Urteil des BVerwG, Az. 2 WD 13.07

Soldat, Sexueller Missbrauch, Sexuelle Belästigung, Straftat
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 2 WD 13.07
TDG S 6 VL 15/06
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren
g e g e n
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentli-
chen Hauptverhandlung am 2. April 2008, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
ehrenamtlicher Richter Oberstleutnant Weschollek und
ehrenamtlicher Richter Hauptfeldwebel Schneider,
Leitender Regierungsdirektor ...
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Rechtsanwalt ..., ...,
als Verteidiger,
Geschäftsstellenverwalterin ...
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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Die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft gegen das
Urteil der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom
31. Januar 2007 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Auslagen des Soldaten werden dem
Bund auferlegt.
G r ü n d e :
I
Der 31 Jahre alte Soldat absolvierte nach dem Besuch der Hauptschule eine
Ausbildung zum Industriemechaniker (Fachrichtung Maschinen- und System-
technik), die er im Januar 1996 erfolgreich abschloss. Zum 1. März 1999 wurde
er zum Grundwehrdienst einberufen. Aufgrund seiner am 27. Juli 1999 erklärten
Bereitschaft zur Ableistung eines freiwilligen zusätzlichen Wehrdienstes von
13 Monaten erließ das Kreiswehrersatzamt unter dem 7. September 1999 einen
entsprechenden Bescheid, dem der Soldat nachkam. Während seiner Teilnah-
me an einem KFOR-Einsatz der Bundeswehr in P. (Kosovo) bewarb er sich am
31. Juli 2000 für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr und wurde am
21. Dezember 2000 unter gleichzeitiger Zulassung für die Laufbahn der Unter-
offiziere in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienst-
zeit wurde zunächst auf vier Jahre sowie aufgrund später abgegebener Weiter-
verpflichtungserklärungen auf acht und schließlich auf 12 Jahre verlängert. Sie
wird voraussichtlich mit Ablauf des 28. Februar 2011 enden.
Nach jeweils erfolgreicher Teilnahme an den Laufbahnlehrgängen wurde der
Soldat regelmäßig befördert, zuletzt am 25. Juni 2004 zum Feldwebel.
Im Anschluss an den Grundwehrdienst wurde er zur 1./Sanitätsregiment 10,
dem heutigen Lazarettregiment ... in H. versetzt. Vom 5. November 2002 bis
zum 30. April 2003 war der Soldat als Truppenfernmeldeunteroffizier bei der
...kompanie Einsatzbrigade KFOR erneut in P. eingesetzt. Mit Wirkung ab
1. August 2003 erfolgte seine Versetzung zur .../Lazarettregiment ... in H., wo er
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als Truppenfernmeldefeldwebel und Gruppenführer verwendet wurde. In der
Zeit vom 7. Oktober 2003 bis 23. Januar 2004 wurde er zur ...schule in P.
kommandiert und nahm dort am Feldwebelanwärterlehrgang 2 teil, den er aus-
weislich des Lehrgangszeugnisses vom 23. Januar 2004 bestand. Vom
13. April 2004 bis 1. Oktober 2004 absolvierte er den Feldwebellehrgang an der
Unteroffizierschule des Heeres ... in W. mit Erfolg („befriedigend bestanden“,
Lehrgangszeugnis vom 1. Oktober 2004). Seit dem 1. Juni 2004 wird er als
Truppenfernmeldefeldwebel und Gruppenführer in der ... Kompanie des
...regiments ... in H. eingesetzt.
In der planmäßigen Beurteilung vom 19. Februar 2003 wurden die dienstlichen
Leistungen des Soldaten einmal („Belastbarkeit“) mit der Stufe „6“ sowie zehn-
mal mit der Stufe „5“ bewertet. In der „Freien Beschreibung“ heißt es:
„SU Sch. ist ein einsatzbereiter, äußerst gewissenhafter,
stets verantwortungs- und pflichtbewusster U.o.P. Er ist
eigenständig und initiativ in der Auftragsdurchführung und
verfügt über ein gutes Planungs- und Organisationsver-
mögen. Sch. ist kreativ und einfallsreich. Durch seine ru-
hige, umsichtige Art und sein stets eigenes gutes Beispiel
in Haltung und Pflichterfüllung gewinnt er schnell das Ver-
trauen der ihm unterstellten Soldaten. Er kann unbequeme
Forderungen und Aufträge einsichtig machen. Es gelingt
ihm, ein gutes Betriebsklima und einen Teamgeist zu
schaffen. Aufträge und Problemstellungen setzt er folge-
richtig um und er erreicht dadurch gute Arbeitsergebnisse.
Er ist ein sehr zuverlässiger, durchsetzungsfähiger, leis-
tungsstarker und engagierter Soldat, der große Freude am
Soldatenberuf zeigt und im Kameradenkreis beliebt und
anerkannt ist. Für weitere Auslandseinsätze ist er unein-
geschränkt verwendungsfähig. Körperlich ist er voll be-
lastbar.“
Der nächsthöhere Vorgesetzte, der Oberfeldarzt und Regimentskomman-
deur Dr. R., schloss sich dieser Beurteilung in vollem Umfang an.
In der Sonderbeurteilung vom 14. Mai 2007 bewertete der Kompaniechef
Hauptmann N. die dienstlichen Leistungen des Soldaten zweimal („Durchset-
zungsverhalten“ und „Fürsorgeverhalten“) mit der Stufe „7“, sechsmal mit der
Stufe „6“ und achtmal („Auffassungsgabe“, „Urteils- und Entscheidungsfindung“,
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„Ausdruck“, „Fachwissen“, „praktisches Können“, „Planungsverhalten“, „Organi-
satorisches Können“ und „Ausbildungsgestaltung“) mit der Stufe „5“. Die „Eig-
nung und Befähigung“ des Soldaten wurde einmal („Eignung zur Menschenfüh-
rung/Teambefähigung“) mit „E“ sowie dreimal mit „D“ bewertet.
Unter „Herausragende charakterliche Merkmale, Kameradschaft, berufliches
Selbstverständnis, Bewährung im Einsatz und ergänzende Aussagen“ heißt es
in der Beurteilung:
„Feldwebel Sch. überzeugt durch Pflichtbewusstsein und
Loyalität. Er ist ein ausgesprochen charakterfester Unter-
offizier mit Portepee, der sich seit seiner letzten Beurtei-
lung deutlich in seinen Leistungen gesteigert hat. Seine
Freude am Soldatenberuf ist spürbar und für ihn uneinge-
schränkt mit der freiheitlich demokratischen Grundordnung
verbunden. Innerhalb des Unteroffizierkorps ist er aner-
kannt und wird als Ansprechpartner und Ratgeber auch
bei persönlichen und somit vertraulichen Problemen ge-
schätzt. Physisch und psychisch ist Feldwebel Sch. voll
belastbar und den Anforderungen der neuen Aufgaben-
stellung der Bundeswehr in vollem Umfang gewachsen
und für Einsätze bestens geeignet. Seine sportlichen Leis-
tungen liegen über dem Durchschnitt. Feldwebel Sch.
weist Entwicklungspotenzial auf, das ihn für Führungsver-
wendungen auf Ebene Zugführer in außergewöhnlichem
Maße geeignet erscheinen lässt.“
Der nächsthöhere Vorgesetzte, Oberfeldarzt und Regimentskommandeur Dr.
K., stimmte dieser Beurteilung zu und bewertete die Förderungswürdigkeit des
Soldaten mit „D“.
Der Auszug aus dem Zentralregister vom 25. Januar 2007 weist die sachglei-
che Verurteilung des Soldaten durch das rechtskräftige Urteil des Amtsgerichts
H. vom 25. Januar 2005 (Az.: ...) zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten, die
für zwei Jahre zur Bewährung ausgesetzt wurde, wegen versuchter sexuellen
Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen aus.
Im Disziplinarbuchauszug vom 8. Mai 2007 ist neben dem vorerwähnten sach-
gleichen Urteil des Amtsgerichts H. eine vom Kompaniechef der
.../Lazarettregiment ... am 15. März 2007 erteilte Förmliche Anerkennung we-
gen vorbildlicher Pflichterfüllung aufgeführt.
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Der Soldat erhielt mehrere Auszeichnungen, und zwar u.a. die Einsatzmedaille
der Bundeswehr für die Teilnahme am KFOR-Einsatz am 24. Juli 2000, die
Schützenschnur in Bronze <5. Stufe> vom 15. Februar 2001; das Abzeichen für
Leistungen im Truppendienst in Gold <2. Prüfung> vom 7. März 2002; die NA-
TO-Einsatzmedaille für die Teilnahme am KFOR-Einsatz vom 25. April 2003
sowie die Schützenschnur in Gold vom 23. August 2005.
Der Soldat ist ledig und hat keine Kinder. Ausweislich der Mitteilung der Wehr-
bereichsverwaltung ... - Gebührniswesen - vom 16. Januar 2007 erhält er mo-
natliche Bezüge in Höhe von brutto 1 943,22 € bzw. 1 651,25 € netto. Nach sei-
nen Angaben vor der Truppendienstkammer bezahlt er für seine Wohnung, die
er zusammen mit seiner Verlobten bewohnt, monatlich 655 €. Er hat monatliche
Kreditverpflichtungen in Höhe von ca. 275 Euro zu erfüllen.
II
Mit Verfügung vom 13. September 2005 leitete der Kommandeur Sanitätskom-
mando ... das gerichtliche Disziplinarverfahren gegen den Soldaten ein. Auf-
grund der Anschuldigungsschrift der Wehrdisziplinaranwaltschaft vom 15. Mai
2006 hat die ... Kammer des Truppendienstgerichts ... mit Urteil vom 31. Januar
2007 gegen den Soldaten wegen eines Dienstvergehens ein Beförderungsver-
bot für die Dauer von 42 Monaten verhängt. Dabei hat die Truppendienstkam-
mer die gemäß § 84 Abs. 1 WDO bindenden tatsächlichen Feststellungen des
rechtskräftigen sachgleichen Strafurteils des Amtsgerichts H. vom 25. Januar
2005 (Az.: ...) zugrunde gelegt. Diese haben folgenden Wortlaut:
„Am Abend des 23.05.2003 besuchte der Angeklagte ein
Konzert im N. in ... H. Dort traf er auch auf Alexandra P.,
deren Freund Tore R. und Judith G., die Geschädigte.
Im Laufe des Abends bot Alexandra P. oder Tore R. dem
Angeklagten an, mit in ihrer gemeinsamen Wohnung zu
übernachten, damit er etwas trinken könne und nicht mehr
mit dem Auto nach Hause fahren müsse. Gegen etwa
03.00 Uhr in der Nacht machten sich der Angeklagte, Ale-
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xandra P. und Tore R. deshalb gemeinsam auf den Weg
zur Wohnung der beiden Gastgeber in die ... Straße ... Mit
dabei war auch Judith G., die mit ihrer Freundin Alexandra
P. schon im Vorfeld der Veranstaltung vereinbart hatte,
dort zu nächtigen.
Zum Übernachten wies Alexandra P. dem Angeklagten
und Judith G., die nicht miteinander befreundet sind oder
waren, ein als Nachtlager hergerichtetes Sofa im Wohn-
zimmer zu, auf dem sich Judith G. - mit einem T-Shirt und
einer kurzen Hose bekleidet - alsbald schlafen legte. We-
nig später legte sich der Angeklagte - mit einer Unterhose
bekleidet - zum Schlafen rechts neben sie auf das Sofa,
während sich Alexandra P. und Tore R. ins Schlafzimmer
begaben.
Gegen 6.00 Uhr am Morgen des 24.05.2003 erwachte Ju-
dith G. und bemerkte, wie der Angeklagte - ohne dass sie
damit einverstanden war - mit einer Hand grob und für sie
schmerzhaft ihre nackte rechte Brust knetete und zwickte
sowie gleichzeitig mit der anderen Hand onanierte. Sie lag
hierbei auf ihrer linken Körperseite und vom Angeklagten
abgewandt, wobei ihr Oberkörper in seine Richtung ge-
dreht war. Ihr T-Shirt war über ihre Brüste nach oben ge-
schoben, ihre kurze Hose leicht nach unten gestreift.
Weil Judith G. Angst hatte, der ihr körperlich weit überle-
gene Angeklagte könnte sie schlagen oder gegen ihre Wil-
len sogar den Beischlaf mit ihr vollziehen, wenn er sich
und sein Tun entdeckt glaubt, und sich diesem daher aus-
geliefert fühlte, zeigte (sie) keine Reaktion, sondern stellte
sich weiter schlafend, was der Angeklagte nicht erkannte.
Der Angeklagte, der davon ausging, Judith G. schlafe, und
jedenfalls damit rechnete, dass diese mit seinem Verhal-
ten nicht einverstanden war, wollte sich die vermeintlich
günstige Gelegenheit vielmehr für sein Vorhaben zunutze
machen und masturbierte weiter bis zum Samenerguss,
wobei er auf den Bauch von Judith G. ejakulierte und das
Sperma dort mit seiner Hand gleichmäßig verrieb. An-
schließend zog er das T-Shirt von Judith G. wieder nach
unten über deren Bauch, kleidete sich an und entfernte
sich vom Tatort.
Unmittelbar danach zog sich auch Judith G. hastig an und
verließ fluchtartig die Wohnung. Sie konnte in der Folge
vorübergehend nicht mehr alleine schlafen, weshalb sie
mehrere Nächte, in denen sie aufgrund des Tatgesche-
hens von Alpträumen geplagt wurde, bei ihrer Schwester
verbrachte.“
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Weiter stellte die Truppendienstkammer fest, die gesetzlichen Voraussetzungen
für einen Lösungsbeschluss gemäß § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO lägen nicht vor.
Durch das festgestellte Verhalten habe der Soldat seine Verpflichtung verletzt,
sich auch außerhalb des Dienstes und außerhalb militärischer Unterkünfte und
Anlagen so zu verhalten, dass seine eigene Achtungs- und Vertrauenswürdig-
keit nicht ernsthaft beeinträchtigt wird (§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG), und damit ein
Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG begangen, für welches er als Soldat mit
Vorgesetzteneigenschaft gemäß § 10 Abs. 1 SG verschärft einzutreten habe.
Zur Begründung der Maßnahmebemessung hat die Truppendienstkammer im
Wesentlichen ausgeführt, das festgestellte Verhalten des Soldaten sei geeignet,
Zweifel daran zu wecken, ob er die Gleichberechtigung von Mann und Frau und
damit das Verhältnis der Geschlechter zueinander im gebotenen Maße verin-
nerlicht habe. Dies müsse jedoch von einem Unteroffizier mit Portepee erwartet
werden können. Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen sei deshalb eine
„reinigende Maßnahme“ Jedoch hätten sich mildernde Gesichtspunkte aus der
Persönlichkeit des Soldaten ergeben. Denn er habe sich bis auf den hier in Re-
de stehenden Vorfall beanstandungsfrei geführt, erbringe erfreuliche Leistungen
und zeige im dienstlichen Bereich überdurchschnittliches Engagement. Der
Truppendienstkammer sei es deshalb möglich gewesen, das Verhalten des
Soldaten als persönlichkeitsfremde Augenblickstat einzustufen. Deshalb habe
sie eine Herabsetzung im Dienstgrad als noch nicht verwirkt angesehen.
Gegen das Urteil hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft Berufung eingelegt und
diese auf die Maßnahmebemessung beschränkt. Zur Begründung hat sie im
Wesentlichen ausgeführt, die von der Truppendienstkammer dem Soldaten zu-
gutegehaltenen Faktoren eigneten sich nicht dafür, von der gebotenen Dienst-
gradherabsetzung abzusehen. Bereits die Verurteilung im sachgleichen Straf-
verfahren wegen versuchten sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Per-
sonen zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten, ausgesetzt zur Bewährung,
mache die Schwere der Tat deutlich. Die Argumentation der „persönlichkeits-
fremden Augenblickstat“ könne entgegen der Auffassung der Truppendienst-
kammer als Begründung für eine Maßnahmemilderung nicht herangezogen
werden, wenn schwere Straftaten verübt worden seien, die eklatant in funda-
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mentale Rechte Dritter eingriffen. Auch seien die übrigen, in der Persönlichkeit
des Soldaten begründeten Milderungsgründe nicht geeignet, von der zwingen-
den Dienstgradherabsetzung abzusehen. Erfreuliche dienstliche Leistungen
und ein im dienstlichen Bereich überdurchschnittliches Engagement seien zwar
anerkennenswert, könnten jedoch lediglich Berücksichtigung bei der Frage fin-
den, in welchen Dienstgrad der Soldat herabgesetzt werden müsste.
III
1. Die gegen das am 5. März 2007 zugestellte Urteil am 2. April 2007 und damit
innerhalb der Rechtsmittelfrist eingelegte Berufung der Wehrdisziplinaranwalt-
schaft ist zulässig. Sie ist statthaft. Ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 115
Abs. 1, § 116 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).
2. Die Berufung ist ausdrücklich und nach ihrem eindeutigen Wortlaut auf die
Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt worden. Der Senat hat des-
halb die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die rechtliche Würdigung der
Truppendienstkammer seiner Entscheidung zugrunde zu legen und sodann
über die zu verhängende gerichtliche Disziplinarmaßnahme zu befinden, wobei
er an das Verschlechterungsverbot (§ 331 Abs. 1 StPO i.V.m. § 91 Abs. 1
Satz 1 WDO) nicht gebunden ist, weil die Berufung von der Wehrdisziplinaran-
waltschaft zu Ungunsten des Soldaten eingelegt worden ist.
3. Die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft ist nicht begründet.
a) Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen hat der Senat von dem von der
Truppendienstkammer im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalt aus-
zugehen. Nach den für den Senat ebenfalls bindenden Schuldfeststellungen der
Truppendienstkammer hat der Soldat mit seinem festgestellten Verhalten seine
Dienstpflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 2 SG i.V.m. § 10 Abs. 1 SG verletzt.
Das angefochtene Urteil der Truppendienstkammer enthält für die Schuldfest-
stellungen (vorsätzlicher Verstoß gegen § 17 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 10 Abs. 1
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SG) hinreichende und widerspruchsfreie tatsächliche Feststellungen, sodass
das Verfahren auch nicht an einem schweren Mangel im Sinne des § 120
Abs. 1 Nr. 2 bzw. § 121 Abs. 2 WDO leidet, der zur Aufhebung des Urteils und
Zurückverweisung zwingt (vgl. dazu u.a. Beschlüsse vom 11. Mai 1978
- BVerwG 2 WD 36.78 - BVerwGE 63, 72 <74> = NZWehrr 1979, 32 m.w.N.,
vom 21. März 1990 - BVerwG 2 WD 7.90 - BVerwGE 86, 267 <269> = NZWehrr
1990, 172, vom 1. Juli 2003 - BVerwG 2 WD 34.02 - BVerwGE 118, 262 =
Buchholz 235.01 § 108 WDO 2002 Nr. 2 = NZWehrr 2004, 36 m.w.N. und vom
7. November 2007 - BVerwG 2 WD 1.07 -; Dau, WDO, 4. Aufl. 2002, § 116
Rn. 23 und § 120 Rn. 7 m.w.N.).
Soweit der - anwaltlich vertretene - Soldat in der Berufungshauptverhandlung
vor dem Senat geltend gemacht hat, die Geschehnisse seien tatsächlich anders
abgelaufen als sie von der Truppendienstkammer im angefochtenen Urteil fest-
gestellt worden sind, kann er damit nicht mehr gehört werden. Wenn er die tat-
sächlichen Feststellungen der Truppendienstkammer und die diesen zugrunde
liegenden Feststellungen im rechtskräftigen Strafurteil hätte angreifen wollen,
wäre er gehalten gewesen, in vollem Umfang Berufung gegen das Urteil der
Truppendienstkammer einzulegen und einen Lösungsbeschluss nach § 84
Abs. 1 Satz 2 WDO zu erwirken. Dies hat er jedoch nicht getan, so dass der Se-
nat angesichts der allein von der Wehrdisziplinaranwaltschaft eingelegten und
auf die Maßnahmebemessung beschränkten Berufung an die tatsächlichen
Feststellungen im angefochtenen Urteil zwingend gebunden ist.
Der Senat ist allerdings durch die eingetretene Bindung an die Tat- und Schuld-
feststellungen im angefochtenen Urteil der Truppendienstkammer nicht gehin-
dert, Lücken in den tatsächlichen Feststellungen des Truppendienstgerichts zu
schließen und zusätzlich eigene, für die Maßnahmebemessung erhebliche
Feststellungen zum Tathergang zu treffen, solange dies weder im Widerspruch
zu den Tat- und Schuldfeststellungen des Truppendienstgerichts steht noch
dadurch dessen rechtliche Würdigung in Frage gestellt wird (stRspr, vgl. u.a.
Urteile vom 23. Juli 1974 - BVerwG 2 WD 30.74 - und vom 13. Februar 2008
- BVerwG 2 WD 5.07 - m.w.N.; Dau, a.a.O. § 116 Rn. 22).
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b) Die Truppendienstkammer hat gegen den Soldaten wegen eines Dienstver-
gehens zu Recht ein Beförderungsverbot für die Dauer von 42 Monaten ver-
hängt.
Eine gravierendere gerichtliche Disziplinarmaßnahme, insbesondere eine - von
der Wehrdisziplinaranwaltschaft beantragte - Dienstgradherabsetzung ist nicht
geboten. Sie ist im Hinblick auf die von Verfassungs wegen (Art. 20 Abs. 1,
Art. 103 Abs. 3 GG) allein zulässige Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts
nicht erforderlich, um dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb
wiederherzustellen und aufrechtzuerhalten („Wiederherstellung und Sicherung
der Integrität, des Ansehens und der Disziplin der Bundeswehr“, vgl. dazu
BVerfG, Beschlüsse vom 2. Mai 1967 - 2 BvL 1/66 - BVerfGE 21, 391 <406> =
NJW 1967, 1654 und vom 26. Mai 1970 - 1 BvR 668/68, 1 BvR 710/68, 1 BvR
337/69 - BVerfGE 28, 264 = NJW 1970, 1731; BVerwG, Urteile vom 2. Juli 1997
- BVerwG 2 WD 12.97 - BVerwGE 113, 108 = Buchholz 235.0 § 34 WDO
Nr. 33, vom 13. Juli 1999 - BVerwG 2 WD 4.99 - BVerwGE 113, 367 = Buchholz
236.1 § 7 SG Nr. 30 = NZWehrr 2000, 162, vom 28. Oktober 2003 - BVerwG
2 WD 8.03 - DokBer 2004, 178 und vom 13. November 2007 - BVerwG 2 WD
20.06 -). Weder spezial- noch generalpräventive Gründe erfordern im vorlie-
genden Fall eine Dienstgradherabsetzung.
Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38
Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkun-
gen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die
Beweggründe des betreffenden Soldaten zu berücksichtigen.
aa) Die Eigenart und Schwere des Dienstvergehens des Soldaten sind vor al-
lem dadurch bestimmt, dass er eine kriminelle Straftat (versuchter sexueller
Missbrauch einer widerstandsunfähigen Person nach § 179 Abs. 1 Nr. 1 und
Abs. 4, § 23 Abs. 1, § 56 StGB) begangen hat und dafür zu einer Freiheitsstrafe
von neun Monaten rechtskräftig verurteilt wurde, die für zwei Jahre zur Bewäh-
rung ausgesetzt wurde. Eine Straftat gegen die körperliche Integrität und die
sexuelle Selbstbestimmung eines anderen Menschen wiegt schwer. Denn mit
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- 11 -
einer solchen kriminellen Handlung wird die rechtlich besonders geschützte In-
timsphäre eines anderen Menschen in grober Weise missachtet.
Darüber hinaus ist hier zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts generell die allgemeine Gesetzestreue eines Be-
amten - und nichts anderes gilt für Soldaten - eine wesentliche Grundlage des
öffentlichen Dienstes ist, dem nach Art. 33 Abs. 4 GG die Ausübung hoheits-
rechtlicher Befugnisse obliegt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Juni 2002 - 2 BvR
2257/96 - DÖD 2003, 37). Deshalb ist auch ein außerdienstlicher Verstoß ge-
gen eine Rechtsnorm, die die persönliche Integrität und die sexuelle Selbstbe-
stimmung jedes Menschen schützt, allgemein geeignet, das Vertrauen in eine
ordnungsgemäße Dienstausübung zu erschüttern. Ob die weitgehende Fas-
sung des § 17 Abs. 2 Satz 2 SG unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten in je-
der Hinsicht bedenkenfrei ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn jedenfalls
eine Dienstpflicht des Inhalts, außerhalb des Dienstes keine mit Freiheits- oder
Geldstrafe bedrohte Straftat zu begehen, begegnet aus Sicht des Bestimmt-
heitsgebots keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. auch Urteile vom
3. April 2003 - BVerwG 2 WD 46.02 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 3 =
NZWehrr 2003, 259 und vom 12. Juni
2007 - BVerwG 2 WD 11.06 - Buchholz 449.7 § 27 SBG Nr. 3 = NZWehrr 2007,
256).
Das Fehlverhalten des Soldaten war, auch wenn es im außerdienstlichen Be-
reich (außerhalb der Dienstzeit und außerhalb dienstlicher Anlagen und Unter-
künfte) erfolgte, nach den von der Truppendienstkammer getroffenen und den
Senat bindenden Feststellungen geeignet, das Ansehen der Bundeswehr sowie
die Achtung und das Vertrauen ernsthaft zu beeinträchtigen, die seine dienstli-
che Stellung als Unteroffizier mit Portepee und dem Dienstgrad eines Feldwe-
bels erfordert.
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bb) Das Dienstvergehen hatte erhebliche Auswirkungen. Das Opfer der Straftat
des Soldaten, Frau Judith G., wurde durch das kriminelle Fehlverhalten in ihrer
körperlichen Integrität und in ihrer Intimsphäre in gravierender Weise verletzt.
Der Intim- und Sexualbereich ist als Teil der höchstpersönlichen Privatsphäre
verfassungsrechtlich durch Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG besonders
geschützt. Insbesondere steht jedem Menschen das Recht zu, seine Einstel-
lung zum Geschlechtlichen und sein sexuelles Verhalten eigenverantwortlich
selbst zu bestimmen und allein darüber zu befinden, ob und in welcher Weise
er sexuelle Kontakte aufnehmen oder eingehen will. Dieses fundamentale
Recht von Frau G. hat der Soldat grob missachtet. Sie hatte ihm nach den ge-
troffenen Feststellungen keinerlei Veranlassung gegeben, sich ihr gegenüber in
der festgestellten Weise zu verhalten. Sie hatte ihn weder zu seinem Vorgehen
stimuliert oder provoziert noch auch nur die konkrete Situation, in der die Straf-
tat geschah, vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt. Wenn sie das Angebot
der mit ihr befreundeten Wohnungsinhaber annahm, in deren Wohnung zu
übernachten, musste sie sich darauf verlassen können, dass der ebenfalls dort
übernachtende Soldat, der ihr persönlich nicht näher bekannt war, ihre körperli-
che Integrität und ihre Intimsphäre in jeder Hinsicht uneingeschränkt respektier-
te. Daran ändert auch nichts, dass sich Frau G. zum Schlafen nicht in ein sepa-
riertes Zimmer begeben hatte, sondern auf Vorschlag ihrer Gastgeber - man-
gels anderer Alternativen - auf dem als Nachtlager hergerichteten großen Sofa
(Wohn-Sitzgruppe) im Wohnzimmer hingelegt hatte, auf dem später dann auch
der Soldat schlafen sollte. Sie konnte und durfte darauf vertrauen, nicht von
dem Soldaten sexuell belästigt oder bedrängt zu werden.
Der sexuelle Übergriff des Soldaten rief bei dem Opfer, Frau G., starke Angst-
gefühle hervor, die sich auch noch an den Folgetagen auswirkten. Nach ihren
Bekundungen in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht H. hatte Frau G.,
als sie während des hier in Rede stehenden Vorfalls aufwachte und das für sie
völlig überraschende Verhalten des neben ihr liegenden Soldaten bemerkte,
„noch nie im Leben so Angst“. Um eine Eskalation zu vermeiden und um ihn
nicht zu provozieren, suchte sie in ihrer so wahrgenommenen Hilflosigkeit ge-
genüber dem ihr körperlich eindeutig überlegenen Soldaten den Eindruck zu
erwecken, sie schlafe noch. Dabei kann offen bleiben, ob die damaligen subjek-
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tiven Befürchtungen von Frau G., der Soldat könnte ihr im Falle seines Ent-
decktwerdens körperliche Gewalt antun und sie unter Umständen sogar verge-
waltigen, begründet waren. Entscheidend ist vielmehr, dass der Soldat diese
Befürchtungen und die daraus resultierende Angst des Opfers tatsächlich aus-
löste und dass er sich dies zurechnen lassen muss. Das bedarf keiner näheren
Darlegung. Der Senat hat keine Veranlassung, die inhaltliche Richtigkeit der
nachvollziehbaren Bekundungen von Frau G. in Zweifel zu ziehen, zumal auch
der Soldat in der Berufungshauptverhandlung vor dem Senat - auf ausdrückli-
ches Befragen hin - solche Zweifel an den subjektiven Ängsten des Opfers nicht
vorgebracht hat. Der Soldat hat dabei auch die von der Schwester des Opfers
vor dem Amtsgericht gemachte Aussage als „durchaus glaubhaft“ eingestuft,
Frau G. habe an den Folgetagen nach der Tat nur schlecht geschlafen und
noch einige Zeit wiederholt Albträume gehabt.
Zu Lasten des Soldaten fällt ferner ins Gewicht, dass sein Fehlverhalten nicht
nur bei den damit befassten Strafverfolgungsbehörden, sondern auch in der
Öffentlichkeit bekannt geworden ist und damit ein schlechtes Licht auf die Bun-
deswehr und ihre Angehörigen geworfen hat. Dies muss er sich nach der stän-
digen Rechtsprechung des Senats (vgl. u.a Urteile vom 13. März 2003
- BVerwG 1 WD 2.03 - Buchholz 235.01 § 84 WDO 2002 Nr. 2 = NZWehrr
2003, 170 , vom 6. Mai 2003 - BVerwG
2 WD 29.02 - BVerwGE 118, 161 = Buchholz 235.01 § 107 WDO 2002 Nr. 1 =
NZWehrr 2004, 31 und vom 26. No-
vember 2003 - BVerwG 2 WD 7.03 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 14
und vom 13. Juni 2006 - BVerwG 2 WD 1.06 -) zurechnen lassen. Der Soldat
hat in der Berufungshauptverhandlung selbst davon berichtet, dass an der
Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht zwei Schulklassen mit Jugendlichen als
Zuschauer teilgenommen haben und dass auch in der Lokalpresse zweimal
unter Hinweis auf seine Bundeswehrzugehörigkeit (allerdings ohne Namens-
nennung) über sein kriminelles Fehlverhalten berichtet wurde.
Allerdings hielten seine Dienstvorgesetzten es vor allem in Würdigung der Per-
sönlichkeit des Soldaten, seiner dienstlichen Leistungen, seiner gezeigten Ein-
sicht in sein Fehlverhalten und angesichts der fehlenden konkreten Auswirkun-
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gen des Dienstvergehens auf den unmittelbaren Dienstbetrieb nicht für erforder-
lich, seine Wegkommandierung oder Wegversetzung zu veranlassen. Er konnte
weiter auf seinem Dienstposten verwendet werden. Im dienstlichen Umfeld des
Soldaten erhielt nach den glaubhaften Bekundungen der Zeugen Major M. und
Major N., des früheren und des jetzigen Disziplinarvorgesetzten des Soldaten,
nur ein sehr kleiner Kreis von unmittelbar dienstlich damit befassten Soldaten
Kenntnis von dem außerdienstlichen Fehlverhalten. Der Zeuge M. hat glaubhaft
ausgesagt, er habe lediglich eine erhöhte Dienstaufsicht durch den Zugführer
angeordnet, habe den Soldaten jedoch weiterhin auf dem damaligen Dienstpos-
ten verwenden können, ohne dass dienstliche Belange beeinträchtigt worden
seien. Er habe den Soldaten ganz bewusst auf dem bisherigen Dienstposten
und in der bisherigen Verwendung belassen, auch um „keine Unruhe“ in die
Kompanie zu tragen. Hin und wieder hätten zwar „neugierige Kameraden“ sich
danach erkundigt, ob hinsichtlich des Soldaten etwas vorgefallen sei. Man habe
es aber geschafft, keine Informationen oder Indiskretionen über den Vorfall
nach außen dringen zu lassen.
cc) Das Maß der Schuld des Soldaten wird vor allem dadurch bestimmt, dass er
vorsätzlich handelte.
Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Soldat zum Zeitpunkt des Dienstverge-
hens in seiner Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB eingeschränkt oder gar
im Sinne des § 20 StGB schuldunfähig war, sind nicht ersichtlich und auch nicht
geltend gemacht worden. Zwar hatte der Soldat ausweislich seiner Angaben in
der Berufungshauptverhandlung vor der Tat im Laufe des Abends Alkohol zu
sich genommen. Alkoholbedingte körperliche oder geistige Ausfallerscheinun-
gen waren jedoch bei ihm nicht aufgetreten. Auch der Soldat behauptet dies
nicht. Eine exakte Ermittlung von Umfang und Art des Alkoholkonsums sowie
des Grades der Minderung der Einsichtsfähigkeit des Soldaten hat der Senat
für entbehrlich gehalten. Abgesehen davon wären solche Feststellungen zum
gegenwärtigen Zeitpunkt angesichts des Unterbleibens einer damaligen Blutun-
tersuchung auch nicht mehr möglich gewesen.
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Die verbleibenden Ungewissheiten über den Grad der Alkoholisierung des Sol-
daten zur Tatzeit wirken sich nicht nach dem Zweifelssatz („Im Zweifel für den
Angeschuldigten“) zugunsten des Soldaten aus. Selbst wenn die Schuldfähig-
keit des Soldaten zum Tatzeitpunkt im Sinne des § 21 StGB durch den voran-
gegangen Alkoholgenuss erheblich gemindert gewesen sein sollte, würde dies
die Schuld des Soldaten im Hinblick auf die Bemessung der Disziplinarmaß-
nahme nicht mildern.
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats (vgl. u.a. Urteile vom 24. No-
vember 2005 - BVerwG- NZWehrr 2006, 127 und vom 28. Oktober
2003 - BVerwG
- DokBer 2004, 193 = Blutalkohol 2005, 179), der
sich insoweit der neueren Judikatur des Bundesgerichtshofs (vgl. u.a. Urteil
vom 27. März 2003 -
- NStZ 2003, 480 = NJW 2003, 2394, Be-
schluss vom 27. Januar 2004 -
- NStZ 2004, 495, Urteile vom 9.
Juli 2003 -
- BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 32 und
vom 19. Oktober 2004 -
- NStZ 2005, 151 f.) angeschlossen hat,
ist bei selbstverschuldeter Trunkenheit und dadurch bewirkter verminderter
Schuldfähigkeit eine - nach dem Gesetzanalog) im Ermessen des
Gerichts stehende - Maßnahmemilderung nicht geboten, weil eine solche sonst
der Prämierung des Fehlverhaltens nahe käme, also mit dem legislatorischen
Zweck der Milderungsvorschrift des(analog) nicht vereinbar ist. Ein
Fall selbstverschuldeter Trunkenheit liegt jedenfalls dann vor, wenn der betref-
fende Soldat für Art und Umfang des Alkoholgenusses selbst verantwortlich
war. Daran hält der Senat fest.
Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des Soldaten min-
dern würden, liegen nicht vor. Sie wären nach der ständigen Rechtsprechung
des Senats (vgl. u.a. Urteile vom 18. März 1997 - BVerwG 2 WD 29.95 -
BVerwGE 113, 70 = Buchholz 235.0 § 34 WDO Nr. 28 = NZWehrr 1997, 212
und vom 6. Mai 2003 a.a.O.
nicht veröffentlicht> m.w.N.) dann gegeben, wenn die Situation, in der der Sol-
dat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet
war, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwar-
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tet und daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte. Die Voraussetzungen
für das Vorliegen solcher Milderungsgründe sind hier nicht erfüllt.
Namentlich der (Tat-)Milderungsgrund einer unbedachten persönlichkeitsfrem-
den Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Sol-
daten liegt - entgegen der Auffassung der Truppendienstkammer - nicht vor.
Es ist bereits zweifelhaft, ob das Dienstvergehen des Soldaten persönlichkeits-
fremd war. Dagegen spricht insbesondere, dass der Soldat sein Fehlverhalten
lange Zeit bagatellisiert, als relativ belanglos dargestellt und wiederholt darauf
hingewiesen hat, er habe jedenfalls sein Masturbieren auf dem Sofa neben dem
schlafenden Opfer gleichsam als „durchaus normal“, ja als sein gutes Recht
verstanden. Der Senat hat diese Frage jedoch im vorliegenden Fall offen lassen
können. Denn es handelte sich jedenfalls um keine Augenblickstat.
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats beurteilt sich das Vorliegen
einer „Augenblickstat“ nicht in erster Linie danach, in welchen zeitlichen Gren-
zen der Handlungsablauf erfolgt ist. Sie ist vielmehr dann gegeben, wenn der
Entschluss zum Tun oder Unterlassen nicht geplant oder wohl überlegt, son-
dern spontan und aus den Umständen eines Augenblicks heraus zustande ge-
kommen ist. Die jeweilige Zeitspanne der Verwirklichung eines Tatentschlusses
ist von der Situation des Einzelfalles abhängig und lässt als solche noch keinen
sicheren Rückschluss darauf zu, ob das Verhalten spontan oder geplant bzw.
vorbereitet war (vgl. Urteil vom 19. September 2001 - BVerwG 2 WD 9.01 -
Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 48 = NVwZ-RR
2002, 514 m.w.N.). Entscheidend ist insoweit, ob der betreffende Soldat das
Dienstvergehen in einem Zustand oder in einer Situation begangen hat, in der
er aufgrund der konkreten Umstände die rechtlichen und tatsächlichen Folgen
seines Verhaltens nicht hinreichend bedenken konnte und nicht bedacht hat
(vgl. u.a. Urteil vom 1. April 2003 - BVerwG 2 WD 48.02 -). Kennzeichnend für
solche besonderen Umstände, die ein normgerechtes Verhalten typischerweise
nicht mehr in dem gebotenen Maße erwarten lassen, sind Situationen, in denen
sich der Betreffende ohne hinreichende Gelegenheit zu kritischem Nachdenken
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und Abwägen kurzfristig entscheiden muss, so dass sein Handeln in hohem
Maße von Spontaneität, Kopflosigkeit oder Unüberlegtheit geprägt ist.
Ein solcher Fall war hier nicht gegeben. Der auf dem Sofa liegende Soldat war
wach und wurde von niemandem bedrängt oder provoziert. Er stand nicht unter
Entscheidungszwang und befand sich nicht in einer Situation, die von ihm ver-
langte, schnell zu reagieren. Er hatte hinreichend Gelegenheit, sich über seine
Absichten sowie über den Unrechtsgehalt und die Folgen seines Verhaltens vor
Beginn und Ausführung der Tat klar zu werden. Das Opfer hatte ihn auch nicht
zu seinem Verhalten stimuliert, aufgefordert oder verführt.
Sonstige außergewöhnliche Besonderheiten, die einen Milderungsgrund in den
Umständen der Tat begründen könnten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere der
in der Rechtsprechung anerkannte Tatmilderungsgrund eines Handelns in einer
körperlichen oder seelischen Ausnahmesituation (vgl. dazu u.a. Urteile vom
1. September 1997 - BVerwG 2 WD 13.97 - BVerwGE 113, 128 <129 f.> =
Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 16 = NZWehrr 1998, 83 und vom 6. Mai 2003
- BVerwG 2 WD 29.02 - BVerwGE 118, 161 = Buchholz 235.01 § 107 WDO
2002 Nr. 1 = NZWehrr 2004, 31 ) lag er-
kennbar nicht vor.
dd) Das Dienstvergehen erfolgte, wie der Soldat auch eingeräumt hat, aus se-
xuellen Beweggründen. Diese vermögen ihn nicht zu entlasten. Dafür muss der
Soldat einstehen.
ee) Im Hinblick auf die bisherige Führung und die Persönlichkeit des Soldaten
liegen Milderungsgründe in der Person vor. Dies ergibt sich vor allem aus sei-
nen - ausweislich der vorliegenden Beurteilungen - ansprechenden dienstlichen
Leistungen, die in der planmäßigen Beurteilung vom 19. Februar 2003 und in
der Sonderbeurteilung vom 14. Mai 2007 ihren Niederschlag gefunden haben.
Hierauf wird Bezug genommen. Auch seine Disziplinarvorgesetzten, die Zeugen
M. und N., haben in der Berufungshauptverhandlung vor dem Senat bestätigt,
dass der Soldat alle ihm übertragenen Aufgaben zu ihrer Zufriedenheit erfüllte.
Während seine dienstlichen Leistungen zunächst eher im durchschnittlichen
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Bereich gelegen hätten, habe er sich in den letzten Jahren deutlich gesteigert,
ohne sich freilich in den Vordergrund zu drängen. Als Ausbilder habe er durch-
dacht und planvoll agiert und gute Erfolge erzielt. Er sei im Kreise der Vorge-
setzten und seiner Kameraden sehr geschätzt und ein gern gesuchter An-
sprechpartner. Nicht zufällig sei er deshalb zwischenzeitlich auch zur Vertrau-
ensperson gewählt worden. In dieser Funktion habe er sich für seine Kamera-
den engagiert eingesetzt und sich um ihre Belange intensiv gekümmert. Seit
dem Dienstvergehen hätten sich keine Dienstpflichtverletzungen des Soldaten
mehr ereignet. Auch im Umgang mit weiblichen Untergebenen oder Kameraden
sei der Soldat ohne Fehl und Tadel. Es gebe nichts zu beanstanden. Der Soldat
sei, wie es der gegenwärtige Disziplinarvorgesetzte, der Zeuge N., formuliert
hat, ein solider, charakterfester und leistungsstarker Unteroffizier mit Portepee.
Er gehöre heute leistungsmäßig und von seiner Eignung her zum „vorderen
Drittel“ seiner Einheit. Der Senat hat keine Veranlassung, diese Beurteilung der
dienstlichen Leistungen sowie der Eignung und Befähigung des Soldaten in
Zweifel zu ziehen.
Zugunsten des Soldaten fällt auch ins Gewicht, dass ihm am 15. März 2007,
also nach dem Dienstvergehen, eine förmliche Anerkennung wegen vorbildli-
cher Pflichterfüllung erteilt wurde. Strafgerichtliche Verurteilungen (außer dem
rechtskräftigen sachgleichen Urteil des Amtsgerichts H.) oder Negativ-
Eintragungen im Disziplinarbuch liegen nicht vor.
ff) Im Rahmen der danach gebotenen Gesamtwürdigung ist im Hinblick auf den
nach dem Grundgesetz allein zulässigen Zweck des Wehrdisziplinarrechts, zur
Aufrechterhaltung und Wiederherstellung eines geordneten Dienstbetriebs bei-
zutragen (stRspr, vgl. u.a. Urteile vom 2. Juli 1997 - BVerwG 2 WD 12.97 -
BVerwGE 113, 108 = Buchholz 235.0 § 34 WDO Nr. 33, vom 13. Juli 1999
- BVerwG 2 WD 4.99 - BVerwGE 113, 367 = Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 30 =
NZWehrr 2000, 162, vom 28. Oktober 2003 - BVerwG 2 WD 8.03 - DokBer
2004, 178 und vom 13. November 2007 - BVerwG 2 WD 20.06 -), bei der kon-
kreten Maßnahmebemessung sowohl auf die auf den konkreten Einzelfall des
Soldaten bezogenen spezialpräventiven als auch auf generalpräventive Ge-
sichtspunkte abzustellen. Danach war die von der Truppendienstkammer ver-
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hängte gerichtliche Disziplinarmaßnahme eines Beförderungsverbotes für die
Dauer von 42 Monaten angemessen und ausreichend.
Bei sexuellen Belästigungen im Dienst hat der Senat regelmäßig entschieden,
dass eine nach außen sichtbare (vielfach so genannte „reinigende") Maßnah-
me, also eine Herabsetzung des Dienstgrades, Ausgangspunkt der Zumes-
sungserwägungen ist (z.B. Urteile vom 12. November 1998 - BVerwG 2 WD
12.98 - BVerwGE 113, 290 = Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 23 = NZWehrr 1999,
166, vom 15. Februar 2000 - BVerwG 2 WD 30.99 - Buchholz 236.1 § 10 SG
Nr. 42 = NZWehrr 2001, 30, vom 24. Januar 2002 - BVerwG 2 WD 33.01 - und
vom 16. Mai 2006 - BVerwG 2 WD 3.05 - NZWehrr 2006, 252 = DÖV 2006,
1007 ). Auch im Falle einer im Dienst er-
folgten entwürdigenden und/oder ehrverletzenden Behandlung Untergebener
ohne sexuellen Hintergrund hat der Senat im Regelfall die Herabsetzung im
Dienstgrad als erforderliche und angemessene Maßnahmeart angesehen (vgl.
u.a. Urteil vom 17. März 2004 - BVerwG 2 WD 17.03 - NZWehrr 2005, 38
m.w.N.). In schwereren Fällen ist eine Herabsetzung in einen Mannschafts-
dienstgrad, bei einem Berufssoldaten unter Umständen sogar die Entfernung
aus dem Dienstverhältnis geboten; jedenfalls bedarf es in solchen Fällen erheb-
licher Milderungsgründe, um die Dienstgradherabsetzung lediglich auf einen
Dienstgrad zu beschränken oder von ihr überhaupt absehen zu können.
Auch bei einer außerdienstlichen sexuellen Belästigung in Gestalt eines - straf-
baren - versuchten sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person,
geht der Senat in Übereinstimmung mit der Truppendienstkammer davon aus,
dass als Regelmaßnahme eine Dienstgradherabsetzung um zumindest einen
Dienstgrad in Betracht zu ziehen ist. Denn ein solches Fehlverhalten entspricht
in ihrem Unrechtsgehalt einer vorsätzlichen Verletzung der körperlichen Integri-
tät.
Bei einer Körperverletzung gegen Dritte im außerdienstlichen Bereich ist nach
der Rechtsprechung des Senats in der Regel - auch aus generalpräventiven
Gründen - zumindest eine nach außen sichtbare Herabsetzung des Dienstgra-
des unerlässlich. Dies gilt vor allem dann, wenn das Fehlverhalten zudem straf-
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rechtlich mit einer erheblichen Strafe geahndet werden musste (vgl. Urteile vom
5. Mai 1998 - BVerwG 2 WD 25.97 - BVerwGE 113, 217 <218 f.> = Buchholz
236.1 § 17 SG Nr. 19, vom 19. Oktober 1999 - BVerwG 2 WD 26.99 - Buchholz
236.1 § 17 SG Nr. 28 m.w.N. und vom 13. März 2003 - BVerwG 1 WD 2.03 -
NZWehrr 2003, 170 = Buchholz 235.01 § 84 WDO 2002 Nr. 2).
Im vorliegenden Fall wurden die körperliche Integrität und die Intimsphäre des
Opfers in gravierender Weise verletzt. Das kommt im Unrechtsgehalt einer Kör-
perverletzung gleich, auch wenn es zu keinen längeren oder gar dauerhaften
gesundheitlichen Schäden beim Opfer gekommen ist. Eine nicht einvernehmli-
che strafbare sexuelle Betätigung eines Soldaten gegenüber einer anderen
Person (außerhalb wie - erst Recht - innerhalb des Dienstes) verletzt stets die
von der Rechtsordnung besonders geschützte freie Willensentschließung der
Betroffenen und damit deren Recht auf körperliche Integrität und sexuelle
Selbstbestimmung. Ein solches Fehlverhalten hat ein deutlich größeres Gewicht
als etwa eine außerdienstliche Straftat gegen Eigentum oder Vermögen Dritter,
bei der derSenat in seiner gefestigten Rechtsprechung (u.a. Urteile vom
26. Juni 1985 - BVerwG 2 WD 5.85 - BVerwGE 83, 28, vom 10. Juni 1987
- BVerwG 2 WD 12.87 -, vom 14. März 1989 - BVerwG 2 WD 41.88 - BVerwGE
86, 133 = NZWehrr 1989, 209, vom 13. Juni 1989 - BVerwG 2 WD 2.89 -
NZWehrr 1990, 77, vom 25. Oktober 1990 - BVerwG 2 WD 26.90 -, vom
2. Dezember 1999 - BVerwG 2 WD 42.99 - Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 29 =
NZWehrr 2000, 253, vom 17. Februar 2000 - BVerwG 2 WD 45.99 - Buchholz
236.1 § 7 SG Nr. 35 = NZWehrr 2001, 79, vom 23. November 2005 - BVerwG
2 WD 35.04 - NZWehrr 2006, 125 und vom 22. Mai 2007 - BVerwG 2 WD
13.06 -) im Regelfall eine laufbahnhemmende Maßnahme in Form eines Beför-
derungsverbots zum Ausgangspunkt seiner Zumessungserwägungen genom-
men hat. Während sich ein außerdienstliches Eigentums- oder Vermögensdelikt
gegen das Verhältnis des Berechtigten zu anderen Personen in Bezug auf eine
Sache oder einen wirtschaftlichen Wert richtet, trifft eine außerdienstliche sexu-
elle Belästigung in Gestalt eines - strafbaren - versuchten sexuellen Miss-
brauchs einer widerstandsunfähigen Person unmittelbar die menschliche Per-
sönlichkeit des Opfers im besonders empfindlichen Intimbereich.
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Vorliegend ist allerdings nach der Überzeugung des Senats eine über das von
der Truppendienstkammer für die Dauer von 42 Monaten verhängte Beförde-
rungsverbot hinausgehende gerichtliche Disziplinarmaßnahme zur Pflichten-
mahnung aus spezialpräventiven Gründen beim Soldaten nicht (mehr) erforder-
lich. Der Soldat hat sich mit seinem - durch nichts zu entschuldigenden - gravie-
renden außerdienstlichen Fehlverhalten zwischenzeitlich nachhaltig auseinan-
der gesetzt und daraus die notwendigen Konsequenzen gezogen. In der Beru-
fungshauptverhandlung hat der Soldat dem Senat glaubwürdig die Überzeu-
gung vermittelt, dass er zwischenzeitlich eine gut gefestigte Persönlichkeit dar-
stellt, die sich ihrer Pflichten innerhalb und außerhalb des Dienstes hinreichend
bewusst ist, und dass er nunmehr seit Jahren mit Erfolg um ein korrektes und
ordnungsgemäßes Verhalten bemüht ist. Diese positive Entwicklung des Solda-
ten hatte und hat auch deutlich spürbare Auswirkungen im dienstlichen Bereich.
Wie der Zeuge M. in Übereinstimmung mit dem Zeugen N. in der Berufungs-
hauptverhandlung nachvollziehbar und glaubhaft dargelegt hat, ist der Soldat
seit dem im Jahre 2003 erfolgten Dienstvergehen in seiner Persönlichkeit deut-
lich gereift. Dabei sei er stärker als vorher intensiv darauf bedacht, „keine Feh-
ler“ zu machen. Auch wenn er vorher keinesfalls leichtfertig gewesen sei, frage
er heute beispielsweise bei Unklarheiten stets nach und „sichere sich ab“, aller-
dings ohne pedantisch und unflexibel geworden zu sein. Bei seiner Verwen-
dung als stellvertretender Zugführer sei er den damit verbundenen erhöhten
Anforderungen in jeder Hinsicht gerecht geworden. Zugleich sei eine durchgän-
gige und bruchlose Leistungssteigerung deutlich geworden. Diese dem Solda-
ten in den dienstlichen Beurteilungen und von seinen Disziplinarvorgesetzten in
der Berufungshauptverhandlung unwidersprochen attestierte deutliche Nach-
bewährung über einen Zeitraum von nunmehr knapp fünf Jahren und die positi-
ve Persönlichkeitsentwicklung hat der Senat zugunsten des Soldaten bei der
Maßnahmebemessung entscheidungstragend berücksichtigt. Auch die in seiner
Wahl zur Vertrauensperson zum Ausdruck gekommene Wertschätzung und
Anerkennung des Soldaten durch seine Kameraden haben dem Senat die
Überzeugung vermittelt, dass zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen
Dienstbetriebs eine Dienstgradherabsetzung nicht (mehr) erforderlich ist.
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Ferner hat der Senat im Rahmen der Gesamtwürdigung zugunsten des Solda-
ten in Ansatz gebracht, dass der Soldat seit seiner am 25. Juni 2004 erfolgten
Ernennung zum Feldwebel nunmehr bereits knapp 4 Jahre de facto einem Be-
förderungsverbot unterliegt. Mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils steht
fest, dass der Soldat zudem für weitere 42 Monate und damit bis zum voraus-
sichtlichen Ende seiner Dienstzeit (28. Februar 2011) nicht mehr befördert wer-
den darf. Es fehlt an jedem konkreten Anhaltspunkt dafür, dass diese nachhalti-
ge Pflichtenmahnung für den Soldaten nicht ausreichend ist, um ihn zu einer
ordnungsgemäßen Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten anzuhalten. Eine
Dienstgradherabsetzung könnte im Übrigen eher dazu beitragen, das Dienst-
vergehen des Soldaten in seinem dienstlichen Umfeld erst bekannt zu machen,
das Ansehen des Soldaten bei seinen Kameraden zu beschädigen und damit
möglicherweise erst Turbulenzen im Dienstbetrieb der Einheit auszulösen, die
bisher nach den glaubhaften Darlegungen der Zeugen M. und N. durch die mit
dem Vorgang befassten Vorgesetzten vermieden werden konnten. Eine solche
Entwicklung könnte auch die Motivation des Soldaten in Mitleidenschaft ziehen.
Der Zwecksetzung des Disziplinarrechts, zur Aufrechterhaltung eines ord-
nungsgemäßen Dienstbetriebes beizutragen, würde damit nicht gedient.
Zudem muss noch eine weitere Folgewirkung einer Dienstgradherabsetzung
bedacht werden. Für die disziplinarrechtlichen Folgen seines Dienstvergehens
trägt zwar letztlich der Soldat die Verantwortung (vgl. dazu u.a. Urteile vom
8. Juli 1998 - BVerwG 2 WD 42.97 - BVerwGE 113, 235 <240> = Buchholz
236.1 § 7 SG Nr. 21 und vom 13. März 2008 - BVerwG 2 WD 6.07 -). Bei der
Bemessung von Art und Ausmaß der erforderlichen Pflichtenmahnung können
und müssen dennoch im Hinblick auf die Zwecksetzung des Wehrdisziplinar-
rechts in spezialpräventiver Hinsicht sowie im Hinblick auf das Gebot der
Verhältnismäßigkeit die den Soldaten objektiv und subjektiv belastenden bereits
eingetretenen und voraussichtlichen künftigen Auswirkungen bei der Maß-
nahmebemessung Berücksichtigung finden. Dabei ist in Ansatz zu bringen,
dass dem Soldaten - abgesehen von dem hier in Rede stehenden Dienst-
vergehen - nach den vom Senat getroffenen Feststellungen in seiner mehr als
neunjährigen Dienstzeit keine andere schuldhafte Dienstpflichtverletzung
vorgehalten werden kann. Er war und ist insoweit ein bewährter Soldat. Seine
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lange Zeit von ihm gesehene Perspektive, Berufssoldat werden zu können, hat
sich allerdings nicht realisieren lassen. Nunmehr strebt der Soldat, wie er in der
Berufungshauptverhandlung nachvollziehbar und überzeugend dargelegt hat,
im Rahmen der Berufsförderung einen Ausbildungsabschluss als Technischer
Fachwirt an und hofft darauf, dass er am Ende seiner Dienstzeit einen
Eingliederungsschein erhält, um baldmöglichst im zivilen Bereich einen
qualifizierten Arbeitsplatz zu finden. Würde der Soldat rechtskräftig zu einer
Dienstgradherabsetzung verurteilt, käme die Erteilung eines Eingliederungs-
scheines nach dem Soldatenversorgungsgesetz (§ 9 Abs. 3 Satz 3 SVG) nicht
mehr in Betracht. Angesichts der dargelegten zugunsten und zulasten des
Soldaten sprechenden Gesamtumstände hat es der Senat vor allem im Hinblick
auf die relativ geringen konkreten Auswirkungen des Dienstvergehens auf den
Dienstbetrieb, den seit der Tat vergangenen langen Zeitraum, die erfolgte
mehrjährige Nachbewährung und die spürbare Persönlichkeitsreifung des
Soldaten aus spezialpräventiven Gründen nicht (mehr) für erforderlich gehalten,
den Soldaten mit diesen im Falle einer Dienstgradherabsetzung mittelbaren
zusätzlichen Folgen seines - von ihm zu verantwortenden - Dienstvergehens zu
belasten.
Aber auch generalpräventive Gründe erfordern jedenfalls zum Zeitpunkt der
Entscheidung des Senats keine Dienstgradherabsetzung (mehr). Nach den
nachvollziehbaren und überzeugenden Bekundungen der Zeugen Manke und
Nass, die sich insoweit mit den Einlassungen des Soldaten decken, ist das
Dienstvergehen über den dienstlich unmittelbar damit befassten relativ kleinen
Kreis von Vorgesetzten in der Einheit oder darüber hinaus in der Bundeswehr
nicht bekannt geworden. Soweit die Öffentlichkeit aufgrund der strafgerichtli-
chen Verhandlung(en) und der Berichterstattung in der Lokalpresse von der
Straftat erfahren hat, ist zu berücksichtigen, dass durch die erfolgte Bestrafung
des Soldaten zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten, die zur Bewährung
ausgesetzt wurde, für jedermann offenkundig geworden ist, dass Fehlverhalten
dieser Art nicht ungeahndet bleibt. Die Gefahr einer Bagatellisierung des
Dienstvergehens des Soldaten ist damit auch insoweit nicht erkennbar.
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4. Die Kosten des Berufungsverfahrens sowie die dem Soldaten erwachsenen
notwendigen Auslagen hat gemäß § 139 Abs. 2, § 140 Abs. 3 Satz 1 WDO der
Bund zu tragen, weil das von der Wehrdisziplinaranwaltschaft eingelegte
Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist.
Golze Dr. Deiseroth Dr. Langer