Urteil des BVerwG, Az. 2 WD 13.07

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Soldat, Sexueller Missbrauch, Sexuelle Belästigung, Straftat

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 WD 13.07

TDG S 6 VL 15/06

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

g e g e n

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentli-

chen Hauptverhandlung am 2. April 2008, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,

Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth,

Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,

ehrenamtlicher Richter Oberstleutnant Weschollek und

ehrenamtlicher Richter Hauptfeldwebel Schneider,

Leitender Regierungsdirektor ...

als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Rechtsanwalt ..., ...,

als Verteidiger,

Geschäftsstellenverwalterin ...

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

- 2 -

Die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft gegen das

Urteil der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom

31. Januar 2007 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der

außergerichtlichen Auslagen des Soldaten werden dem

Bund auferlegt.

G r ü n d e :

Der 31 Jahre alte Soldat absolvierte nach dem Besuch der Hauptschule eine

Ausbildung zum Industriemechaniker (Fachrichtung Maschinen- und System-

technik), die er im Januar 1996 erfolgreich abschloss. Zum 1. März 1999 wurde

er zum Grundwehrdienst einberufen. Aufgrund seiner am 27. Juli 1999 erklärten

Bereitschaft zur Ableistung eines freiwilligen zusätzlichen Wehrdienstes von

13 Monaten erließ das Kreiswehrersatzamt unter dem 7. September 1999 einen

entsprechenden Bescheid, dem der Soldat nachkam. Während seiner Teilnah-

me an einem KFOR-Einsatz der Bundeswehr in P. (Kosovo) bewarb er sich am

31. Juli 2000 für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr und wurde am

21. Dezember 2000 unter gleichzeitiger Zulassung für die Laufbahn der Unter-

offiziere in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienst-

zeit wurde zunächst auf vier Jahre sowie aufgrund später abgegebener Weiter-

verpflichtungserklärungen auf acht und schließlich auf 12 Jahre verlängert. Sie

wird voraussichtlich mit Ablauf des 28. Februar 2011 enden.

Nach jeweils erfolgreicher Teilnahme an den Laufbahnlehrgängen wurde der

Soldat regelmäßig befördert, zuletzt am 25. Juni 2004 zum Feldwebel.

Im Anschluss an den Grundwehrdienst wurde er zur 1./Sanitätsregiment 10,

dem heutigen Lazarettregiment ... in H. versetzt. Vom 5. November 2002 bis

zum 30. April 2003 war der Soldat als Truppenfernmeldeunteroffizier bei der

...kompanie Einsatzbrigade KFOR erneut in P. eingesetzt. Mit Wirkung ab

1. August 2003 erfolgte seine Versetzung zur .../Lazarettregiment ... in H., wo er

- 3 -

als Truppenfernmeldefeldwebel und Gruppenführer verwendet wurde. In der

Zeit vom 7. Oktober 2003 bis 23. Januar 2004 wurde er zur ...schule in P.

kommandiert und nahm dort am Feldwebelanwärterlehrgang 2 teil, den er aus-

weislich des Lehrgangszeugnisses vom 23. Januar 2004 bestand. Vom

13. April 2004 bis 1. Oktober 2004 absolvierte er den Feldwebellehrgang an der

Unteroffizierschule des Heeres ... in W. mit Erfolg („befriedigend bestanden“,

Lehrgangszeugnis vom 1. Oktober 2004). Seit dem 1. Juni 2004 wird er als

Truppenfernmeldefeldwebel und Gruppenführer in der ... Kompanie des

...regiments ... in H. eingesetzt.

In der planmäßigen Beurteilung vom 19. Februar 2003 wurden die dienstlichen

Leistungen des Soldaten einmal („Belastbarkeit“) mit der Stufe „6“ sowie zehn-

mal mit der Stufe „5“ bewertet. In der „Freien Beschreibung“ heißt es:

„SU Sch. ist ein einsatzbereiter, äußerst gewissenhafter,

stets verantwortungs- und pflichtbewusster U.o.P. Er ist

eigenständig und initiativ in der Auftragsdurchführung und

verfügt über ein gutes Planungs- und Organisationsver-

mögen. Sch. ist kreativ und einfallsreich. Durch seine ru-

hige, umsichtige Art und sein stets eigenes gutes Beispiel

in Haltung und Pflichterfüllung gewinnt er schnell das Ver-

trauen der ihm unterstellten Soldaten. Er kann unbequeme

Forderungen und Aufträge einsichtig machen. Es gelingt

ihm, ein gutes Betriebsklima und einen Teamgeist zu

schaffen. Aufträge und Problemstellungen setzt er folge-

richtig um und er erreicht dadurch gute Arbeitsergebnisse.

Er ist ein sehr zuverlässiger, durchsetzungsfähiger, leis-

tungsstarker und engagierter Soldat, der große Freude am

Soldatenberuf zeigt und im Kameradenkreis beliebt und

anerkannt ist. Für weitere Auslandseinsätze ist er unein-

geschränkt verwendungsfähig. Körperlich ist er voll be-

lastbar.“

Der nächsthöhere Vorgesetzte, der Oberfeldarzt und Regimentskomman-

deur Dr. R., schloss sich dieser Beurteilung in vollem Umfang an.

In der Sonderbeurteilung vom 14. Mai 2007 bewertete der Kompaniechef

Hauptmann N. die dienstlichen Leistungen des Soldaten zweimal („Durchset-

zungsverhalten“ und „Fürsorgeverhalten“) mit der Stufe „7“, sechsmal mit der

Stufe „6“ und achtmal („Auffassungsgabe“, „Urteils- und Entscheidungsfindung“,

- 4 -

„Ausdruck“, „Fachwissen“, „praktisches Können“, „Planungsverhalten“, „Organi-

satorisches Können“ und „Ausbildungsgestaltung“) mit der Stufe „5“. Die „Eig-

nung und Befähigung“ des Soldaten wurde einmal („Eignung zur Menschenfüh-

rung/Teambefähigung“) mit „E“ sowie dreimal mit „D“ bewertet.

Unter „Herausragende charakterliche Merkmale, Kameradschaft, berufliches

Selbstverständnis, Bewährung im Einsatz und ergänzende Aussagen“ heißt es

in der Beurteilung:

„Feldwebel Sch. überzeugt durch Pflichtbewusstsein und

Loyalität. Er ist ein ausgesprochen charakterfester Unter-

offizier mit Portepee, der sich seit seiner letzten Beurtei-

lung deutlich in seinen Leistungen gesteigert hat. Seine

Freude am Soldatenberuf ist spürbar und für ihn uneinge-

schränkt mit der freiheitlich demokratischen Grundordnung

verbunden. Innerhalb des Unteroffizierkorps ist er aner-

kannt und wird als Ansprechpartner und Ratgeber auch

bei persönlichen und somit vertraulichen Problemen ge-

schätzt. Physisch und psychisch ist Feldwebel Sch. voll

belastbar und den Anforderungen der neuen Aufgaben-

stellung der Bundeswehr in vollem Umfang gewachsen

und für Einsätze bestens geeignet. Seine sportlichen Leis-

tungen liegen über dem Durchschnitt. Feldwebel Sch.

weist Entwicklungspotenzial auf, das ihn für Führungsver-

wendungen auf Ebene Zugführer in außergewöhnlichem

Maße geeignet erscheinen lässt.“

Der nächsthöhere Vorgesetzte, Oberfeldarzt und Regimentskommandeur Dr.

K., stimmte dieser Beurteilung zu und bewertete die Förderungswürdigkeit des

Soldaten mit „D“.

Der Auszug aus dem Zentralregister vom 25. Januar 2007 weist die sachglei-

che Verurteilung des Soldaten durch das rechtskräftige Urteil des Amtsgerichts

H. vom 25. Januar 2005 (Az.: ...) zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten, die

für zwei Jahre zur Bewährung ausgesetzt wurde, wegen versuchter sexuellen

Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen aus.

Im Disziplinarbuchauszug vom 8. Mai 2007 ist neben dem vorerwähnten sach-

gleichen Urteil des Amtsgerichts H. eine vom Kompaniechef der

.../Lazarettregiment ... am 15. März 2007 erteilte Förmliche Anerkennung we-

gen vorbildlicher Pflichterfüllung aufgeführt.

- 5 -

Der Soldat erhielt mehrere Auszeichnungen, und zwar u.a. die Einsatzmedaille

der Bundeswehr für die Teilnahme am KFOR-Einsatz am 24. Juli 2000, die

Schützenschnur in Bronze <5. Stufe> vom 15. Februar 2001; das Abzeichen für

Leistungen im Truppendienst in Gold <2. Prüfung> vom 7. März 2002; die NA-

TO-Einsatzmedaille für die Teilnahme am KFOR-Einsatz vom 25. April 2003

sowie die Schützenschnur in Gold vom 23. August 2005.

Der Soldat ist ledig und hat keine Kinder. Ausweislich der Mitteilung der Wehr-

bereichsverwaltung ... - Gebührniswesen - vom 16. Januar 2007 erhält er mo-

natliche Bezüge in Höhe von brutto 1 943,22 € bzw. 1 651,25 € netto. Nach sei-

nen Angaben vor der Truppendienstkammer bezahlt er für seine Wohnung, die

er zusammen mit seiner Verlobten bewohnt, monatlich 655 €. Er hat monatliche

Kreditverpflichtungen in Höhe von ca. 275 Euro zu erfüllen.

Mit Verfügung vom 13. September 2005 leitete der Kommandeur Sanitätskom-

mando ... das gerichtliche Disziplinarverfahren gegen den Soldaten ein. Auf-

grund der Anschuldigungsschrift der Wehrdisziplinaranwaltschaft vom 15. Mai

2006 hat die ... Kammer des Truppendienstgerichts ... mit Urteil vom 31. Januar

2007 gegen den Soldaten wegen eines Dienstvergehens ein Beförderungsver-

bot für die Dauer von 42 Monaten verhängt. Dabei hat die Truppendienstkam-

mer die gemäß § 84 Abs. 1 WDO bindenden tatsächlichen Feststellungen des

rechtskräftigen sachgleichen Strafurteils des Amtsgerichts H. vom 25. Januar

2005 (Az.: ...) zugrunde gelegt. Diese haben folgenden Wortlaut:

„Am Abend des 23.05.2003 besuchte der Angeklagte ein

Konzert im N. in ... H. Dort traf er auch auf Alexandra P.,

deren Freund Tore R. und Judith G., die Geschädigte.

Im Laufe des Abends bot Alexandra P. oder Tore R. dem

Angeklagten an, mit in ihrer gemeinsamen Wohnung zu

übernachten, damit er etwas trinken könne und nicht mehr

mit dem Auto nach Hause fahren müsse. Gegen etwa

03.00 Uhr in der Nacht machten sich der Angeklagte, Ale-

- 6 -

xandra P. und Tore R. deshalb gemeinsam auf den Weg

zur Wohnung der beiden Gastgeber in die ... Straße ... Mit

dabei war auch Judith G., die mit ihrer Freundin Alexandra

P. schon im Vorfeld der Veranstaltung vereinbart hatte,

dort zu nächtigen.

Zum Übernachten wies Alexandra P. dem Angeklagten

und Judith G., die nicht miteinander befreundet sind oder

waren, ein als Nachtlager hergerichtetes Sofa im Wohn-

zimmer zu, auf dem sich Judith G. - mit einem T-Shirt und

einer kurzen Hose bekleidet - alsbald schlafen legte. We-

nig später legte sich der Angeklagte - mit einer Unterhose

bekleidet - zum Schlafen rechts neben sie auf das Sofa,

während sich Alexandra P. und Tore R. ins Schlafzimmer

begaben.

Gegen 6.00 Uhr am Morgen des 24.05.2003 erwachte Ju-

dith G. und bemerkte, wie der Angeklagte - ohne dass sie

damit einverstanden war - mit einer Hand grob und für sie

schmerzhaft ihre nackte rechte Brust knetete und zwickte

sowie gleichzeitig mit der anderen Hand onanierte. Sie lag

hierbei auf ihrer linken Körperseite und vom Angeklagten

abgewandt, wobei ihr Oberkörper in seine Richtung ge-

dreht war. Ihr T-Shirt war über ihre Brüste nach oben ge-

schoben, ihre kurze Hose leicht nach unten gestreift.

Weil Judith G. Angst hatte, der ihr körperlich weit überle-

gene Angeklagte könnte sie schlagen oder gegen ihre Wil-

len sogar den Beischlaf mit ihr vollziehen, wenn er sich

und sein Tun entdeckt glaubt, und sich diesem daher aus-

geliefert fühlte, zeigte (sie) keine Reaktion, sondern stellte

sich weiter schlafend, was der Angeklagte nicht erkannte.

Der Angeklagte, der davon ausging, Judith G. schlafe, und

jedenfalls damit rechnete, dass diese mit seinem Verhal-

ten nicht einverstanden war, wollte sich die vermeintlich

günstige Gelegenheit vielmehr für sein Vorhaben zunutze

machen und masturbierte weiter bis zum Samenerguss,

wobei er auf den Bauch von Judith G. ejakulierte und das

Sperma dort mit seiner Hand gleichmäßig verrieb. An-

schließend zog er das T-Shirt von Judith G. wieder nach

unten über deren Bauch, kleidete sich an und entfernte

sich vom Tatort.

Unmittelbar danach zog sich auch Judith G. hastig an und

verließ fluchtartig die Wohnung. Sie konnte in der Folge

vorübergehend nicht mehr alleine schlafen, weshalb sie

mehrere Nächte, in denen sie aufgrund des Tatgesche-

hens von Alpträumen geplagt wurde, bei ihrer Schwester

verbrachte.“

- 7 -

Weiter stellte die Truppendienstkammer fest, die gesetzlichen Voraussetzungen

für einen Lösungsbeschluss gemäß § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO lägen nicht vor.

Durch das festgestellte Verhalten habe der Soldat seine Verpflichtung verletzt,

sich auch außerhalb des Dienstes und außerhalb militärischer Unterkünfte und

Anlagen so zu verhalten, dass seine eigene Achtungs- und Vertrauenswürdig-

keit nicht ernsthaft beeinträchtigt wird (§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG), und damit ein

Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG begangen, für welches er als Soldat mit

Vorgesetzteneigenschaft gemäß § 10 Abs. 1 SG verschärft einzutreten habe.

Zur Begründung der Maßnahmebemessung hat die Truppendienstkammer im

Wesentlichen ausgeführt, das festgestellte Verhalten des Soldaten sei geeignet,

Zweifel daran zu wecken, ob er die Gleichberechtigung von Mann und Frau und

damit das Verhältnis der Geschlechter zueinander im gebotenen Maße verin-

nerlicht habe. Dies müsse jedoch von einem Unteroffizier mit Portepee erwartet

werden können. Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen sei deshalb eine

„reinigende Maßnahme“ Jedoch hätten sich mildernde Gesichtspunkte aus der

Persönlichkeit des Soldaten ergeben. Denn er habe sich bis auf den hier in Re-

de stehenden Vorfall beanstandungsfrei geführt, erbringe erfreuliche Leistungen

und zeige im dienstlichen Bereich überdurchschnittliches Engagement. Der

Truppendienstkammer sei es deshalb möglich gewesen, das Verhalten des

Soldaten als persönlichkeitsfremde Augenblickstat einzustufen. Deshalb habe

sie eine Herabsetzung im Dienstgrad als noch nicht verwirkt angesehen.

Gegen das Urteil hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft Berufung eingelegt und

diese auf die Maßnahmebemessung beschränkt. Zur Begründung hat sie im

Wesentlichen ausgeführt, die von der Truppendienstkammer dem Soldaten zu-

gutegehaltenen Faktoren eigneten sich nicht dafür, von der gebotenen Dienst-

gradherabsetzung abzusehen. Bereits die Verurteilung im sachgleichen Straf-

verfahren wegen versuchten sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Per-

sonen zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten, ausgesetzt zur Bewährung,

mache die Schwere der Tat deutlich. Die Argumentation der „persönlichkeits-

fremden Augenblickstat“ könne entgegen der Auffassung der Truppendienst-

kammer als Begründung für eine Maßnahmemilderung nicht herangezogen

werden, wenn schwere Straftaten verübt worden seien, die eklatant in funda-

- 8 -

mentale Rechte Dritter eingriffen. Auch seien die übrigen, in der Persönlichkeit

des Soldaten begründeten Milderungsgründe nicht geeignet, von der zwingen-

den Dienstgradherabsetzung abzusehen. Erfreuliche dienstliche Leistungen

und ein im dienstlichen Bereich überdurchschnittliches Engagement seien zwar

anerkennenswert, könnten jedoch lediglich Berücksichtigung bei der Frage fin-

den, in welchen Dienstgrad der Soldat herabgesetzt werden müsste.

III

1. Die gegen das am 5. März 2007 zugestellte Urteil am 2. April 2007 und damit

innerhalb der Rechtsmittelfrist eingelegte Berufung der Wehrdisziplinaranwalt-

schaft ist zulässig. Sie ist statthaft. Ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 115

Abs. 1, § 116 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).

2. Die Berufung ist ausdrücklich und nach ihrem eindeutigen Wortlaut auf die

Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt worden. Der Senat hat des-

halb die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die rechtliche Würdigung der

Truppendienstkammer seiner Entscheidung zugrunde zu legen und sodann

über die zu verhängende gerichtliche Disziplinarmaßnahme zu befinden, wobei

er an das Verschlechterungsverbot (§ 331 Abs. 1 StPO i.V.m. § 91 Abs. 1

Satz 1 WDO) nicht gebunden ist, weil die Berufung von der Wehrdisziplinaran-

waltschaft zu Ungunsten des Soldaten eingelegt worden ist.

3. Die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft ist nicht begründet.

a) Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen hat der Senat von dem von der

Truppendienstkammer im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalt aus-

zugehen. Nach den für den Senat ebenfalls bindenden Schuldfeststellungen der

Truppendienstkammer hat der Soldat mit seinem festgestellten Verhalten seine

Dienstpflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 2 SG i.V.m. § 10 Abs. 1 SG verletzt.

Das angefochtene Urteil der Truppendienstkammer enthält für die Schuldfest-

stellungen (vorsätzlicher Verstoß gegen § 17 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 10 Abs. 1

- 9 -

SG) hinreichende und widerspruchsfreie tatsächliche Feststellungen, sodass

das Verfahren auch nicht an einem schweren Mangel im Sinne des § 120

Abs. 1 Nr. 2 bzw. § 121 Abs. 2 WDO leidet, der zur Aufhebung des Urteils und

Zurückverweisung zwingt (vgl. dazu u.a. Beschlüsse vom 11. Mai 1978

- BVerwG 2 WD 36.78 - BVerwGE 63, 72 <74> = NZWehrr 1979, 32 m.w.N.,

vom 21. März 1990 - BVerwG 2 WD 7.90 - BVerwGE 86, 267 <269> = NZWehrr

1990, 172, vom 1. Juli 2003 - BVerwG 2 WD 34.02 - BVerwGE 118, 262 =

Buchholz 235.01 § 108 WDO 2002 Nr. 2 = NZWehrr 2004, 36 m.w.N. und vom

7. November 2007 - BVerwG 2 WD 1.07 -; Dau, WDO, 4. Aufl. 2002, § 116

Rn. 23 und § 120 Rn. 7 m.w.N.).

Soweit der - anwaltlich vertretene - Soldat in der Berufungshauptverhandlung

vor dem Senat geltend gemacht hat, die Geschehnisse seien tatsächlich anders

abgelaufen als sie von der Truppendienstkammer im angefochtenen Urteil fest-

gestellt worden sind, kann er damit nicht mehr gehört werden. Wenn er die tat-

sächlichen Feststellungen der Truppendienstkammer und die diesen zugrunde

liegenden Feststellungen im rechtskräftigen Strafurteil hätte angreifen wollen,

wäre er gehalten gewesen, in vollem Umfang Berufung gegen das Urteil der

Truppendienstkammer einzulegen und einen Lösungsbeschluss nach § 84

Abs. 1 Satz 2 WDO zu erwirken. Dies hat er jedoch nicht getan, so dass der Se-

nat angesichts der allein von der Wehrdisziplinaranwaltschaft eingelegten und

auf die Maßnahmebemessung beschränkten Berufung an die tatsächlichen

Feststellungen im angefochtenen Urteil zwingend gebunden ist.

Der Senat ist allerdings durch die eingetretene Bindung an die Tat- und Schuld-

feststellungen im angefochtenen Urteil der Truppendienstkammer nicht gehin-

dert, Lücken in den tatsächlichen Feststellungen des Truppendienstgerichts zu

schließen und zusätzlich eigene, für die Maßnahmebemessung erhebliche

Feststellungen zum Tathergang zu treffen, solange dies weder im Widerspruch

zu den Tat- und Schuldfeststellungen des Truppendienstgerichts steht noch

dadurch dessen rechtliche Würdigung in Frage gestellt wird (stRspr, vgl. u.a.

Urteile vom 23. Juli 1974 - BVerwG 2 WD 30.74 - und vom 13. Februar 2008

- BVerwG 2 WD 5.07 - m.w.N.; Dau, a.a.O. § 116 Rn. 22).

- 10 -

b) Die Truppendienstkammer hat gegen den Soldaten wegen eines Dienstver-

gehens zu Recht ein Beförderungsverbot für die Dauer von 42 Monaten ver-

hängt.

Eine gravierendere gerichtliche Disziplinarmaßnahme, insbesondere eine - von

der Wehrdisziplinaranwaltschaft beantragte - Dienstgradherabsetzung ist nicht

geboten. Sie ist im Hinblick auf die von Verfassungs wegen (Art. 20 Abs. 1,

Art. 103 Abs. 3 GG) allein zulässige Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts

nicht erforderlich, um dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb

wiederherzustellen und aufrechtzuerhalten („Wiederherstellung und Sicherung

der Integrität, des Ansehens und der Disziplin der Bundeswehr“, vgl. dazu

BVerfG, Beschlüsse vom 2. Mai 1967 - 2 BvL 1/66 - BVerfGE 21, 391 <406> =

NJW 1967, 1654 und vom 26. Mai 1970 - 1 BvR 668/68, 1 BvR 710/68, 1 BvR

337/69 - BVerfGE 28, 264 = NJW 1970, 1731; BVerwG, Urteile vom 2. Juli 1997

- BVerwG 2 WD 12.97 - BVerwGE 113, 108 = Buchholz 235.0 § 34 WDO

Nr. 33, vom 13. Juli 1999 - BVerwG 2 WD 4.99 - BVerwGE 113, 367 = Buchholz

236.1 § 7 SG Nr. 30 = NZWehrr 2000, 162, vom 28. Oktober 2003 - BVerwG

2 WD 8.03 - DokBer 2004, 178 und vom 13. November 2007 - BVerwG 2 WD

20.06 -). Weder spezial- noch generalpräventive Gründe erfordern im vorlie-

genden Fall eine Dienstgradherabsetzung.

Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38

Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkun-

gen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die

Beweggründe des betreffenden Soldaten zu berücksichtigen.

aa) Die Eigenart und Schwere des Dienstvergehens des Soldaten sind vor al-

lem dadurch bestimmt, dass er eine kriminelle Straftat (versuchter sexueller

Missbrauch einer widerstandsunfähigen Person nach § 179 Abs. 1 Nr. 1 und

Abs. 4, § 23 Abs. 1, § 56 StGB) begangen hat und dafür zu einer Freiheitsstrafe

von neun Monaten rechtskräftig verurteilt wurde, die für zwei Jahre zur Bewäh-

rung ausgesetzt wurde. Eine Straftat gegen die körperliche Integrität und die

sexuelle Selbstbestimmung eines anderen Menschen wiegt schwer. Denn mit

- 11 -

einer solchen kriminellen Handlung wird die rechtlich besonders geschützte In-

timsphäre eines anderen Menschen in grober Weise missachtet.

Darüber hinaus ist hier zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts generell die allgemeine Gesetzestreue eines Be-

amten - und nichts anderes gilt für Soldaten - eine wesentliche Grundlage des

öffentlichen Dienstes ist, dem nach Art. 33 Abs. 4 GG die Ausübung hoheits-

rechtlicher Befugnisse obliegt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Juni 2002 - 2 BvR

2257/96 - DÖD 2003, 37). Deshalb ist auch ein außerdienstlicher Verstoß ge-

gen eine Rechtsnorm, die die persönliche Integrität und die sexuelle Selbstbe-

stimmung jedes Menschen schützt, allgemein geeignet, das Vertrauen in eine

ordnungsgemäße Dienstausübung zu erschüttern. Ob die weitgehende Fas-

sung des § 17 Abs. 2 Satz 2 SG unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten in je-

der Hinsicht bedenkenfrei ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn jedenfalls

eine Dienstpflicht des Inhalts, außerhalb des Dienstes keine mit Freiheits- oder

Geldstrafe bedrohte Straftat zu begehen, begegnet aus Sicht des Bestimmt-

heitsgebots keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. auch Urteile vom

3. April 2003 - BVerwG 2 WD 46.02 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 3 =

NZWehrr 2003, 259 und vom 12. Juni

2007 - BVerwG 2 WD 11.06 - Buchholz 449.7 § 27 SBG Nr. 3 = NZWehrr 2007,

256).

Das Fehlverhalten des Soldaten war, auch wenn es im außerdienstlichen Be-

reich (außerhalb der Dienstzeit und außerhalb dienstlicher Anlagen und Unter-

künfte) erfolgte, nach den von der Truppendienstkammer getroffenen und den

Senat bindenden Feststellungen geeignet, das Ansehen der Bundeswehr sowie

die Achtung und das Vertrauen ernsthaft zu beeinträchtigen, die seine dienstli-

che Stellung als Unteroffizier mit Portepee und dem Dienstgrad eines Feldwe-

bels erfordert.

- 12 -

bb) Das Dienstvergehen hatte erhebliche Auswirkungen. Das Opfer der Straftat

des Soldaten, Frau Judith G., wurde durch das kriminelle Fehlverhalten in ihrer

körperlichen Integrität und in ihrer Intimsphäre in gravierender Weise verletzt.

Der Intim- und Sexualbereich ist als Teil der höchstpersönlichen Privatsphäre

verfassungsrechtlich durch Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG besonders

geschützt. Insbesondere steht jedem Menschen das Recht zu, seine Einstel-

lung zum Geschlechtlichen und sein sexuelles Verhalten eigenverantwortlich

selbst zu bestimmen und allein darüber zu befinden, ob und in welcher Weise

er sexuelle Kontakte aufnehmen oder eingehen will. Dieses fundamentale

Recht von Frau G. hat der Soldat grob missachtet. Sie hatte ihm nach den ge-

troffenen Feststellungen keinerlei Veranlassung gegeben, sich ihr gegenüber in

der festgestellten Weise zu verhalten. Sie hatte ihn weder zu seinem Vorgehen

stimuliert oder provoziert noch auch nur die konkrete Situation, in der die Straf-

tat geschah, vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt. Wenn sie das Angebot

der mit ihr befreundeten Wohnungsinhaber annahm, in deren Wohnung zu

übernachten, musste sie sich darauf verlassen können, dass der ebenfalls dort

übernachtende Soldat, der ihr persönlich nicht näher bekannt war, ihre körperli-

che Integrität und ihre Intimsphäre in jeder Hinsicht uneingeschränkt respektier-

te. Daran ändert auch nichts, dass sich Frau G. zum Schlafen nicht in ein sepa-

riertes Zimmer begeben hatte, sondern auf Vorschlag ihrer Gastgeber - man-

gels anderer Alternativen - auf dem als Nachtlager hergerichteten großen Sofa

(Wohn-Sitzgruppe) im Wohnzimmer hingelegt hatte, auf dem später dann auch

der Soldat schlafen sollte. Sie konnte und durfte darauf vertrauen, nicht von

dem Soldaten sexuell belästigt oder bedrängt zu werden.

Der sexuelle Übergriff des Soldaten rief bei dem Opfer, Frau G., starke Angst-

gefühle hervor, die sich auch noch an den Folgetagen auswirkten. Nach ihren

Bekundungen in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht H. hatte Frau G.,

als sie während des hier in Rede stehenden Vorfalls aufwachte und das für sie

völlig überraschende Verhalten des neben ihr liegenden Soldaten bemerkte,

„noch nie im Leben so Angst“. Um eine Eskalation zu vermeiden und um ihn

nicht zu provozieren, suchte sie in ihrer so wahrgenommenen Hilflosigkeit ge-

genüber dem ihr körperlich eindeutig überlegenen Soldaten den Eindruck zu

erwecken, sie schlafe noch. Dabei kann offen bleiben, ob die damaligen subjek-

- 13 -

tiven Befürchtungen von Frau G., der Soldat könnte ihr im Falle seines Ent-

decktwerdens körperliche Gewalt antun und sie unter Umständen sogar verge-

waltigen, begründet waren. Entscheidend ist vielmehr, dass der Soldat diese

Befürchtungen und die daraus resultierende Angst des Opfers tatsächlich aus-

löste und dass er sich dies zurechnen lassen muss. Das bedarf keiner näheren

Darlegung. Der Senat hat keine Veranlassung, die inhaltliche Richtigkeit der

nachvollziehbaren Bekundungen von Frau G. in Zweifel zu ziehen, zumal auch

der Soldat in der Berufungshauptverhandlung vor dem Senat - auf ausdrückli-

ches Befragen hin - solche Zweifel an den subjektiven Ängsten des Opfers nicht

vorgebracht hat. Der Soldat hat dabei auch die von der Schwester des Opfers

vor dem Amtsgericht gemachte Aussage als „durchaus glaubhaft“ eingestuft,

Frau G. habe an den Folgetagen nach der Tat nur schlecht geschlafen und

noch einige Zeit wiederholt Albträume gehabt.

Zu Lasten des Soldaten fällt ferner ins Gewicht, dass sein Fehlverhalten nicht

nur bei den damit befassten Strafverfolgungsbehörden, sondern auch in der

Öffentlichkeit bekannt geworden ist und damit ein schlechtes Licht auf die Bun-

deswehr und ihre Angehörigen geworfen hat. Dies muss er sich nach der stän-

digen Rechtsprechung des Senats (vgl. u.a Urteile vom 13. März 2003

- BVerwG 1 WD 2.03 - Buchholz 235.01 § 84 WDO 2002 Nr. 2 = NZWehrr

2003, 170 , vom 6. Mai 2003 - BVerwG

2 WD 29.02 - BVerwGE 118, 161 = Buchholz 235.01 § 107 WDO 2002 Nr. 1 =

NZWehrr 2004, 31 und vom 26. No-

vember 2003 - BVerwG 2 WD 7.03 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 14

und vom 13. Juni 2006 - BVerwG 2 WD 1.06 -) zurechnen lassen. Der Soldat

hat in der Berufungshauptverhandlung selbst davon berichtet, dass an der

Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht zwei Schulklassen mit Jugendlichen als

Zuschauer teilgenommen haben und dass auch in der Lokalpresse zweimal

unter Hinweis auf seine Bundeswehrzugehörigkeit (allerdings ohne Namens-

nennung) über sein kriminelles Fehlverhalten berichtet wurde.

Allerdings hielten seine Dienstvorgesetzten es vor allem in Würdigung der Per-

sönlichkeit des Soldaten, seiner dienstlichen Leistungen, seiner gezeigten Ein-

sicht in sein Fehlverhalten und angesichts der fehlenden konkreten Auswirkun-

- 14 -

gen des Dienstvergehens auf den unmittelbaren Dienstbetrieb nicht für erforder-

lich, seine Wegkommandierung oder Wegversetzung zu veranlassen. Er konnte

weiter auf seinem Dienstposten verwendet werden. Im dienstlichen Umfeld des

Soldaten erhielt nach den glaubhaften Bekundungen der Zeugen Major M. und

Major N., des früheren und des jetzigen Disziplinarvorgesetzten des Soldaten,

nur ein sehr kleiner Kreis von unmittelbar dienstlich damit befassten Soldaten

Kenntnis von dem außerdienstlichen Fehlverhalten. Der Zeuge M. hat glaubhaft

ausgesagt, er habe lediglich eine erhöhte Dienstaufsicht durch den Zugführer

angeordnet, habe den Soldaten jedoch weiterhin auf dem damaligen Dienstpos-

ten verwenden können, ohne dass dienstliche Belange beeinträchtigt worden

seien. Er habe den Soldaten ganz bewusst auf dem bisherigen Dienstposten

und in der bisherigen Verwendung belassen, auch um „keine Unruhe“ in die

Kompanie zu tragen. Hin und wieder hätten zwar „neugierige Kameraden“ sich

danach erkundigt, ob hinsichtlich des Soldaten etwas vorgefallen sei. Man habe

es aber geschafft, keine Informationen oder Indiskretionen über den Vorfall

nach außen dringen zu lassen.

cc) Das Maß der Schuld des Soldaten wird vor allem dadurch bestimmt, dass er

vorsätzlich handelte.

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Soldat zum Zeitpunkt des Dienstverge-

hens in seiner Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB eingeschränkt oder gar

im Sinne des § 20 StGB schuldunfähig war, sind nicht ersichtlich und auch nicht

geltend gemacht worden. Zwar hatte der Soldat ausweislich seiner Angaben in

der Berufungshauptverhandlung vor der Tat im Laufe des Abends Alkohol zu

sich genommen. Alkoholbedingte körperliche oder geistige Ausfallerscheinun-

gen waren jedoch bei ihm nicht aufgetreten. Auch der Soldat behauptet dies

nicht. Eine exakte Ermittlung von Umfang und Art des Alkoholkonsums sowie

des Grades der Minderung der Einsichtsfähigkeit des Soldaten hat der Senat

für entbehrlich gehalten. Abgesehen davon wären solche Feststellungen zum

gegenwärtigen Zeitpunkt angesichts des Unterbleibens einer damaligen Blutun-

tersuchung auch nicht mehr möglich gewesen.

- 15 -

Die verbleibenden Ungewissheiten über den Grad der Alkoholisierung des Sol-

daten zur Tatzeit wirken sich nicht nach dem Zweifelssatz („Im Zweifel für den

Angeschuldigten“) zugunsten des Soldaten aus. Selbst wenn die Schuldfähig-

keit des Soldaten zum Tatzeitpunkt im Sinne des § 21 StGB durch den voran-

gegangen Alkoholgenuss erheblich gemindert gewesen sein sollte, würde dies

die Schuld des Soldaten im Hinblick auf die Bemessung der Disziplinarmaß-

nahme nicht mildern.

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats (vgl. u.a. Urteile vom 24. No-

vember 2005 - BVerwG- NZWehrr 2006, 127 und vom 28. Oktober

2003 - BVerwG

- DokBer 2004, 193 = Blutalkohol 2005, 179), der

sich insoweit der neueren Judikatur des Bundesgerichtshofs (vgl. u.a. Urteil

vom 27. März 2003 -

- NStZ 2003, 480 = NJW 2003, 2394, Be-

schluss vom 27. Januar 2004 -

- NStZ 2004, 495, Urteile vom 9.

Juli 2003 -

- BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 32 und

vom 19. Oktober 2004 -

- NStZ 2005, 151 f.) angeschlossen hat,

ist bei selbstverschuldeter Trunkenheit und dadurch bewirkter verminderter

Schuldfähigkeit eine - nach dem Gesetzanalog) im Ermessen des

Gerichts stehende - Maßnahmemilderung nicht geboten, weil eine solche sonst

der Prämierung des Fehlverhaltens nahe käme, also mit dem legislatorischen

Zweck der Milderungsvorschrift des(analog) nicht vereinbar ist. Ein

Fall selbstverschuldeter Trunkenheit liegt jedenfalls dann vor, wenn der betref-

fende Soldat für Art und Umfang des Alkoholgenusses selbst verantwortlich

war. Daran hält der Senat fest.

Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des Soldaten min-

dern würden, liegen nicht vor. Sie wären nach der ständigen Rechtsprechung

des Senats (vgl. u.a. Urteile vom 18. März 1997 - BVerwG 2 WD 29.95 -

BVerwGE 113, 70 = Buchholz 235.0 § 34 WDO Nr. 28 = NZWehrr 1997, 212

und vom 6. Mai 2003 a.a.O.

nicht veröffentlicht> m.w.N.) dann gegeben, wenn die Situation, in der der Sol-

dat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet

war, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwar-

- 16 -

tet und daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte. Die Voraussetzungen

für das Vorliegen solcher Milderungsgründe sind hier nicht erfüllt.

Namentlich der (Tat-)Milderungsgrund einer unbedachten persönlichkeitsfrem-

den Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Sol-

daten liegt - entgegen der Auffassung der Truppendienstkammer - nicht vor.

Es ist bereits zweifelhaft, ob das Dienstvergehen des Soldaten persönlichkeits-

fremd war. Dagegen spricht insbesondere, dass der Soldat sein Fehlverhalten

lange Zeit bagatellisiert, als relativ belanglos dargestellt und wiederholt darauf

hingewiesen hat, er habe jedenfalls sein Masturbieren auf dem Sofa neben dem

schlafenden Opfer gleichsam als „durchaus normal“, ja als sein gutes Recht

verstanden. Der Senat hat diese Frage jedoch im vorliegenden Fall offen lassen

können. Denn es handelte sich jedenfalls um keine Augenblickstat.

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats beurteilt sich das Vorliegen

einer „Augenblickstat“ nicht in erster Linie danach, in welchen zeitlichen Gren-

zen der Handlungsablauf erfolgt ist. Sie ist vielmehr dann gegeben, wenn der

Entschluss zum Tun oder Unterlassen nicht geplant oder wohl überlegt, son-

dern spontan und aus den Umständen eines Augenblicks heraus zustande ge-

kommen ist. Die jeweilige Zeitspanne der Verwirklichung eines Tatentschlusses

ist von der Situation des Einzelfalles abhängig und lässt als solche noch keinen

sicheren Rückschluss darauf zu, ob das Verhalten spontan oder geplant bzw.

vorbereitet war (vgl. Urteil vom 19. September 2001 - BVerwG 2 WD 9.01 -

Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 48 = NVwZ-RR

2002, 514 m.w.N.). Entscheidend ist insoweit, ob der betreffende Soldat das

Dienstvergehen in einem Zustand oder in einer Situation begangen hat, in der

er aufgrund der konkreten Umstände die rechtlichen und tatsächlichen Folgen

seines Verhaltens nicht hinreichend bedenken konnte und nicht bedacht hat

(vgl. u.a. Urteil vom 1. April 2003 - BVerwG 2 WD 48.02 -). Kennzeichnend für

solche besonderen Umstände, die ein normgerechtes Verhalten typischerweise

nicht mehr in dem gebotenen Maße erwarten lassen, sind Situationen, in denen

sich der Betreffende ohne hinreichende Gelegenheit zu kritischem Nachdenken

- 17 -

und Abwägen kurzfristig entscheiden muss, so dass sein Handeln in hohem

Maße von Spontaneität, Kopflosigkeit oder Unüberlegtheit geprägt ist.

Ein solcher Fall war hier nicht gegeben. Der auf dem Sofa liegende Soldat war

wach und wurde von niemandem bedrängt oder provoziert. Er stand nicht unter

Entscheidungszwang und befand sich nicht in einer Situation, die von ihm ver-

langte, schnell zu reagieren. Er hatte hinreichend Gelegenheit, sich über seine

Absichten sowie über den Unrechtsgehalt und die Folgen seines Verhaltens vor

Beginn und Ausführung der Tat klar zu werden. Das Opfer hatte ihn auch nicht

zu seinem Verhalten stimuliert, aufgefordert oder verführt.

Sonstige außergewöhnliche Besonderheiten, die einen Milderungsgrund in den

Umständen der Tat begründen könnten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere der

in der Rechtsprechung anerkannte Tatmilderungsgrund eines Handelns in einer

körperlichen oder seelischen Ausnahmesituation (vgl. dazu u.a. Urteile vom

1. September 1997 - BVerwG 2 WD 13.97 - BVerwGE 113, 128 <129 f.> =

Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 16 = NZWehrr 1998, 83 und vom 6. Mai 2003

- BVerwG 2 WD 29.02 - BVerwGE 118, 161 = Buchholz 235.01 § 107 WDO

2002 Nr. 1 = NZWehrr 2004, 31 ) lag er-

kennbar nicht vor.

dd) Das Dienstvergehen erfolgte, wie der Soldat auch eingeräumt hat, aus se-

xuellen Beweggründen. Diese vermögen ihn nicht zu entlasten. Dafür muss der

Soldat einstehen.

ee) Im Hinblick auf die bisherige Führung und die Persönlichkeit des Soldaten

liegen Milderungsgründe in der Person vor. Dies ergibt sich vor allem aus sei-

nen - ausweislich der vorliegenden Beurteilungen - ansprechenden dienstlichen

Leistungen, die in der planmäßigen Beurteilung vom 19. Februar 2003 und in

der Sonderbeurteilung vom 14. Mai 2007 ihren Niederschlag gefunden haben.

Hierauf wird Bezug genommen. Auch seine Disziplinarvorgesetzten, die Zeugen

M. und N., haben in der Berufungshauptverhandlung vor dem Senat bestätigt,

dass der Soldat alle ihm übertragenen Aufgaben zu ihrer Zufriedenheit erfüllte.

Während seine dienstlichen Leistungen zunächst eher im durchschnittlichen

- 18 -

Bereich gelegen hätten, habe er sich in den letzten Jahren deutlich gesteigert,

ohne sich freilich in den Vordergrund zu drängen. Als Ausbilder habe er durch-

dacht und planvoll agiert und gute Erfolge erzielt. Er sei im Kreise der Vorge-

setzten und seiner Kameraden sehr geschätzt und ein gern gesuchter An-

sprechpartner. Nicht zufällig sei er deshalb zwischenzeitlich auch zur Vertrau-

ensperson gewählt worden. In dieser Funktion habe er sich für seine Kamera-

den engagiert eingesetzt und sich um ihre Belange intensiv gekümmert. Seit

dem Dienstvergehen hätten sich keine Dienstpflichtverletzungen des Soldaten

mehr ereignet. Auch im Umgang mit weiblichen Untergebenen oder Kameraden

sei der Soldat ohne Fehl und Tadel. Es gebe nichts zu beanstanden. Der Soldat

sei, wie es der gegenwärtige Disziplinarvorgesetzte, der Zeuge N., formuliert

hat, ein solider, charakterfester und leistungsstarker Unteroffizier mit Portepee.

Er gehöre heute leistungsmäßig und von seiner Eignung her zum „vorderen

Drittel“ seiner Einheit. Der Senat hat keine Veranlassung, diese Beurteilung der

dienstlichen Leistungen sowie der Eignung und Befähigung des Soldaten in

Zweifel zu ziehen.

Zugunsten des Soldaten fällt auch ins Gewicht, dass ihm am 15. März 2007,

also nach dem Dienstvergehen, eine förmliche Anerkennung wegen vorbildli-

cher Pflichterfüllung erteilt wurde. Strafgerichtliche Verurteilungen (außer dem

rechtskräftigen sachgleichen Urteil des Amtsgerichts H.) oder Negativ-

Eintragungen im Disziplinarbuch liegen nicht vor.

ff) Im Rahmen der danach gebotenen Gesamtwürdigung ist im Hinblick auf den

nach dem Grundgesetz allein zulässigen Zweck des Wehrdisziplinarrechts, zur

Aufrechterhaltung und Wiederherstellung eines geordneten Dienstbetriebs bei-

zutragen (stRspr, vgl. u.a. Urteile vom 2. Juli 1997 - BVerwG 2 WD 12.97 -

BVerwGE 113, 108 = Buchholz 235.0 § 34 WDO Nr. 33, vom 13. Juli 1999

- BVerwG 2 WD 4.99 - BVerwGE 113, 367 = Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 30 =

NZWehrr 2000, 162, vom 28. Oktober 2003 - BVerwG 2 WD 8.03 - DokBer

2004, 178 und vom 13. November 2007 - BVerwG 2 WD 20.06 -), bei der kon-

kreten Maßnahmebemessung sowohl auf die auf den konkreten Einzelfall des

Soldaten bezogenen spezialpräventiven als auch auf generalpräventive Ge-

sichtspunkte abzustellen. Danach war die von der Truppendienstkammer ver-

- 19 -

hängte gerichtliche Disziplinarmaßnahme eines Beförderungsverbotes für die

Dauer von 42 Monaten angemessen und ausreichend.

Bei sexuellen Belästigungen im Dienst hat der Senat regelmäßig entschieden,

dass eine nach außen sichtbare (vielfach so genannte „reinigende") Maßnah-

me, also eine Herabsetzung des Dienstgrades, Ausgangspunkt der Zumes-

sungserwägungen ist (z.B. Urteile vom 12. November 1998 - BVerwG 2 WD

12.98 - BVerwGE 113, 290 = Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 23 = NZWehrr 1999,

166, vom 15. Februar 2000 - BVerwG 2 WD 30.99 - Buchholz 236.1 § 10 SG

Nr. 42 = NZWehrr 2001, 30, vom 24. Januar 2002 - BVerwG 2 WD 33.01 - und

vom 16. Mai 2006 - BVerwG 2 WD 3.05 - NZWehrr 2006, 252 = DÖV 2006,

1007 ). Auch im Falle einer im Dienst er-

folgten entwürdigenden und/oder ehrverletzenden Behandlung Untergebener

ohne sexuellen Hintergrund hat der Senat im Regelfall die Herabsetzung im

Dienstgrad als erforderliche und angemessene Maßnahmeart angesehen (vgl.

u.a. Urteil vom 17. März 2004 - BVerwG 2 WD 17.03 - NZWehrr 2005, 38

m.w.N.). In schwereren Fällen ist eine Herabsetzung in einen Mannschafts-

dienstgrad, bei einem Berufssoldaten unter Umständen sogar die Entfernung

aus dem Dienstverhältnis geboten; jedenfalls bedarf es in solchen Fällen erheb-

licher Milderungsgründe, um die Dienstgradherabsetzung lediglich auf einen

Dienstgrad zu beschränken oder von ihr überhaupt absehen zu können.

Auch bei einer außerdienstlichen sexuellen Belästigung in Gestalt eines - straf-

baren - versuchten sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person,

geht der Senat in Übereinstimmung mit der Truppendienstkammer davon aus,

dass als Regelmaßnahme eine Dienstgradherabsetzung um zumindest einen

Dienstgrad in Betracht zu ziehen ist. Denn ein solches Fehlverhalten entspricht

in ihrem Unrechtsgehalt einer vorsätzlichen Verletzung der körperlichen Integri-

tät.

Bei einer Körperverletzung gegen Dritte im außerdienstlichen Bereich ist nach

der Rechtsprechung des Senats in der Regel - auch aus generalpräventiven

Gründen - zumindest eine nach außen sichtbare Herabsetzung des Dienstgra-

des unerlässlich. Dies gilt vor allem dann, wenn das Fehlverhalten zudem straf-

- 20 -

rechtlich mit einer erheblichen Strafe geahndet werden musste (vgl. Urteile vom

5. Mai 1998 - BVerwG 2 WD 25.97 - BVerwGE 113, 217 <218 f.> = Buchholz

236.1 § 17 SG Nr. 19, vom 19. Oktober 1999 - BVerwG 2 WD 26.99 - Buchholz

236.1 § 17 SG Nr. 28 m.w.N. und vom 13. März 2003 - BVerwG 1 WD 2.03 -

NZWehrr 2003, 170 = Buchholz 235.01 § 84 WDO 2002 Nr. 2).

Im vorliegenden Fall wurden die körperliche Integrität und die Intimsphäre des

Opfers in gravierender Weise verletzt. Das kommt im Unrechtsgehalt einer Kör-

perverletzung gleich, auch wenn es zu keinen längeren oder gar dauerhaften

gesundheitlichen Schäden beim Opfer gekommen ist. Eine nicht einvernehmli-

che strafbare sexuelle Betätigung eines Soldaten gegenüber einer anderen

Person (außerhalb wie - erst Recht - innerhalb des Dienstes) verletzt stets die

von der Rechtsordnung besonders geschützte freie Willensentschließung der

Betroffenen und damit deren Recht auf körperliche Integrität und sexuelle

Selbstbestimmung. Ein solches Fehlverhalten hat ein deutlich größeres Gewicht

als etwa eine außerdienstliche Straftat gegen Eigentum oder Vermögen Dritter,

bei der derSenat in seiner gefestigten Rechtsprechung (u.a. Urteile vom

26. Juni 1985 - BVerwG 2 WD 5.85 - BVerwGE 83, 28, vom 10. Juni 1987

- BVerwG 2 WD 12.87 -, vom 14. März 1989 - BVerwG 2 WD 41.88 - BVerwGE

86, 133 = NZWehrr 1989, 209, vom 13. Juni 1989 - BVerwG 2 WD 2.89 -

NZWehrr 1990, 77, vom 25. Oktober 1990 - BVerwG 2 WD 26.90 -, vom

2. Dezember 1999 - BVerwG 2 WD 42.99 - Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 29 =

NZWehrr 2000, 253, vom 17. Februar 2000 - BVerwG 2 WD 45.99 - Buchholz

236.1 § 7 SG Nr. 35 = NZWehrr 2001, 79, vom 23. November 2005 - BVerwG

2 WD 35.04 - NZWehrr 2006, 125 und vom 22. Mai 2007 - BVerwG 2 WD

13.06 -) im Regelfall eine laufbahnhemmende Maßnahme in Form eines Beför-

derungsverbots zum Ausgangspunkt seiner Zumessungserwägungen genom-

men hat. Während sich ein außerdienstliches Eigentums- oder Vermögensdelikt

gegen das Verhältnis des Berechtigten zu anderen Personen in Bezug auf eine

Sache oder einen wirtschaftlichen Wert richtet, trifft eine außerdienstliche sexu-

elle Belästigung in Gestalt eines - strafbaren - versuchten sexuellen Miss-

brauchs einer widerstandsunfähigen Person unmittelbar die menschliche Per-

sönlichkeit des Opfers im besonders empfindlichen Intimbereich.

- 21 -

Vorliegend ist allerdings nach der Überzeugung des Senats eine über das von

der Truppendienstkammer für die Dauer von 42 Monaten verhängte Beförde-

rungsverbot hinausgehende gerichtliche Disziplinarmaßnahme zur Pflichten-

mahnung aus spezialpräventiven Gründen beim Soldaten nicht (mehr) erforder-

lich. Der Soldat hat sich mit seinem - durch nichts zu entschuldigenden - gravie-

renden außerdienstlichen Fehlverhalten zwischenzeitlich nachhaltig auseinan-

der gesetzt und daraus die notwendigen Konsequenzen gezogen. In der Beru-

fungshauptverhandlung hat der Soldat dem Senat glaubwürdig die Überzeu-

gung vermittelt, dass er zwischenzeitlich eine gut gefestigte Persönlichkeit dar-

stellt, die sich ihrer Pflichten innerhalb und außerhalb des Dienstes hinreichend

bewusst ist, und dass er nunmehr seit Jahren mit Erfolg um ein korrektes und

ordnungsgemäßes Verhalten bemüht ist. Diese positive Entwicklung des Solda-

ten hatte und hat auch deutlich spürbare Auswirkungen im dienstlichen Bereich.

Wie der Zeuge M. in Übereinstimmung mit dem Zeugen N. in der Berufungs-

hauptverhandlung nachvollziehbar und glaubhaft dargelegt hat, ist der Soldat

seit dem im Jahre 2003 erfolgten Dienstvergehen in seiner Persönlichkeit deut-

lich gereift. Dabei sei er stärker als vorher intensiv darauf bedacht, „keine Feh-

ler“ zu machen. Auch wenn er vorher keinesfalls leichtfertig gewesen sei, frage

er heute beispielsweise bei Unklarheiten stets nach und „sichere sich ab“, aller-

dings ohne pedantisch und unflexibel geworden zu sein. Bei seiner Verwen-

dung als stellvertretender Zugführer sei er den damit verbundenen erhöhten

Anforderungen in jeder Hinsicht gerecht geworden. Zugleich sei eine durchgän-

gige und bruchlose Leistungssteigerung deutlich geworden. Diese dem Solda-

ten in den dienstlichen Beurteilungen und von seinen Disziplinarvorgesetzten in

der Berufungshauptverhandlung unwidersprochen attestierte deutliche Nach-

bewährung über einen Zeitraum von nunmehr knapp fünf Jahren und die positi-

ve Persönlichkeitsentwicklung hat der Senat zugunsten des Soldaten bei der

Maßnahmebemessung entscheidungstragend berücksichtigt. Auch die in seiner

Wahl zur Vertrauensperson zum Ausdruck gekommene Wertschätzung und

Anerkennung des Soldaten durch seine Kameraden haben dem Senat die

Überzeugung vermittelt, dass zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen

Dienstbetriebs eine Dienstgradherabsetzung nicht (mehr) erforderlich ist.

- 22 -

Ferner hat der Senat im Rahmen der Gesamtwürdigung zugunsten des Solda-

ten in Ansatz gebracht, dass der Soldat seit seiner am 25. Juni 2004 erfolgten

Ernennung zum Feldwebel nunmehr bereits knapp 4 Jahre de facto einem Be-

förderungsverbot unterliegt. Mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils steht

fest, dass der Soldat zudem für weitere 42 Monate und damit bis zum voraus-

sichtlichen Ende seiner Dienstzeit (28. Februar 2011) nicht mehr befördert wer-

den darf. Es fehlt an jedem konkreten Anhaltspunkt dafür, dass diese nachhalti-

ge Pflichtenmahnung für den Soldaten nicht ausreichend ist, um ihn zu einer

ordnungsgemäßen Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten anzuhalten. Eine

Dienstgradherabsetzung könnte im Übrigen eher dazu beitragen, das Dienst-

vergehen des Soldaten in seinem dienstlichen Umfeld erst bekannt zu machen,

das Ansehen des Soldaten bei seinen Kameraden zu beschädigen und damit

möglicherweise erst Turbulenzen im Dienstbetrieb der Einheit auszulösen, die

bisher nach den glaubhaften Darlegungen der Zeugen M. und N. durch die mit

dem Vorgang befassten Vorgesetzten vermieden werden konnten. Eine solche

Entwicklung könnte auch die Motivation des Soldaten in Mitleidenschaft ziehen.

Der Zwecksetzung des Disziplinarrechts, zur Aufrechterhaltung eines ord-

nungsgemäßen Dienstbetriebes beizutragen, würde damit nicht gedient.

Zudem muss noch eine weitere Folgewirkung einer Dienstgradherabsetzung

bedacht werden. Für die disziplinarrechtlichen Folgen seines Dienstvergehens

trägt zwar letztlich der Soldat die Verantwortung (vgl. dazu u.a. Urteile vom

8. Juli 1998 - BVerwG 2 WD 42.97 - BVerwGE 113, 235 <240> = Buchholz

236.1 § 7 SG Nr. 21 und vom 13. März 2008 - BVerwG 2 WD 6.07 -). Bei der

Bemessung von Art und Ausmaß der erforderlichen Pflichtenmahnung können

und müssen dennoch im Hinblick auf die Zwecksetzung des Wehrdisziplinar-

rechts in spezialpräventiver Hinsicht sowie im Hinblick auf das Gebot der

Verhältnismäßigkeit die den Soldaten objektiv und subjektiv belastenden bereits

eingetretenen und voraussichtlichen künftigen Auswirkungen bei der Maß-

nahmebemessung Berücksichtigung finden. Dabei ist in Ansatz zu bringen,

dass dem Soldaten - abgesehen von dem hier in Rede stehenden Dienst-

vergehen - nach den vom Senat getroffenen Feststellungen in seiner mehr als

neunjährigen Dienstzeit keine andere schuldhafte Dienstpflichtverletzung

vorgehalten werden kann. Er war und ist insoweit ein bewährter Soldat. Seine

- 23 -

lange Zeit von ihm gesehene Perspektive, Berufssoldat werden zu können, hat

sich allerdings nicht realisieren lassen. Nunmehr strebt der Soldat, wie er in der

Berufungshauptverhandlung nachvollziehbar und überzeugend dargelegt hat,

im Rahmen der Berufsförderung einen Ausbildungsabschluss als Technischer

Fachwirt an und hofft darauf, dass er am Ende seiner Dienstzeit einen

Eingliederungsschein erhält, um baldmöglichst im zivilen Bereich einen

qualifizierten Arbeitsplatz zu finden. Würde der Soldat rechtskräftig zu einer

Dienstgradherabsetzung verurteilt, käme die Erteilung eines Eingliederungs-

scheines nach dem Soldatenversorgungsgesetz (§ 9 Abs. 3 Satz 3 SVG) nicht

mehr in Betracht. Angesichts der dargelegten zugunsten und zulasten des

Soldaten sprechenden Gesamtumstände hat es der Senat vor allem im Hinblick

auf die relativ geringen konkreten Auswirkungen des Dienstvergehens auf den

Dienstbetrieb, den seit der Tat vergangenen langen Zeitraum, die erfolgte

mehrjährige Nachbewährung und die spürbare Persönlichkeitsreifung des

Soldaten aus spezialpräventiven Gründen nicht (mehr) für erforderlich gehalten,

den Soldaten mit diesen im Falle einer Dienstgradherabsetzung mittelbaren

zusätzlichen Folgen seines - von ihm zu verantwortenden - Dienstvergehens zu

belasten.

Aber auch generalpräventive Gründe erfordern jedenfalls zum Zeitpunkt der

Entscheidung des Senats keine Dienstgradherabsetzung (mehr). Nach den

nachvollziehbaren und überzeugenden Bekundungen der Zeugen Manke und

Nass, die sich insoweit mit den Einlassungen des Soldaten decken, ist das

Dienstvergehen über den dienstlich unmittelbar damit befassten relativ kleinen

Kreis von Vorgesetzten in der Einheit oder darüber hinaus in der Bundeswehr

nicht bekannt geworden. Soweit die Öffentlichkeit aufgrund der strafgerichtli-

chen Verhandlung(en) und der Berichterstattung in der Lokalpresse von der

Straftat erfahren hat, ist zu berücksichtigen, dass durch die erfolgte Bestrafung

des Soldaten zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten, die zur Bewährung

ausgesetzt wurde, für jedermann offenkundig geworden ist, dass Fehlverhalten

dieser Art nicht ungeahndet bleibt. Die Gefahr einer Bagatellisierung des

Dienstvergehens des Soldaten ist damit auch insoweit nicht erkennbar.

- 24 -

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens sowie die dem Soldaten erwachsenen

notwendigen Auslagen hat gemäß § 139 Abs. 2, § 140 Abs. 3 Satz 1 WDO der

Bund zu tragen, weil das von der Wehrdisziplinaranwaltschaft eingelegte

Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist.

Golze Dr. Deiseroth Dr. Langer