Urteil des BVerwG vom 28.01.2004, 2 WD 13.03

Aktenzeichen: 2 WD 13.03

Soldat, Befehl, Behandelnder Arzt, Strafbare Handlung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

Im Namen des Volkes Urteil

BVerwG 2 WD 13.03 TDG ...VL .../02

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

gegen

den Stabsarzt ... ... ,

geboren am ... in ...,

... ..., ...,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der

nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 28. Januar 2004, an der teilgenommen

haben:

Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner, Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier, Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

sowie

Oberstleutnant Manthey, Hauptmann Woywod als ehrenamtliche Richter,

Leitender Regierungsdirektor Mühlbächer als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Rechtsanwalt Steffgen, Bobingen, als Verteidiger,

Justizobersekretärin von Förster als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Soldaten wird das Urteil der ... Kammer des Truppendienstgerichts ... vom 1. April 2003 aufgehoben.

Der Soldat hat ein Dienstvergehen begangen.

Das Verfahren wird eingestellt.

Die Kosten des Verfahrens und die dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem Bund auferlegt.

G r ü n d e :

I

Der 38 Jahre alte Soldat erlangte am 29. Mai 1984 das Zeugnis der Allgemeinen

Hochschulreife. Anschließend ließ er sich zum Apothekenhelfer ausbilden. Von

1986 bis 1994 absolvierte er das Studium der Medizin. Mit Wirkung vom 1.

Dezember 1995 wurde ihm durch das Regierungspräsidium S. die Approbation als

Arzt erteilt.

Aufgrund seiner Bewerbung für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr vom 14.

September 1995 wurde er zum 4. Dezember 1995 zum Gebirgsjägerbataillon ... in

B. R. als Sanitätsoffizier Arzt zur Ableistung einer Eignungsübung einberufen und

mit Wirkung vom 4. April 1996 als Stabsarzt in das Dienstverhältnis eines Soldaten

auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit wurde zunächst auf drei, sodann auf acht und

schließlich auf neun Jahre festgesetzt; sie endet mit Ablauf des 3. Dezember

2004.

Zum 1. Februar 1999 wurde der Soldat zum Bundeswehrkrankenhaus A. als

Sanitätsstabsoffizier Arzt und in der gleichen Funktion zum 1. August 2000 zum

Standortsanitätszentrum (StOSanZ) B. R. in B. R. versetzt. Er leistete

abwechselnd Dienst in den Standorten B. R. und B.. Zum 1. Oktober 2002 wurde

er zum StOSanZ P. als Sanitätsstabsoffizier Arzt und in derselben Funktion zum 1.

März 2003 zum StOSanZ M. versetzt.

In seiner planmäßigen Beurteilung vom 4. April 2001 wurden die dienstlichen

Leistungen des Soldaten in den Einzelmerkmalen fünfmal mit „6“, neunmal mit „5“

und einmal mit „4“ bewertet. In der Eignungs- und Befähigungsbeurteilung setzte

der Beurteiler für „Verantwortungsbewusstsein“ und „Geistige Befähigung“ die

Stufe „D“ sowie für „Eignung zur Menschenführung/Teambefähigung“ und

„Befähigung zur Einsatz- und Betriebsführung“ die Stufe „C“ fest.

Unter „Herausragende charakterliche Merkmale, Kameradschaft, berufliches

Selbstverständnis, Bewährung im Einsatz und ergänzende Aussagen“ führte der

beurteilende Vorgesetzte aus:

„SA ... ist ein sensibler, engagierter und in herausragendem Maß um seine Patienten bemühter Sanitätsoffizier. Besonders eingesetzt hat er sich neben seiner fachlichen Weiterbildung im Bereich des Unterrichts an der Krankenpflegeschule der Sanitätsschülerkompanie. Hier hat er sich auf Grund seines verständnisvollen Wesens und seiner umgänglichen Art sowie auch seiner didaktischen Fähigkeiten und seiner Kompetenz im Bereich der Allgemeinmedizin hohe Anerkennung durch den Lehrstab und die Schüler erworben. Er steht zu seiner Aufgabe als Offizier und Arzt und ist stets bestrebt, sich fachlich weiter zu bilden und neue Erfahrungen zu sammeln.“

In der Sonderbeurteilung vom 17. Juli 2003 durch Oberfeldarzt (OFA) Dr. M.

wurden die Leistungen des Soldaten in den Einzelmerkmalen dreimal mit „7“ und

13mal mit „6“ bewertet. Bei Eignung und Befähigung wurde ihm für „Befähigung

zur Einsatz- und Betriebsführung“ die Wertung „D“ und für „Geistige Befähigung“

die Wertung „E“ zuerkannt.

Unter „Herausragende charakterliche Merkmale, Kameradschaft, berufliches

Selbstverständnis, Bewährung im Einsatz und ergänzende Aussagen“ wurde über

den Soldaten ausgeführt:

„Stabsarzt ... ist ein im hohen Maße engagierter Arzt und durch das ärztliche Ethos geprägt. Es gelingt ihm mühelos, diese Priorität seines Denkens und Handelns dem militärischen Umfeld soweit anzupassen, wie es für das Wohl der Patienten und die Belange des Dienstherrn erforderlich ist. Einsätze im Rahmen des neuen Aufgabenspektrums der Bundeswehr werden von ihm - trotz enger familiärer Bindungen - grundsätzlich bejaht.

Seine Persönlichkeit ist geprägt durch Sensibilität, Emotionalität und hohe Fähigkeit zur Emphatie, was ihn als Mensch spürbar und als Arzt kompetent macht. Diese Charaktereigenschaften bewirken im Verein mit seiner grundsätzlich positiven Lebenseinstellung und einem feinen Humor eine im Wesentlichen fördernde Wirkung auf den Teamgeist. Seine stete Bereitschaft zu helfen oder Hilfe anzubieten ist gelebte Kameradschaft und Kollegialität. Voll den menschlichen und tiefergehenden Problemen zugetan, sind ihm Äußerlichkeiten weniger wichtig. In der Diskussion ist er standhaft, aber nicht stur, im Umgang mit Menschen und Problemen zeigt er sich flexibel und mobil. Bei erfreulicher Offenheit - auch im Sinne konstruktiver Kritik - gab es nie geringste Zweifel an seiner Loyalität. Die Beendigung fachlicher Ziele (Promotionsarbeit und Facharzt für Allgemeinmedizin, Fachkundenachweis Rettungsdienst) gerieten durch die Versetzung nach M. etwas in den Hintergrund, werden aber grundsätzlich weiter angestrebt. Einer weiteren Verwendung von Stabsarzt ... im Bereich des StOSanZ M. stehe ich äußerst positiv gegenüber.“

Der nächsthöhere Vorgesetzte, der Leiter des Leitsanitätszentrums ..., Oberstarzt

Dr. S., führte in seiner Stellungnahme u.a. aus:

„Der hier beurteilte SanStOffz Arzt ist mir persönlich bekannt. In Kenntnis der Person des Beurteilenden bin ich mit den Aussagen und Wertungen der Beurteilung grundsätzlich einverstanden, ich mache aber, aufgrund meiner eigenen Erfahrungen, von meinem Recht zur Abänderung Gebrauch. Die hier vorliegende überdurchschnittliche Beurteilung betrifft im wesentlichen die Leistungen, die SA H. im StOSanZ M. erbracht hat. Diese stehen abgesehen von seiner kurativen Tätigkeit in einer deutlichen Diskrepanz zu seinem Auftreten im StOSanZ B.R. Vor allem im Bereich der Menschenführung waren seine Leistungen und Befähigungen nicht so, wie man es von einen SanOffz Arzt erwarten muss, und gaben Anlass zu disziplinaren Ermittlungen. Im Bereich des Verantwortungsbewusstseins und des beruflichen Selbstverständnisses wurden erhebliche Defizite offenkundig. Ich ändere daher ab: Im Feld F I 16 (Fürsorgeverhalten) von 07 auf 04; Im Feld G 01 (Verantwortungsbewusstsein) von E auf A; im Feld G 03 (Eignung zur Menschenführung/Teambefähigung) von E auf A; im Feld I 01 (Verwendungsmöglichkeiten) c) u. d) von ‚geeignet’ auf ‚Eignung nicht erkennbar’.“

Der Soldat verweigerte die Unterschrift unter diese Stellungnahme.

OFA Dr. M. hat als Leumundszeuge vor dem Truppendienstgericht bekundet, er

sei im Wesentlichen mit dem Soldaten sehr zufrieden. Der Soldat mache

konstruktive Vorschläge und bringe sich aktiv ein, sei ein guter Mitarbeiter, der

allerdings auch emotionalen Schwankungen unterliege. Die Behandlung der

Patienten durch ihn sei einwandfrei. Im Vergleich zu anderen Truppenärzten stufe

er den Soldaten im oberen Drittel ein.

Ausweislich des Auszugs aus dem Disziplinarbuch vom 31. Juli 2003 und der

Auskunft aus dem Zentralregister vom 11. Juni 2003 ist der Soldat bislang weder

disziplinar noch strafrechtlich in Erscheinung getreten.

Der Soldat erhielt am 10. Mai 1996 eine förmliche Anerkennung wegen

vorbildlicher Pflichterfüllung und zugleich Sonderurlaub von einem Tag. Darüber

hinaus wurde ihm am 6. Dezember 2001 eine Leistungsprämie in Höhe von 5.250

DM zuerkannt.

Nach Mitteilung der Wehrbereichsverwaltung Süd - Gebührniswesen - vom 18.

Juni 2003 berechnen sich die Dienstbezüge des Soldaten aus der 8.

Dienstaltersstufe der Besoldungsgruppe A 13 des Bundesbesoldungsgesetzes

und betragen monatlich 3.732,71 brutto und 3.449,66 netto einschließlich

Kindergeld für zwei Kinder. Außerdem erzielt der Soldat aus einer genehmigten

Nebentätigkeit monatlich ca. 1.000 €. Seine Ehefrau ist berufstätig und arbeitet

halbtags als Arzthelferin mit einem Nettoeinkommen von monatlich ca. 700 €. Aus

der am 4. Juli 1986 geschlossenen Ehe sind zwei Söhne im Alter von 14 und zwölf

Jahren hervorgegangen.

Die finanziellen Verhältnisse des Soldaten sind geordnet.

II

Aufgrund einer Abgabe an die Staatsanwaltschaft nach § 29 Abs. 3 WDO a.F.

durch den Kommandeur der Gebirgsjägerbrigade (GebJgBrig) ... kam es im März

2002zu einem Ermittlungsverfahren gegen den Soldaten bei der

Staatsanwaltschaft T. wegen Gehorsamsverweigerung gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1

WStG, das durch deren Verfügung vom 20. September 2002 - 510 Js 8097/02 -

nach Zahlung eines Betrages von 400 gemäß § 153 a Abs. 1 Satz 5 StPO

endgültig eingestellt wurde.

In dem mit Verfügung des Kommandeurs Sanitätskommando ... vom 15. April

2002ordnungsgemäß eingeleiteten sachgleichen gerichtlichen

Disziplinarverfahren legte der Wehrdisziplinaranwalt dem Soldaten in der

Anschuldigungsschrift vom 18. September 2002 folgendes Verhalten als

schuldhafte Verletzung seiner Dienstpflichten zur Last:

„Der Soldat antwortete am 04.02.2002 in der General-Konrad-Kaserne, 83435 B. R., schriftlich auf die Erinnerung des Leiters StOSanZentrums B. R., Oberfeldarzt P., zur verpflichtenden Teilnahme an der Wintervortragsreihe der Gebirgsjägerbrigade ..: ‚Stabsarzt ... nimmt an Weiterbildung nicht teil’. Auf den erneuten mündlichen Befehl des Oberfeldarztes P. zur Teilnahme an der Weiterbildung um die Mittagszeit des 04.02.2002 antwortete er sinngemäß: ‚Das ist mir egal, ich habe es verstanden, dass es ein Befehl ist, ich habe zeitgerecht davon erfahren, aber ich werde diesem, auch wenn Sie ihn nochmals wiederholen, nicht Folge leisten’. Nachdem er auch dem von ihm hinzu gerufenen OBtsm T. mitgeteilt hatte, den Befehl zur Teilnahme an der Offizierweiterbildung zur Kenntnis genommen zu haben, beharrte er ca. 30 Minuten später im Beisein von Stabsunteroffizier(w) S. gegenüber dem Oberfeldarzt P. nach wie vor darauf, an der Offizierweiterbildung nicht teilzunehmen. Im Glauben an eine im weiteren Verlauf des Tages erfolgte Aufhebung des Befehls nahm der Soldat dann auch am 04.02.2002 an der entsprechenden Offizierweiterbildung der Gebirgsjägerbrigade ... von 19:30 Uhr bis 22:00 Uhr nicht teil, sondern leistete Dienst als AvD im StOSanZentrum B. R.“

Die ... Kammer des Truppendienstgerichts ... hat gegen den Soldaten am 1. April

2003 wegen eines Dienstvergehens auf ein Beförderungsverbot für die Dauer von

zwei Jahren erkannt. Aufgrund der von ihr getroffenen tatsächlichen

Feststellungen hat sie den angeschuldigten Sachverhalt als erwiesen angesehen

und das Verhalten des Soldaten disziplinarrechtlich als vorsätzliche Verletzung der

Pflichten zur Achtungs- und Vertrauenswahrung im dienstlichen Bereich 17 Abs.

2 Satz 1 SG) und zum Gehorsam 11 Abs. 1), das Verhalten des Soldaten

insgesamt als ein Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG gewürdigt.

Zur Maßnahmebemessung hat die Truppendienstkammer im Wesentlichen

ausgeführt, es handele sich um ein schwerwiegendes Dienstvergehen, das durch

wiederholten Ungehorsam im Beisein Untergebener gekennzeichnet sei. Die

Pflicht zum Gehorsam gehöre zu den zentralen Pflichten eines jeden Soldaten.

Das Fehlverhalten des Soldaten erweise sich auch deshalb als besonders

gravierend, weil er es im Beisein von Untergebenen begangen habe.

Ausgangspunkt der Maßnahmebemessung sei angesichts des Dienstgrades des

Soldaten und der Schwere des Dienstvergehens eine Dienstgradherabsetzung. In

der Tat selbst lägen keine Milderungsgründe. Allerdings lägen Milderungsgründe

in der Person vor, die es erlaubten, von einer Dienstgradherabsetzung abzusehen.

In Übereinstimmung mit der Beurteilung des Sachverständigen sei die Kammer zu

der Überzeugung gelangt, dass in Folge einer dauernden und im zeitlichen Verlauf

zunehmenden Stressbelastung im Sinne einer Burn-out-Symptomatik an diesem

Tag die Schuldfähigkeit des Soldaten im Sinne des § 21 StGB vermindert

gewesen sei. Unter Abwägung der für und gegen den Soldaten sprechenden

Umstände habe die Kammer ein Beförderungsverbot für ausreichend, aber auch

notwendig gehalten, um der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens gerecht

zu werden.

Gegen dieses dem Soldaten am 7. April 2003 zugestellte Urteil hat sein

Verteidiger mit Schriftsatz vom 22. April 2003, der am 23. April 2003 bei der

Truppendienstkammer eingegangen ist, Berufung im vollen Umfang eingelegt, mit

dem Antrag, den Soldaten zu einer milderen Disziplinarmaßnahme zu verurteilen.

Zur Begründung hat sein Verteidiger im Wesentlichen vorgebracht:

Die Verurteilung zu zwei Jahren Beförderungsverbot sei unangemessen hoch. Das

Gericht verkenne bereits den rechtlich zulässigen Disziplinarrahmen, da es als

Ausgangspunkt der Maßnahmebemessung eine Dienstgradherabsetzung nenne.

Von dieser sehe es nur ab, „da Milderungsgründe vorliegen“. Dieser

Ausgangspunkt sei bereits falsch, da Sanitätsoffiziere (§§ 30 ff. SLV) nur zum

Stabsarzt degradiert werden dürften. Durch die Wahl des falschen

Ausgangspunkts sei das Gericht zu einer falschen Maßnahme gelangt. Der Soldat

sei zwar zu der gemäß Brigadebefehl angeordneten Veranstaltung nicht

erschienen. Sein Vorgesetzter P. habe ihn jedoch noch am gleichen Tag in einer

einstündigen Unterhaltung am Nachmittag - wie auch andere Offiziere seiner

Einheit, so z.B. den Kompaniefeldwebel - von der Veranstaltung entbunden. Die

disziplinare Ahndung des Fehlverhaltens des Soldaten sei an § 11 SG zu messen:

Erschöpfe sich ein Befehl darin, dass er eine Verpflichtung wiederhole, die bereits

aus einer anderen Gesetzesnorm folge, sei die Nichtbefolgung des Befehls kein

Ungehorsam, sondern ein Verstoß gegen die andere Gesetzesnorm; handele es

sich hierbei um ein im Soldatengesetz festgelegte Dienstpflicht, gehe diese

insoweit speziellere Pflicht der Gehorsamspflicht vor. Für Verpflichtungen, die

nicht aus Gesetzesnormen, sondern aus einem übergeordneten Befehl stammten,

müsse entsprechendes gelten: Die schriftliche Aufforderung des Vorgesetzten P.,

bei der dienstlichen Veranstaltung am Abend zu erscheinen, habe keinen

eigenständigen Befehl beinhaltet, sondern nur den Brigadebefehl wiederholt.

Dieser habe nicht nochmals angeordnet werden müssen, sondern sei aus sich

heraus grundsätzlich verbindlich, bis er aufgehoben worden sei. Dem

Vorgesetzten sei es im System der militärischen Hierarchie erlaubt, Untergebene

von einem übergeordneten Befehl zu entbinden. Dies habe der Vorgesetzte P.

zum einen in der einstündigen Unterhaltung mit dem Soldaten am Nachmittag

desselben Tages getan. Zum anderen habe er ihm daraufhin noch eine SMS

geschickt, die dem Soldaten nochmals bestätigt habe, dass er von der

dienstlichen Veranstaltung entbunden sei. Der Unrechtsgehalt der Handlung des

Soldaten erschöpfe sich somit in der Äußerung gegenüber seinem Vorgesetzten

P. und der Untergebenen S., dass er zu der Veranstaltung nicht erscheinen

werde. Der Zeuge Thaler habe in der Verhandlung vor dem Truppendienstgericht

glaubhaft dargetan, dass er sich an eine Aussage des Soldaten, dass er den

Befehl nicht befolgen könne, nicht erinnere. Der Zeuge habe jedoch ausgesagt,

dass der Soldat seinen Vorgesetzten gefragt habe, ob er nicht mithelfen könne,

die Patienten zu versorgen. In diesem Zusammenhang habe das

Truppendienstgericht nicht hinreichend gewürdigt, dass bei dem Soldaten zu

diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen der verminderten Schuldfähigkeit nach §

21 StGB vorgelegten hätten. Ungehorsam im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 3 SG sei

auch auszuschließen, da der Soldat unter den Voraussetzungen der verminderten

Schuldfähigkeit des § 21 StGB einem Irrtum erlegen sei. Soldaten könnten

Irrtümer im Sinne des § 11 SG dann nicht vermeiden, wenn sie trotz Anspannung

all ihrer geistigen Erkenntniskräfte und ihrer sittlichen Wertvorstellungen

annähmen, der Befehl sei unverbindlich. Der Soldat habe sich hierzu aufgrund des

ungewöhnlichen Patientenaufkommens, mit welchem er allein konfrontiert

gewesen sei, und seines diesem Montagsdienst vorausgegangenen

Wochenenddienstes außerstande gesehen. Zu den medizinischen Einzelheiten

werde auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. B. Bezug genommen. Die

Verhängung eines Beförderungsverbots sei zumindest durch die Dauer des

laufenden Verfahrens unverhältnismäßig geworden, da der Soldat seit Einleitung

des Disziplinarverfahrens am 15. April 2002 von Beförderungen und der von ihm

angestrebten Weiterverpflichtung über sein derzeitiges Dienstzeitende am 3.

Dezember 2004 ausgeschlossen sei. Der Soldat habe infolge des Vorfalls sowohl

psychisch als auch physisch in hohem Maße gelitten. Der Sachverständige Dr. B.

habe dem Soldaten attestiert, auch psychologischerseits stehe seinem Bestreben,

die Dienstzeit bei der Bundeswehr zu verlängern, nichts im Wege. Der

Sachverständige schätze die Prognose sowohl von nervenärztlicher wie auch von

klinisch-psychologischer Seite als günstig ein. Sein jetziger Vorgesetzter Dr. M.

ordne den Soldaten „im Vergleich zu anderen Truppenärzten im oberen Drittel“

ein. „Beurteilungsmäßig“ wolle er „ihm schon den Weg zur Beförderung ebnen,

wenn er die Möglichkeit habe und es gerechtfertigt sei“. Angesichts dieser

Beurteilungen voneinander unabhängiger Bundeswehrärzte sei die Urteils- und

Strafmaßfindung durch die .... Kammer des Truppendienstgerichts ... als

unangemessen hoch einzustufen. Die Kammer habe den Antrag des Soldaten und

der Verteidigung auf Vereidigung des Zeugen P. zu Unrecht abgelehnt. Er habe

ausgesagt, dass der Soldat keine überdurchschnittlichen Leistungen erbracht

habe. Gleichwohl habe er ihm eine Leistungsprämie zuerkannt und eine gute

Beurteilung erstellt. Eine Vereidigung hätte den Zeugen zum Widerruf der im

Übrigen lückenhaften und widersprüchlichen Aussage bewogen. Das Gericht wäre

dann zu einer anderen Beurteilung gelangt. Angesichts der geschilderten

Umstände sei die Verhängung eines Beförderungsverbots unangemessen. Da der

Soldat bereits 400 zur Einstellung des entsprechenden Strafverfahrens gezahlt

habe, seien gerichtliche Disziplinarmaßnahmen nicht mehr erforderlich und

angezeigt. Allenfalls sei eine einfache Disziplinarmaßnahme in Form eines

Verweises verhältnismäßig, aufgrund der aufgezeigten eingetretenen Folgen für

den Soldaten jedoch nicht mehr erforderlich.

III

1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt

115 Abs. 1, § 116 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).

2. Das Rechtsmittel des Soldaten ist ausdrücklich und nach dem wesentlichen

Inhalt seiner Begründung in vollem Umfang eingelegt worden. Der Senat hat daher

im Rahmen der Anschuldigung 123 Satz 3 i.V.m. § 107 Abs. 1 WDO) eigene

Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, diese rechtlich zu würdigen und die sich

daraus ergebenden Folgerungen zu ziehen, gegebenenfalls unter Beachtung des

Verschlechterungsverbots 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331 Abs. 1 StPO)

über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden.

3. Die Berufung hat Erfolg.

a) Aufgrund der Einlassung des Soldaten, soweit ihr gefolgt werden kann, der in

der Berufungshauptverhandlung vernommenen Zeugen OFA P. und Frau H. sowie

des in der Berufungshauptverhandlung erstatteten Gutachtens des

Sachverständigen OFA Dr. B., ferner des zum Gegenstand der

Berufungshauptverhandlung gemachten Inhalts der Verfahrensakte der

Staatsanwaltschaft Traunstein - .... ... .../02 - und des Inhalts der

Personalstammakte/-nebenakte des Soldaten hat der Senat folgenden

Sachverhalt festgestellt:

Vom 1. bis 4. Februar 2002 waren die Soldaten fast aller Dienstgrade des

StOSanZ B. R.l ab Unteroffizier aufwärts zur Winterkampf- und Skiausbildung auf

der Reiteralpe. Oberstabsarzt S. und der Soldat nahmen hieran nicht teil. Der

Soldat war an diesem Wochenende als Arzt vom Dienst (AvD) im StOSanZ in B.

R. eingesetzt. In diesem Zeitraum wurde auch ein Patient mit Verdacht auf

Blinddarmentzündung in die Station verlegt. Der Soldat leistete seinen Arztdienst

auch am Montag, 4. Februar 2002, beginnend ab 7.00 Uhr. Zu diesem Zeitpunkt

warteten bereits die ersten Patienten. An diesem Tag waren ca. 100 Patienten zu

behandeln. Der Soldat musste die Arbeit trotz eigener gesundheitlicher Probleme

alleine bewältigen. Er war der einzige für die Patientenversorgung zur Verfügung

stehende Arzt. Die Vertragsärztin M. befand sich zu dieser Zeit in Urlaub, und

OFA P., der Leiter des StOSanZ und nächste Disziplinarvorgesetzter des

Soldaten, der am Vormittag von der Reiteralpe zurückkehrte, übernahm erst nach

dem Mittagessen die Untersuchung und Behandlung einiger Patienten. Nicht nur

am 4. Februar 2002, sondern schon Wochen zuvor stand der Soldat durch hohen

Arbeitsanfall im ärztlichen Bereich unter erheblichem Arbeitsdruck. Hinzu kam

seine Tätigkeit als Personalratsvorsitzender ab dem Jahre 2001, die ihn zeitlich

stark beanspruchte.

Am 4. Februar 2002 ab 19.00 Uhr fand bei der GebJgBrig ... eine

Informationsveranstaltung mit dem Referenten Generalleutnant Dr. O. zum Thema

„Die Entwicklung des nordatlantischen Bündnisses und die deutsche

Interessenlage“ statt.

Hierzu waren gemäß Befehl des Kommandeurs GebJgBrig ... am 15. Januar 2002

als Teilnehmer u.a. Offiziere und Offiziersanwärter des Standortes B..R. befohlen

worden. Der Befehl hatte u.a. folgenden Wortlaut:

„Leitung: Brigadekommandeur

Projektoffizier: S 1 - Stabsoffizier

Teilnehmer: - Offiziere, Offizieranwärter der Standorte Bad Reichenhall, Berchtesgaden - jeweils 5 Offiziere und alle Offizieranwärter GebJgBtl ... und GebArtBtl ...

- StOPfarrer Bad Reichenhall - Unteroffiziere m. P. vom Brigadekommando - KpFw Standort B..R., B., - Sprecher VP, Personalrat - die Damen sind herzlich eingeladen. - geladene Gäste aus dem zivilen und militärischen Bereich.

Teilnehmermeldung bis 28.01.2002 an ProjOffz.

Durchführung:

Ort: Standortoffizierheim B. R.

Zeit: 04. Februar 2002, ab 19.00 Uhr ...“

OFA P. hatte die Zahnärzte Stabsarzt (StA) D. und StA F. wegen ihrer Teilnahme

an der Winterkampf- und Skiausbildung auf der Reiteralpe von der Teilnahme an

der Informationsveranstaltung am 4. Februar 2002 befreit.

Auf die am 4. Februar 2002 vormittags gegen 9.30 Uhr erteilte Erinnerung durch

OFA P. zur verpflichtenden Teilnahme an der Weiterbildungsmaßnahme der

Brigade antwortete der Soldat schriftlich: „Teilnahme Stabsarzt ... nein!“ Auf den

gegen Mittag (12.00 Uhr) erneut durch den OFA P. persönlich erfolgten Hinweis

auf den gültigen Brigadebefehl zur Teilnahme antwortete er: „Das ist mir egal, ich

habe es verstanden, dass es ein Befehl ist, ich habe zeitgerecht davon erfahren,

aber ich werde diesem, auch wenn Sie ihn nochmals wiederholen, nicht Folge

leisten.“

Auf den von OFA P. vorgebrachten Hinweis, dass dies die Ankündigung einer

Befehlsverweigerung sei, öffnete er die Tür zum Behandlungszimmer, rief den im

Nebenzimmer befindlichen damaligen Oberbootsmann (OBtsm) T. herein und

wiederholte in dessen Beisein: „Ich habe den Befehl zur Teilnahme an der durch

den Brigadekommandeur befohlenen Weiterbildung am 04.02.2002, ab 19.30 Uhr,

verstanden.“ Darauf entließ er den OBtsm T. wieder. Ca. 30 Minuten später

forderte OFA Podehl den Soldaten im Beisein von Stabsunteroffizier (w) S. erneut

zur Teilnahme auf. Der Soldat antwortete, er werde nicht teilnehmen. Zu diesem

Zeitpunkt befand sich auch OBtsm T. im Eingangsbereich des Zimmers.

Gegen 17.00 Uhr desselben Tages kam es dann zu einer Unterredung zwischen

dem Soldaten und OFA P. Der Soldat erklärte zunächst, weshalb er am Vormittag

und Mittag überreagiert habe und entschuldigte sich bei OFA P., der die

Entschuldigung annahm. OFA P. wirkte auf den Soldaten nach seinen Angaben

„sehr väterlich“. Der Soldat konnte seine Überreaktion selbst nicht verstehen,

musste deshalb heftig weinen und hatte den Eindruck, dass OFA P. ihm in der

Aussprache „nicht als Vorgesetzter“ begegnete. OFA P. versuchte, dem Soldaten

klar zu machen, dass er vor Untergebenen auf die Einhaltung gegebener Befehle

bestehen müsse, auch wenn die Argumente des Soldaten für eine Nichtteilnahme

durchaus verständlich seien. Der Soldat hatte während der Aussprache das

Gefühl, dass OFA P. ihm gegenüber an dem Brigadebefehl zur Teilnahme an der

Informationsveranstaltung ab 19.00 Uhr nicht mehr festhalte, sondern gewann in

dem Gespräch den Eindruck, OFA P. habe fürsorglich zur Kenntnis genommen,

dass er, der Soldat, aufgrund der Überlastung während des Tages und der vielen

Patienten auf Station, eine Regeneration am Abend benötige, um am Morgen

wieder einsatzfähig zu sein. Der Soldat bat jedoch OFA P., ihn für das Verhalten

am Mittag zu „bestrafen“, zumal Mitarbeiter sein Fehlverhalten miterlebt hätten.

OFA P. erwiderte, er könne doch „seinen besten Mann“ nicht bestrafen; den

Brigadebefehl wiederholte er nicht. Für den Soldaten war damit die Sache erledigt.

Er berichtete in dem Gespräch dann noch von einem Patienten, der am

Wochenende eingeliefert worden sei und mit Verdacht auf „Blinddarmentzündung“

auf Station liege und dass er als AvD noch abends nach ihm schauen müsse. Da

der Soldat den Patienten nicht aus den Augen verlieren wollte und bis zu diesem

Zeitpunkt noch nichts gegessen hatte, rief er seine Frau an, die ihn kurz darauf mit

den beiden Söhnen zum Essen bei „Burger King“ abholte. Dort erreichte den

Soldaten eine SMS des OFA P., der ihm u.a. schrieb, dass er, OFA P., als

Vertreter des StOSanZ an der Abendveranstaltung teilnehmen müsse. Aufgrund

des Gesprächs und der SMS stellte sich für den Soldaten die Situation dann so

dar, dass er von der Teilnahme an der Veranstaltung befreit sei. Im Laufe des

Abends begab sich der Soldat als AvD dann nochmals in das StOSanZ, blieb dort

bis etwa 20.30 Uhr, nachdem sich der Gesundheitszustand des mit Verdacht auf

Blinddarmentzündung eingelieferten Patienten stabilisiert und er noch eine

„Kurvenvisite“ bei den restlichen 24 stationären Patienten gemacht hatte.

Der Soldat räumt den Sachverhalt im Wesentlichen ein und hat sich darüber

hinaus glaubhaft dahin eingelassen, dass er sich zu der Zeit in einer äußersten

Stresssituation befunden, sich von seinem Vorgesetzten OFA P. im Stich gelassen

gefühlt habe, und dass in dem Gespräch um 17.00 Uhr aus seiner Sicht für die

Annahme einer Befreiung von der Abendveranstaltung zum einen seine damals

seinem Vorgesetzten bekannte hohe Überbeanspruchung, zum anderen die

Gewährleistung der Patientenversorgung am Abend maßgeblich gewesen sei,

zumal er an diesem Tag der einzige behandelnde Arzt gewesen sei und sich als

AvD am Abend insbesondere um die stationären Patienten habe kümmern

müssen. Auch sei es erforderlich gewesen, das Pflegepersonal bei der Ausgabe

der richtigen Medikamente und der Dokumentation zu überwachen. Im Übrigen sei

nicht nachvollziehbar, dass die beiden Zahnärzte StA D. und StA F., die sich am

Wochenende auf Fortbildung auf der Reiteralpe befunden hätten, von OFA P. von

der Teilnahme an der Abendveranstaltung befreit worden seien, während er, der

Soldat, am Wochenende und dem darauf folgenden Montag als allein

behandelnder Arzt in hohem Maße beansprucht worden sei. Aus den

Bekundungen des Zeugen OFA P. ergibt sich im Ergebnis nichts anderes. Der

Zeuge hat zwar bestritten, den Soldaten während des Gesprächs am Nachmittag

oder bei der späteren SMS-Kontaktaufnahme von der Pflicht zur Teilnahme an der

Fortbildungsveranstaltung entbunden zu haben. Er hat jedoch ausdrücklich

eingeräumt, er könne nicht ausschließen, dass der Soldat möglicherweise den

gegenteiligen Eindruck gewonnen habe oder jedenfalls habe gewinnen können.

b) Da der - auch für den Soldaten verbindliche - Wochendienstplan für das

StOSanZ B. R. für den 4. Februar 2002 von 19.30 Uhr bis 22.00 Uhr gemäß dem

„Befehl für die Informationsveranstaltung am 04. Februar 2002“ des

Kommandeurs der GebJgBrig ... vom 15. Januar 2002 die Teilnahme u.a. der

Sanitätsoffiziere des Standorts B. R. verpflichtend vorsah, der Soldat sich jedoch

ungeachtet der am Morgen des 4. Februar 2002 im Auftrag seines

Dienstvorgesetzten OFA P. erfolgten telefonischen und am Mittag desselben

Tages durch diesen persönlich erfolgten mündlichen Erinnerung seiner Teilnahme

an der Veranstaltung schriftlich und mündlich widersetzte, lehnte er sich im Sinne

des § 20 Abs. 1 Nr. 1 WStG gegen einen ihm erteilten Befehl auf. Mit diesem

Verhalten am Vormittag und am Mittag verletzte er zwar noch nicht die Pflicht zum

Gehorsam 11 Abs. 1 SG), jedoch die Pflicht zum treuen Dienen 7 SG).

Die Pflicht zum Gehorsam konnte am Vormittag bzw. Mittag des 4. Februar 2002

noch nicht verletzt werden, weil § 11 Abs. 1 Satz 2 SG auf den Zeitpunkt der

Ausführung des Befehls abstellt, der Brigadebefehl jedoch erst am Abend -

Teilnahme an der Informationsveranstaltung ab 19.00 Uhr - auszuführen war.

Ungehorsam im Sinne des § 11 Abs. 1 SG liegt nur dann vor, wenn ein

Untergebener einen ihm erteilten verbindlichen Befehl nicht (nach besten Kräften

vollständig, gewissenhaft und unverzüglich) ausführt (Urteil vom 31. Juli 1996 -

BVerwG 2 WD 21.96 - 103, 361 [f.] = Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 9 =

NZWehrr 1997, 117 = NJW 1997, 536 = DVBl 1997, 356> m.w.N.). Gleichwohl

stellte die Ankündigung des Soldaten, den Brigadebefehl nicht zu befolgen, eine

Verletzung der Pflicht zum treuen Dienen dar. Die für das Dienstverhältnis aller

Soldaten grundlegende Verpflichtung zum treuen Dienen gebietet jedem Soldaten,

zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr als eines militärischen

Verbandes beizutragen und alles zu unterlassen, was diese in ihrem durch die

Verfassung festgelegten Aufgabenbereich schwächen könnte (vgl. Urteil vom 31.

Juli 1996 - BVerwG 2 WD 21.96 - [368 f.]>). Die Pflicht zum treuen Dienen

umfasst auch die Pflicht zur Loyalität gegenüber dem Staat, seinen Organen und

seiner Rechtsordnung (Urteil vom 28. September 1990 - BVerwG 2 WD 27.89 -

86, 321 = NZWehrr 1991, 32 = NJW 1991, 997 = NVwZ 1991, 476>;

Scherer/Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 7 RNr. 19). Mit der Erfüllung dieser Pflicht ist es

nicht vereinbar, dass ein Soldat in dienstlichen Räumen eine - hier nach § 20 Abs.

1 Nr. 1 WStG - strafbare Handlung begeht (vgl. Urteil vom 26. November 2003 -

BVerwG 2 WD 7.03 -). Es handelte sich um einen - auch vom Empfängerhorizont

des Soldaten her betrachtet - insoweit inhaltlich eindeutigen, verbindlichen, zu

einem dienstlichen Zweck erteilten Befehl, nämlich die Anweisung zu einem

bestimmten Verhalten, die ihm von seinem Vorgesetzten OFA P. wiederholt

mündlich übermittelt wurde. Sowohl der nächste als auch der nächsthöhere

Disziplinarvorgesetzte, der Kommandeur der GebJgBrig ..., gingen von einem für

den Soldaten verbindlichen Befehl aus. Eventuelle Zweifel an der

Adressateneigenschaft des Soldaten, weil nach dem schriftlichen Wortlaut des

Befehls nicht von allen Offizieren, sondern nur von „Offizieren“ - darüber hinaus

von „jeweils 5 Offizieren“ - die Rede ist, sind spätestens zu dem Zeitpunkt durch

den Disziplinarvorgesetzten OFA P. ausgeräumt worden, als er den Soldaten zu

den betroffenen Offizieren zählend bestimmte und insoweit einen ihm

verbliebenen Ermessensspielraum in dieser Weise ausübte.

Da der Soldat bei seiner am Vormittag und Mittag des 4. Februar 2002 erfolgten

Auflehnung gegen den ihm erteilten Befehl auch wusste und wollte, was er tat,

handelte er vorsätzlich. Er verletzte damit zugleich auch vorsätzlich seine Pflicht

zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten im dienstlichen Bereich 17

Abs. 2 Satz 1 SG). Für die Feststellung eines Verstoßes gegen diese Vorschrift

kommt es nicht darauf an, ob eine Ansehensschädigung im konkreten Fall

tatsächlich eingetreten ist. Es reicht vielmehr aus, dass das Verhalten des

Soldaten geeignet war, eine ansehensschädigende Wirkung auszulösen (stRspr.:

u.a. Beschluss vom 12. Oktober 1993 - BVerwG 2 WDB 15.92 - 103,

12 = NZWehrr 1994, 27> m.w.N.). Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit eines

Soldaten können durch sein Verhalten dabei schon dann Schaden nehmen, wenn

dieses Zweifel an seiner Zuverlässigkeit weckt oder seine Eignung für die jeweilige

Verwendung in Frage stellt (vgl. Urteil vom 2. April 1974 - BVerwG 2 WD 5.74 -

46, 244 = NZWehrr 1975, 69 [71 f.]>). Dies ist jedenfalls bei einem

strafbaren Auflehnen eines Soldaten gegen einen Befehl der Fall.

Mit seinem Nichterscheinen zur Informationsveranstaltung am Abend des 4.

Februar 2002 führte der Soldat den ihm erteilten Befehl zur Teilnahme nicht aus

und verletzte damit objektiv seine Gehorsamspflicht nach § 11 Abs. 1 Satz 2 SG.

Dieser zu einem dienstlichen Zweck erteilte Befehl war für ihn verbindlich.

Zwar soll nach § 1 Abs. 2 VorgV ein unmittelbarer Vorgesetzter im Sinne des § 1

Abs. 1 VorgV, also auch der Kommandeur eines militärischen Verbandes (hier:

der GebJgBrig ...) in den ärztlichen oder anderen Fachdienst der Untergebenen,

die - wie der Soldat - der Leitung und Dienstaufsicht eines Fachvorgesetzten - hier

des Leiters des StOSanZ B. R. - unterstehen, nicht eingreifen; dabei stellt der

Ausdruck „soll“ klar, dass ein solches Eingreifen grundsätzlich verboten ist (vgl.

dazu auch Scherer/Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 1 RNr. 63), sofern nicht ein

besonderer Ausnahmegrund für ein gegenteiliges Handeln vorliegt.

Ob der vom Kommandeur der GebJgBrig ... unter dem 15. Januar 2002 erteilte

„Befehl für die Informationsveranstaltung am 04. Februar 2002“ in diesem Sinne

„in“ den ärztlichen Fachdienst des StOSanZ, an dem der Soldat als

Sanitätsstabsoffizier eingesetzt war, tatsächlich „eingriff“, kann hier offen bleiben.

Denn jedenfalls hatte der zuständige Fachvorgesetzte OFA P. als Leiter des

StOSanZ von seiner Befugnis nach § 2 VorgV Gebrauch gemacht, seinerseits auf

der Teilnahme des Soldaten an der Informationsveranstaltung am 4. Februar 2002

zu bestehen und damit den Befehl des Kommandeurs der GebJgBrig ... auch aus

fachdienstlicher Sicht zu bekräftigen.

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der dem Soldaten erteilte Befehl zur

Teilnahme an der Informationsveranstaltung die Grenzen des § 10 Abs. 4 SG oder

des § 11 Abs. 1 Satz 3 oder Abs. 2 SG überschritten hätte, liegen nicht vor.

Insbesondere hat der Senat in der Berufungshauptverhandlung nicht feststellen

können, dass der Soldat etwa zur Abwendung einer Gesundheitsgefahr eines

Patienten im Hinblick auf § 323 c StGB gehindert war, an der

Informationsveranstaltung teilzunehmen. Zwar befand sind an jenem Tage auf der

Station des StOSanZ ein Patient, der dort zunächst wegen bestehender

Verdachtsmomente für eine „Bilddarmentzündung“ aufgenommen worden war.

Der Soldat hat jedoch in der Berufungshauptverhandlung selbst bestätigt, dass

aus diesem Grunde seine ununterbrochene Anwesenheit insbesondere während

der Dauer der Informationsveranstaltung nicht erforderlich war. Demzufolge sah

der Soldat auch keinen Hinderungsgrund, zwischen 18.30 Uhr und 20.00 Uhr das

StOSanz zu verlassen, um mit seiner Ehefrau und seinen Kindern in einem

Restaurant in Bad Reichenhall zu essen und erst anschließend zurückzukehren

und bei den 24 stationär aufgenommenen Patienten eine „Kurvenvisite“ zu

machen. Abgesehen davon hat der Soldat ferner bestätigt, dass bereits vor

seinem Verlassen des StOSanZ gegen 18.30 Uhr kein konkreter Verdacht auf

eine akute „Bilddarmentzündung“ bei jenem Patienten mehr bestand, da er

anderenfalls bereits zu diesem Zeitpunkt eine unverzügliche Verlegung des

Patienten in eine für die weitere Behandlung hinreichend ausgestattete Klinik hätte

veranlassen müssen.

Die damit durch die Nichtteilnahme des Soldaten an der Informationsveranstaltung

bewirkte Verletzung seiner Gehorsamspflicht nach § 11 Abs. 1 SG erfolgte auch

vorsätzlich, da der Soldat den Befehl zur Teilnahme sowie seine Verpflichtung

zum Gehorsam kannte und ungeachtet dessen nicht teilnehmen wollte.

Ein Tatbestandsirrtum, der im Sinne des § 16 Abs. 1 StGB den Vorsatz

ausgeschlossen hätte, liegt nicht vor. Denn der Soldat irrte nicht über die Existenz

des vom Kommandeur der Brigade erteilten und von seinem unmittelbaren

Fachvorgesetzten bekräftigten Befehls zur Teilnahme an der

Informationsveranstaltung. Ihm war die Existenz und Verbindlichkeit dieses

Befehls bekannt. Aus diesem Grunde räumte er auch bereits bei seinem Gespräch

mit seinem unmittelbaren Vorgesetzten, OFA P., das am selben Tage zwischen

17.00 Uhr und 18.00 Uhr stattfand, unmissverständlich ein, dass er sich am

Vormittag und Mittag mit seinem wiederholten Auflehnen gegen den Befehl

pflichtwidrig verhalten habe und „bestraft“ werden müsse. Auch danach ging er

nicht davon aus, der Befehl des Kommandeurs sei aufgehoben worden.

Der Soldat befand sich jedoch bei seinem Fernbleiben von der

Informationsveranstaltung in einem Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB. Denn

er war im Tatzeitraum der Auffassung, sein unmittelbarer Vorgesetzter OFA P.

habe ihn aufgrund des zwischen 17.00 Uhr und 18.00 Uhr erfolgten Gesprächs

von einer Teilnahme „freigestellt“ und ihm damit das Fernbleiben erlaubt. Er ging

also davon aus, dass sein dem Befehl des Brigadekommandeurs

widersprechendes Verhalten ausnahmsweise aufgrund der - vermeintlich - durch

OFA P. erteilten „Freistellung“ erlaubt sei (vgl. allgemein zur Abgrenzung von

Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum: BGH, Urteil vom 11. September 2002 - 1

StR 73.02 -, 2003, 55 [f.]> m.w.N.; Cramer/Sternberg-Lieben in:

Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl., § 17 RNr. 12 a). Dieser Verbotsirrtum war für

den Soldaten vermeidbar. Denn der Soldat hätte sich nicht auf seinen subjektiven

Eindruck verlassen dürfen, ihm sei das Fernbleiben von der

Informationsveranstaltung durch eine Einzelfallentscheidung von OFA P.

konkludent erlaubt worden. Vielmehr hätte er sich bei seinem unmittelbaren

Vorgesetzten OFA P. oder gegebenenfalls bei dem Befehlsgeber, dem

Kommandeur der GebJgBrig ..., unmittelbar rückversichern müssen, dass ihm

eine solche Erlaubnis tatsächlich erteilt worden war und er von der befohlenen

Teilnahme Abstand nehmen durfte. Dies ergibt sich bereits aus § 11 Abs. 1 Satz 2

SG, der einen Untergebenen u.a. dazu verpflichtet, den Befehl eines Vorgesetzten

nach besten Kräften und gewissenhaft auszuführen. Dem Untergebenen wird

damit abverlangt, seine ganze Kraft einzusetzen, um das (in den Grenzen des §

10 Abs. 4 und § 11 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 SG) Befohlene auszuführen und

dabei größtmögliche Sorgfalt walten zu lassen. Wenn auch der Vorgesetzte nach

§ 10 Abs. 5 Satz 1 SG die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit und

Zweckmäßigkeit seiner Befehle zu tragen hat, folgt aus der Verpflichtung, einen

erteilten Befehl gewissenhaft auszuführen sowie aus der in § 7 SG normierten

Pflicht zum treuen Dienen (vgl. dazu Beschluss vom 10. Mai 1988 - BVerwG 2 WD

6.87 - 1989, 35>) nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht,

Gegenvorstellungen zu erheben (vgl. dazu u.a. Scherer/Alff, a.a.O., § 11 RNr. 7

m.w.N.), wenn er schwerwiegende Bedenken gegen die Durchführbarkeit des

Befehls hat. Bestehen Unklarheiten über Inhalt und Umfang eines erteilten

Befehls, hat ein Untergebener das Recht (vgl. dazu auch u.a. Beschluss vom 10.

August 1983 - BVerwG 1 WB 64.82 - 1984, 37 [f.]>) und die Pflicht (so

Scherer/Alff, a.a.O., § 11 RNr. 11), Fragen zu stellen, Gegenvorstellungen zu

erheben sowie auf Klärung zu dringen. Daran ließ es der Soldat fehlen.

Der - vermeidbare - Verbotsirrtum des Soldaten schließt den Vorsatz nicht aus,

kann jedoch bei der Maßnahmebemessung Berücksichtigung finden (vgl. § 17

Satz 2 StGB).

c) Auch wenn der Soldat damit ein Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG

begangen hat, ist das gerichtliche Disziplinarverfahren einzustellen. Nach § 58

Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO sind bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme

Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß

der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des

Soldaten zu berücksichtigen.

aa) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens

Die „Eigenart und Schwere“ des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem

Unrechtsgehalt der Verfehlungen, mithin also nach der Bedeutung der verletzten

Pflichten.

Danach wiegt das Dienstvergehen des Soldaten schwer. Dies ergibt sich bereits

daraus, dass gegen ihn ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen

Gehorsamsverweigerung gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 WStG eingeleitet werden

musste. Auch wenn die Staatsanwaltschaft schließlich von der Erhebung der

öffentlichen Klage abgesehen und das Verfahren gemäß § 153 a Abs. 1 StPO

gegen Zahlung eines Geldbetrages von 400 einstellte, ändert dies nichts an dem

Umstand, dass ein strafbares kriminelles Verhalten des Soldaten vorlag, weil

dieser sich gegen den Brigadebefehl gegenüber OFA P. am Vormittag mit den

Worten „Teilnahme Stabsarzt ... nein!“ und am Mittag des 4. Februar 2002 mit den

Worten aufgelehnt hatte: „Das ist mir egal, ich habe es verstanden, dass es ein

Befehl ist, ich habe zeitgerecht davon erfahren, aber ich werde diesem, auch

wenn Sie ihn nochmals wiederholen, nicht Folge leisten.“

Die Eigenart des Dienstvergehens ist dadurch gekennzeichnet, dass der Soldat

mit der Verletzung seiner Pflicht zur Loyalität gegenüber der Rechtsordnung -

Verstoß gegen § 20 Abs. 1 Nr. 1 WStG - die an ihn zu stellenden dienstlichen

Erwartungen nicht erfüllte und damit das Vertrauensverhältnis zu seinem

Dienstherrn nachhaltig störte. Er begründete so ernsthafte Zweifel an seiner

Zuverlässigkeit und Integrität. Fehlt nämlich die Bereitschaft zum Gehorsam, kann

die Funktionsfähigkeit der Streitkräfte in erheblicher Weise gelähmt oder in Frage

gestellt werden.

Auch die Pflicht zur Wahrung von Achtung und Vertrauen 17 Abs. 2 Satz 1 SG)

hat keinen Selbstzweck, sondern eindeutig funktionalen Bezug zur Erfüllung des

grundgesetzmäßigen Auftrags der Streitkräfte und zur Gewährleistung des

militärischen Dienstbetriebs. Ein Soldat, und zwar insbesondere ein Vorgesetzter,

bedarf der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des Vertrauens

seiner militärischen Vorgesetzten, um seine Aufgabe so zu erfüllen, dass der

geordnete Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist (vgl. Urteil vom 3.

Dezember 1970 - BVerwG 1 WD 4.70 - 43, 149 [f.]>). Sein Verhalten

muss dem Bild eines pflichtgetreu handelnden Soldaten entsprechen und geeignet

sein, sein dienstliches Ansehen zu wahren und zu festigen (stRspr.: vgl. u.a. Urteil

vom 10. Juli 1996 - 2 WD 5.96 - 103, 357 [359] = NZWehrr 1996, 260

= NVwZ-RR 1997, 239> m.w.N.). Die Stellung des Soldaten als Stabsarzt hätte es

erfordert, dass er als Vorgesetzter in Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel gibt

10 Abs. 1 SG). Denn nur wer selbst ein beispielhaftes Verhalten zeigt, kann von

seinen Untergebenen erwarten, dass sie sich am Vorbild ihres Vorgesetzten

orientieren und ihre Pflichten nach besten Kräften und aus innerer Überzeugung

erfüllen. Unter diesem Blickwinkel war sein Fehlverhalten geeignet, seine

Zuverlässigkeit und sein persönliches Ansehen in Frage zu stellen. Je höher ein

Soldat in den Dienstgradgruppen steigt, umso größer sind dann auch die

Anforderungen, die an seine Zuverlässigkeit, sein Pflichtgefühl und sein

Verantwortungsbewusstsein gestellt werden müssen, und umso schwerer wiegt

eine Pflichtverletzung, die er sich zuschulden kommen lässt (vgl. Urteile vom 9.

Juli 1991 - BVerwG 2 WD 41.90 - 93, 126 [132] = NZWehrr 1994,

254> und vom 24. Juni 1992 - BVerwG 2 WD 62.91 - 93, 265 [269] =

NZWehrr 1993, 76 = NVwZ-RR 1993, 91>).

Erschwerend wirkt sich auf den Unrechtsgehalt des Dienstvergehens ferner aus,

dass der Soldat das Nichbefolgen des Befehls zur Teilnahme an der

Informationsveranstaltung nicht nur einmal, sondern wiederholt, nämlich am

Vormittag und Mittag, ankündigte. Zudem erfolgte die Auflehnung gegen den

Befehl nicht nur gegenüber seinem Vorgesetzten, sondern auch vor einer ihm

unterstellten Soldatin. Dieses Fehlverhalten war geeignet, die dienstliche Autorität

seines Vorgesetzten, OFA P., zu mindern.

Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Unrechtsgehalt des Dienstvergehens

dadurch gemindert wird, dass nach den Bekundungen des als Zeugen in der

Berufungshauptverhandlung vernommenen Dienstvorgesetzten OFA P. eine

Nichtteilnahme des Soldaten an der Informationsveranstaltung hätte erlaubt

werden können und dass er eine solche Erlaubnis nach heutigem Stand seiner

Bewertung angesichts der dienstlichen Belastung des Soldaten auch erteilt hätte.

Auch die Verletzung der Gehorsamspflicht wiegt nicht leicht.

bb) Auswirkungen

Zu Lasten des Soldaten fällt ins Gewicht, dass seine Pflichtverletzung nicht nur bei

seinen Kameraden im StOSanZ, sondern auch in der Brigade bekannt geworden

ist, was nicht unerhebliche Auswirkungen für sein persönliches Ansehen und seine

Vorbildfunktion als Vorgesetzter haben konnte. Das Dienstvergehen hatte ferner

Auswirkungen für die Personalplanung des Dienstherrn. Der Soldat wurde

aufgrund der Vorfälle, die Gegenstand dieses gerichtlichen Disziplinarverfahrens

waren, zum 1. März 2002 zum StOSanZ B. R., Außenstelle B. - S. - versetzt und

zum 25. Juni 2002 erfolgte die Kommandierung zur Dienstleistung zum StOSanZ

M. Diese für die Personalplanung und -führung nachteiligen Auswirkungen seines

Dienstvergehens muss sich der Soldat zurechnen lassen (vgl. Urteil vom 2. April

2003 - BVerwG 2 WD 21.02 - 236.1 § 29 SG Nr. 5 = NVwZ-RR 2004,

47>).

cc) Maß der Schuld

Der Soldat handelte zwar vorsätzlich.

Allerdings war er nach den vom Senat getroffenen Feststellungen zum Zeitpunkt

seines Fehlverhaltens in seiner Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB

eingeschränkt.

Aufgrund der glaubhaften Einlassung des Soldaten ist davon auszugehen, dass er

zum Tatzeitpunkt und in den Wochen zuvor bei Ausübung seiner ärztlichen

Tätigkeit und auch durch sein Amt als Personalratsvorsitzender hohen dienstlichen

Belastungen ausgesetzt war. Wegen des Ärztemangels im StOSanZ musste er zu

einem großen Teil die anfallende ärztliche Arbeit allein bewältigen. Der von ihm

glaubhaft geschilderte Zustand seiner damaligen psychischen Verfassung, dass

ihm bei Tatbegehung am 4. Februar 2002 die „Sicherungen durchgebrannt“ seien,

weil er sich von OFA P. bei der Patientenversorgung im Stich gelassen fühlte,

entsprach nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen OFA Dr.

B. am Tattag einer akuten psychophysischen Dekompensation in Folge einer

dauernden und im zeitlichen Verlauf zunehmenden Stressbelastung im Sinne

einer Burn-out Symptomatik. Der Sachverständige hat weiter überzeugend

dargelegt, dass der Soldat zu diesem Zeitpunkt gedanklich eingeengt, hochgradig

erregt und überspannt war. Vor diesem Hintergrund ist der Sachverständige zu

der Beurteilung gelangt, dass der Soldat in seiner Fähigkeit, das Unrecht seiner

Handlungsweise im Sinne des § 21 StGB zu erkennen, erheblich beeinträchtigt

war, vor allem auch in seiner Möglichkeit, entsprechende Erkenntnisse in

sinngerichtete Handlungen umzusetzen. Der Senat hat daher dem Soldaten den

Schuldmilderungsgrund des § 21 StGB zugebilligt. Der Senat hat keine

durchgreifenden Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Darlegungen des

Sachverständigen. Dieser verfügt aufgrund seiner Ausbildung und beruflichen

Tätigkeit als Facharzt für Psychiatrie und Nervenheilkunde sowie Leiter der

Abteilung Neurologie und Psychiatrie des Bundeswehrkrankenhauses Ulm über

die erforderliche Sachkunde in diesen Fragen. Seine gutachterlichen Darlegungen

waren in sich schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei. Anhaltspunkte

dafür, dass etwa sachfremde Erwägungen in die Gutachtenerstattung

eingeflossen wären, sind nicht ersichtlich und auch von den Beteiligten des

Verfahrens in der Berufungshauptverhandlung nicht geltend gemacht worden.

Darüber hinaus lagen Milderungsgründe in den Umständen der Tat vor. Solche

sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 9. März 1995

- BVerwG 2 WD 1.95 - 103, 217 = NZWehrr 1995, 61> m.w.N., vom

24. Januar 1996 - BVerwG 2 WD 26.95 - 1996, 126>, vom 18. Juni

1996 - BVerwG 2 WD 10.96 - 103, 343 [347] = Buchholz 235.0 § 34

WDO Nr. 15 = NVwZ-RR 1997, 238> m.w.N., vom 18. März 1997 - BVerwG 2 WD

29.95 - 113, 70 = Buchholz 235.0 § 34 WDO Nr. 28 = NZWehrr 1997,

212>, vom 17. Oktober 2002 - BVerwG 2 WD 14.02 - 236.1 § 12 Nr. 19

= NZWehrr 2003, 127> und vom 13. März 2003 - BVerwG 1 WD 4.03 -

235.01 § 38 WDO Nr. 2; insoweit nicht veröffentlicht>) dann gegeben, wenn die

Situation, in der der Soldat versagt hat, von so außergewöhnlichen

Besonderheiten gekennzeichnet war, dass ein an normalen Maßstäben

orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt

werden konnte. Als solche Besonderheiten sind - unter anderem - ein Handeln in

einer ausweglos erscheinenden unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage, die auf

andere Weise nicht zu beheben war, ein Handeln unter schockartig ausgelöstem

psychischen Zwang oder unter Umständen, die es als unbedachte, im Grunde

persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst

bewährten Soldaten erscheinen lassen, oder der Umstand, dass sich der Soldat

bei seinem Fehlverhalten unverschuldet einer außergewöhnlichen

situationsgebundenen Erschwernis bei der Erfüllung eines dienstlichen Auftrages

gegenübersah (vgl. dazu u.a. Urteile vom 28. Januar 1999 - BVerwG 2 WD 17.98 -

236.1 § 12 SG Nr. 8 = DokBer B 1999, 255>, vom 6. Mai 2003 -

BVerwG 2 WD 29.02 - 235.01 § 107 WDO 2002 Nr. 1 = NVwZ-RR

2004, 46; insoweit nicht veröffentlicht> und vom 2. Juli 2003 - BVerwG 2 WD

47.02 - 2004, 43>), anerkannt worden.

Zwar lag hier eine ausweglos erscheinende, unverschuldete wirtschaftliche

Notlage schon deshalb nicht vor, weil der Soldat in geordneten finanziellen

Verhältnissen lebt. Auch Anhaltspunkte dafür, dass er zum Tatzeitpunkt unter

schockartig ausgelöstem psychischen Zwang handelte, fehlen. Ferner liegt auch

der Milderungsgrund einer unbedachten persönlichkeitsfremden Augenblickstat

nicht vor. Denn der Soldat handelte, als er sich gegen den Brigadebefehl

auflehnte, nicht in einem Zustand, in dem er in einer außergewöhnlichen Situation

die rechtlichen und tatsächlichen Folgen seines Verhaltens nicht bedachte.

Obwohl er Gelegenheit hatte, sein Tun zu überdenken, wiederholte er am Mittag

seine Ankündigung, den Befehl nicht auszuführen, zudem noch im Beisein einer

Untergebenen. Von einer unbedachten Augenblickstat kann deshalb nicht