheit des früheren Soldaten in der Berufungshauptverhandlung

steht deren Durchführung sowie der Entscheidung in der Sache nicht entgegen.

Gem. § 124 WDO findet außer in den Fällen des § 104 Abs. 1 WDO die Berufungshauptverhandlung auch dann ohne den Soldaten statt, wenn dieser ordnungsgemäß geladen und in der Ladung darauf hingewiesen worden ist, dass

in seiner Abwesenheit verhandelt werden kann. Diese Vorschrift gilt auch für

Verfahren gegen frühere Soldaten (BVerwG, Urteil vom 5. Mai 2015 - 2 WD

6.14 - Rn. 18 m.w.N.). Die Voraussetzungen dafür liegen vor.

16Dem früheren Soldaten war mit Beschluss vom 7. August 2014 auch für das

Berufungsverfahren ein Pflichtverteidiger bestellt worden und dieser hat an der

Berufungshauptverhandlung teilgenommen 91 Abs. 1 WDO in Verbindung

mit § 145 StPO).

172. Die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft ist zulässig, sie wurde insbesondere gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO

form- und fristgerecht eingelegt. Dass der frühere Soldat während des gerichtlichen Disziplinarverfahrens aus dem Dienstverhältnis ausgeschieden ist, steht

dessen Durchführung nicht entgegen 82 Abs. 1 WDO).

183. Die Berufung ist auch begründet.

19Das von der Wehrdisziplinaranwaltschaft eingelegte Rechtsmittel ist auf die

Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt worden. Der Senat hat daher

gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO in Verbindung mit § 327 StPO die Tat- und

Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts seiner Entscheidung zugrunde zu legen und auf dieser Grundlage ohne Bindung an das Verschlechterungsverbot über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden.

20a) Das Truppendienstgericht hat festgestellt, dass der frühere Soldat durch sein

unerlaubtes sowie wissentliches und willentliches Fernbleiben vom Dienst während der unter II. 2. beschriebenen Zeiträume vorsätzlich gegen seine Pflicht

zum treuen Dienen 7 SG), zum einen in Gestalt der Verpflichtung zur Dienstleistung, zum anderen in Gestalt der Pflicht zur Wahrung der Strafgesetze 7

SG in Verbindung mit § 15 Abs. 1 WStG), sowie vorsätzlich gegen die Pflicht

zum dienstlichen Wohlverhalten 17 Abs. 2 Satz 1 SG) verstoßen und damit

ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG begangen hat.

21Diese Schuldfeststellungen sind eindeutig und widerspruchsfrei und für den Senat damit bindend. Ob die Tat- und Schuldfeststellungen vom Truppendienstgericht rechtsfehlerfrei getroffen wurden, darf vom Senat nicht überprüft werden.

Denn bei einer auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung wird der Prozessstoff nicht mehr von der Anschuldigungsschrift, sondern

nur von den bindenden Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils bestimmt.

22b) Dem zwischenzeitlich regulär aus dem Dienst ausgeschiedenen früheren

Soldaten ist das Ruhegehalt abzuerkennen 58 Abs. 2 Nr. 4 WDO in Verbindung mit §§ 65, 67 Abs. 4 WDO). Diese Maßnahme ist zulässig, weil dem

früheren Soldaten die Übergangsbeihilfe noch nicht ausgezahlt wurde und er

daher als Soldat im Ruhestand gilt (§§ 1 Abs. 3, 58 Abs. 2 WDO).

23c) Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs

wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen.

Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen

Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten (vgl. BVerwG,

Urteil vom 11. Juni 2008 - 2 WD 11.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26

Rn. 23 m.w.N.). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58

Abs. 7 in Verbindung mit § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit,

die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

Hiernach ist die vom Truppendienstgericht verhängte Disziplinarmaßnahme zu

verschärfen und das erstinstanzliche Urteil entsprechend abzuändern.

24aa) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung. Danach wiegt das Dienstvergehen außerordentlich

schwer.

25Die Pflicht zum treuen Dienen 7 SG) gehört zu den zentralen Pflichten eines

Soldaten, deren Verletzung von erheblicher Bedeutung ist. Ein Soldat, der der

Truppe unerlaubt fernbleibt, versagt im Kernbereich seiner Dienstpflichten. Die

Bundeswehr kann die ihr obliegenden Aufgaben nur dann erfüllen, wenn nicht

nur das innere Gefüge der Streitkräfte so gestaltet ist, dass sie ihren militärischen Aufgaben gewachsen ist, sondern auch ihre Angehörigen im erforderlichen Maße jederzeit präsent und einsatzbereit sind. Der Dienstherr muss sich

darauf verlassen können, dass jeder Soldat seinen Pflichten zur Verwirklichung

des Verfassungsauftrages der Bundeswehr nachkommt und alles unterlässt,

was dessen konkreter Wahrnehmung zuwiderläuft. Dazu gehören insbesondere

die Pflichten zur Anwesenheit und gewissenhaften Dienstleistung. Die Verletzung der Pflicht zur militärischen Dienstleistung berührt nicht nur die Einsatzbereitschaft der Truppe, sie erschüttert auch die Grundlagen des Dienstverhältnisses selbst (BVerwG, Urteil vom 12. Februar 2015 - 2 WD 2.14 - Rn. 30 m.w.N.).

26Der besondere Unrechtsgehalt des Dienstvergehens wird dadurch verstärkt,

dass der frühere Soldat nicht nur gegen seine soldatische Pflicht zur Dienstleistung, sondern mit dem Verstoß gegen § 15 Abs. 1 WStG auch gegen seine

Pflicht zur Loyalität gegenüber der Rechtsordnung, vor allem zur Beachtung der

Strafgesetze, verstoßen hat (BVerwG, Urteil vom 20. März 2014 - 2 WD

5.13 - Buchholz 449 § 17 SG Nr. 44 Rn. 47 m.w.N.).

27Auch die Verletzung der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten nach § 17 Abs. 2 Satz 1 SG wiegt schwer. Die Pflicht zur Wahrung von Achtung und Vertrauen ist kein Selbstzweck, sondern hat funktionalen Bezug zur

Erfüllung des grundgesetzmäßigen Auftrages der Streitkräfte und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs. Ein Soldat bedarf der Achtung seiner

Kameraden und Untergebenen sowie des Vertrauens seiner Vorgesetzten, um

seine Aufgaben so zu erfüllen, dass der gesamte Ablauf des militärischen

Dienstes gewährleistet ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine Beeinträchtigung der Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit tatsächlich eingetreten ist, sondern nur darauf, ob das festgestellte Verhalten dazu geeignet war (BVerwG,

Urteil vom 12. Februar 2015 - 2 WD 2.14 - Rn. 33 m.w.N.). Dies war hier der

Fall.

28Die Schwere des Dienstvergehens erhöht sich darüber hinaus dadurch, dass

der frühere Soldat die Pflichtverletzungen vierfach, somit mehrfach, ferner einschlägig und zudem während eines erheblichen Zeitraums von insgesamt

73 Tagen begangen hat. Darüber hinaus musste er in den unter Anschuldigungspunkten 2 und 4 beschriebenen Fällen dem Dienst zwangsweise zugeführt werden. Dabei wäre der frühere Soldat nach eigenem, durch Verlesen der

erstinstanzlichen Niederschrift in die Berufungshauptverhandlung eingeführten

Bekunden ohne Ergreifen der Feldjäger wohl "eher nicht" zurückgekehrt, obwohl er bereits unter dem 19. April 2013 aktenkundig über die Verpflichtung

belehrt worden war, seinen Dienst anzutreten. Unter dem 17. Mai 2013 war er

zudem darauf hingewiesen worden, dass ihm im Fall eines erneuten eigenmächtigen Fernbleibens vom Dienst weitere disziplinarrechtliche Maßnahmen

drohten. Auch dies hat ihn nicht davon abgehalten, anschließend erneut in zwei

weiteren Fällen einschlägig disziplinarisch in Erscheinung zu treten.

29bb) Das Dienstvergehen hatte auch erhebliche nachteilige Auswirkungen auf

den Dienstbetrieb. Es verursachte bei dem Kompaniechef und bei den Feldjä-

gern einen erheblichen Arbeitsaufwand. Darüber hinaus musste der frühere

Soldat nach der zweiten unerlaubten Abwesenheit auf einen anderen Dienstposten umgesetzt und vorläufig des Dienstes enthoben werden. Der Dienstherr

hat den früheren Soldaten ferner für nicht erbrachte Leistungen zunächst entlohnt; dass die Bezüge teilweise wieder zurückgefordert werden sollen, mildert

diesen erschwerenden Umstand nicht. Nicht zu Lasten des früheren Soldaten

ist freilich zu berücksichtigen, dass der Vorfall den mit der Durchführung des

(Wehr)Strafverfahrens befassten Organen bekannt wurde (BVerwG, Urteil vom

7. Februar 2013 - 2 WD 36.12 - juris Rn. 43).

30c) Das Maß der Schuld wird dadurch bestimmt, dass der frühere Soldat vorsätzlich gehandelt hat.

31Weder die Trennung der Eltern des früheren Soldaten noch die Pflegebedürftigkeit seines Vaters begründen einen Milderungsgrund in den Umständen der

Tat. Der Milderungsgrund der seelischen Ausnahmesituation liegt erst dann vor,

wenn die Situation von so außergewöhnlichen Besonderheiten geprägt ist, dass

ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und vorausgesetzt werden konnte (BVerwG, Urteil vom 27. September 2012 - 2 WD

22.11 - juris Rn. 42).

32Daran fehlt es hinsichtlich des unter Anschuldigungspunkt 1 beschriebenen

Zeitraums bereits deshalb, weil der frühere Soldat ausweislich seiner gemäß

§ 106 Abs. 2 Satz 4 WDO in die Berufungshauptverhandlung eingeführten Aussage vom 7. August 2013 erklärt hat, für die Abwesenheit keinen konkreten

Grund angegeben zu können. Hinsichtlich des unter Anschuldigungspunkt 4

beschriebenen Zeitraums verbietet sich schließlich die Annahme einer seelischen Ausnahmesituation wegen seiner Aussage, die Abwesenheit sei ihm einfach egal gewesen, er habe schon gewusst, was auf ihn zukomme; er habe aus

der Bundeswehr heraus gewollt.

33Auch hinsichtlich der sonstigen Abwesenheitszeiträume steht zur Überzeugung

des Senats fest, dass dieser Milderungsgrund nicht vorliegt. Nicht ansatzweise

nachvollziehbar ist, warum die Trennung der Eltern den seinerzeit 25 Jahre al-

ten früheren Soldaten erst zwei bis drei Jahre danach erschüttert haben soll,

obwohl er bis dahin überdurchschnittliche Leistungen erbracht hatte.

34Auch die Unterstützungsbedürftigkeit des Vaters war nicht geeignet, eine seelische Ausnahmesituation zu begründen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob

dem bereits die erstinstanzliche Aussage des früheren Soldaten entgegensteht,

er habe sich nur selten in der Wohnung des Vaters aufgehalten, weil die Feldjäger auch dort nach ihm gesucht hätten; jedenfalls lag schon deshalb keine für

den früheren Soldaten zugespitzte Belastungssituation vor, weil es ihm - ausweislich der erstinstanzlichen Aussage des Disziplinarvorgesetzten - möglich

gewesen wäre, Erholungsurlaub zu beanspruchen. Vor diesem Hintergrund

brauchte der Senat nicht den weiteren Erwägungen des erstinstanzlichen Leumundszeugen L. nachzugehen, die eigenmächtigen Abwesenheiten des früheren Soldaten seien nach dessen Einlassungen auch auf für ihn unangenehme

Veränderungen innerhalb des Kompaniegefüges zurückzuführen.

35Eine persönlichkeitsfremde Augenblickstat liegt schon deshalb nicht vor, weil es

sich jeweils um Dauerdelikte handelt.

36d) Seine Beweggründe sprechen nicht für den früheren Soldaten. Anders als

vom Truppendienstgericht angenommen, spricht namentlich nicht für ihn, dass

er dem Dienst nicht fern geblieben sein soll, um sich zur Steigerung seiner Lebensfreude Freizeit zu verschaffen. Denn jedenfalls hat er private Belange über

dienstliche Pflichten gestellt.

37e) Im Hinblick auf die Zumessungskriterien Persönlichkeit und bisherige Führung sticht das Leistungsbild des bislang weder strafrechtlich noch disziplinarisch in Erscheinung getretenen früheren Soldaten bis kurz vor dem ersten unerlaubten Fernbleiben hervor; anschließend haben sich dessen Leistungen

nach Aussage des Leumundszeugen jedoch nur noch im unteren Mittelfeld bewegt. Zu Gunsten des früheren Soldaten ist zu berücksichtigen, dass er sich

geständig gezeigt hat. Dass er die Pflichtverletzungen tatsächlich als solche

und nicht wegen der mit ihnen verbundenen Folgen bereut, hat der Senat nicht

feststellen können.

38f) Nach Maßgabe dessen ist die nach § 58 Abs. 2 Nr. 4, § 65 WDO zulässige

Aberkennung des Ruhegehalts geboten und angemessen. Die Aberkennung

setzt gemäß § 65 Abs. 1 Satz 2 WDO voraus, dass die Entfernung aus dem

Dienstverhältnis gerechtfertigt wäre, falls sich der frühere Soldat noch im Dienst

befände. Dies ist der Fall.

39Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat in seiner gefestigten Rechtsprechung von einem zweistufigen Prüfungsschema aus

(BVerwG, Urteil vom 10. Februar 2010 - 2 WD 9.09 - juris Rn. 35 ff.):

40aa) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen

Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als "Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen".

41Für Fälle des vorsätzlichen eigenmächtigen Fernbleibens eines Soldaten von

der Truppe ist aus spezial- und generalpräventiven Gründen bei kürzerer unerlaubter Abwesenheit Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen grundsätzlich eine Dienstgradherabsetzung, gegebenenfalls bis in den Mannschaftsdienstgrad; bei vorsätzlich länger dauernder, wiederholter eigenmächtiger Abwesenheit oder Fahnenflucht ist das Dienstvergehen so schwerwiegend, dass

es regelmäßig die Entfernung aus dem Dienstverhältnis oder den Ausspruch

der sonst gebotenen Höchstmaßnahme indiziert (BVerwG, Urteil vom 12. Februar 2015 - 2 WD 2.14 - Rn. 53 m.w.N.).

42Von einer Entfernung aus dem Dienstverhältnis als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen auszugehen, setzt voraus, dass durch das Dienstvergehen

regelmäßig die Vertrauensgrundlage zwischen dem Dienstherrn und dem Soldaten unheilbar zerstört ist und dem Dienstherrn deshalb die Fortsetzung des

Dienstverhältnisses grundsätzlich nicht mehr zugemutet werden kann. Wird ein

solches Gewicht des unerlaubten Fernbleibens vom Dienst allein aus seiner

Dauer abgeleitet, muss sie für einen objektiven Beobachter den äußeren Anschein begründen, der Soldat habe sich innerlich vom Dienstherrn und seinen

Dienstpflichten gelöst. In diesem Fall indiziert nämlich die reine Dauer des

Fernbleibens eine Haltung eines Soldaten, die der die Strafbarkeit als Fahnenflucht begründenden Absicht an Schwere gleichkommt und deshalb auch in

gleicher Weise das Vertrauen in die Zuverlässigkeit und Integrität eines Soldaten zerstört. Bemessungserwägungen sind nicht schematisch an Tatbestandselemente des Strafrechts anzuknüpfen. Die Einstufung eines Verhaltens als

Wehrstraftat indiziert nicht bereits die disziplinarische Ahndung mit der Verhängung der Höchstmaßnahme. Das Überschreiten der zeitlichen Grenze der Einstufung als Wehrstraftat nach § 15 Abs. 1 WStG ist für die Abgrenzung der kürzeren von der längeren Dauer im Sinne der beschriebenen Bemessungserwägungen nicht (mehr) ausschlaggebend. Ein Fernbleiben über einen Zeitraum,

der über den regulären Urlaubsanspruch ohne Weiteres abgedeckt werden

könnte, dokumentiert in aller Regel bei objektiver Betrachtung noch keine Abkehr vom Dienstherrn, weil dies eine Zeitspanne ist, nach der ein Soldat typischerweise wieder zurückkommt (BVerwG, Urteil vom 12. Februar 2015 - 2 WD

2.14 - Rn. 55 m.w.N.).

43Auf der zweiten Stufe ist dann zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick

auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer

Milderung oder die Notwendigkeit einer Verschärfung gegenüber der auf der

ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme eröffnen. Dabei ist vor allem angesichts der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen

Auswirkungen zu klären, ob es sich im Hinblick auf die be- und entlastenden

Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften

Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach

"unten" zu modifizieren. Zusätzlich sind die gesetzlich normierten Bemessungskriterien für die Bestimmung der konkreten Sanktion zu gewichten, wenn die

Maßnahmeart, die den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bildet,

dem Wehrdienstgericht einen Spielraum eröffnet (BVerwG, Urteil vom 12. Februar 2015 - 2 WD 2.14 - Rn. 56).

44bb) Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob dem Fehlen der Vorgesetzteneigenschaft bereits auf der ersten Stufe der Zumessungserwägungen Rechnung zu

tragen ist und ob ihr Fehlen regelmäßig zu einer milderen Regelmaßnahme führen muss als für Soldaten mit Vorgesetztenstellung geboten wäre. Denn selbst

wenn man den entsprechenden Erwägungen des Truppendienstgerichts und

der Verteidigung folgt, liegen hier erschwerende Umstände von solchem Gewicht vor, dass nach Abwägung mit den für den früheren Soldaten sprechenden

mildernden Umständen die Verhängung der Höchstmaßnahme erforderlich ist.

45Im Falle eines Soldaten mit Vorgesetztenstellung würde bereits entweder eine

lang dauernde oder die wiederholte vorsätzliche eigenmächtige Abwesenheit

dazu führen, dass die Bemessungserwägungen von der Verhängung der

Höchstmaßnahme ausgehen. Hier sind mehrere der die Höchstmaßnahme indizierenden Faktoren nebeneinander erfüllt, weil der frühere Soldat nicht nur

insgesamt über einen längeren Zeitraum eigenmächtig abwesend geblieben ist,

sondern den entsprechenden Wehrstraftatbestand auch mehrfach wiederholt

verwirklicht hat. Da hier - jedenfalls im Falle eines Soldaten mit Vorgesetztenstellung - schon für einen Teil der in Rede stehenden Pflichtverletzungen die

Höchstmaßnahme Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen ist, müsste

den hinzutretenden gewichtigen zusätzlichen Pflichtverletzungen auf der zweiten Stufe der Zumessungserwägungen Rechnung getragen werden. Würde

man dem Ansatz des Truppendienstgerichts folgen und das Fehlen der Vorgesetztenstellung ausreichen lassen, um den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen "nach unten" zu korrigieren, würden die bei der Bestimmung des

Ausgangspunktes der Zumessungserwägungen noch gar nicht berücksichtigten

weiter erschwerenden Umstände dazu führen, dass eine erneute Korrektur

"nach oben" erfolgen müsste. Damit ist bei einer Gesamtbetrachtung die Verhängung der Höchstmaßnahme tat- und schuldangemessen, denn die für den

früheren Soldaten sprechenden mildernden Umstände - insbesondere seine

guten Leistungen vor den Verfehlungen und seine geständigen Einlassungen - haben kein ausreichendes Gewicht, um von der Höchstmaßnahme absehen zu können. Je schwerer das Dienstvergehen wiegt, desto gewichtiger müssen auch die Milderungsgründe sein, die es erlauben, von der im Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen vorgesehenen Regelmaßnahme abzusehen

(vgl. BVerwG, Urteile vom 15. März 2013 - 2 WD 15.11 - juris Rn. 43 und vom

20. Februar 2014 - 2 WD 35.11 - juris Rn. 95).

46Ein für den früheren Soldaten günstigeres Ergebnis ergibt sich auch dann nicht,

wenn das Fehlen der Vorgesetztenstellung nicht bereits auf der ersten Stufe der

Zumessungserwägungen zu einer Korrektur des Ausgangpunktes der Zumessungserwägungen "nach unten" führt und ihm auf der zweiten Stufe der Zumessungserwägungen Rechnung zu tragen ist. Denn dann ist bereits wegen

eines Teiles der Pflichtverletzungen die Höchstmaßnahme Ausgangspunkt der

Zumessungserwägungen und die mildernden Umstände haben schon deshalb

kein ausreichendes Gewicht, von dieser absehen zu können, weil erschwerend

auf der zweiten Stufe zusätzlich den in die Bestimmung des Ausgangspunktes

der Zumessungserwägungen noch nicht eingeflossenen erschwerenden Aspekten Rechnung zu tragen ist.

474. Die Kostenentscheidung beruht auf § 139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 WDO,

§ 140 Abs. 2 Satz 1 WDO, da keine Gründe vorliegen, die es unbillig erscheinen ließen, den verurteilten früheren Soldaten seine notwendigen Auslagen

tragen zu lassen.

Dr. von Heimburg Dr. Burmeister Dr. Eppelt

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil