Urteil des BVerwG vom 24.07.2013, 2 WD 11.12

Entschieden
24.07.2013
Schlagworte
Soldat, Sexuelle Belästigung, Ausbildung, Versetzung, Dusche, Erfüllung, Verfügung, Wohnung, Mobbing, Ruhe
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 WD 11.12 TDG S 6 VL 02/11

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

g e g e n

Herrn Oberstabsfeldwebel …, …, …,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 24. Juli 2013, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister, Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt, ehrenamtlicher Richter Oberstleutnant Steil und ehrenamtlicher Richter Oberfeldwebel Zitzelsperger,

Leitender Regierungsdirektor als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Rechtsanwalt …, als Verteidiger,

Geschäftsstellenverwalterin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das Urteil der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 15. November 2011 im Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme geändert.

Der Soldat wird wegen eines Dienstvergehens in den Dienstgrad eines Stabsfeldwebels herabgesetzt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Soldaten auferlegt. Die dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen trägt er selbst.

G r ü n d e :

I

1Der heute 53 Jahre alte Soldat absolvierte nach dem Hauptschulabschluss erfolgreich eine Ausbildung zum Konditor. Er wurde 1980 zum Grundwehrdienst

einberufen und im Mai 1980 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. 1989 wurde ihm die Eigenschaft eines Berufssoldaten verliehen. Seine

Bewerbung um die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen

Dienstes blieb ohne Erfolg. Seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit dem April

2014. Der Soldat wurde regelmäßig befördert, zuletzt im Mai 2010 zum Oberstabsfeldwebel.

2Nach zahlreichen Vorverwendungen - unter anderem mehreren Auslandsverwendungen im Rahmen der UN-Mission UNOMIG in Georgien/Abchasien und

im Rahmen des SFOR-Einsatzes in Sarajewo-Butemir - wurde er zum April

2009 als Sanitätsfeldwebel und Rettungsassistent zum Sanitätszentrum versetzt. Mit der Versetzung nach für eine Verwendungsdauer von 2 Jahren

hatte sich der Soldat einverstanden erklärt und um eine Anschlussverwendung

im süddeutschen Raum (Sigmaringen, Stetten a.k.M., Dornstadt oder Ulm) gebeten. Nach dem streitgegenständlichen Vorfall wurde der Soldat zum 19. Juli

2010 zur kommandiert. Die Kommandierung wurde mehrfach verlängert.

Zum Januar 2013 folgte die Versetzung zur in …, wo der Soldat ebenfalls als

Sanitätsfeldwebel und Rettungsassistent eingesetzt wird. Diese Einheit wurde

im Juli 2013 zum ….

3Die letzte planmäßige Beurteilung vom 4. Februar 2005 bewertete die Leistungen des Soldaten im Beurteilungszeitraum zweimal - in den Einzelmerkmalen

„Eigenständigkeit“ und „Fachwissen“ - mit der höchsten Wertungsstufe „7“,

zwölfmal mit „6“ und zweimal mit „5“. Eignung und Befähigung wurden für das

Merkmal „Befähigung zur Einsatz- und Betriebsführung“ mit der höchsten Wertungsstufe „E“, ansonsten durchgängig mit „D“ bewertet. Unter anderem wurde

zum Merkmal „Eignung zur Menschenführung/Teambefähigung“ erläutert, der

Soldat verstehe es in der Ausbildung ausgezeichnet, auf die Lehrgangsteilnehmer zu- und einzugehen. Er führe, indem er mit Leistung und Erfahrung überzeuge, und strahle Ruhe und Kompetenz aus. Er bringe im Team sein Fachwissen und seine Erfahrungen aus mehreren Auslandseinsätzen ein, denke stets

mit und überprüfe kritisch eigene und fremde Leistung. Er arbeite gern im Team

und sei wegen seiner Fachkompetenz und Erfahrung geachtet. Zum Punkt

„Herausragende charakterliche Merkmale, Kameradschaft, berufliches Selbstverständnis und Bewährung im Einsatz“ wurde der Soldat als anerkannter und

allseits geschätzter Könner mit tadelloser Berufsauffassung, Haltung und Engagement charakterisiert, der uneingeschränkt weitere Förderung verdiene. Der

Kommandeur des hielt ihn für Fachverwendungen und Lehrverwendungen

für „besonders geeignet“, für Stabsverwendungen, Führungsverwendungen in

der Truppe und allgemeine Führungsverwendungen sei er „gut geeignet“.

4In der Berufungshauptverhandlung hat die frühere Disziplinarvorgesetzte Kapitänleutnant S. zu den Leistungen des Soldaten während seines Einsatzes im

Sanitätszentrum ausgeführt, dieser habe Defizite im Bereich der sozialen

Kompetenzen gezeigt. Mehrfach hätten sich bei ihr Untergebene des Soldaten

mit kritischen Bemerkungen über sein Sozial- und Führungsverhalten an sie

gewandt. Sie habe mit dem Soldaten ein Einführungsgespräch und mehrere

Gespräche über die Kritikpunkte geführt. Der Soldat habe sich auch einsichtig

gezeigt. Im Gespräch mit ihr habe er gelegentlich aufbrausend reagiert, sich

nach einer kurzen Unterbrechung aber beruhigt und sachlich auf die Kritikpunkte geantwortet. In der Folge seien jedoch nicht die Verbesserungen erfolgt, die

sie erwartet habe. Sie habe ihm auch im Hinblick auf seine Bewerbung für einen Einsatz im German Operational Mentor and Liaison Team (OMLT) nahege-

legt, sein Sozialverhalten zu verbessern. Die Bewerbung habe er dann aber aus

gesundheitlichen Gründen zurückgezogen. Neben den Kritikgesprächen habe

sie zur Verbesserung der Arbeitsatmosphäre auch ein gemeinsames Abendessen der Stabsfeldwebel initiiert. Damit habe sie Veränderungen anstoßen wollen, die aber bis zu der Wegkommandierung des Soldaten nicht erreicht worden

seien. Im Sanitätszentrum hätte der Soldat sich in ein Team integrieren müssen, in dem Soldaten aus unterschiedlichen Teilen Deutschlands mit unterschiedlichen Auffassungen über den richtigen Führungsstil zusammenarbeiten

mussten. Dies sei bis zu seiner Wegkommandierung nach dem Vorfall nicht

gelungen. Von Mobbing gegen den Soldaten würde sie nicht sprechen. Es habe

aber Kritik an ihm durch Kameraden und Untergebene gegeben. Der Soldat

habe ihr bereits im Einführungsgespräch gesagt, dass er eine heimatnähere

Verwendung anstrebe. Sie habe ihn darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf

sein Dienstzeitende 2014 der Dienstposten in nach seiner Beförderung zum

Oberstabsfeldwebel regulär wohl die Endverwendung sei, er aber einen Versetzungsantrag stellen könne. Dies sei aber nicht erfolgt. Da der Soldat nach

versetzt worden sei, damit er zum Oberstabsfeldwebel befördert werden könne,

sei sie davon ausgegangen, dass er hoch befähigt sei und zuvor bereits Spitzenleistungen erbracht habe. Sie wisse nicht mehr, ob sie seine Beurteilungen

vor den Gesprächen eingesehen habe.

5Die Sonderbeurteilung vom 18. Januar 2012 bewertete die Aufgabenerfüllung

auf dem Dienstposten im Schnitt mit „7,00“. Dort wurde er als pflichtbewusster,

leistungswilliger und -fähiger und engagierter Portepeeunteroffizier beschrieben, der den ihm zugewiesenen Aufgabenbereich selbstständig, gewissenhaft

und durchsetzungsfähig erledige und die Leistungserwartungen ständig, teilweise auch erheblich, übertreffe. Lobend hervorgehoben wurden unter anderem

seine Ausbildungsleistungen im allgemeinmilitärischen Bereich wie auch in seinem Fachbereich als Rettungsassistent. Die Grundlagen seiner qualitativ und

quantitativ auf höchstem Niveau liegenden Aufgabenerfüllung seien in seinem

weitreichenden Planungsverhalten, förderlichen Koordinationsvermögen und

organisatorischen Geschick zu finden. Dies komme auch in seiner konstruktiven

Bereitschaft zur Zusammenarbeit zum Ausdruck. Lagegerechtes Informationsverhalten ergänze seine Fähigkeit, in Arbeitsgruppen verlässlich und effektiv zu

fungieren, positiv. Im Persönlichkeitsprofil wurden die funktionale Kompetenz

als „stärker ausgeprägt“ und „bestimmendes Merkmal“, die konzeptionelle

Kompetenz gleichfalls als „stärker ausgeprägt“, die geistige Kompetenz und die

Kompetenz in Menschenführung als „ausgeprägt“ sowie die soziale Kompetenz

als „weniger ausgeprägt“ bewertet. Oberstabsfeldwebel sei ein besonders

engagierter, geradliniger und einsatzfreudiger Portepeeunteroffizier, der sich

innerhalb kürzester Zeit in die militärische Gemeinschaft der integriert habe

und dabei von allen Dienstgradgruppen sowie auch kompanieübergreifend in

höchstem Maße akzeptiert werde. Der Beurteilende beschrieb ihn als in sich

gefestigte Persönlichkeit, verlässlich und loyal, verschwiegen und gewissenhaft.

Freundlichkeit, Hilfsbereitschaft, Uneigennützigkeit und praktizierte Kameradschaft wurden ebenso lobend hervorgehoben wie Struktur und Gewissenhaftigkeit seines Arbeitsstils, ein vorbildliches persönliches Engagement, sein Leistungswille, Erfahrung und hohe Fachkompetenz. Bei Oberstabsfeldwebel

handele es sich um einen sehr erfahrenen Sanitätsfeldwebel, der sich in der

Einheit als Ausbilder und Stabsdienstbearbeiter innerhalb kürzester Zeit nicht

nur bewährt, sondern sich dabei auch noch äußerst positiv hervorgehoben habe. Seine voll überzeugenden Leistungen, die gezeigte Freude am Beruf und

sein ausgeprägtes soldatisches Selbstverständnis seien dazu geeignet, jungen

Soldaten und Unteroffizieren als Vorbild zu dienen. Der beurteilende Vorgesetzte hielt ihn für Stabsverwendungen für „außergewöhnlich gut geeignet“, für

Lehr- und Fachverwendungen für „besonders gut geeignet“, für Führungsverwendungen für „gut geeignet“ und für Verwendungen mit besonderer Außenwirkung für „geeignet“.

6Der nächsthöhere Vorgesetzte stimmte der Beurteilung des Logistik-Stabsoffiziers zu und beschrieb den Soldaten als erfahrenen Portepeeunteroffizier,

der durch ein Höchstmaß an Weitsicht, Eigenständigkeit, fachlicher Kompetenz

und einem vorzüglichen Führungsverhalten zu überzeugen vermöge. Der

Kommandeur hob Entschlusskraft und Organisationsvermögen des Soldaten

hervor und sah ihn nach Führungsqualitäten, Fachwissen, Kreativität und Potenzial als Spitzen-Unteroffizier, der seinen Dienstgrad zu Recht trage, im Spitzendienstgrad seine Laufbahnperspektive erreicht, aber sein Leistungspotenzial

noch nicht ausgeschöpft habe.

7In der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht hat der Verfasser der

Sonderbeurteilung, Oberstabsapotheker B., ergänzend erläutert, der Soldat

sei äußerst engagiert, was sich in Planung, Vorbereitung, Meldungen und Aktionen zeige. Er sei ein sehr guter Mitarbeiter, ein gestandener Oberstabsfeldwebel, und treffe immer den angemessenen Ton, sei es zu den Vorgesetzten

oder auch anderen Soldaten gegenüber. Der Soldat habe sich oft über die normale Dienstzeit hinaus engagiert. Er sehe ihn im vorderen Drittel. Seine fachliche Kompetenz sei „1000 Prozent“, auch die soziale Kompetenz sei vorhanden.

8Zu Person und Führung des Soldaten nach seiner Kommandierung zur hat in

der Berufungshauptverhandlung sein früherer Disziplinarvorgesetzter, Major

S., erläutert, er könne die Bewertungen der verlesenen Sonderbeurteilung bestätigen, hätte die Sozialkompetenz des Soldaten allerdings höher bewertet.

Der Soldat sei in einer Zeit spürbarer personeller Vakanzen in seine Kompanie

kommandiert worden. Er sei dort sehr erfolgreich als Kompanietruppführer eingesetzt gewesen und habe zeitweise parallel dazu - ebenfalls sehr erfolgreich

und mit hohem persönlichen Einsatz auch weit über die Rahmendienstzeit hinaus - den Spieß vertreten. Der Soldat habe sich nach seiner Kommandierung

keineswegs hängen lassen, sei vielmehr seine Aufgaben mit hohem Engagement und überzeugenden Leistungen angegangen. Er habe sehr kameradschaftlich sogar Anderen Arbeit abgenommen und erfolgreich Ausbildungen

durchgeführt. Er habe die Ausbildungsmethoden des Soldaten geschätzt. Wie

dieser sehe er den Sanitätsdienst eher aus der Sicht der Soldaten im Einsatz.

Der Soldat habe ein deutliches Wort geführt und auch gesagt, was ihn störe. Er

persönlich finde das richtig, weil auch er als Vorgesetzter dann Feedback habe.

Es habe grundsätzlich keine Probleme mit dem Ton des Soldaten gegenüber

Kameraden oder Untergebenen gegeben. Für eine weibliche Hauptgefreite sei

der Soldat sogar ein Rückhalt gewesen und habe auch um Verständnis für sie

ihm als Disziplinarvorgesetzten gegenüber geworben.

9Der Soldat ist Träger der Schützenschnur in Silber, des Leistungsabzeichens im

Truppendienst in Gold, der Einsatzmedaille der Bundeswehr für die Teilnahme

am Auslandseinsatz der Bundeswehr im Rahmen der Beobachtungsmission der

Vereinten Nationen in Georgien (UNOMIG) in Silber, des Ehrenkreuzes der

Bundeswehr in Bronze und der Einsatzmedaille der Bundeswehr für die Teilnahme am Auslandseinsatz der Bundeswehr im Rahmen der Friedenstruppe

zur weiteren militärischen Absicherung des Friedensprozesses im früheren Jugoslawien (SFOR). 2002 erhielt der Soldat eine Leistungsprämie in Höhe von

1.300 als Einmalzahlung.

10Der Auszug aus dem Disziplinarbuch vom 10. Juli 2013 verweist auf drei Förmliche Anerkennungen wegen vorbildlicher Pflichterfüllung aus den Jahren 1982,

1986 und 2011. Die Auskunft aus dem Zentralregister vom 21. Juni 2013 enthält keinen Eintrag. Ein mit diesem Verfahren sachgleiches Strafverfahren ist

nicht eingeleitet worden. Die Staatsanwaltschaft hat gemäß § 152 Abs. 2

StPO von der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens abgesehen, nachdem ihr

Niederschriften von Vernehmungen des Soldaten und des Geschädigten zu

dem Vorfall zugeleitet worden waren.

11Der Soldat ist geschieden und hat zwei Kinder. Nach der Auskunft der Wehrbereichsverwaltung Süd vom 2. Juli 2013 erhielt er im Juli 2013 Bezüge in Höhe

von 3 416,64 brutto. Unter Berücksichtigung der gesetzlichen Abzüge wurden

ihm tatsächlich 2 658,87 ausgezahlt. In der Berufungshauptverhandlung hat

der Soldat ergänzend zu seiner finanziellen Situation erläutert, er leiste monatlich 740 Unterhalt für einen seiner Söhne. Auch sonst habe sich gegenüber

seinen Angaben beim Truppendienstgericht nichts geändert. Für Versicherungen zahle er demnach jährlich 930 €, für die Hypothek für das Haus fielen monatlich 380 an. Die Kosten für Internet und Telefon beliefen sich auf 110 €, die

Spritkosten auf 250 bis 300 monatlich. Ihm blieben etwa 900 im Monat übrig

und er könne jeden Monat noch etwas auf die Seite legen.

II

121. Das Verfahren ist nach Anhörung des Soldaten mit Verfügung des Kommandeurs des vom 16. September 2010 eingeleitet worden.

13

Die Vertrauensperson ist angehört und ihre Stellungnahme dem Soldaten bekannt gegeben worden. Nach Gewährung des Schlussgehörs am 28. Oktober

2010 hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem Soldaten mit Anschuldigungsschrift vom 12. Januar 2011 ein Dienstvergehen zur Last gelegt.

142. Die 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat mit Urteil vom 15. November 2011 gegen den Soldaten wegen eines Dienstvergehens ein Beförderungsverbot für die Dauer von 4 Jahren verbunden mit einer Kürzung der

Dienstbezüge um 1/10 für die Dauer von 2 Jahren verhängt.

15Ihrer Entscheidung legt die Kammer folgende Sachverhaltsfeststellungen zugrunde:

„Am Donnerstag, den 08.07.2010, hatte der Soldat eine bereits am Vortage begonnene und bis Freitag dieser Woche andauernde sanitätsdienstliche Ausbildung von Angehörigen des in durchgeführt. Der damalige Obergefreite L. stand ihm dabei als Hilfsausbilder zur Verfügung.

Nachdem die Ausbildung am 08.07.2010 gegen 16.30 Uhr beendet wurde, schlug der Soldat seinem damaligen Untergebenen vor, noch ins Donautal unweit von Kloster Beuron zu fahren, um an den dortigen Felsen eine Kletterpartie durchzuführen. Damit war der Zeuge einverstanden. Dies dauerte dann bis gegen 18.30 Uhr.

Da der Zeuge ebenfalls damit einverstanden war, im Hause des Soldaten in zu übernachten, fuhren die beiden sodann dort hin.

Für den Zeugen stand im Hause des Soldaten ein separates Zimmer für die Übernachtung zur Verfügung.

Nachdem sie zu Abend gegessen und noch einen Film angesehen hatten, begab sich der Zeuge gegen 22.00 Uhr unter die Dusche. Der Soldat folgte ihm wenig später dort hin. Auf Frage des Soldaten gestattete der Zeuge es, dass der Soldat zu ihm, dem Zeugen, in die Dusche stieg.

Mit dem Bemerken, er müsse den Zeugen auf Zecken untersuchen, seifte der Soldat seinen Untergebenen sodann zunächst am Kopf und Rücken ein, griff ihm dann allerdings auch in den Genitalbereich. Davon war der Zeuge derart überrascht, dass er zu einer Abwehr zunächst nicht

in der Lage war. Als der Soldat sich jedoch anschließend vor dem Zeugen hinkniete und anschickte, ihn oral zu stimulieren, machte der Zeuge klar, dass er damit nicht einverstanden war und in Ruhe gelassen sein wollte. Dem kam der Soldat nach und ließ den Zeugen entsprechend in Ruhe.“

16Der Soldat habe als Motiv für seine Tat angeführt, er habe angestrebt, aus einer

ungeliebten Dienststelle herausgelöst zu werden und geglaubt, so dieses Ziel

erreichen zu können. In der Rückschau bedauere er das Geschehen.

17Der Soldat habe damit vorsätzlich die Kameradschaftspflicht des § 12 Satz 2

SG, die Fürsorgepflicht des § 10 Abs. 3 SG und seine außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht aus § 17 Abs. 2 Satz 2 SG verletzt, wofür er als Vorgesetzter

nach § 10 Abs. 1 SG verschärft hafte.

18Das Dienstvergehen habe nicht unerhebliches Gewicht. Sexuelle Zudringlichkeiten gegenüber einem Untergebenen seien nicht hinnehmbar. Der Obergefreite L. habe den diensterfahrenen Vorgesetzten als väterlich fürsorglichen Beschützer gesehen und nicht mit einem sexuellen Übergriff rechnen müssen.

Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen sei die Dienstgradherabsetzung.

Hiervon habe aber wegen mildernder Aspekte abgesehen werden können. Für

den Soldaten sprächen die Förmlichen Anerkennungen und eine Nachbewährung. Daher sei auf ein Beförderungsverbot zu erkennen, welches allerdings

wegen der Schwere der Verfehlung auf die gesetzliche Höchstdauer festzusetzen sei. Da es sich für den Soldaten, der sich bereits im höchsten Dienstgrad

seiner Laufbahn befinde, nicht mehr auswirke, sei es mit einer unter Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des Soldaten zu bemessenden Bezügekürzung zu verbinden.

193. Gegen das ihr am 19. Dezember 2011 zugestellte Urteil hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft am 9. Januar 2012 beim Truppendienstgericht Süd beschränkt

auf die Bemessung der Maßnahme zu Ungunsten des Soldaten Berufung eingelegt und diese im Wesentlichen wie folgt begründet:

20Massive Eingriffe in Kameradenrechte durch sexuelle Übergriffe seien grundsätzlich mit einer Dienstgradherabsetzung zu ahnden. Es gebe zwar in der Person des Soldaten liegende Milderungsgründe, nämlich die Nachbewährung und

Förmlichen Anerkennungen. Diese könnten aber eine mildere Maßnahmeart

nicht rechtfertigen. Es habe sich um einen sexuellen Übergriff mit dem Ziel, den

Dienstherrn zu einer Versetzung des Soldaten zu zwingen, gehandelt. Der Soldat habe seine Herauslösung aus einer ungeliebten Dienststelle erreichen wollen und dafür einen jungen Untergebenen rücksichtslos instrumentalisiert. Der

Soldat habe sich selbst zuvor noch nicht einmal durch einen Versetzungsantrag

um eine räumliche Veränderung bemüht.

III

21Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Absatz 2 WDO formund fristgerecht eingelegte Berufung ist begründet.

22Das Rechtsmittel ist auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt

eingelegt worden. Der Senat hat daher gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO in Verbindung mit § 327 StPO die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts seiner Entscheidung zugrunde

zu legen. Da das Rechtsmittel zu Ungunsten des Soldaten durch die Wehrdisziplinaranwaltschaft eingelegt wurde, ist der Senat nicht an das Verschlechterungsverbot 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331 StPO) gebunden.

231. Das Truppendienstgericht hat festgestellt, dass der Soldat den damaligen

Obergefreiten L. unter der Dusche in der Wohnung des Soldaten in den Genitalbereich gegriffen, sich vor ihn hingekniet und angeschickt hat, ihn oral zu stimulieren, bis der damalige Obergefreite L. sein fehlendes Einverständnis verbal

bekundet hat. Dieses Verhalten hat das Truppendienstgericht als vorsätzliche

Verletzung der Kameradschaftspflicht des § 12 Satz 2 SG, der Fürsorgepflicht

aus § 10 Abs. 3 SG und der außerdienstlichen Wohlverhaltenspflicht nach § 17

Abs. 2 Satz 2 SG bewertet.

24Diese Schuldfeststellungen sind eindeutig und widerspruchsfrei und für den Senat damit bindend. Ob die Tat- und Schuldfeststellungen vom Truppendienstgericht rechtsfehlerfrei getroffen wurden, darf vom Senat nicht überprüft werden.

Denn bei einer auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung wird der Prozessstoff nicht mehr von der Anschuldigungsschrift, sondern

nur von den bindenden Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils bestimmt.

25Der Senat ist allerdings nicht gehindert, Lücken in den Feststellungen des

Truppendienstgerichts zu schließen und zusätzlich eigene, für die Maßnahmebemessung erhebliche Feststellungen zu treffen, solange dies weder im Widerspruch zu den Tat- und Schuldfeststellungen der Truppendienstkammer steht

noch dadurch deren rechtliche Würdigung in Frage gestellt wird.

262. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs

wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen.

Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen

Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten („Wiederherstellung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der Disziplin in der Bundeswehr“, vgl. dazu Urteil vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2 WD 11.07 - Buchholz

450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 Rn. 23 m.w.N.). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

27a) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlungen, d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienstpflichten. Danach wiegt das Dienstvergehen schwer.

28Das Gewicht des Dienstvergehens folgt aus der hohen Bedeutung der nach den

Schuldfeststellungen des Truppendienstgerichts verletzten Dienstpflichten für

die Funktionsfähigkeit der Streitkräfte und aus der Art der hier in Rede stehenden Verletzung.

29Die Berufungsbegründung weist zutreffend darauf hin, dass der Soldat den Geschädigten als Instrument genutzt hat, um eine Versetzung von seiner damaligen Dienststelle zu erzwingen. Der Soldat hat den Geschädigten, der ihm vertrauend nach gemeinsamer Erledigung von Dienstgeschäften und gemeinsam

verbrachter Freizeit in seiner Wohnung übernachtet hatte, bewusst einer Behandlung ausgesetzt, die dieser als sexuelle Belästigung empfinden sollte. Das

mit der Degradierung zum bloßen Sexualobjekt verbundene Gefühl der Erniedrigung und Demütigung gerade durch den zuvor als fürsorgenden Vorgesetzten

erlebten Soldaten sollte nach dem Tatplan den eigennützigen Interessen des

Soldaten dienen. Hierin kommt eine Missachtung des Wert- und Achtungsanspruches des Untergebenen und Kameraden als Mensch in der sozialen Gesellschaft und als Soldat innerhalb der soldatischen Gemeinschaft zum Ausdruck. Eine derartige Behandlung von Untergebenen verstößt gegen die tragenden Prinzipien der Wehrverfassung der Bundesrepublik Deutschland und

die Prinzipien der Inneren Führung der Bundeswehr.

30Das Versagen des Soldaten bezieht sich dabei auf eine besonders bedeutsame

Kernpflicht des Vorgesetzten. Die Fürsorgepflicht 10 Abs. 3 SG) gehört nach

der ständigen Rechtsprechung des Senats zu den vornehmlichsten Pflichten

eines Vorgesetzten gegenüber seinen Untergebenen, die das - berechtigte -

Gefühl haben müssen, dass sie von diesem nicht nur als Befehlsempfänger

betrachtet werden, sondern dass dieser von den ihm eingeräumten Befehlsund sonstigen Befugnissen nur unter angemessener Berücksichtigung ihrer

persönlichen Belange Gebrauch macht, dass er sich bei allen Handlungen und

Maßnahmen von Wohlwollen gegenüber dem jeweiligen Untergebenen leiten

lässt und dass er stets bemüht ist, ihn vor Schäden und unzumutbaren Nachteilen zu bewahren (stRspr, vgl. u.a. Urteil vom 1. März 2007 - BVerwG 2 WD

4.06 - Rn. 45 m.w.N. nicht veröffentlicht in Buchholz 449 § 10 SG

Nr. 56>). Insbesondere muss er die körperliche Integrität sowie die Rechte und

Würde des Untergebenen strikt achten. Diese Verpflichtung hat im militärischen

Bereich besondere Bedeutung. Denn im militärischen Über- und Unterordnungsverhältnis sind Untergebene besonders schutzbedürftig. Missachtet ein

zur Dienstaufsicht und Fürsorge berufener Soldat den Achtungsanspruch eines

Untergebenen durch ein sexuelles Fehlverhalten, versagt er in seiner Erziehungsfunktion und offenbart einen beträchtlichen Mangel an Führungseigenschaften, die von einem militärischen Vorgesetzten im Interesse der Untergebenen zu fordern sind.

31Das hohe disziplinare Gewicht einer demütigenden und ehrverletzenden Behandlung von Untergebenen durch einen Vorgesetzten folgt zudem aus der Bedeutung der Kameradschaftspflicht. Denn der Zusammenhalt der Bundeswehr

beruht gemäß § 12 Satz 1 SG wesentlich auf Kameradschaft. Die Erfüllung der

dienstlichen Aufgaben erfordert im Frieden und in noch höherem Maße im Einsatzfalle gegenseitiges Vertrauen sowie das Bewusstsein, sich jederzeit aufeinander verlassen zu können. Ein Vorgesetzter, der die Rechte, die Ehre oder

die Würde seiner Kameraden verletzt, untergräbt den dienstlichen Zusammenhalt, stört den Dienstbetrieb und beeinträchtigt damit letztlich auch die Einsatzbereitschaft der Truppe (vgl. Urteil vom 11. Juni 2002 - BVerwG 2 WD 38.01 -

juris Rn. 4 m.w.N.).

32Die Verletzung der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten

17 Abs. 2 Satz 2 SG) wiegt nicht weniger schwer. Auch diese Pflicht ist keine

bloße Nebenpflicht, sondern hat funktionalen Bezug zur Erfüllung des grundgesetzmäßigen Auftrages der Streitkräfte und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs. Vorgesetzte, die keine Gewähr dafür bieten, Untergebene jederzeit in ihrem Achtungsanspruch und Ehrgefühl zu achten und mit Rücksichtnahme zu behandeln, untergraben das Vertrauen, auf dem die Gehorsamsbereitschaft der Untergebenen und damit ihre Befehlsautorität beruht.

33Eigenart und Schwere des Dienstvergehens werden hier des Weiteren dadurch

bestimmt, dass der Soldat aufgrund seines Dienstgrades als Oberstabsfeldwebel in einem Vorgesetztenverhältnis stand 1 Abs. 3 Sätze 1 und 2 SG i.V.m.

§ 4 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 VorgV). Soldaten in Vorgesetztenstellung obliegt eine

höhere Verantwortung für die Wahrung dienstlicher Interessen. Wegen seiner

herausgehobenen Stellung ist ein Vorgesetzter in besonderem Maße für die

ordnungsgemäße Erfüllung seiner Dienstpflichten verantwortlich und unterliegt

damit im Falle einer Pflichtverletzung einer verschärften Haftung, da Vorgesetzte in ihrer Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben sollen 10 Abs. 1

SG).

34b) Das Dienstvergehen hatte nachteilige Auswirkungen in erster Linie für den

Geschädigten. Dieser hat nach seiner in die Berufungshauptverhandlung durch

Verlesung eingeführten Aussage beim Truppendienstgericht noch einige Zeit

nach dem Vorfall psychische Beeinträchtigungen erlitten. Diese bestanden in

Ekelgefühlen, Beeinträchtigungen der Partnerschaft mit seiner Freundin und

dem Erfordernis, den Vorfall in einer Behandlung in einem Bundeswehrkrankenhaus aufzuarbeiten. Außerdem ist durch das vom Geschädigten berichtete

Bekanntwerden des Vorfalles im Kameradenkreis sein Ansehen dort beschädigt

worden. Er musste wegversetzt werden und konnte deswegen eine vorgesehene Ausbildung nicht in dem zuvor geplanten zeitlichen Rahmen beginnen.

35Das Fehlverhalten hatte auch Auswirkungen auf den Dienstbetrieb. Der Soldat

musste - wie er von Anfang an geplant hatte - aus seiner bisherigen Verwendung herausgelöst werden. Der Geschädigte musste zur Verarbeitung des Vorfalles eine Zeitlang vom Dienst freigestellt werden und stand dem Dienstherrn in

dieser Zeit für Dienstleistungen nicht zur Verfügung. Außerdem ist auch er versetzt worden.

36c) Die Beweggründe des Soldaten sprechen gegen ihn. Er hat nach seiner eigenen Einlassung und den den Senat bindenden Feststellungen des Truppendienstgerichts aus Eigennutz gehandelt, weil es ihm um die Beförderung seines

Wegversetzungsbegehrens gegangen ist.

37d) Das Maß der Schuld des Soldaten wird vor allem dadurch bestimmt, dass er

nach den bindenden Feststellungen des Truppendienstgerichts vorsätzlich gehandelt hat. Anhaltspunkte dafür, dass er zur Tatzeit im Sinne des § 21 StGB

erheblich vermindert schuldfähig gewesen sein könnte, gibt es nicht.

38Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des Soldaten mindern könnten (vgl. z.B. Urteil vom 23. September 2008 - BVerwG 2 WD 18.07 -

m.w. N.), liegen ebenfalls nicht vor.

39aa) Insbesondere handelt es sich nicht um eine einmalige persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten, auch wenn dem Soldaten die Persönlichkeitsfremdheit des Fehlverhaltens zugute zu halten ist.

40Das Vorliegen einer Augenblickstat beurteilt sich nicht in erster Linie nach der

Frage, in welchen zeitlichen Grenzen der Handlungsablauf erfolgt ist. Sie ist

vielmehr dann gegeben, wenn der Entschluss zum Tun oder Unterlassen nicht

geplant oder wohl überlegt, sondern spontan und aus den Umständen eines

Augenblickszustandes gekommen ist. Die jeweilige Zeitspanne der Verwirklichung eines Tatentschlusses ist von der Situation des Einzelfalles abhängig

und lässt als solche noch keinen sicheren Rückschluss darauf zu, ob das Verhalten spontan oder geplant bzw. vorbereitet war. Entscheidend ist insoweit, ob

der Soldat das Dienstvergehen in einem Zustand begangen hat, in dem er die

rechtlichen und tatsächlichen Folgen seines Verhaltens nicht bedacht hat, wozu

ein gewisses Maß an Spontaneität, Kopflosigkeit und Unüberlegtheit gehört (Urteile vom 19. September 2001 - BVerwG 2 WD 9.01 - Buchholz 236.1 § 10 SG

Nr. 48 und vom 30. März 2011 - BVerwG 2 WD 5.10 - juris Rn. 52). Von Spontaneität, Kopflosigkeit oder Unüberlegtheit ist allerdings dann nicht mehr zu

sprechen, wenn das Dienstvergehen sich als mehraktiges Verhalten darstellt,

das immer wieder neue, wenn auch kurze Überlegungen erfordert (vgl. Urteil

vom 27. Juli 2010 - BVerwG 2 WD 5.09 - juris Rn. 23).

41Der Soldat hat in der Berufungshauptverhandlung ausgeführt, es habe bereits

einige Zeit vor dem Vorfall eine ähnliche Situation gegeben, in der er erwogen

habe, durch ein Fehlverhalten eine Versetzung zu erreichen, damals habe er

sich aber beherrschen können. Zudem hat er auf Vorhalt seiner Einlassung vor

dem Truppendienstgericht auch bestätigt, dass er sich bei dem Geschädigten L.

bewusst nicht sofort entschuldigt habe, damit dieser ihm nicht verzeihe, sondern Meldung mache.

42Vor diesem Hintergrund mag es zwar zutreffen, dass der Soldat erst unter der

Dusche stehend erkannte, dass eine für seinen Plan günstige Situation vorlag

und spontan beschloss, diese nunmehr zu nutzen. Das Geschehen stellt sich

aber insgesamt nicht als Kurzschlusshandlung dar, da es einen bereits einige

Zeit zuvor erwogenen Plan umsetzte und im Hinblick auf die bewusst unterlassene Entschuldigung noch in der Wohnung des Soldaten auch nach dem Übergriff auf den Geschädigten entsprechend diesem Plan weitergeführt worden ist.

43bb) Es spricht auch nichts für ein Mitverschulden der Dienstaufsicht durch unterbliebene Fürsorgemaßnahmen zu Gunsten des Soldaten, für eine Mobbingsituation, die eine außergewöhnliche situationsgebundene Erschwernis bei der

Erfüllung eines dienstlichen Auftrages darstellen könnte (vgl. Urteil vom 24. April 2007 - BVerwG 2 WD 9.06 - Rn. 59 m.w.N. nicht veröffentlicht in

BVerwGE 128, 319 und Buchholz 449 § 10 SG Nr. 57>) oder für die Verursachung der Tat durch schikanöse Verhaltensweisen von Vorgesetzten oder Kameraden (vgl. Beschluss vom 29. Juli 2009 - BVerwG 2 B 15.09 - juris Rn. 9

und 12 m.w.N.).

44Der Soldat hat in seiner Einlassung in der Berufungshauptverhandlung eingeräumt, seine berufliche Situation zum Tatzeitpunkt zwar als persönlich sehr unbefriedigend erlebt zu haben; er wisse aber nicht, ob man von Mobbing sprechen könne. In sei seine Arbeit nicht wie bislang wertgeschätzt worden. Im

Hinblick auf den Neuaufbau der Ausbildung habe man dort völlig andere Vorstellungen als er selbst gehabt. Er habe die dort praktizierten Ausbildungsmethoden als nicht effizient und im Sinne einer Ausbildung für den Einsatz nicht

zielführend eingeschätzt und sei mit seiner Auffassung häufig angeeckt. Es habe Reibereien gegeben. Die Arbeit als solche habe ihm Spaß gemacht, aber

das Umfeld sei eine Belastung für ihn gewesen. Dem entspricht auch die oben

wiedergegebene Aussage seiner damaligen Disziplinarvorgesetzten Kapitänleutnant S..

45Kritik, die aus dem Aufeinanderprallen unvereinbarer Vorstellungen über Ausbildungs- und Führungsmethoden resultiert, stellt kein Mobbing und auch keine

Schikane von Vorgesetzten und Kameraden dar. Die Disziplinarvorgesetzte hat

im Rahmen ihrer Möglichkeiten durch Gespräche Maßnahmen ergriffen, um

eine bessere Integration des Soldaten in die Dienststelle zu erreichen. Einen

Grund, mit einem sexuellen Übergriff auf einen Untergebenen zu rechnen und

dagegen Vorsorge zu treffen, gab es nicht. Der Soldat war auch in dieser Situation nicht damit überfordert, das Unzulässige seines Tuns zu erkennen.

46e) Im Hinblick auf die Zumessungskriterien „Persönlichkeit“ und „bisherige Führung“ sind dem Soldaten die herausragenden Leistungen der Vergangenheit vor

seiner Versetzung nach zu Gute zu halten, die durch die Förmlichen Anerkennungen, die Leistungsprämie, die erhaltenen Auszeichnungen und auch

die letzte planmäßige Beurteilung ausgewiesen sind.

47Der Senat geht auch von einer Nachbewährung aus.

Eine Nachbewährung ist festzustellen, wenn durch das Gesamtverhalten eines

Soldaten im Laufe des gerichtlichen Disziplinarverfahrens deutlich wird, dass

das Verfahren selbst nachhaltig pflichtenmahnend auf ihn wirkt und er durch

seine dienstliche Führung in jeder Hinsicht dokumentiert, dass er die durch die

Pflichtverletzungen begründeten Zweifel an seiner charakterlichen Integrität und

fachlichen Eignung durch besonders korrekte Pflichterfüllung ausräumen will

(Urteil vom 29. November 2012 - BVerwG 2 WD 10.12 - juris Rn. 48).

Hier ist durch die Bekundungen des Leumundszeugen Major S., der in der Berufungshauptverhandlung verlesenen Sonderbeurteilung und den ebenfalls verlesenen Bekundungen des Leumundszeugen Oberstabsapotheker B. beim

Truppendienstgericht glaubhaft belegt, dass der Soldat nach der Kommandierung zum weit überdurchschnittliche Leistungen erbracht und zeitweise faktisch sogar zwei fordernde Dienstposten sehr erfolgreich ausgefüllt hat, ohne

dass es weiteren Anlass für dienstaufsichtliches Einschreiten gegeben hätte.

48Dem Soldaten sind auch die mehrfach und glaubhaft geäußerte Reue und Unrechtseinsicht zu Gute zu halten, deren Ausdruck auch das freimütige Geständnis des Soldaten ist. Besonders für ihn spricht, dass er in seiner Entschuldigung

beim Zeugen L. in der Hauptverhandlung beim Truppendienstgericht einfühlsam

Verständnis für dessen Situation gezeigt hat und auch möglichen Selbstvorwürfen des Zeugen das Eingeständnis seines alleinigen Versagens in der konkreten Situation entgegengesetzt hat. Auch in seinem Schlusswort in der Berufungshauptverhandlung hat der Soldat deutlich gemacht, dass er in erster Linie

die Folgen seines Verhaltens für den Zeugen L. bedauert und so seine Unrechtseinsicht glaubhaft dokumentiert.

49Für ihn spricht auch die fehlende disziplinäre und strafrechtliche Vorbelastung,

auch wenn diesem Umstand kein großes Gewicht zukommt, da der Soldat

hiermit nur die Mindesterwartungen seines Dienstherrn pflichtgemäß erfüllt,

aber keine Leistung erbringt, die ihn aus dem Kreis der Kameraden heraushebt.

50f) Bei der Gesamtwürdigung aller vorgenannten be- und entlastenden Umstände ist im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO und die

Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts der Ausspruch einer Dienstgradherabsetzung um einen Dienstgrad erforderlich, aber auch ausreichend.

51Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat in seiner gefestigten Rechtsprechung (vgl. Urteil vom 10. Februar 2010 - BVerwG

2 WD 9.09 - juris Rn. 35 ff.) von einem zweistufigen Prüfungsschema aus:

52aa) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen

Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als „Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen“.

53Vorliegend ist auf dieser ersten Stufe das Truppendienstgericht zurecht von

einer Dienstgradherabsetzung ausgegangen. In Fällen einer entwürdigenden

oder demütigenden Behandlung von Untergebenen ist im Hinblick auf das oben

beschriebene Gewicht der verletzten Pflichten regelmäßig die Herabsetzung im

Dienstgrad in den Blick zu nehmen (vgl. Urteil vom 1. Februar 2012 - BVerwG

2 WD 1.11 - juris Rn. 72 f.). Dies gilt im Hinblick auf die oben beschriebenen

Umstände der Tatbegehung, namentlich die Instrumentalisierung des Zeugen L.

und die gezielte Verletzung von dessen Ehre und Würde in einem konkret bestehenden Vertrauensverhältnis, auch hier, wenn es sich auch um ein außerdienstliches Fehlverhalten handelt.

54bb) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick

auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer

Milderung oder die Notwendigkeit einer Verschärfung gegenüber der auf der

ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme eröffnen. Dabei ist vor allem angesichts der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen

Auswirkungen zu klären, ob es sich im Hinblick auf die be- und entlastenden

Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften

Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach „oben“ bzw. nach

„unten“ zu modifizieren. Zusätzlich sind die gesetzlich normierten Bemessungskriterien für die Bestimmung der konkreten Sanktion zu gewichten, wenn die

Maßnahmeart, die den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bildet,

dem Wehrdienstgericht einen Spielraum eröffnet.

55Nach Maßgabe dieser Grundsätze spricht zwar nichts für die Annahme eines

schweren Falles, der eine Entfernung aus dem Dienst gebieten würde.

56Als gewichtige mildernde Aspekte sind die in der Person des Soldaten liegenden Umstände - insbesondere seine langjährig herausragenden Leistungen, die

Nachbewährung und die glaubhaft geäußerte Unrechtseinsicht - einzustellen.

Hiermit allein ist ein minderschwerer Fall, der ein Beförderungsverbot in Kombination mit einer Bezügekürzung als ausreichend erscheinen lassen würde,

aber vor allem im Hinblick auf die erheblich nachteiligen Auswirkungen des

Dienstvergehens insgesamt noch nicht begründet. Diesen Aspekten ist vielmehr

angemessen dadurch Rechnung zu tragen, dass der gesetzlich mögliche Umfang der Herabsetzung bis in den Dienstgrad eines Feldwebels 62 Abs. 1

Satz 3 WDO) nicht ausgeschöpft und diese auf einen Dienstgrad beschränkt

wird. Eine zusätzliche Verkürzung der Wiederbeförderungsfrist ist angesichts

des anstehenden Dienstzeitendes nicht angezeigt. Weder § 16 Abs. 1 WDO

noch § 17 Abs. 2 bis 4 WDO stehen einer Dienstgradherabsetzung entgegen.

573. Da die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft Erfolg hatte, sind die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 WDO dem

Soldaten aufzuerlegen. Es besteht kein Anlass, ihn aus Billigkeitsgründen

139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 WDO) ganz oder teilweise davon oder von den

ihm in dem Berufungsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen 140

Abs. 3 Satz 3 WDO) zu entlasten.

Dr. von Heimburg Dr. Burmeister Dr. Eppelt

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil