Urteil des BVerwG vom 11.06.2015

Gericht

Bundesverwaltungsgericht

Aktenzeichen

2 WD 12.14

Entschieden

11.06.2015

Schlagworte

Soldat , Kompetenz , Pflicht zur dienstleistung , Dienstverhältnis , Besuch , Tod , Versetzung , Überzeugung , Anfang , Dienstort

Soldat, Kompetenz, Pflicht zur Dienstleistung, Dienstverhältnis

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 WD 12.14

TDG N 2 VL 5/14

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

g e g e n

Herrn Oberfeldwebel …,

…,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentli-

chen Hauptverhandlung am 11. Juni 2015, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,

Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Burmeister,

Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt,

ehrenamtlicher Richter Oberstleutnant Wallbaum und

ehrenamtlicher Richter Oberfeldwebel Pfennings,

Regierungsdirektor …

als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Rechtsanwältin …

als Pflichtverteidigerin,

Geschäftsstellenverwalterin …

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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Die Berufung des Soldaten gegen das Urteil der 2. Kam-

mer des Truppendienstgerichts Nord vom 28. Mai 2014

wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der

ihm darin erwachsenen notwendigen Auslagen werden

dem Soldaten auferlegt.

G r ü n d e :

Der 28 Jahre alte Soldat absolvierte nach dem Hauptschulabschluss eine Aus-

bildung zur Fachkraft für Lagerlogistik. Mit Wirkung vom 1. Februar 2009 wurde

er in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit

wurde auf zwölf Jahre verlängert. Der Soldat wurde zuletzt mit Wirkung vom

1. Oktober 2012 zum Oberfeldwebel befördert. Sein Antrag auf Übernahme in

das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten blieb ohne Erfolg. Nach einer Ver-

wendung als Transportfeldwebel und Gruppenführer bei der 4./… in D. wurde er

aufgrund einer Organisationsänderung zum 1. August 2013 zum … in K. auf

einen Dienstposten als Transportfeldwebel und Schirrmeister versetzt. Im Feb-

ruar 2014 wurde der Soldat zur …staffel D., … R., zunächst kommandiert und

zum 1. April 2014 versetzt.

Die planmäßige Beurteilung vom 26. März 2013 bewertete die Aufgabenerfül-

lung auf dem Dienstposten im Schnitt mit "5,9". Der beurteilende Vorgesetzte

beschrieb den Soldaten als guten und soliden Unteroffizier mit Portepee, des-

sen Stärken im Bereich seiner Fachkenntnisse im Gefahrgutwesen lägen. Seine

Fähigkeiten im Bereich der allgemeinen Kenntnisse des Transportwesens seien

noch optimierungsfähig. Hier müsse er sich nach der Fachausbildung noch zu-

sätzliche Kenntnisse aneignen. Er habe Kontinuität bei der Entwicklung seiner

Leistungen und Fähigkeiten gezeigt und könne mittlerweile mit sehr guten Ar-

beitsergebnissen überzeugen. Im Persönlichkeitsprofil wurde die funktionale

Kompetenz als "stärker ausgeprägt" und "bestimmendes Merkmal" gewertet.

Gleichfalls "stärker ausgeprägt" sei die geistige Kompetenz, während die kon-

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zeptionelle Kompetenz und die Kompetenz in Menschenführung "ausgeprägt",

die soziale Kompetenz "weniger ausgeprägt" seien. Dies erläuternd wurde er

als fachlich kompetent, ruhig, gelassen und zurückhaltend beschrieben. Als

Vorgesetzter müsse der Soldat noch zu einer größeren Selbstsicherheit finden

und lernen, seine Entscheidungen noch stärker gegenüber Vorgesetzten und

Untergebenen vertreten zu können. Dennoch sei es ihm als jungem Oberfeld-

webel gelungen, den Zugführer erfolgreich über ein gutes dreiviertel Jahr zu

vertreten. Gemessen an seiner Erfahrung sei er dabei zu ansprechenden Er-

gebnissen gekommen, auch wenn es für seine persönliche Entwicklung vorteil-

hafter gewesen wäre, noch über einen längeren Zeitraum von den Erfahrungen

eines gestandenen Zugführers profitieren zu können. Er sei bereit, zusätzliche

Verantwortung zu übernehmen, kameradschaftlich loyal und belastbar. Der

Kompaniechef sah ihn für Lehrverwendungen "außergewöhnlich gut geeignet",

für Führungsverwendungen "besonders gut geeignet" und für Stabsverwendun-

gen "gut geeignet".

Der nächst höhere Vorgesetzte ergänzte, Oberfeldwebel … sei ein grundsolider

Transportgruppenführer, der über sehr gute theoretische Fachkenntnisse verfü-

ge, die er in der Gefahrgutausbildung auch umsetzen könne. Im täglichen

Dienst sei es ihm aber nicht immer gelungen, dieses Fachwissen auch gezielt in

die Praxis umzusetzen. Obwohl im Beurteilungszeitraum eine spürbare Leis-

tungssteigerung noch nicht eindeutig wahrnehmbar sei, seien positive Ansätze

gut erkennbar. Der Bataillonskommandeur sah eine Entwicklungsprognose bis

zur allgemeinen Laufbahnperspektive.

Die Sonderbeurteilung vom 19. August 2014 beurteilte die Aufgabenerfüllung

auf dem Dienstposten im Schnitt mit "6,22". Die Stärken des Soldaten lägen in

seiner Teamfähigkeit. Er agiere eigenständig, binde Vorgesetzte aber in ange-

messener Weise ein. Die ihm unterstellten Soldaten und zivilen Mitarbeiter

brächten ihm ein großes Maß an Vertrauen entgegen. Er pflege einen koopera-

tiven Führungsstil, ohne dabei die nötige Durchsetzungsfähigkeit vermissen zu

lassen. Im Persönlichkeitsprofil wurde die Kompetenz in Menschenführung als

"stärker ausgeprägt" und "bestimmendes Merkmal" gewertet. Gleichfalls "stär-

ker ausgeprägt" sei die funktionale Kompetenz, während die geistige und die

soziale Kompetenz "ausgeprägt", die konzeptionelle Kompetenz "weniger aus-

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geprägt" seien. Der Soldat lege ein sehr ordentliches Berufsverständnis an den

Tag. Im Kameradenkreis sei er geschätzt und sehr gut integriert. Er pflege ei-

nen kooperativen Führungsstil und habe ein kameradschaftliches Miteinander

und eine hohe Motivation bei seinen unterstellten Soldaten und zivilen Mitarbei-

tern etabliert. Er sei durchsetzungsfähig, verfüge über eine ausgeprägte soziale

Kompetenz und sei kritikfähig. Er habe in den letzten Monaten eine positive

Entwicklung gezeigt, der Dienst in der Truppe mache ihm erkennbar Freude

und er überzeuge mit einer positiven Dienstauffassung. Der Soldat habe trotz

für ihn negativer Nachrichten nicht in seinem Elan nachgelassen, sondern als

Zugführer zuverlässig und loyal seinen Dienst versehen. Er solle bis zur allge-

meinen Laufbahnperspektive gefördert werden. Der beurteilende Vorgesetzte

sah den Soldaten für Führungsverwendungen "besonders gut geeignet" sowie

für Stabs- und Lehrverwendungen "geeignet".

Der nächsthöhere Vorgesetzte stimmte der Beurteilung zu. Er beschrieb den

Soldaten als engagiert, leistungswillig und -fähig und hob dessen soziale Kom-

petenz und Fähigkeit zur Menschenführung hervor. Auch er empfahl eine För-

derung bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive.

In ihrer mit Einverständnis der Beteiligten in der Berufungshauptverhandlung

verlesenen schriftlichen Stellungnahme vom 21. April 2015 hat die frühere Dis-

ziplinarvorgesetzte, Hauptmann Z., erläutert, der Soldat habe seine Tätigkeit als

Leiter des …dienstes gewissenhaft, akribisch, engagiert und mit erkennbarer

Freude verrichtet. Bereits kurze Zeit nach seiner Übernahme dieser Tätigkeit

hätten sich Bedarfsträger am Standort lobend über ihn geäußert. Auch nach

dem Urteil des Truppendienstgerichts habe er seinen Dienst tadellos und mit

gleichem Engagement verrichtet. Als Staffelchefin sei sie mit seinen Leistungen

sehr zufrieden gewesen.

In der Berufungshauptverhandlung hat der frühere Disziplinarvorgesetzte des

Soldaten, Hauptmann M., ausgeführt, er kenne den Soldaten seit Anfang 2014

und sei mit den Leistungen des Soldaten zunächst sehr zufrieden gewesen.

Dieser habe versucht, sich von seiner besten Seite zu zeigen und anfangs eine

sehr positive Entwicklung genommen. Der Soldat sei auch gegenüber Unterge-

benen sehr offen mit seinem Fehlverhalten umgegangen. Er sei menschlich

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sehr gut mit dem Personal am Standort zurecht gekommen. Das positive Bild

des Soldaten in der vom Zeugen verfassten Sonderbeurteilung habe sich in der

Folgezeit daher bestätigt. Gegen Ende 2014 habe der Soldat in seinen Leistun-

gen aber wieder nachgelassen. Der Zeuge habe Anfang 2015 einen strengen

Verweis verhängt, weil der Soldat nicht zu einer von ihm angeordneten Schu-

lung gegangen sei, obwohl der Zeuge ihm dies mehrfach befohlen habe. Das

Ansehen des Soldaten im Kameradenkreis sei unterschiedlich. Mit einigen Ka-

meraden käme er gut zurecht, mit anderen gebe es Animositäten. Der Zeuge

sehe den Soldaten nach dem Nachlassen von dessen Leistungen im mittleren

Drittel der Vergleichsgruppe.

Seit dem 1. April 2015 ist Oberleutnant T. Disziplinarvorgesetzte des Soldaten.

Sie hat in der Berufungshauptverhandlung erläutert, der Soldat erscheine

pünktlich zu seiner Arbeit und verrichtete diese ordentlich. Er leiste weder Her-

ausragendes, noch sei er schlecht. Seine Leistungen seien durchschnittlich und

lägen eher am unteren Rand des mittleren Drittels der Vergleichsgruppe. Bei

Kameraden und Untergebenen sei er nach ihrem Eindruck anerkannt. Er ver-

traue sich diesen auch an.

Der Auszug aus dem Disziplinarbuch vom 4. Mai 2015 verweist auf die zu dem

Anschuldigungspunkt 1 sachgleiche Verhängung einer Geldstrafe in Höhe von

30 Tagessätzen zu je 50 € durch Strafbefehl des Amtsgerichts K. vom 23. Mai

2014 wegen eigenmächtiger Abwesenheit und die Verhängung eines strengen

Verweises am 14. Januar 2015 wegen der Nichtbefolgung eines Befehls. Die

Auskunft aus dem Zentralregister vom 4. Mai 2015 enthält ebenfalls den Hin-

weis auf die seit dem 23. Mai 2014 rechtskräftige Verhängung einer Geldstrafe

durch das Amtsgericht K. am 6. Mai 2014.

Der Soldat ist ledig und kinderlos. Nach Auskunft des Bundesverwaltungsamtes

erhält er laufende Bezüge in Höhe von 2 709,88 € brutto. Unter Berücksichti-

gung der gesetzlichen Abzüge werden ihm tatsächlich 2 002,51 € ausgezahlt. In

der Berufungshauptverhandlung hat der Soldat ergänzend ausgeführt, dass

seine wirtschaftlichen Verhältnisse wieder geordnet seien. Er habe keine

Schulden und die Geldstrafe mittlerweile beglichen.

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1. Das Verfahren ist nach Anhörung des Soldaten mit zeitgleich ausgehändigter

Verfügung des Kommandeurs … vom 7. Januar 2014, eingeleitet worden. Eine

Vertrauensperson wurde nicht angehört, weil zum Zeitpunkt der Einleitung noch

keine Personalratswahlen am Standort K. durchgeführt waren.

Nach Gewährung des Schlussgehörs am 12. Februar 2014 hat die Wehrdiszi-

plinaranwaltschaft dem Soldaten mit Anschuldigungsschrift vom 17. Februar

2014, zugestellt am 20. März 2014, folgenden Sachverhalt als vorsätzliches

Dienstvergehen zur Last gelegt:

"1.) Der Soldat erschien im Zeitraum beginnend ab

05. November 2013 nicht zur Kernarbeitszeit um

08.30 Uhr zum Dienst in seiner Einheit …, … in … K.

und blieb dieser bis zu seiner Rückkehr am 16. Dezem-

ber 2013 zur Kernarbeitszeit ab 08.30 Uhr unerlaubt fern.

2.) Überdies teilte der Soldat zur Verschleierung seiner

Abwesenheit

a. an einem nicht mehr bestimmbaren Tag in der 48. Ka-

lenderwoche 2013 von seiner Privatwohnung in … H.

aus oder von anderswo telefonisch dem Oberstabsfeld-

webel … K., Angehöriger des …, in … K. wahrheitswidrig

mit, er würde laufend Anwendungen bzgl. Rehabilitati-

onsmaßnahmen aufgrund einer bei ihm erfolgten Band-

scheibenoperation erhalten,

b. ferner am29. November 2013 dem Dezernatsleiter …,

Oberstleutnant … L., anlässlich eines Krankenbesuchs in

seiner Privatwohnung in … H. wahrheitswidrig mit, er sei

operationsbedingt weiterhin krankgeschrieben und würde

weitere rehabilitationsbedingte Anwendungen wahrneh-

men,

c. sowie am 03. Dezember 2013 von seiner Privatwoh-

nung in … H. aus oder von anderswo telefonisch dem

Kompaniefeldwebel des Stabszuges des … in … K.,

Hauptfeldwebel … P., wahrheitswidrig mit, dass er immer

noch operationsbedingt krankgeschrieben sei und zum

Arzt für eine Nachuntersuchung gehen wolle."

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2. Durch Beschluss vom 7. April 2014 wurde Rechtsanwalt Dr. B. gemäß § 90

Die 2. Kammer des Truppendienstgerichts Nord hat den Soldaten mit Urteil vom

28. Mai 2014 wegen eines Dienstvergehens aus dem Dienstverhältnis entfernt.

Der Soldat habe am 1. August 2013 seinen Dienst im … angetreten und sei

durch den Dezernatsleiter Oberstleutnant i.G. L. in seine Aufgaben eingewiesen

worden. Da er aber in der Folgezeit wiederholt länger urlaubs- und nach einem

Unfall krankheitsbedingt abwesend gewesen sei, sei seine Eingliederung in das

Team schwierig gewesen, zumal dem praktisch veranlagten Soldaten die eher

theoretischen neuen Aufgaben nicht gelegen hätten. Der Soldat habe nach ei-

niger Zeit seine Unterkunft am Standort K. aufgegeben und sei täglich 300 km

nach R. gependelt. Er habe sich in K. unwohl und nicht ausgelastet gefühlt. Als

er darüber mit einem Vorgesetzten gesprochen habe, sei die Möglichkeit einer

Versetzung nach R. für ihn gefunden worden, er habe sich aber noch vorher

entschlossen, keinen Dienst mehr zu leisten und sei diesem ab dem 5. Novem-

ber 2013 ferngeblieben. Dem Angestellten H. habe er wahrheitswidrig mitgeteilt,

er falle wegen einer Bandscheibenoperation für längere Zeit aus. Er habe aber

keinen Krankenmeldeschein vorgelegt und auch keinen Kontakt zu seinem Dis-

ziplinarvorgesetzten aufgenommen. Als Gründe für sein Verhalten habe er den

Tod eines nicht von ihm stammenden Kindes seiner früheren Verlobten im Ok-

tober 2012 und belastende Erbschaftsstreitigkeiten nach dem Tod seines Va-

ters vor zehn Jahren angegeben. Zudem sei er sich in K. überflüssig vorge-

kommen, da sich niemand um seine Rückkehr gekümmert habe. Ihm sei be-

wusst gewesen, dass er zur Rückkehr verpflichtet gewesen wäre, habe dies

aber verdrängt. Am 16. Dezember 2013 sei er in seine Dienststelle zurückge-

kehrt, habe aber auf Aufforderung keine ärztlichen Empfehlungen zu seinem

Krankheitsstatus vorlegen können und seine wahrheitswidrigen Angaben einge-

räumt.

Während seiner Abwesenheit habe der Soldat zwischen dem 25. und dem

29. November 2013 telefonisch gegenüber Oberstabsfeldwebel K. wahrheits-

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widrig angegeben, er sei wegen eines Bandscheibenschadens noch in Behand-

lung. Dem Zeugen L. habe er bei einem Besuch des Zeugen in der Wohnung

des Soldaten am 29. November 2013 wahrheitswidrig erläutert, er sei operati-

onsbedingt weiter krankgeschrieben und nehme Anwendungen wahr. Dies ha-

be er auch in einem den Besuch vorbereitenden Telefonat angegeben. Am 3.

Dezember 2013 habe er dem Kompaniefeldwebel, Hauptfeldwebel P., telefo-

nisch wahrheitswidrig gesagt, er sei operationsbedingt krankgeschrieben und

werde wegen einer Nachuntersuchung zum Arzt gehen.

Der Soldat habe durch das unerlaubte Fernbleiben von seiner Dienststelle sei-

ne Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG) und durch die wahrheitswidrigen Anga-

ben gegenüber den Zeugen K., L. und P. die Wahrheitspflicht (§ 13 SG) ver-

letzt. Alle Pflichtverletzungen verletzten zudem auch die Wohlverhaltenspflicht

aus § 17 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. SG. Der Soldat habe vorsätzlich gehandelt.

Das Dienstvergehen, dessen Schwerpunkt im unerlaubten Fernbleiben liege,

wiege außerordentlich schwer. Der Soldat habe im Kernbereich seiner Dienst-

pflichten versagt. Seine Pflichtverletzung berühre die Wurzeln der militärischen

Ordnung und die Funktionsfähigkeit der Truppe und erschüttere die Grundlagen

des Dienstverhältnisses. Ein Verstoß eines Vorgesetzten gegen seine Dienst-

leistungspflicht beeinträchtige das Vertrauen seiner Vorgesetzten in ihn und

seine Autorität bei seinen Untergebenen, denen er ein denkbar schlechtes Bei-

spiel gebe. Bei länger dauernder eigenmächtiger Abwesenheit, von der ab ei-

nem Zeitraum von elf Tagen auszugehen sei, sei regelmäßig auf Entfernung

aus dem Dienstverhältnis zu erkennen. Hier sei der Soldat 41 Tage und damit

eine längere Zeit ferngeblieben. Erschwerend trete die Wahrheitspflichtverlet-

zung hinzu. Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen sei daher die Entfer-

nung aus dem Dienstverhältnis. Auf der zweiten Stufe der Bemessung ergäben

sich keine Umstände, die das Dienstvergehen in einem milderen Licht erschei-

nen ließen. Es handele sich nicht um einen minderschweren Fall. Klassische

Milderungsgründe in den Umständen der Tat lägen nicht vor. Es habe sich nicht

um ein spontanes, einmaliges, persönlichkeitsfremdes Versagen eines sonst

untadeligen und bewährten Soldaten gehandelt. Der Soldat habe auch nicht in

einer psychischen Ausnahmesituation versagt. Nichts deute auf ein Handeln in

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einer unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage hin. Eine Milderung werde auch

nicht durch eine mangelhafte Dienstaufsicht gerechtfertigt. Zugunsten des Sol-

daten seien seine ordentlichen dienstlichen Leistungen zu berücksichtigen, die

aber den Vertrauensverlust nicht aufwögen. Der Soldat habe die Anforderungen

an ihn als Oberfeldwebel, der als Vorgesetzter in Haltung und Pflichterfüllung

ein Beispiel geben müsse, so schwer enttäuscht, dass eine Fortsetzung des

Dienstverhältnisses dem Dienstherrn nicht mehr zumutbar sei.

3. Gegen das ihm am 3. Juli 2014 zugestellte Urteil hat der Soldat am 31. Juli

2014 durch einen Wahlverteidiger unbeschränkt Berufung eingelegt.

Die Sachverhaltsdarstellung sei teilweise unzutreffend. Der Soldat sei nicht

Fachkraft für Lagertechnik, sondern Fachkraft für Lagerlogistik. Er habe in R.

kein eigenes Aufgabengebiet gehabt, in das er sich hätte einfinden können. Ihm

sei auch nicht bekannt gewesen, dass bereits vor seinem Fernbleiben ein Ver-

setzungsantrag nach R. gestellt worden sei. In R. habe der Soldat nur sinnent-

leerte Tätigkeiten - Kaffee kochen, zwei Powerpoint-Präsentationen überarbei-

ten und Fahraufträge überprüfen - wahrnehmen können. Es sei für ihn erniedri-

gend gewesen, die Fahrstrecke von R. nach K. und zurück zurücklegen zu

müssen, ohne am Dienstort etwas Produktives leisten zu können. Er habe zum

Zeugen L. ein schlechtes Verhältnis gehabt. Dieser sei ihm gegenüber vorein-

genommen gewesen und habe schon die Begrüßung durch ihn in K. falsch ge-

schildert. Eigene Aufgaben seien ihm nicht übertragen worden, er habe die

Aufgaben eines Praktikanten erfüllt. Im Falle einer Krankmeldung sei zwar der

Dienststelle ein Krankenmeldeschein vorzulegen, der Disziplinarvorgesetzte sei

aber nicht zu kontaktieren und von ihm auch keine Genehmigung einzuholen

gewesen, dem Dienst fernzubleiben. Einziger Ansprechpartner in K. sei der An-

gestellte H. gewesen. Es treffe zwar zu, dass der Zeuge L. ihn am 29. Novem-

ber 2013 in seiner Wohnung aufgesucht habe. Er habe sich aber gar nicht nach

seinem Gesundheitszustand erkundigt und nur die Versetzungsunterlagen nach

R. ausgehändigt, was die schlechte Beziehung dokumentiere. Ein Gespräch

über die Krankschreibung und weitere nachoperative Anwendungen habe es

bei dieser Gelegenheit nicht gegeben.

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Die Maßnahmebemessung sei fehlerhaft, weil ihr eine unzutreffende Feststel-

lung der Pflichtverletzungen zugrunde liege. Wahrheitswidrige Behauptungen

seien nur gegenüber den Zeugen K. und P., nicht aber gegenüber dem Zeugen

L. gefallen. Den Schwerpunkt dieses Vorwurfes mache aber die wahrheitswidri-

ge Angabe gegenüber dem Zeugen L. aus, weil dieser den höchsten Dienst-

grad innehabe. Der Soldat habe zwar falsch gehandelt, sei aber diensttreu und

zuverlässig. Dass es keine Zweifel an seiner Person gebe, könnten seine aktu-

ellen Dienstvorgesetzten bekunden. Die Maßnahme sei auch wegen der man-

gelhaften Dienstaufsicht durch den Zeugen L. zu mildern. Die Entfernung aus

dem Dienstverhältnis sei wegen ihrer Folgen für den Soldaten keine angemes-

sene Maßnahme. Das Fernbleiben habe auch nicht 41 Tage gedauert, da hier

die Wochenenden mitgezählt worden seien. Die vom Truppendienstgericht her-

angezogenen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts beträfen keine vergleich-

baren Sachverhalte. Der Soldat habe keine spezielle Funktion gehabt, so dass

er auch keine signifikante Vorbildfunktion als Vorgesetzter gehabt habe.

Nach Anhörung der Beteiligten ist die Bestellung von Rechtsanwalt Dr. B. zum

Pflichtverteidiger des Soldaten für das Berufungsverfahrens gemäß § 91 WDO,

§ 143 StPO mit Beschluss vom 10. Oktober 2014 zurückgenommen worden,

weil der Soldat einen anderen Verteidiger mandatiert hat. Nachdem der Soldat

in der Berufungshauptverhandlung seinem Wahlverteidiger das Mandat entzo-

gen hatte, ist ihm mit seinem Einverständnis die ursprünglich aufgrund einer

Untervollmacht seines Wahlverteidigers erschienene Rechtsanwältin Riemer

gemäß § 90 Abs. 1 Satz 2 WDO beigeordnet worden.

III

Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Absatz 2 WDO form-

und fristgerecht eingelegte und damit zulässige Berufung ist unbegründet.

Das Rechtsmittel ist in vollem Umfang eingelegt worden. Der Senat hat daher

im Rahmen der Anschuldigung eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen,

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diese rechtlich zu würdigen und über die angemessene Disziplinarmaßnahme

zu befinden.

1. Den Sachverhalt, der Gegenstand der Urteilsfindung ist, bestimmt die An-

schuldigungsschrift auch hinsichtlich des Schuldvorwurfes mit der im Interesse

einer effektiven Verteidigung gegen den Vorwurf gebotenen Klarheit (vgl. zu

den Anforderungen: BVerwG, Beschluss vom 11. Februar 2009 - 2 WD

4.08 - BVerwGE 133, 129 <131 ff.>). Der in Anschuldigungspunkt 2 verwendete

Begriff der Mitteilung erfasst hiernach hinreichend deutlich jede Form der Kom-

munikation von Informationsinhalten, auch soweit sie sich für den Gesprächs-

partner aus den konkreten Worten und dem Verhalten des Soldaten vor dem

Hintergrund der bereits zuvor an seine Dienststelle übermittelten Informationen

ergeben. Vorgeworfen wird dem Soldaten in allen Unterpunkten des Anschuldi-

gungspunktes nicht ein bestimmter Wortlaut der unwahren Aussagen, sondern

dass er in den im Einzelnen geschilderten Kommunikationssituationen wahr-

heitswidrig zum Ausdruck gebracht habe, nach einem angeblichen Bandschei-

benvorfall fortwährend erkrankt und wegen noch ausstehender Behandlungen

weiterhin krankgeschrieben zu sein.

2. Zur Überzeugung des Senats steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme

in der Berufungshauptverhandlung folgender Sachverhalt fest:

a) Der Soldat ist zwischen dem 5. November 2013 und dem 16. Dezember

2013 nicht an seinem Dienstort erschienen, obwohl er weder erkrankt war, Ur-

laub oder eine anderweitige Erlaubnis zum Fernbleiben hatte. Das Bestehen

der Pflicht, zum Dienst zu erscheinen, war ihm dabei bekannt.

Dies hat der Soldat in der Berufungshauptverhandlung ebenso wie in der

Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht ausdrücklich auch hinsichtlich

des in Rede stehenden zeitlichen Rahmens zugestanden. Er hat seine Motiva-

tion erläutert und damit detaillierte Angaben gemacht, die über ein bloßes For-

malgeständnis hinausgehen. Anlass zu weiteren Aufklärungen bestand daher

nicht.

- 12 -

b) aa) Der Soldat hat in einem Telefonat mit dem Oberstabsfeldwebel K. zwi-

schen dem 25. und dem 29. November 2013 bewusst wahrheitswidrig angege-

ben, er sei wegen einer Bandscheibenoperation krankgeschrieben und könne

deshalb nicht zum Dienst erscheinen. Auch in einem weiteren Telefonat mit

dem Hauptfeldwebel P. am 3. Dezember 2013 hat er bewusst wahrheitswidrig

angegeben, er sei nach der Operation immer noch krankgeschrieben und müs-

se noch einen Arzttermin absolvieren. Durch die Falschangaben wollte er je-

weils die Aufdeckung des Fehlverhaltens verhindern.

Dass diese Teilvorwürfe des Anschuldigungspunktes 2, die Unterpunkte a und

c, den Tatsachen entsprechen, hat der Soldat in der Berufungshauptverhand-

lung wie auch beim Truppendienstgericht eingeräumt. Die Berufungsbegrün-

dung gesteht ebenfalls ausdrücklich zu, dass in diesen Telefonaten unwahre

Angaben über eine fortbestehende gesundheitliche Beeinträchtigung und noch

ausstehende weitere Behandlungen gemacht wurden. Daher hat der Senat kei-

ne Zweifel an der Richtigkeit der entsprechenden Schilderungen der Anschuldi-

gungsschrift.

c) Zur Überzeugung des Senates steht schließlich fest, dass der Soldat dem

Zeugen Oberstleutnant i.G. L. anlässlich eines Besuches des Zeugen in der

Wohnung des Soldaten am 29. November 2013 in der Absicht, sein Fehlverhal-

ten zu verschleiern, bewusst wahrheitswidrig berichtet hatte, er müsse noch

einen weiteren Arzttermin absolvieren, bevor er wieder in den Dienst zurück-

kehren könne. Da der Zeuge zuvor bereits erfahren hatte, dass der Soldat sich

wegen eines Bandscheibenvorfalles krank gemeldet und eine Krankschreibung

behauptet hatte, suggerierte der Soldat durch den Hinweis auf den noch aus-

stehenden Arzttermin bewusst wahrheitswidrig das Fortbestehen einer Krank-

schreibung bis zu der Überprüfung des Genesungsfortschrittes durch den Arzt

und machte dies, wie er erkannt hatte, auch zum Gegenstand seiner Mitteilung.

Die Überzeugung des Senats stützt sich auf die glaubhafte Aussage des Zeu-

gen L. Dieser hat in der Berufungshauptverhandlung ausgeführt, den Soldaten

nach einer telefonischen Terminabstimmung am 29. November 2013 einen Be-

such in dessen Privatwohnung abgestattet zu haben. Er selbst wohne nicht weit

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entfernt und habe nach dem Soldaten sehen wollen. Der Zeuge habe von Ka-

meraden zuvor erfahren, dass der Soldat einen Bandscheibenvorfall erlitten

habe. Er habe ihm außerdem bei dieser Gelegenheit Unterlagen über die Ver-

setzung nach R. ausgehändigt. Der Soldat selbst habe ihn bei diesem Besuch

informiert, dass er noch einen ausstehenden Arzttermin habe, bevor er in den

Dienst zurückkehren könne. Dies habe der Zeuge zum Anlass genommen, den

Soldaten darauf hinzuweisen, dass er einen Bandscheibenvorfall nicht auf die

leichte Schulter nehmen dürfe, und ihm empfohlen, vor allem die Frage der

Reisefähigkeit und die Möglichkeit der Fahrt zur Dienststelle mit dem eigenen

Kfz mit dem Arzt noch zu klären. Er wisse nämlich aus eigenem Erleben im

Familienkreis, wie vorsichtig man nach einem Bandscheibenvorfall sein müsse

und wie sehr man auch in einfachsten Verrichtungen eingeschränkt sei.

Der Senat hat keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen L. Dieser hat

die damalige Gesprächssituation in der Berufungshauptverhandlung detailreich

geschildert. Seine Angaben im Laufe des Verfahrens weisen keine erheblichen

Widersprüche oder Brüche auf. Die Schilderung war nachvollziehbar und nach

der Gesamtsituation stimmig. Es entspricht allgemeinüblichen Gepflogenheiten

der Höflichkeit und der Kameradschaft, einen erkrankten Kameraden bei einem

Besuch, selbst wenn dieser Besuch auch oder gar in erster Linie der Aushändi-

gung von Versetzungsunterlagen dient, nach dem Befinden zu fragen. Dass der

Zeuge dem Soldaten gegenüber elementare Gebote der Mitmenschlichkeit und

Höflichkeit außer Acht gelassen haben könnte, erscheint dem Senat nach sei-

nem Eindruck des Zeugen in der Berufungshauptverhandlung nicht vorstellbar.

Der Senat konnte keine Voreingenommenheit des Zeugen dem Soldaten ge-

genüber oder gar Belastungseifer erkennen. Der Zeuge hat zudem plausibel

und nachvollziehbar mit Erlebnissen aus dem Familienkreis erläutert, wieso er

den Hinweis des Soldaten auf den Arzttermin aufgriff und wie er auf diesen rea-

gierte.

Durch diese glaubhafte Zeugenaussage ist das Bestreiten des Anschuldi-

gungspunktes 2 b durch den Soldaten zur Überzeugung des Senates widerlegt.

- 14 -

Zwar hat der Soldat in der Berufungsbegründung und in der Berufungshaupt-

verhandlung in Abrede gestellt, mit dem Zeugen L. anlässlich dessen Besuchs

er am 29. November 2013 über seinen Gesundheitszustand gesprochen zu ha-

ben. Diese Frage sei bei der Gelegenheit gar nicht berührt worden. Der Besuch

habe lediglich der Aushändigung der Versetzungsunterlagen gedient. Seine

Aussage war aber bereits deshalb nicht glaubhaft, weil er in seinen Verneh-

mungen durch die Disziplinarvorgesetzte und durch den Wehrdisziplinaranwalt

jeweils andere Angaben gemacht hatte und die Widersprüche auf Vorhalt in der

Berufungshauptverhandlung nicht nachvollziehbar aufklären konnte. In seiner

Vernehmung vom 17. Dezember 2013 hatte der Soldat der Disziplinarvorge-

setzten gegenüber eingeräumt, er habe dem Zeugen L. gesagt, er sei noch

krank und müsse am 2. Dezember 2013 wieder zum Arzt. Auch in seiner Ver-

nehmung am 23. Dezember 2013 hat er angegeben, dem Zeugen L. gegenüber

seinen Krankheitsstatus angesprochen zu haben, auch wenn er sich an seine

genauen Worte nicht mehr erinnern könne.

Der Senat ist überzeugt, dass der Soldat auch erkannte, dass er dem Zeugen

gegenüber sinngemäß mitteilte, er sei wegen des Bandscheibenvorfalles wei-

terhin krankgeschrieben. Denn dass ein Gesprächspartner, der nach einem

Hinweis auf einen ausstehenden Arzttermin die langwierigen gesundheitlichen

Beeinträchtigungen einer derartigen Erkrankung anspricht und zur Vorsicht

mahnt, genau diesen Schluss gezogen hat, drängt sich auf. Der Senat hat kei-

nen Grund anzunehmen, der sich in der Berufungshauptverhandlung kommuni-

kativ gewandt und intelligent darstellende Soldat habe einen sich aufdrängen-

den Schluss nicht gezogen. Ebenso wenig gibt es Anlass zu bezweifeln, dass

der Soldat wie schon bei den von ihm eingeräumten Falschangaben in Täu-

schungsabsicht gehandelt hat.

3. Damit hat der Soldat vorsätzlich ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG

begangen.

Die in § 7 SG normierte allgemeine Pflicht zum "treuen Dienen" umfasst im

elementaren Kernbereich die Pflicht zur Anwesenheit und Erbringung einer

- 15 -

Dienstleistung. Da der Soldat in Kenntnis seiner Möglichkeit und Verpflichtung

Dienst zu leisten, mithin wissentlich und willentlich dem Dienst ferngeblieben ist,

ist diese Pflicht vorsätzlich verletzt. Zudem schließt § 7 SG auch die Verpflich-

tung zur Loyalität gegenüber der geltenden Rechtsordnung, vor allem die Be-

achtung der Strafgesetze, ein (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Juni

2009 - 2 WD 7.08 - juris Rn. 33 und vom 1. Februar 2012 - 2 WD

1.11 - Rn. 50 ff.). Gegen diese Loyalitätspflicht hat der Soldat verstoßen, weil er

nach den Feststellungen des Senats aufgrund eigenen Entschlusses und damit

eigenmächtig ohne Erlaubnis seines Disziplinarvorgesetzten mehr als drei Tage

wissentlich und willentlich seinem Dienst ferngeblieben ist und damit vorsätzlich

eine Wehrstraftat nach § 15 Abs. 1 WStG begangen hat.

Durch die drei bewusst wahrheitswidrigen Mitteilungen gegenüber Oberstabs-

feldwebel K., Hauptfeldwebel P. und Oberstleutnant i.G. L. hat der Soldat wis-

sentlich und willentlich falsche Angaben zu den Gründen seines Fernbleibens

vom Dienst und damit in einer dienstlichen Angelegenheit getätigt und somit

jeweils vorsätzlich die Pflicht, in dienstlichen Angelegenheiten die Wahrheit zu

sagen (§ 13 SG), verletzt.

Jeder Verstoß eines Soldaten gegen eine gesetzliche Dienstpflicht, die dem

§ 17 SG vorangestellt ist, enthält einen Verstoß gegen § 17 Abs. 2 Satz 1 SG,

wenn dem festgestellten Verhalten unabhängig von anderen Pflichtverstößen

die Eignung zur Ansehensminderung innewohnt. Die Achtungs- und die Ver-

trauenswürdigkeit eines Soldaten können durch sein Verhalten schon dann

Schaden nehmen, wenn dieses Zweifel an seiner Zuverlässigkeit weckt oder

seine Eignung für die jeweilige Verwendung in Frage stellt. Für die Feststellung

eines Verstoßes gegen diese Vorschrift kommt es nicht darauf an, ob eine An-

sehensschädigung im konkreten Fall tatsächlich eingetreten ist. Es reicht viel-

mehr aus, dass das Verhalten des Soldaten geeignet war, eine ansehensschä-

digende Wirkung auszulösen (vgl. BVerwG, Urteile vom 22. Januar

1997 - 2 WD 24.96 - BVerwGE 113, 48, <54>, vom 13. Januar 2011 - 2 WD

20.09 - juris Rn. 27 m.w.N. und vom 4. Mai 2011 - 2 WD 2.10 - juris Rn. 29).

Diese Voraussetzungen sind hier sowohl durch die unerlaubte Abwesenheit als

- 16 -

auch die mehrfachen Falschangaben zu seinen Gründen erfüllt. Auch dies ge-

schah aus den genannten Gründen vorsätzlich.

4. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs

wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen.

Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen

Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten ("Wiederherstel-

lung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der Disziplin in der Bun-

deswehr", vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 11. Juni 2008 - 2 WD 11.07 - Buchholz

450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 Rn. 23 m.w.N.). Bei Art und Maß der Disziplinar-

maßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwe-

re des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die

Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu

berücksichtigen.

aa) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Un-

rechtsgehalt der Verfehlungen, d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienst-

pflichten. Danach wiegt das Dienstvergehen außerordentlich schwer.

Das Schwergewicht der Verfehlung liegt in der Verletzung der Pflicht zum treu-

en Dienen (§ 7 SG). Sie gehört zu den zentralen Pflichten eines Soldaten, de-

ren Verletzung von erheblicher Bedeutung ist. Der besondere Unrechtsgehalt

des Dienstvergehens folgt daraus, dass der Soldat nicht nur gegen seine solda-

tische Pflicht zur Dienstleistung, sondern auch gegen seine Pflicht zur Loyalität

gegenüber der Rechtsordnung, vor allem der Beachtung der Strafgesetze, in

erheblichem Umfang verstoßen und kriminelles Unrecht im Sinne von § 15

Abs. 1 WStG begangen hat. Ein Soldat, der der Truppe unerlaubt fernbleibt,

versagt im Kernbereich seiner Dienstpflichten. Die Bundeswehr kann die ihr

obliegenden Aufgaben nur dann hinreichend erfüllen, wenn nicht nur das innere

Gefüge der Streitkräfte so gestaltet ist, dass sie ihren militärischen Aufgaben

gewachsen ist, sondern auch ihre Angehörigen im erforderlichen Maße jeder-

zeit präsent und einsatzbereit sind. Der Dienstherr muss sich darauf verlassen

können, dass jeder Soldat seinen Pflichten zur Verwirklichung des Verfas-

sungsauftrages der Bundeswehr nachkommt und alles unterlässt, was dessen

- 17 -

konkreter Wahrnehmung zuwiderläuft. Dazu gehören insbesondere die Pflich-

ten zur Anwesenheit und gewissenhaften Dienstleistung (vgl. BVerwG, Urteile

vom 26. Januar 2006 - 2 WD 2.05 - Buchholz 449 § 7 SG Nr. 50 S. 1 und vom

4. Mai 2011 - 2 WD 2.10 - juris Rn. 27). Die Verletzung der Pflicht zur militäri-

schen Dienstleistung berührt nicht nur die Einsatzbereitschaft der Truppe, sie

erschüttert auch die Grundlagen des Dienstverhältnisses selbst (vgl. BVerwG,

Urteil vom 4. September 2009 - 2 WD 17.08 - BVerwGE 134, 379 Leitsatz).

Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sind auch durch die Verletzungen

der dienstlichen Wahrheitspflicht (§ 13 Abs. 1 SG) gekennzeichnet (vgl. dazu

insb. BVerwG, Urteil vom 31. Mai 2011 - 2 WD 4.10 - Buchholz 450.2 § 58

WDO Nr. 6 Rn. 23). Ein Soldat, der gegenüber Vorgesetzten und Dienststellen

der Bundeswehr in dienstlichen Angelegenheiten unwahre Erklärungen abgibt,

büßt hierdurch allgemein seine Glaubwürdigkeit ein. Die Bedeutung der Wahr-

heitspflicht (§ 13 Abs. 1 SG) kommt schon darin zum Ausdruck, dass

se - anders als z.B. bei Beamten - für Soldaten gesetzlich ausdrücklich geregelt

ist. Eine militärische Einheit kann nicht ordnungsgemäß geführt werden, wenn

sich die Führung und die Vorgesetzten nicht auf die Richtigkeit abgegebener

Meldungen, Erklärungen und Aussagen Untergebener verlassen können. Denn

auf ihrer Grundlage müssen im Frieden und erst recht im Einsatzfall gegebe-

nenfalls Entschlüsse von erheblicher Tragweite gefasst werden (stRspr, vgl.

u.a. BVerwG, Urteil vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2 WD 11.07 - Buchholz 450.2

§ 38 WDO 2002 Nr. 26 Rn. 27). Wer als Soldat in dienstlichen Äußerungen und

Erklärungen vorsätzlich unrichtige Angaben macht, lässt unmissverständlich

erkennen, dass seine Bereitschaft zur Erfüllung der Wahrheitspflicht nicht im

gebotenen Umfang vorhanden ist. Eine solche Dienstpflichtverletzung und die

daraus folgende Beschädigung seiner persönlichen Integrität haben damit er-

hebliche Bedeutung für die militärische Verwendungsfähigkeit eines Soldaten

(vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 31. Mai 2011 - 2 WD 4.10 - Buchholz 450.2 § 58

WDO Nr. 6 Rn. 23. m.w.N.).

Hierfür kommt es entgegen der Einschätzung der Berufungsbegründung nicht

darauf an, welchen Dienstgrad der Adressat der unwahren Angaben hat. Die

Pflichtverletzung gegenüber Oberstleutnant i.G. L. wiegt nicht schwerer als die

- 18 -

Wahrheitspflichtverletzungen gegenüber den Feldwebeldienstgraden und bildet

auch nicht den Schwerpunkt des Anschuldigungspunktes 2.

Auch die Verletzung der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhal-

ten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) wiegt schwer. Die Pflicht zur Wahrung von Achtung

und Vertrauen ist kein Selbstzweck, sondern hat funktionalen Bezug zur Erfül-

lung des grundgesetzmäßigen Auftrages der Streitkräfte und zur Gewährleis-

tung des militärischen Dienstbetriebs. Ein Soldat, insbesondere - wie hier - ein

Vorgesetzter, bedarf der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie

des Vertrauens seiner Vorgesetzten, um seine Aufgaben so zu erfüllen, dass

der gesamte Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist. Dabei kommt

es nicht darauf an, ob eine Beeinträchtigung der Achtungs- und Vertrauenswür-

digkeit tatsächlich eingetreten ist, sondern nur darauf, ob das festgestellte Ver-

halten dazu geeignet war (stRspr, BVerwG, Urteile vom 13. Januar

2011 - 2 WD 20.09 - juris Rn. 27 m.w.N. und vom 4. Mai 2011 - 2 WD

2.10 - juris Rn. 29). Dies war hier der Fall.

Eigenart und Schwere des Dienstvergehens werden hier des Weiteren dadurch

bestimmt, dass der Soldat aufgrund seines Dienstgrades als Oberfeldwebel in

einem Vorgesetztenverhältnis stand (§ 1 Abs. 3 Sätze 1 und 2 SG i.V.m. § 4

Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 VorgV). Soldaten in Vorgesetztenstellung obliegt eine hö-

here Verantwortung für die Wahrung dienstlicher Interessen. Wegen seiner

herausgehobenen Stellung ist ein Vorgesetzter in besonderem Maße für die

ordnungsgemäße Erfüllung seiner Dienstpflichten verantwortlich und unterliegt

damit im Falle einer Pflichtverletzung einer verschärften Haftung, da Vorgesetz-

te in ihrer Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben sollen (§ 10 Abs. 1

SG). Dabei ist nicht erforderlich, dass es der Soldat bei seinem Fehlverhalten

innerhalb eines konkreten Vorgesetztenverhältnisses an Beispielhaftigkeit hat

fehlen lassen. Es reicht das Innehaben einer Vorgesetztenstellung aufgrund

des Dienstgrades aus (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Juni 2009 - 2 WD

7.08 - Rn. 53 m.w.N., vom 13. Januar 2011 - 2 WD 20.09 - juris Rn. 28 und vom

4. Mai 2011 - 2 WD 2.10 - juris Rn. 30). Daher kommt es nicht darauf an, ob der

Soldat eine mit Vorgesetztenaufgaben ausgestattete spezielle Funktion hatte.

- 19 -

bb) Das Dienstvergehen hatte nachteilige Auswirkungen für den Dienstbetrieb,

weil dem Dienstherrn über den Zeitraum des Fernbleibens des Soldaten dessen

Dienstleistung trotz der Fortzahlung der Bezüge nicht zur Verfügung stand.

Obwohl das Dienstvergehen im Kameradenkreis bekannt geworden ist, hat dies

nach den Aussagen der Disziplinarvorgesetzten in der Berufungshauptverhand-

lung allerdings nicht zu weiteren Störungen der Betriebsabläufe oder zu einer

Zunahme disziplinarer Probleme geführt.

cc) Die Beweggründe des Soldaten sprechen nicht für ihn. Nach seinen Anga-

ben in der Berufungshauptverhandlung hat er aus Frustration über die für ihn

unbefriedigende dienstliche Situation und unter dem Eindruck familiärer Belas-

tungen gehandelt. Der Dienstherr kann aber erwarten, dass ein Soldat trotz Un-

zufriedenheit über sein dienstliches Umfeld und privater Sorgen elementare

Kernpflichten erfüllt. Der Soldat hat eigennützig gehandelt, weil er private Ange-

legenheiten über dienstliche Interessen stellt.

dd) Das Maß der Schuld des uneingeschränkt schuldfähigen Soldaten wird vor

allem dadurch bestimmt, dass er vorsätzlich gehandelt hat.

Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des Soldaten min-

dern könnten (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 23. September 2008 - 2 WD

18.07 - UA Rn. 59 m.w.N.), liegen nicht vor.

aaa) Das eigenmächtige Fernbleiben vom Dienst stellt schon wegen seines

Dauercharakters keine einmalige, persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines

ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten dar. Die unwahren

Angaben über die Gründe desselben wertet der Senat wegen der mehrfachen

Wiederholung nicht als persönlichkeitsfremdes Verhalten.

bbb) Ein Mitverschulden von Vorgesetzten in der Form einer mangelhaften

Dienstaufsicht liegt schon deshalb nicht vor, weil der Soldat keines hilfreichen

Eingreifens seiner Dienstaufsicht bedurft hätte, um zu erkennen, dass er zur

Dienstleistung und damit zum Erscheinen am Dienstort verpflichtet ist und über

die Gründe eines Fernbleibens keine unwahren Angaben machen darf. Dieser

- 20 -

Milderungsgrund steht einem Soldaten nämlich nur dann zur Seite, wenn er der

Dienstaufsicht bedarf, z.B. in einer Überforderungssituation, die ein hilfreiches

Eingreifen des Vorgesetzten erforderlich macht (vgl. BVerwG, Urteile vom

13. März 2003 - 1 WD 4.03 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 2 S. 10 und

vom 13. Januar 2011 - 2 WD 20.09 - juris Rn. 37).

Es gibt zudem entgegen dem Vortrag der Berufungsbegründung kein schuld-

haftes Verhalten von Dienst- oder Fachvorgesetzten, das für das Versagen mit-

kausal geworden wäre. Vielmehr sind ausreichende Bemühungen unternom-

men worden, um dem Soldaten eine Einarbeitung in das für ihn neue Aufgaben-

feld der Stabsarbeit bzw. den Wechsel auf einen seinen Neigungen und Talen-

ten entsprechenden anderen Dienstposten zu ermöglichen.

Die Zeugin Hauptmann H. hat in der Berufungshauptverhandlung erläutert, sie

habe Ende August/Anfang September 2013 ein Einführungsgespräch mit dem

Soldaten geführt. Sie habe in dieser Zeit viele Einführungsgespräche geführt,

weil das Zentrum sich im Aufbau befunden habe und sehr viele Soldaten neu

zuversetzt worden seien. Sie habe ihm erläutert, dass er mit Sorgen und Prob-

lemen jederzeit auch zu ihr kommen könne. Sie sei aber nur für allgemein mili-

tärische Fragen zuständig, während spezifisch fachliche Fragen über die Abtei-

lungen laufen würden. Sie habe den Soldaten nach konkreten Problemen ge-

fragt. Diese Frage habe er aber verneint. Er habe durchaus gesagt, dass der

Dienstposten für ihn neu sei und ihm Stabsarbeit wohl nicht liege. Dies sei aber

noch kein Anlass zum Tätigwerden für sie gewesen.

- 21 -

Der Zeuge L. hat in der Berufungshauptverhandlung das Einführungsgespräch

mit dem Soldaten und den Ablauf der Einarbeitungsphase nach der Zuverset-

zung eines neuen Mitarbeiters geschildert. Hiernach hat er den Soldaten in ei-

nem Einführungsgespräch in der Abteilung begrüßt. Er habe sich dem Soldaten

vorgestellt und auch ihn nach seinem Werdegang gefragt, um sich ein Bild von

dem Soldaten machen zu können. Er habe ihm die Aufgaben des Zentrums

allgemein erläutert und ihn darauf hingewiesen, dass seine Tür für den Solda-

ten bei Problemen immer offen stehe. Das gesamte Aufgabenfeld seines

Dienstpostens habe er mit dem Soldaten noch nicht besprochen, da dieser erst

durch eine Einarbeitungsphase Stück für Stück an die Aufgaben herangeführt

werden müsse. Es sei in der Stabsarbeit nicht ungewöhnlich, dass neu zuver-

setzte Soldaten die notwendigen Kenntnisse noch gar nicht besäßen und erst

ausgebildet werden müssten. Jeder neu zum Zentrum versetzte Soldat müsse

zunächst einige Tage lang einen "Laufzettel" mit organisatorischen Punkten

abarbeiten und werde dann in individuell unterschiedlicher Zeit eingearbeitet,

indem ihm zunächst nur einzelne, leichte Aufgaben übertragen würden. Der

Soldat habe dem Stellvertreter des Zeugen, Oberstleutnant B., gegenüber sehr

bald signalisiert, dass ihm die Stabsarbeit nicht liege. Man habe seinen Wech-

selwunsch dann unterstützt und für ihn sehr schnell eine Möglichkeit zur Ver-

setzung nach R. gefunden.

Der Senat hat keine Zweifel an der Richtigkeit der detaillierten, widerspruchs-

freien und ohne Belastungseifer vorgetragenen, daher glaubhaften Schilderun-

gen der Zeugen H. und L.

Hiernach sind Versäumnisse der Dienst- oder Fachaufsicht in der Wahrneh-

mung von Fürsorgepflichten nicht erkennbar.

Hauptmann H. hatte nach dem Einführungsgespräch weder Grund daran zu

zweifeln, dass der Soldat nach einer Einarbeitung durch die Fachabteilung die

für die Stabsarbeit notwendigen Kenntnisse erwerben und ohne unzumutbare

Erschwernisse seine Dienstpflichten erfüllen könnte, noch hatte sie Anlass zu

vermuten, der Soldat würde sich durch eine vorgetäuschte Krankheit seinen

Dienstpflichten entziehen.

- 22 -

Oberstleutnant i.G. L. hatte nicht nur hinreichende Voraussetzungen dafür ge-

schaffen, dass der Soldat an seine neuen Aufgaben herangeführt werden konn-

te, er ist seinen Fürsorgepflichten auch durch den ungewöhnlich schnell ermög-

lichten Dienstpostenwechsel des Soldaten nachgekommen. Der Soldat ist nach

seiner Versetzung nach K. unstreitig unterbrochen von Erholungsurlaub und

Krankheitstagen nur 29 Tage an seinem Dienstort anwesend gewesen. Damit

befand er sich nach der Abarbeitung des "Laufzettels" in der Einarbeitungspha-

se, die bei ihm nachvollziehbar schon deshalb länger dauern musste, weil die

Arbeit an dieser Dienststelle weder seiner bisherigen Ausbildung noch seinen

Neigungen entsprach. Dass ihm in dieser Zeit nur wenige leichte Aufgaben

übertragen worden waren, war aus Fürsorgegründen geboten.

Ein Mitverschulden von Vorgesetzten in der Form unterbliebener oder verspäte-

ter Krankenbesuche oder unterbliebener Nachfragen nach seinem Verbleiben

und Befinden liegt hier entgegen den Ausführungen der Berufungsbegründung

fern. Wer - wie der Soldat hier - eine Erkrankung vortäuscht, handelt treuwidrig,

wenn er auch noch das Fehlen von Krankenbesuchen seines Fachvorgesetzten

oder intensiverer Erkundigungen nach seiner nicht vorhandenen Krankheit mo-

niert. Hier haben verschiedene Kameraden nach der angeblichen Erkrankung

des Soldaten Kontakt mit ihm aufgenommen, nach der Fortdauer seiner Er-

krankung gefragt und um Übersendung von Nachweisen gebeten. Damit ist al-

les getan, was von der Dienstaufsicht erwartet werden kann. Dass man ihm bei

mehr detektivischem Spürsinn von Vorgesetzten auch eher auf die Schliche

hätte kommen können, lässt die Verfehlung des Soldaten nicht in einem milde-

ren Licht erscheinen.

ccc) Der Soldat hat auch nicht in einer seelischen Ausnahmesituation versagt

(vgl. zu diesem Milderungsgrund z.B. BVerwG, Urteil vom 16. Oktober

2002 - 2 WD 23.01, 32.02 - BVerwGE 117, 117 <124> m.w.N.). Die Belastungs-

faktoren, auf die sich der Soldat vorliegend beruft, begründen keine außerge-

wöhnlichen Besonderheiten seiner Situation zum Zeitpunkt der vorgeworfenen

Handlungen. Diese Umstände erreichen keinen so hohen Grad an Zuspitzung,

dass ein normgemäßes Verhalten kaum noch erwartet werden kann (BVerwG,

Urteil vom 8. Mai 2014 - 2 WD 10.13 - UA Rn. 78). Dies gilt sowohl für die Um-

- 23 -

stände aus seinem privaten Umfeld als auch für die von ihm behaupteten Be-

lastungsfaktoren aus dem dienstlichen Bereich.

Die von dem Soldaten vorgetragenen belastenden Erlebnisse aus dem sozialen

Umfeld liegen nach seinen in der Berufungshauptverhandlung auf Nachfrage

bestätigten Angaben längere Zeit zurück: der Tod seines Vaters ca. zehn Jahre,

der Beginn der Erbschaftsstreitigkeiten zwischen seiner Mutter und seinem

Bruder ca. zwei Jahre, der Tod des Kindes seiner ehemaligen Verlobten und

die Trennung von dieser ca. ein Jahr. Vor dem Fehlverhalten war er zur Dienst-

leistung trotz dieser Erlebnisse ohne Weiteres in der Lage. Er hatte nach der

Trennung von seiner Verlobten auch nach eigenen Angaben bereits eine neue

Freundin gefunden. Der Senat glaubt ihm daher nicht, dass ihn die genannten

Erlebnisse, mögen sie bei ihrem Eintritt auch niederdrückend gewirkt haben,

zum Zeitpunkt der Pflichtverletzungen noch erheblich beeinträchtigten.

Dies gilt auch für die von ihm angeführten dienstlichen Belastungen. Auf dem

Dienstposten, auf dem es zu den Pflichtverletzungen kam, war er vor seinem

Fehlverhalten wegen Urlaubszeiten und Erkrankungen bzw. der Folgen eines

Unfalles nur kurze Zeit anwesend gewesen. Die theoretischen Anforderungen

der Stabsarbeit entsprachen unstreitig nicht seinem bisherigen Einsatz und sei-

ner eher praktischen Veranlagung, sodass eine Einarbeitungsphase, in der ihm

schon aus Fürsorgegründen weniger und leichtere Aufgaben zu übertragen wa-

ren, notwendig war. Ihm waren auch nach eigenen Angaben einzelne Aufgaben

(Überarbeitung von Power-Point-Präsentationen und die Überprüfung von

Fahraufträgen) übertragen worden. Dass er selbst diese Tätigkeiten nicht für

sinnvoll hielt und sie nicht seinen Neigungen entsprachen, begründet keine

schwere psychische Belastung. Von einem Soldaten muss erwartet werden,

dass er die ihm übertragenen Aufgaben auch dann erfüllt, wenn er der Ein-

schätzung seiner Vorgesetzten zum Sinn der Aufgabe nicht folgen kann (vgl.

BVerwG, Urteil vom 12. Februar 2015 - 2 WD 2.14 - UA Rn. 43).

ee) Im Hinblick auf die Zumessungskriterien "Persönlichkeit" und "bisherige

Führung" sind dem Soldaten seine vor dem Fehlverhalten ordentlichen Leistun-

- 24 -

gen und auch die guten Leistungen nach dem Vorfall bis Ende 2014, die vor

allem die Zeugen Z. und M. bekundet haben, zugute zu halten.

Eine Nachbewährung kann der Senat allerdings nicht feststellen, weil im Laufe

des anhängigen Verfahrens ein strenger Verweis gegen den Soldaten wegen

eines Ungehorsams verhängt wurde. Eine Nachbewährung setzt nicht nur eine

Steigerung der Leistungen in fachlicher Hinsicht voraus. Zusätzlich ist erforder-

lich, dass der Soldat sich während des Verfahrens in jeder Hinsicht ohne Anlass

zu Beanstandungen durch seine Vorgesetzten führt. Denn von einer Nachbe-

währung kann nur dann gesprochen werden, wenn durch das Gesamtverhalten

des Soldaten im Laufe des gerichtlichen Disziplinarverfahrens deutlich wird,

dass das Verfahren selbst nachhaltig pflichtenmahnend auf den Soldaten wirkt

und dieser unter dem Eindruck des Verfahrens durch seine dienstliche Führung

in jeder Hinsicht dokumentiert, dass er die durch die Dienstpflichtverletzungen

begründeten Zweifel an seiner charakterlichen Integrität und fachlichen Eignung

durch besonders korrekte Pflichterfüllung ausräumen will (BVerwG, Urteil vom

29. November 2012 - 2 WD 10.12 - juris Rn. 48). Außerdem zeigt die Leis-

tungskurve des Soldaten seit Ende des Jahres 2014 nach den glaubhaften Be-

kundungen der Zeugen M. und T. auch wieder nach unten.

Für den Soldaten spricht die fehlende disziplinäre und strafrechtliche Vorbelas-

tung, auch wenn diesem Umstand kein großes Gewicht zukommt, da er hiermit

nur die Mindesterwartungen seines Dienstherrn pflichtgemäß erfüllt, aber keine

Leistung erbringt, die ihn aus dem Kreis der Kameraden heraushebt.

Der Senat hält dem Soldaten zugute, dass er sich ganz überwiegend von An-

fang an geständig eingelassen und Reue bekundet hat.

ff) Bei der Gesamtwürdigung aller vorgenannten be- und entlastenden Umstän-

de ist im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO und die

Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts die Entfernung aus dem Dienstver-

hältnis gemäß § 58 Abs. 1 Nr. 5 WDO tat- und schuldangemessen. Denn ange-

sichts des Gewichts der Pflichtverletzung ist dem Dienstherrn die Fortsetzung

des Dienstverhältnisses nicht mehr zumutbar.

- 25 -

Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat in sei-

ner gefestigten Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Februar

2010 - 2 WD 9.09 - juris Rn. 35 ff.) von einem zweistufigen Prüfungsschema

aus:

handlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen

Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regel-

maßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als "Ausgangspunkt der Zu-

messungserwägungen".

Für Fälle des (vorsätzlichen) eigenmächtigen Fernbleibens eines Soldaten von

der Truppe ist aus spezial- und generalpräventiven Gründen bei kürzerer uner-

laubter Abwesenheit nach der Rechtsprechung des Senats Ausgangspunkt der

Zumessungserwägungen grundsätzlich eine Dienstgradherabsetzung, gegebe-

nenfalls bis in den Mannschaftsdienstgrad; bei länger dauernder, wiederholter

eigenmächtiger Abwesenheit oder Fahnenflucht ist das Dienstvergehen so

schwerwiegend, dass es regelmäßig die Entfernung aus dem Dienstverhältnis

oder den Ausspruch der sonst gebotenen Höchstmaßnahme indiziert (vgl.

BVerwG, Urteile vom 4. September 2009 - 2 WD 17.08 - Buchholz 450.2 § 13

WDO 2002 Nr. 1 S. 9 m.w.N. und vom 25. Oktober 2012 - 2 WD 32.11 - juris

Rn. 40 ff.).

Von einer Entfernung aus dem Dienstverhältnis als Ausgangspunkt der Zumes-

sungserwägungen auszugehen, setzt voraus, dass durch das in Rede stehende

Dienstvergehen regelmäßig die Vertrauensgrundlage zwischen dem Dienst-

herrn und dem Soldaten unheilbar zerstört ist und dem Dienstherrn deshalb die

Fortsetzung des Dienstverhältnisses grundsätzlich nicht mehr zugemutet wer-

den kann. Wird ein solches Gewicht des unerlaubten Fernbleibens vom Dienst

allein aus seiner Dauer abgeleitet, dann muss diese für einen objektiven Be-

obachter den äußeren Anschein begründen, der Soldat habe sich innerlich vom

Dienstherrn und seinen Dienstpflichten gelöst. In diesem Fall indiziert nämlich

die reine Dauer des Fernbleibens eine Haltung eines Soldaten, die der die

- 26 -

Strafbarkeit als Fahnenflucht begründenden Absicht an Schwere gleichkommt

und deshalb auch in gleicher Weise das Vertrauen in die Zuverlässigkeit und

Integrität eines Soldaten zerstört (BVerwG, Urteil vom 12. Februar 2015 - 2 WD

2.14 - UA Rn. 55).

Wer über einen Zeitraum von fast sechs Wochen dem Dienst fernbleibt, indiziert

damit eine innere Abkehr vom Dienstherrn, der diesem die Fortsetzung des

Dienstverhältnisses in aller Regel unzumutbar macht. Damit ist bereits wegen

der Verfehlungen nach dem Anschuldigungspunkt 1 die Entfernung aus dem

Dienstverhältnis Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen.

bbb) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick

auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien und die Zweckset-

zung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer

Milderung oder die Notwendigkeit einer Verschärfung gegenüber der auf der

ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme eröffnen. Dabei ist vor al-

lem angesichts der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen

Auswirkungen zu klären, ob es sich im Hinblick auf die be- und entlastenden

Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften

Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedri-

gerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungs-

erwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach

"unten" zu modifizieren. Zusätzlich sind die gesetzlich normierten Bemessungs-

kriterien für die Bestimmung der konkreten Sanktion zu gewichten, wenn die

Maßnahmeart, die den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bildet,

dem Wehrdienstgericht einen Spielraum eröffnet.

Je schwerer das Dienstvergehen wiegt, desto gewichtiger müssen auch die

Milderungsgründe sein, die es erlauben, von der im Ausgangspunkt der Zu-

messungserwägungen vorgesehenen Regelmaßnahme abzusehen (vgl.

BVerwG, Urteile vom 15. März 2013 - 2 WD 15.11 - juris Rn. 43 und vom

20. Februar 2014 - 2 WD 35.11 - juris Rn. 95).

- 27 -

Nach Maßgabe dieser Grundsätze sind keine Umstände ersichtlich, deren Art

und Gewicht ein Abgehen von der Regelmaßnahme erlauben würden. Derarti-

ges Gewicht erreichen die für den Soldaten sprechenden Aspekte schon dann

nicht, wenn man in die Abwägung nur die Pflichtverletzung nach dem Anschul-

digungspunkt 1 einstellen würde. Teil des einheitlichen Dienstvergehens bilden

hier aber auch die Pflichtverletzungen nach dem Anschuldigungspunkt 2. Diese

sind bei der Bestimmung des Ausgangspunktes der Zumessungserwägungen

noch gar nicht berücksichtigt und müssen daher auf der zweiten Stufe der Be-

messungserwägung erschwerend den mildernden Aspekten gegenüber gestellt

werden.

Die dem Soldaten seitens der Leumundszeugen bescheinigten Leistungen rei-

chen nicht aus, um von der Höchstmaßnahme absehen zu können:

Die persönliche Integrität eines Soldaten steht gleichberechtigt neben dem Er-

fordernis der fachlichen Qualifikation, sodass gravierende Defizite an der per-

sönlichen Integrität, die bei objektiver Betrachtung zu einem endgültigen Ver-

trauensverlust des Dienstherrn führen müssen (BVerwG, Urteil vom 13. Januar

2011 - 2 WD 20.09 - juris Rn. 51 m.w.N.), auch nicht durch fachliche Kompe-

tenz ausgeglichen werden können (BVerwG, Urteile vom 16. Juni 2011 - 2 WD

11.10 - juris Rn. 40 - und vom 6. September 2012 - 2 WD 26.11 - juris Rn. 73).

Nichts anderes gilt, wenn man die geständigen Einlassungen und die Reue des

Soldaten zusätzlich einstellt.

Gegen den vollständigen Vertrauensverlust spricht auch nicht der Umstand,

dass der Soldat während des Ermittlungsverfahrens und des Verfahrens vor der

Vorinstanz nicht vorläufig des Dienstes enthoben oder nicht deswegen wegver-

setzt worden ist (BVerwG, Urteil vom 21. Mai 2014 - 2 WD 7.13 - juris Rn. 69).

Die Verhängung einer milderen Disziplinarmaßnahme ist auch nicht mit Rück-

sicht auf die teilweise sachgleiche strafrechtliche Ahndung des Fehlverhaltens

des Soldaten geboten. Steht im Einzelfall - wie hier - § 16 WDO der Zulässigkeit

des Ausspruchs einer Disziplinarmaßnahme nicht entgegen, ist die Art oder

Höhe einer Kriminalstrafe oder sonstigen Strafsanktion für die Gewichtung der

Schwere des sachgleichen Dienstvergehens regelmäßig nicht von ausschlag-

- 28 -

gebender Bedeutung. Strafverfahren und Disziplinarverfahren verfolgen unter-

schiedliche Zwecke. Die Kriminalstrafe unterscheidet sich nach Wesen und

Zweck grundlegend von der Disziplinarmaßnahme. Während erstere neben Ab-

schreckung und Besserung der Vergeltung und Sühne für begangenes Unrecht

gegen den allgemeinen Rechtsfrieden dient, ist die disziplinarische Ahndung

darauf ausgerichtet, unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes einen

geordneten und integren Dienstbetrieb aufrechtzuerhalten oder wiederherzu-

stellen, indem sie denjenigen, der die ihm obliegenden Dienstpflichten schuld-

haft verletzt hat, entweder durch eine erzieherische Maßnahme zu künftig

pflichtgemäßem Verhalten mahnt oder ihn aus dem Dienstverhältnis entfernt

bzw. die sonst gebotene Höchstmaßnahme ausspricht (vgl. BVerwG, Urteile

vom 13. Januar 2011 - 2 WD 20.09 - juris Rn. 49 m.w.N. und vom 4. Mai

2011 - 2 WD 2.10 - juris Rn. 51).

Die vom Soldaten vorgetragenen Umstände der Tatbegehung haben, wenn

man sie mit geringerem Gewicht als klassische Milderungsgründe in den Um-

ständen der Tat überhaupt in die Gesamtabwägung einstellen würde (vgl.

BVerwG, Urteil vom 5. Juni 2014 - 2 WD 14.13 - juris Rn. 28), so geringes Ge-

wicht, dass sie der Annahme eines vollständigen Verlustes des Vertrauens in

seine Integrität und Zuverlässigkeit ebenfalls nicht entgegenstehen.

5. Da die Berufung des Soldaten erfolglos geblieben ist, sind ihm gemäß § 139

Abs. 2 WDO die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen. Nach § 140

Abs. 5 Satz 2 WDO trägt der Soldat damit auch die ihm im Berufungsverfahren

erwachsenen notwendigen Auslagen.

Dr. von Heimburg

Prof. Dr. Burmeister

Dr. Eppelt