Urteil des BVerwG vom 21.06.2011

Soldat, Handel Und Gewerbe, Steuerhinterziehung, Disziplinarverfahren

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 WD 10.10

TDG S 6 VL 12/09

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

g e g e n

Herrn Stabsfeldwebel …,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentli-

chen Hauptverhandlung am 21. Juni 2011, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,

Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller,

Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister,

ehrenamtlicher Richter Oberstabsarzt Fiß und

ehrenamtliche Richterin Oberfeldwebel Kuhnt,

Leitender Regierungsdirektor …

als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Rechtsanwalt …

als Verteidiger,

Geschäftsstellenverwalterin …

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

für Recht erkannt:

- 2 -

Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird

das Urteil der 6. Kammer des Truppendienstgerichts

Süd vom 3. November 2009 im Ausspruch über die

Disziplinarmaßnahme geändert.

Der Soldat wird in den Dienstgrad eines Hauptfeldwe-

bels herabgesetzt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem

Soldaten auferlegt.

G r ü n d e :

Der jetzt … Jahre alte Soldat war nach dem Hauptschulabschluss und einer

erfolgreichen Ausbildung im Kraftfahrzeugmechaniker-Handwerk mit anschlie-

ßender Berufstätigkeit in seinem Ausbildungsbetrieb im Februar 1979 zum

Grundwehrdienst eingezogen worden. Nach vereinbarten zwei Jahren Dienst-

zeit schied er im Februar 1981 im Range eines Obergefreiten wieder aus der

Bundeswehr aus. Im Anschluss an Tätigkeiten in seinem früheren Ausbildungs-

betrieb und als Schweißer, unterbrochen von Zeiten der Erwerbslosigkeit, wur-

de er am 5. April 1983 als sogenannter „Wiedereinsteller“ unter gleichzeitiger

Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit erneut zur Bundes-

wehr einberufen. Berufssoldat ist er seit dem 16. November 1989. Er wurde

regelmäßig befördert. Seine Ernennung zum Stabsfeldwebel erfolgte mit Wir-

kung zum 22. März 2004. Mit Ablauf des 31. August 2012 wird er voraussicht-

lich in den Ruhestand treten.

Nach mehreren Vorverwendungen und erfolgreichen Lehrgangsbesuchen be-

stand der Soldat im Dezember 1993 die Laufbahnprüfung „Meister im Kraftfahr-

zeugmechaniker-Handwerk“; sein Meisterprüfungszeugnis datiert vom

5. Januar 1994. Anschließend wurde er als Kompanietruppführer und Schirr-

meister beim …bataillon …, später …bataillon … in M., danach beim

…bataillon … in I. eingesetzt. Nach weiteren kraftfahrzeugspezifischen Lehr-

gängen wurde der Soldat im Juni 2002 als „Prüfer für den Kraftfahrzeugverkehr“

amtlich anerkannt und wurde ihm unter anderem die Führung des zugehörigen

- 3 -

Dienstsiegels übertragen. Einer Voraborientierung über die Wegversetzung des

Soldaten aus dem …bataillon … hatte dessen Kommandeur im Hinblick auf die

Spezialistenstellung des Soldaten widersprochen. Gleichwohl wurde er am

1. Dezember 2007 zur …kompanie … in I. versetzt, wo er derzeit als Systemin-

standsetzungsfeldwebel und Schirrmeister verwendet wird.

In der vorletzten planmäßigen Beurteilung vom 4. September 2002 wurden die

Leistungen des Soldaten im Beurteilungszeitraum bei Höchstnote 7 dreimal mit

„7“ („Leistungen überragen in außergewöhnlichem Maß die Anforderungen -

Spitzenleistung“), zwölfmal mit „6“ („Leistungen übertreffen sehr deutlich die

Anforderungen“) und einmal mit „5“ („Leistungen übertreffen erheblich die An-

forderungen“) bewertet; der Durchschnittswert betrug „6,13“. In der Stellung-

nahme des nächsthöheren Vorgesetzten wurde der Soldat als absoluter Fach-

mann auf seinem Gebiet beschrieben, dem es durch hohes persönliches Enga-

gement immer wieder gelinge, zu einem hohen materiellen Bereitschaftsstand

des Bataillons beizutragen. In der vergleichenden Betrachtung der Hauptfeld-

webel des Bataillons gehöre er deutlich zum oberen Leistungsdrittel. Er solle

„mit besonderem Nachdruck (D)“ gefördert werden, weil er eine deutliche Per-

spektive zum Oberstabsfeldwebel aufweise.

In der letzten planmäßigen Beurteilung durch seinen damaligen Batteriechef,

Hauptmann G., vom 4. Februar 2005 erhielt der Soldat bei Höchstnote 7 die

Durchschnittsnote „6,31“ („Leistungen übertreffen sehr deutlich die Anforderun-

gen“). Der nächsthöhere Vorgesetzte, der die Beurteilung in allen Punkten

stützte, beschrieb den Soldaten als „Meister seines Fachs“, der nicht nur her-

vorragend als Techniker, sondern auch in seinem Verantwortungsbewusstsein,

dienstlichen Engagement, Führungskönnen und soldatischen Berufsverständnis

beispielgebend sei. Der Soldat sei ein Portepee-Unteroffizier, der die Förderung

zum Spitzendienstgrad verdient habe.

Major Gu., Disziplinarvorgesetzter des Soldaten von Dezember 2007 bis

30. Oktober 2009, bewertete in der Sonderbeurteilung gemäß ZDv 20/6

Nr. 407b vom 30. Januar 2009 die Aufgabenerfüllung des Soldaten auf dem

Dienstposten bei Höchstnote 9 im Durchschnitt mit „6,8“ („Die Leistungserwar-

- 4 -

tungen wurden ständig übertroffen“). Der Soldat zeichne sich durch seine au-

ßergewöhnlich hohe fachliche Kompetenz aus. Er verstehe es, ihm unterstellte

Soldaten durch eigenes Vorleben von Zuverlässigkeit, Engagement und Team-

geist zu führen, deren Stärken zu nutzen und sie zu Höchstleistungen anzu-

spornen. In der Berufungshauptverhandlung hat Major Gu. als Leumundszeuge

unter anderem ausgesagt, der Soldat sei ein unverzichtbarer Berater des Kom-

paniechefs gewesen und habe leistungsmäßig zum „oberen Drittel“ gehört.

Dem weder straf- noch disziplinarrechtlich vorbelasteten Soldaten wurden am

25. Juni 1985 die Ehrenmedaille der Bundeswehr und am 11. August 1992 das

Ehrenkreuz der Bundeswehr in Silber verliehen. Der Soldat ist berechtigt, das

Abzeichen für Leistungen im Truppendienst, Stufe I, zu tragen. Ihm waren we-

gen vorbildlicher Pflichterfüllungen am 24. September 1991, 30. März 1998 und

9. Juni 2006 sowie wegen einer hervorragenden Einzeltat am 30. März 2007

förmliche Anerkennungen ausgesprochen worden. In Anerkennung seiner be-

sonderen Leistungen als Schirrmeister wurde ihm am 8. April 1999 für die Dau-

er von 12 Monaten eine Leistungszulage von 200 DM bewilligt. Am

16. September 2005 erhielt er in Anerkennung seiner herausragenden Leistun-

gen eine einmalige Leistungsprämie in Höhe von 1 900 €.

In dem mit dem vorliegenden Disziplinarverfahren in den Anschuldigungspunk-

ten 1 bis 4 weitgehend sachgleichen Strafverfahren wurde gegen den Soldaten

mit rechtskräftigem Strafbefehl des Amtsgerichts R. vom 25. März 2008 wegen

versuchter Steuerhinterziehung in vier Fällen und vollendeter Steuerhinterzie-

hung in zwei Fällen (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 AO, §§ 22, 23 StGB) eine

Freiheitsstrafe von zehn Monaten verhängt und für die Dauer von zwei Jahren

zur Bewährung ausgesetzt. Daneben wurde dem Soldaten auferlegt,

100 Stunden gemeinnützige Arbeit zu erbringen. Diese Auflage erfüllte der Sol-

dat in einem Alten- und Pflegeheim.

Der Soldat ist seit 2006 kinderlos verheiratet. Aus seiner ersten, im Jahr 2003

geschiedenen Ehe stammt sein 19.. geborener Sohn M. . Die Vaterschaft sei-

nes 19.. von einer anderen Kindesmutter nichtehelich geborenen Sohnes S.,

der inzwischen bereits berufstätig ist, hat der Soldat anerkannt.

- 5 -

Der Soldat erhält Dienstbezüge der Besoldungsgruppe A 9, von denen ihm mo-

natlich etwa 2 375 € ausbezahlt werden. Im Rahmen einer Nebentätigkeit als

Automechaniker bei einer Speditionsfirma verdiente er bereits 2006/2007 mo-

natlich ca. 250 bis 400 €; zurzeit beträgt sein dortiger Nebenverdienst 250 €.

Das im Jahr 2005 erworbene Wohnhaus in H. ist noch mit 40 000 € belastet;

der Immobilienkredit wird monatlich mit 520 € bedient. Seine Ehefrau ist seit

1. Dezember 2010 krankheitsbedingt aus ihrem …Arbeitsverhältnis … ausge-

schieden und erhält ca. 1 050 € Rente im Monat. Die Pachteinnahmen aus der

von den Eltern stammenden Landwirtschaft betragen jährlich etwa 275 €.

Für seine frühere Ehefrau und seinen bei ihr lebenden Sohn M. zahlt der Soldat

monatlich ca. 889 € Unterhalt. M., der ein Gymnasium besucht, hat nach einer

Chemotherapie seine im Jahr 2008 ausgebrochene Leukämie-Erkrankung in-

zwischen überwunden. Der Soldat organisierte aus Anlass der Erkrankung sei-

nes Sohnes im Rahmen der Aktion „Knochenmarkspende B.“ eine Spendenak-

tion.

1. In dem durch Verfügung des Befehlshabers Heeresführungskommando vom

26. Mai 2008 ordnungsgemäß eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfahren

hat die 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd gemäß der fünf Vorwürfe in

der Anschuldigungsschrift vom 30. April 2009 durch Urteil vom 3. November

2009 entschieden, dass gegen den Soldaten ein Beförderungsverbot für die

Dauer von vier Jahren, verbunden mit einer Kürzung seiner Dienstbezüge um

ein Zwanzigstel für die Dauer von neun Monaten, verhängt wird. Die Truppen-

dienstkammer hat dabei folgende tatsächliche Feststellungen getroffen:

„Auch nachdem der Soldat aus C. wegversetzt worden

war, hat er die Verbindung zu seiner Heimat … nicht ab-

reißen lassen. Dies lag an dem dortigen Grundbesitz und

daran, dass seine Mutter und später auch seine erste

Ehefrau mit dem gemeinsamen Sohne dort wohnten.

Deshalb fuhr er regelmäßig, nahezu alle 14 Tage, nach T.

- 6 -

bei C. . Von dort aus sind es ca. 25 Kilometer bis zum

Grenzübergang … . Im Rahmen seiner Familienheimfahr-

ten nutzte der Soldat diesen Umstand für Einkäufe von

Waren, welche im Nachbarlande billiger angeboten wer-

den.

So hat er jeweils über den Grenzübergang F. am

30.09.2006 10.600, am 17.12.2006 11.400 und am

15.02.2007 1.800 Stück unversteuerte Zigaretten in die

Bundesrepublik Deutschland verbracht (Anschuldigungs-

punkte 1, 2 und 3, ergänzt).

Darüber hinaus hat er mindestens im Zeitraum 30.04.2004

bis 03.04.2007 an im Einzelnen nicht mehr feststellbaren

Tagen und nicht mehr feststellbaren Grenzübergängen,

weitere 26.200 Stück unversteuerte Zigaretten nach

Deutschland eingeführt (Anschuldigungspunkt 4, ergänzt).

Diese Zigaretten waren jedoch nicht für den Eigen-

verbrauch bestimmt, sondern wurden von ihm mit einem

Aufschlag von 5,00

€

zum Preis von 28,50

€

pro Stange im

Bekanntenkreise verkauft.

Auch im dienstlichen Bereich (Anschuldigungspunkt 5, er-

gänzt) war es kein Geheimnis dass der Soldat regelmäßig

nach … fuhr. Deswegen traten verschiedene Kameraden

mit der Frage an ihn heran, ob er von dort nicht billige Zi-

garetten mitbringen könne. Dies hat der Soldat jeweils be-

jaht und nachfolgend, an im Einzelnen nicht mehr fest-

stellbaren Tagen, im Zeitraum Januar 2005 bis Anfang Ap-

ril 2007 jeweils 1 Stange an den damaligen Unteroffizier K.

und den Stabsunteroffizier S. verkauft. In gleicher Art und

Weise hat er seinen damaligen Batteriechef, den Major G.,

zwei- bis dreimal mit jeweils 1 Stange Zigaretten versorgt.

Diese Zigarettenkäufer gingen dabei jeweils davon aus,

dass es sich bei den an sie übergebenen Zigaretten je-

weils um die Freimenge handelte, welche der Soldat lega-

ler Weise nach Deutschland hatte einführen dürfen.

Der Erlass über Handel und Gewerbe im Bereich der

Bundeswehr war dem Soldaten dabei bekannt. Er hielt ihn

jedoch nicht für einschlägig.

Wegen dieses Gesamtverhaltens hat der Soldat eigenen

Angaben zufolge 7.000,00

€

an Steuern nachzahlen müs-

sen. Außerdem kam es zu dem bereits erwähnten sach-

gleichen Strafverfahren, in welchem gegen ihn auf die ge-

nannte Freiheitsstrafe von 10 Monaten erkannt wurde. Da

deren Vollstreckung zur Bewährung für die Dauer von

2 Jahren ausgesetzt wurde, war ihm auferlegt worden,

- 7 -

insgesamt 100 Stunden gemeinnütziger Arbeit zu erbrin-

gen. Dies hat der Soldat getan.

Bei den „Beschaffungsfahrten“ gemäß der Anschuldi-

gungspunkte 1, 2 und 3 ist der Soldat jeweils von Zollkräf-

ten ertappt worden. Dabei wurde u.a. festgestellt, dass er

hinter der Lehne der Rückbank in seinem Pkw noch ein

zweites Blech angebracht hatte und die Zigarettenstangen

in dem so entstandenen Hohlraum verstaut waren. Nach

Angaben des Soldaten hat er dieses Blech jedoch nicht

zum Zwecke des Zigarettenschmuggels angebracht, son-

dern weil er von Zöllnern wegen eines ansonsten lose im

Kofferraum liegenden Reservekanisters angesprochen

und aufgefordert worden war, diesen rutschfest zu

verstauen.

Nach Überzeugung der Kammer hätte es eines zusätzli-

chen Bleches nur wegen des Reservekanisters nicht be-

durft. Dieser hätte auch anderweitig gesichert werden

können, z.B. mit einem Spanngurt o.ä.“

Die Truppendienstkammer hat das festgestellte Verhalten des Soldaten in den

Anschuldigungspunkten 1 bis 4 jeweils als vorsätzlichen Verstoß gegen seine

Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG) gewertet, weil er zumindest versucht habe,

der Bundesrepublik Deutschland die fälligen Einfuhrabgaben vorzuenthalten

und so das Vermögen des Bundes zumindest gefährdet habe. Dieses Verhalten

stelle zugleich jeweils einen Verstoß gegen die außerdienstliche Wohlverhal-

tenspflicht (§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG) dar. Im Anschuldigungspunkt 5 hat die Vor-

instanz wegen Verstoßes gegen die ihm bekannten Regelungen des Erlasses

„Handel und Gewerbeausübung im Bereich der Bundeswehr“ (VMBl 2000, 49)

eine vorsätzliche Verletzung der Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG) angenom-

men. Zugleich liege darin ein Verstoß gegen die Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3

SG), die Kameradschaftspflicht (§ 12 Satz 2 SG) und die innerdienstliche Wohl-

verhaltenspflicht (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG), weil der Soldat durch sein Handeln

- zum Teil ihm unterstellte - Kameraden der Gefahr disziplinarischer, gegebe-

nenfalls sogar strafrechtlicher Verfolgung ausgesetzt habe. Er habe insgesamt

ein Dienstvergehen (§ 23 Abs. 1 SG) von Gewicht begangen, für das er als

Vorgesetzter gemäß § 10 Abs. 1 SG verschärft einzutreten habe.

Zur Bemessung der Disziplinarmaßnahme hat das Truppendienstgericht unter

anderem ausgeführt, da Soldaten in einem besonderen Treueverhältnis zum

- 8 -

Staat stünden, verbiete es sich für sie, ein Verhalten zu zeigen, das zumindest

geeignet sei, das Gemeinwesen zu schädigen. Dies habe der Soldat aber durch

seine „Zigarettenschmuggelei“ in nicht unerheblichem Maße über einen länge-

ren Zeitraum in der Absicht getan, hieraus Gewinne zu erzielen. Ausgangspunkt

der Zumessungserwägungen sei deshalb eine Dienstgradherabsetzung. Auf-

grund mildernder Umstände in der Person des Soldaten, insbesondere jahre-

langer erfreulicher Leistungen, förmlicher Anerkennungen und einer Nachbe-

währung habe es die Truppendienstkammer bei einer laufbahnhemmenden

Maßnahme bewenden lassen. Das danach verwirkte Beförderungsverbot habe

wegen der Schwere des Dienstvergehens am oberen Rand des gesetzlichen

Rahmens angesiedelt werden müssen. Um das Beförderungsverbot für den

Soldaten spürbar zu machen, sei es mit einer Gehaltskürzung verbunden wor-

den. Bei deren Höhe und Dauer habe die Kammer berücksichtigt, dass der Sol-

dat für sein Fehlverhalten bereits nicht unerheblich finanziell in Anspruch ge-

nommen worden sei.

2. Gegen das der Wehrdisziplinaranwaltschaft am 9. Dezember 2009 zugestell-

te Urteil hat diese am 7. Januar 2010 auf die Maßnahmebemessung beschränk-

te Berufung zuungunsten des Soldaten eingelegt und beantragt, ihn in den

Dienstgrad eines Hauptfeldwebels herabzusetzen. Zur Begründung wird im

Wesentlichen geltend gemacht:

Die Kammer habe den Milderungsgründen zu großes Gewicht beigemessen

und sei deshalb - richtigerweise von einer Degradierung ausgehend - zu einer

unzutreffenden Maßnahmebemessung gelangt. Die nach Ansicht der Truppen-

dienstkammer über Jahre hinweg erbrachte sehr gute dienstliche Führung des

Soldaten und seine Nachbewährung könnten nicht das Absehen von einer

Dienstgradherabsetzung rechtfertigen, weil der Soldat sowohl die vollendeten

als auch die versuchten Steuerhinterziehungen wohl überlegt geplant und aus-

geführt habe und dabei mit erhöhter krimineller Energie vorgegangen sei. Es

habe sich um erhebliche vorsätzliche Straftaten gehandelt, bei denen es dem

Soldaten nur auf seinen Vorteil angekommen sei, was sich auch an der durch

das Strafgericht verhängten Freiheitsstrafe von zehn Monaten veranschauliche.

Die ausgeprägte kriminelle Energie zeige sich auch in der planvollen Tatausfüh-

- 9 -

rung des Soldaten, der eigens zur Durchführung des Schmuggels ein Blech in

seinem Kraftfahrzeug angebracht habe. Die Vorinstanz habe aber weder das

uneinsichtige Beharren des Soldaten auf seiner Schutzbehauptung, das Blech

habe nur der Kanisterabsicherung dienen sollen, noch den durchdachten Tatab-

lauf bei der Maßnahmebemessung berücksichtigt. Gegen ein Absehen von ei-

ner Dienstgradherabsetzung spreche außerdem, dass sich der Soldat aus ei-

gennützigen Motiven über die Rechtsordnung hinweggesetzt und fehlendes

Unrechtsbewusstsein gezeigt habe, weil er trotz wiederholter Aufdeckung sei-

nes Schmuggels und damit einhergehender Anzeigen nicht davon abgelassen

habe. Darüber hinaus hätten die Straftaten auch einen ganz unmittelbaren Be-

zug zum dienstlichen Bereich gehabt, weil sie in das Vermögen des Dienstherrn

eingegriffen und damit den Staat geschädigt hätten. Dadurch, dass der Soldat

durch den Verkauf der geschmuggelten Zigaretten an Vorgesetzte und unter-

gebene Kameraden innerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen diese in die

Gefahr gebracht habe, mit disziplinarischen oder strafrechtlichen Ermittlungen

überzogen zu werden, habe er schließlich gravierend im sozialen Nahbereich

versagt. Nach alledem sei nur eine Dienstgradherabsetzung tat- und schuldan-

gemessen.

III

Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO form-

und fristgerecht eingelegte Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft zuun-

gunsten des Soldaten ist begründet und führt bei diesem zur Herabsetzung in

den Dienstgrad eines Hauptfeldwebels.

1. Das Rechtsmittel ist ausdrücklich und auch nach seinem Inhalt auf die Dis-

ziplinarmaßnahme beschränkt eingelegt worden. Der Senat hat daher die Tat-

und Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des Trup-

pendienstgerichts seiner Entscheidung zugrunde zu legen und auf dieser

Grundlage über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden; das Ver-

schlechterungsverbot (§ 331 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 91 Abs. 1 Satz 1,

§ 123 Satz 3 WDO) gilt dabei nicht, weil es sich um eine Berufung zuungunsten

des Soldaten handelt.

- 10 -

Das Truppendienstgericht ist in den Anschuldigungspunkten 1 bis 4 zu der

(Schuld)Feststellung gelangt, dass der Soldat jeweils seine Pflicht zum treuen

Dienen (§ 7 SG) vorsätzlich verletzt hat, indem er zumindest versucht hatte, der

Bundesrepublik Deutschland die jeweils fälligen Einfuhrabgaben vorzuenthal-

ten. Hierdurch ist das Vermögen des Bundes - die Tabaksteuer steht als

Verbrauchssteuer im Sinne des Art. 106 Abs. 1 Nr. 2 GG dem Bund zu - zumin-

dest gefährdet worden. Dieses Fehlverhalten stellt zugleich einen vorsätzlichen

Verstoß gegen die Pflicht zum außerdienstlichen Wohlverhalten (§ 17 Abs. 2

Satz 2 SG) dar.

Hinzu kommen die von der Vorinstanz festgestellten vorsätzlichen Pflichtverlet-

zungen im Anschuldigungspunkt 5. Der Soldat hat erneut gegen § 7 SG versto-

ßen, indem er entgegen den ihm bekannten Bestimmungen des Erlasses über

„Handel und Gewerbeausübung im Bereich der Bundeswehr“ in militärischen

Liegenschaften Geschäfte mit seinem Batteriechef und mit Untergebenen ab-

gewickelt hat. Damit hat er zugleich diese Kameraden der Gefahr disziplinari-

scher, gegebenenfalls strafrechtlicher Ermittlungen ausgesetzt und insoweit

gegen seine Kameradschaftspflicht (§ 12 Satz 2 SG) und - hinsichtlich der Un-

tergebenen - gegen seine Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG) sowie darüber hin-

aus gegen seine Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 17

Abs. 2 Satz 1 SG) verstoßen.

Diese Schuldfeststellungen, die ein Dienstvergehen (§ 23 Abs. 1 SG) darstel-

len, sind eindeutig und widerspruchsfrei und damit für den Senat bindend.

2. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs

wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen.

Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen

Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten („Wiederherstel-

lung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der Disziplin in der Bun-

deswehr“, vgl. dazu Urteil vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2 WD 11.07 - Buchholz

450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 mit weiteren Nachweisen). Bei Art und Maß der

Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 in Verbindung mit § 38 Abs. 1

- 11 -

WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen,

das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweg-

gründe des Soldaten zu berücksichtigen.

a) Eigenart und Schwere des inner- und außerdienstlichen Dienstvergehens

bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlungen, d.h. nach der Be-

deutung der verletzten Dienstpflichten. Danach wiegt das Dienstvergehen des

Soldaten schwer.

Der Schwerpunkt der Verfehlungen liegt zunächst in der mehrfachen Verlet-

zung der Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG) in den Anschuldigungspunkten 1

bis 4. Sie gehört zu den zentralen Pflichten eines Soldaten. Ihre Verletzung hat

in der Regel schon deshalb erhebliches Gewicht.

Die Pflicht zum treuen Dienen nach § 7 SG fordert allgemein von dem Solda-

ten, im Dienst und außerhalb des Dienstes durch gewissenhafte, sorgfältige

und loyale Pflichterfüllung zur Funktionsfähigkeit der Bundeswehr beizutragen

und alles zu unterlassen, was diese in ihrem durch das Grundgesetz festgeleg-

ten Auftrag schwächen würde. § 7 SG setzt sich zusammen aus einer Vielzahl

soldatischer Einzelpflichten. Zu ihnen zählt auch, das Vermögen des Dienst-

herrn zu schützen. Dem hat der Soldat nach den bindenden Feststellungen der

Vorinstanz durch seine versuchten und vollendeten Steuerhinterziehungen in

den Anschuldigungspunkten 1 bis 4 als zugleich außerdienstliches Verhalten

im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 2 SG zuwidergehandelt. Insoweit ist der Soldat

im Rahmen seiner Pflicht zum treuen Dienen auch seiner Verpflichtung zur

Loyalität gegenüber der Rechtsordnung, vor allem der Beachtung der Strafge-

setze (vgl. z.B. Urteil vom 25. Juni 2009 - BVerwG 2 WD 7.08 - Buchholz 450.2

§ 38 WDO 2002 Nr.29 m.w.N.), nicht nachgekommen. Denn er hat kriminelles

Unrecht begangen und ist deshalb - wenn auch auf Bewährung - rechtskräftig

zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten „verurteilt“ worden. Das vorsätzliche

strafbare Fehlverhalten weckt zudem Zweifel an der Rechtstreue, der persönli-

chen Integrität und der dienstlichen Zuverlässigkeit des Soldaten. Die allgemei-

ne Gesetzestreue eines Beamten oder Soldaten ist eine wesentliche Grundlage

des öffentlichen Dienstes, dessen Angehörigen nach Art. 33 Abs. 4 GG die

- 12 -

Ausübung hoheitlicher Befugnisse obliegt (vgl. Urteil vom 31. Juli 1996

- BVerwG 2 WD 21.96 - BVerwGE 103, 361<367> = Buchholz 236.1 § 7 SG

Nr. 9, S. 22 f.). Deshalb ist ein - auch außerdienstlicher - Verstoß gegen

Rechtsnormen, die wichtige Gemeinschaftsinteressen schützen, allgemein ge-

eignet, das Vertrauen in eine ordnungsgemäße Dienstausübung zu erschüttern

(vgl. Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 2 WD 13.07 - Buchholz 450.2 § 38

WDO 2002 Nr. 25, m.w.N.). Ein solcher Fall ist auch hier gegeben. Das durch

§ 370 AO geschützte Rechtsgut ist die Sicherung des staatlichen Steueran-

spruchs, d.h. des rechtzeitigen und vollständigen Steueraufkommens (BGH,

Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08 - BGHSt 53, 71<80> m.w.N.). In

diesem Zusammenhang ist ferner von erheblichem Gewicht, dass der Soldat,

der ebenso wie ein Beamter Repräsentant des demokratischen Rechtsstaats

ist, Steuer- und Abgabenhinterziehungen begangen und dadurch das Vermö-

gen des Gemeinwesens gefährdet und geschädigt hat, obwohl er gerade aus

Steuermitteln alimentiert wird (vgl. zur Steuerhinterziehung durch Beamte z.B.

Urteile vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D 37.99 - BVerwGE 112, 19 <27> =

Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 23 S. 25 und vom 6. Juni 2007 - BVerwG

1 D 8.06 - juris).

Der Umstand, dass es strafrechtlich zum Teil nur zur versuchten Steuerhinter-

ziehung gekommen war, führt nicht zu einer milderen Einstufung der Verfeh-

lungen. Der Versuch einer Straftat stellt bereits ein Dienstvergehen dar. Diszip-

linarrechtlich belastet deshalb ein Dienstvergehen als versuchte Straftat einen

Soldaten grundsätzlich genauso wie eine vollendete Straftat. Etwas anderes

kann nur dann gelten, wenn der Nichteintritt des Taterfolges auf zurechenba-

rem Verhalten des Soldaten beruhte (vgl. dazu insgesamt Urteil vom 14. Okto-

ber 2009 - BVerwG 2 WD 16.08 - Buchholz 449 § 17 SG Nr. 43 m.w.N.). Ein

solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Der Soldat hat zum Teil nur deshalb keine

vollendete Straftat begangen, weil sein kriminelles Verhalten von Zollkräften

rechtzeitig entdeckt worden war.

Außerdem hat die Truppendienstkammer im Anschuldigungspunkt 5 - für den

Soldaten sehr belastend - hinsichtlich der ihm unterstellten Soldaten Stabsun-

teroffizier S. und Unteroffizier K. wegen der Verstrickung in das eigene Fehl-

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verhalten mit der Gefahr, dafür straf- und disziplinarrechtlich belangt zu wer-

den, einen Verstoß gegen seine Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG) angenom-

men. Diese beinhaltet die Pflicht jedes militärischen Vorgesetzten, Untergebe-

ne nach Recht und Gesetz zu behandeln. Der Untergebene muss u.a. das be-

rechtigte Gefühl haben, dass sich der Vorgesetzte bei allen Handlungen und

Maßnahmen vom Wohlwollen gegenüber dem jeweiligen Untergebenen leiten

lässt und dass er stets bemüht ist, ihn vor Schäden und unzumutbaren Nachtei-

len zu bewahren (ständige Rechtsprechung, z.B. Urteil vom 3. Juli 2007

- BVerwG 2 WD 12.06 - Buchholz 449 § 10 SG Nr. 58 m.w.N.).

Zugleich hat das Truppendienstgericht im Anschuldigungspunkt 5 - unter er-

gänzender Einbeziehung der Verstrickung des damaligen Batteriechefs, Major

G., - festgestellt, dass der Soldat seine Kameradschaftspflicht (§ 12 Satz 2 SG)

verletzt hat; auch das ist von Gewicht. Inhalt und bestimmende Faktoren der

Pflicht zur Kameradschaft sind das gegenseitige Vertrauen der Soldaten der

Bundeswehr, das Bewusstsein, sich jederzeit, vor allem in Krisen- und Notzei-

ten, aufeinander verlassen zu können, sowie die Verpflichtung zu gegenseitiger

Achtung, Fairness und Toleranz (vgl. Urteil vom 24. April 2007 - BVerwG 2 WD

9.06 -

§ 10 SG Nr. 57>). Ein Vorgesetzter, der die Rechte, die Ehre oder die Würde

seiner Kameraden verletzt, untergräbt den dienstlichen Zusammenhalt, stört

den Dienstbetrieb und beeinträchtigt damit letztlich auch die Einsatzbereitschaft

der Truppe; zugleich disqualifiziert er sich in seiner Vorgesetztenstellung (stän-

dige Rechtsprechung, z.B. Urteil vom 13. Februar 2003 - BVerwG 2 WD 33.02 -

Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 1 m.w.N.).

Aber auch die Verletzung der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem

Verhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) im Anschuldigungspunkt 5 wiegt schwer. Die

Pflicht zur Wahrung von Achtung und Vertrauen ist kein Selbstzweck, sondern

hat funktionalen Bezug zur Erfüllung des grundgesetzmäßigen Auftrages der

Streitkräfte und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs. Ein Sol-

dat, insbesondere ein Vorgesetzter - wie hier -, bedarf der Achtung seiner Ka-

meraden und Untergebenen sowie des Vertrauens seiner Vorgesetzten, um

seine Aufgaben so zu erfüllen, dass der gesamte Ablauf des militärischen

- 14 -

Dienstes gewährleistet ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine Beeinträch-

tigung der Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit tatsächlich eingetreten ist, son-

dern nur darauf, ob das festgestellte Verhalten dazu geeignet war (ständige

Rechtsprechung, z.B. Urteil vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 WD 20.09 -

m.w.N.). Das war hier der Fall.

Eigenart und Schwere des inner- und außerdienstlichen Dienstvergehens wer-

den hier schließlich auch durch die Tatumstände bestimmt. Es handelt sich

nicht um ein einmaliges Fehlverhalten des Soldaten. Dieser hat innerhalb von

etwa drei Jahren (April 2004 bis April 2007) mehrfach schwer versagt, indem er

quasi gewerbsmäßig insgesamt 50 000 Zigaretten aus der … illegal über die

Grenze gebracht hat. Obwohl seine „Schmuggelfahrten“ - wie er wusste - wie-

derholt entdeckt worden waren, hat er sein Fehlverhalten fortgesetzt und nach

seiner Einlassung vom 29. Januar 2008 das Risiko härterer Sanktionen be-

wusst in Kauf genommen. Diese hohe kriminelle Energie kommt auch in dem

Umstand zum Ausdruck, dass er den Umbau seines Kraftfahrzeuges gezielt

zum „Zigaretten-Schmuggel“ vorgenommen oder zumindest ausgenutzt hat.

Ferner wiegt schwer, dass der Soldat aufgrund seines Dienstgrades als Stabs-

feldwebel - wenige Wochen vor Beginn seines Fehlverhaltens im April 2004

war er in diesen Dienstgrad befördert worden - in einem Vorgesetztenverhältnis

stand (§ 1 Abs. 3 SG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 VorgV).

Soldaten in Vorgesetztenstellung obliegt eine erhöhte Verantwortung für die

Wahrung dienstlicher Interessen. Wegen seiner herausgehobenen Stellung ist

ein Vorgesetzter in besonderem Maße für die ordnungsgemäße Erfüllung sei-

ner Dienstpflichten verantwortlich und unterliegt damit im Falle einer Pflichtver-

letzung einer verschärften Haftung, da Vorgesetzte in ihrer Haltung und Pflicht-

erfüllung ein Beispiel geben sollen (§ 10 Abs. 1 SG). Dabei ist nicht erforder-

lich, dass es der Soldat bei seinem Fehlverhalten innerhalb eines konkreten

Vorgesetztenverhältnisses an Beispielhaftigkeit hat fehlen lassen. Es reicht das

Innehaben einer Vorgesetztenstellung aufgrund des Dienstgrades aus (vgl. da-

zu Urteil vom 13. Januar 2011 a.a.O. m.w.N.). Das war hier der Fall.

- 15 -

b) Das Dienstvergehen hatte zwar für die Personalplanung und -führung der

Truppe keine negativen Auswirkungen; die Versetzung des Soldaten am

1. Dezember 2007 zur …kompanie … war bedarfsbedingt erfolgt. Den Soldaten

belastet jedoch der durch ihn vorübergehend verursachte und nicht geringwerti-

ge Steuerausfallschaden in Höhe von insgesamt 7 000 €.

c) Die Beweggründe des Soldaten für sein Fehlverhalten waren allein von Ei-

gennutz geprägt. Der Gewinn aus dem Verkauf der geschmuggelten Zigaretten

- insgesamt etwa 1 250 € (50 000 Zigaretten, d.h. 250 Stangen mit je 5 € Ver-

dienst) - diente nach der Einlassung des Soldaten der Deckung seiner Benzin-

kosten für seine Fahrten nach B. und (später) der Begleichung der Steuernach-

forderungen.

d) Das Maß der Schuld des Soldaten wird vor allem dadurch bestimmt, dass er

vorsätzlich gehandelt hat. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass er zur Tat-

zeit im Sinne des § 21 StGB erheblich vermindert schuldfähig gewesen sein

könnte, sind nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht.

Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des Soldaten min-

dern könnten, sind ebenfalls nicht erkennbar. Sie wären nach der ständigen

Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Urteil vom 10. September 2009 -

BVerwG 2 WD 28.08 m.w.N.) nur dann gegeben, wenn die Situation, in der der

Soldat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet

war, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwar-

tet und daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte. Dazu hat der Senat in

seiner gefestigten Rechtsprechung verschiedene - nicht abschließende - Fall-

gruppen entwickelt, von denen hier allenfalls ein Handeln in einer ausweglos

erscheinenden, unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage, die auf andere Wei-

se nicht zu beheben war, in Betracht käme (vgl. dazu u.a. Urteil vom

10. September 2009 a.a.O. m.w.N., ständige Rechtsprechung). Immerhin hatte

der Soldat im Strafverfahren durch seinen Verteidiger geltend gemacht, die Ta-

ten aus „finanzieller Not“ begangen zu haben.

- 16 -

Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Voraussetzungen des Milderungs-

grundes „Handeln in einer wirtschaftlichen Notlage“ im Tatzeitraum (April 2004

bis April 2007) vorgelegen haben könnten, sind jedoch nicht ersichtlich. Dies gilt

bereits für eine „wirtschaftliche Notlage“ im Sinne des Milderungsgrundes. Der

Soldat hat im Disziplinarverfahren insoweit nichts Substanziiertes vorgebracht.

Er hatte zwar sowohl im Strafverfahren als auch im Disziplinarverfahren sinn-

gemäß geltend gemacht, sich damals in „angespannten finanziellen Verhältnis-

sen“ befunden zu haben. Zugleich hatte er jedoch eingeräumt, er könne mit

Geld schon umgehen. Es sei ja nicht so gewesen, dass ihm das „Wasser bis

zum Hals gestanden“ habe. Er habe einfach gut über die Runden kommen wol-

len. In diesem Sinne hat sich der Soldat auch vor dem Truppendienstgericht

eingelassen: Finanziell sei er ja nicht am „Absaufen“ gewesen; ein bisschen

Geld habe er schon in der Hinterhand gehabt. In der Berufungshauptverhand-

lung hat er die Richtigkeit dieser Einlassungen bestätigt; er sei damals finanziell

einfach nicht vorwärts gekommen. Der Soldat, der ebenso wie seine Frau Nicht-

raucher ist, hat insoweit vor dem Senat von „Gier“ gesprochen. Letztlich lässt

auch der erwähnte Verwendungszweck des Gewinns aus dem Zigaretten-

schmuggel für Benzin und Steuernachforderungen erkennen, dass eine wirt-

schaftliche Notlage nicht vorlag.

e) Im Hinblick auf die Zumessungskriterien „Persönlichkeit“ und „bisherige Füh-

rung“ sprechen für den Soldaten seine ihm in den Beurteilungen vom

4. September 2002 (Durchschnittsbewertung 6,13), vom 4. Februar 2005

(Durchschnittsbewertung 6,31 - jeweils bei Höchstnote 7) und vom 30. Januar

2009 (Durchschnittsbewertung 6,8 bei Höchstnote 9) attestierten überdurch-

schnittlichen Leistungen sowie die ihm verliehenen Auszeichnungen, förmlichen

Anerkennungen, Zulage und Prämie. Ihm kann auch eine Nachbewährung zu-

gebilligt werden. Nach übereinstimmenden Aussagen der Leumundszeugen

Major Gu. und Major K., damals und jetzt Kompaniechefs der …kompanie …,

kommt der Soldat seiner besonderen Verantwortung als Schirrmeister hervor-

ragend nach. Seine Einsatzbereitschaft sei sehr hoch. Würde er seinen Dienst-

grad verlieren, müsse der Soldat wegversetzt werden. Dies würde dramatische

Folgen für die Kompanie haben, wie Major K. in der Berufungshauptverhand-

lung betont hat.

- 17 -

Zugunsten des Soldaten ist weiter zu berücksichtigen, dass dieser bisher weder

disziplinar- noch strafrechtlich in Erscheinung getreten war und sich aus Anlass

der Erkrankung seines Sohnes M. im Rahmen der Aktion „Knochenmarkspende

B.“ sozial engagiert hatte.

Der Soldat war auch von Anfang an geständig. Soweit er allerdings im Rahmen

des Straf- und Disziplinarverfahren wiederholt - zuletzt in der Berufungshaupt-

verhandlung - verbal Einsicht und Reue gezeigt hat, ist dies schon deshalb we-

nig glaubhaft, weil er nach seiner Einlassung trotz wiederholter Entdeckung sei-

ner „Schmuggelfahrten“ durch Polizei und Zoll sein Fehlverhalten fortgesetzt

und so das Risiko härterer Sanktionen bewusst in Kauf genommen hatte. Ent-

sprechend seiner Einlassung vom 3. April 2007 hatte er den „Zigaretten-

schmuggel“ auch nicht aus Einsicht in die Strafbarkeit seines Handelns und aus

Reue eingestellt, sondern ausdrücklich nur deshalb, weil sich inzwischen seine

finanzielle Situation gebessert hatte (Nebentätigkeit, geringere Unterhaltsleis-

tungen).

f) Bei der Gesamtwürdigung aller vorgenannter be- und entlastender Umstände

ist es im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO und die

Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts erforderlich, aber auch ausreichend,

den Soldaten in den Dienstgrad eines Hauptfeldwebels herabzusetzen; die Zu-

lässigkeit dieser Disziplinarmaßnahme ergibt sich aus § 58 Abs. 1 Nr. 4 in Ver-

bindung mit § 62 Abs. 1 Satz 3 WDO.

Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat in sei-

ner gefestigten Rechtsprechung (vgl. z.B. Urteil vom 13. Januar 2011 a.a.O.)

von einem zweistufigen Prüfungsschema aus:

- 18 -

aa) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbe-

handlung (Art. 3 Abs. 1 GG) vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechts-

staatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinar-

maßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als

„Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen“.

Das Schwergewicht des Dienstvergehens liegt in den vorsätzlichen außer-

dienstlichen Verfehlungen des Soldaten in den Anschuldigungspunkten 1 bis 4,

d.h. den wiederholten vollendeten und versuchten Steuerhinterziehungen ge-

mäß § 370 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 AO. Eine Steuerhinterziehung stellt im Hin-

blick auf den dem Staat verursachten Schaden ein schweres Wirtschaftsdelikt

dar (vgl. zum Beamtendisziplinarrecht z.B. BVerfG, Kammerbeschluss vom

6. Mai 2008 - 2 BvR 336/07 - NJW 2008, 3489 <3491>; BVerwG, Urteil vom

9. November 1994 - BVerwG 1 D 57.93 - BVerwGE 103, 184 <186> und Be-

schluss vom 5. März 2010 - BVerwG 2 B 22.09 - NJW 2010, 2229 <2230>).

Nach der ständigen Rechtsprechung des für Beamtendisziplinarsachen zu-

ständigen Disziplinarsenats (z.B. Urteil vom 8. September 2004 - BVerwG 1 D

18.03 - Buchholz 235.1 § 85 BDG Nr. 7 m.w.N.) handelt es sich deshalb aus

disziplinarischer Sicht bei einer Steuerhinterziehung nicht um ein „Kavaliersde-

likt“, sondern um eine regelmäßig schwerwiegende Verfehlung. Sie ist dadurch

gekennzeichnet, dass sich der Beamte durch strafbares Verhalten unter Schä-

digung des Staates - und damit in der Regel auch des eigenen Dienstherrn -

persönlich unberechtigt hohe Steuervorteile verschafft, obwohl er öffentliche

Aufgaben wahrzunehmen hat und durch Steuermittel alimentiert wird. In Fällen

der Steuerhinterziehung durch Beamte ist demzufolge der Ausspruch einer

Dienstgradherabsetzung indiziert, wenn der Umfang der hinterzogenen Steuern

besonders hoch ist - sich im fünf- oder sechsstelligen Betragsbereich bewegt -

oder wenn mit dem Fehlverhalten zusätzliche schwerwiegende Straftatbestän-

de oder andere nachteilige Umstände von erheblichem Eigengewicht verbun-

den sind (vgl. Urteil vom 8. September 2004 a.a.O.). Da - wie bereits dargelegt

- die allgemeine Gesetzestreue nicht nur bei Beamten, sondern auch bei Solda-

ten eine wesentliche Grundlage des öffentlichen Dienstes im Sinne des Art. 33

Abs. 4 GG bildet, ist aus den genannten Erwägungen auch bei Soldaten die

Degradierung Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen. Soweit der Senat

- 19 -

in früheren Entscheidungen in Fällen des vollendeten oder versuchten „Steuer-

betrugs“ als eines außerdienstlichen Eigentums- oder Vermögensdelikts eines

Soldaten grundsätzlich eine laufbahnhemmende Maßnahme in Form eines Be-

förderungsverbots zum Ausgangspunkt seiner Bemessungsüberlegungen ge-

nommen hat (vgl. zuletzt Urteil vom 2. Dezember 1999 - BVerwG 2 WD 42.99 -

Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 29), hält er daran bei besonders hohen Steuerhin-

terziehungen, beim Hinzutreten weiterer schwerwiegender Straftatbestände

oder anderer nachteiliger Umstände von erheblichem Eigengewicht nicht mehr

fest.

Unter diesen Voraussetzungen ist auch hier eine Dienstgradherabsetzung indi-

ziert; davon war im Ergebnis auch die Vorinstanz ausgegangen. Zwar bewegte

sich der Steuerausfallschaden „nur“ im vierstelligen Betragsbereich. Die Steu-

erhinterziehung war jedoch mit anderen nachteiligen Umständen von erhebli-

chem Eigengewicht verbunden, sodass insgesamt ein schwerer Fall vorliegt.

Der Soldat hat nicht nur über drei Jahre außerdienstlich quasi gewerbsmäßig

und mit hoher krimineller Energie 50 000 Zigaretten nach Deutschland „einge-

schmuggelt“ und ist deswegen immerhin zu 10 Monaten Freiheitsstrafe „verur-

teilt“ worden - bei einem Strafurteilsausspruch von einem Jahr Freiheitsstrafe

wäre gemäß § 48 Satz 1 Nr. 2 SG ohne Weiteres ein Verlust seiner Rechtsstel-

lung als Berufssoldat eingetreten -, sondern hat auch innerdienstlich insbeson-

dere im Verhältnis zu seinen Untergebenen wiederholt schwer versagt.

bb) Auf der zweiten Stufe ist dann zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hin-

blick auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien und die

Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglich-

keit einer - bei erschwerenden Umständen - Verschärfung oder - bei erhebli-

chen Entlastungsgründen - Milderung gegenüber der auf der ersten Stufe in

Ansatz gebrachten Regelmaßnahme der Degradierung eröffnen.

Mangels durchgreifender Erschwerungs-, Milderungs- und Entlastungsgründe

ist hier der Ausspruch einer Degradierung des Soldaten erforderlich, aber eine

Herabsetzung um einen Dienstgrad, d.h. zum Hauptfeldwebel (Besoldungs-

- 20 -

gruppe A 8 mit Amtszulage), ausreichend. Das ergibt sich aus folgenden Erwä-

gungen:

Der straf- und disziplinarrechtlich nicht vorbelastete Soldat kann sich lediglich

mit Erfolg auf sein insgesamt überdurchschnittliches Leistungsbild, seine Aus-

zeichnungen, förmlichen Anerkennungen, die Zulage und Prämie berufen. Wei-

tere durchgreifende Milderungs- oder Entlastungsgründe stehen ihm - wie er-

wähnt - nicht zur Seite. Dies kann anstelle der an sich verwirkten Dienstgrad-

herabsetzung nicht den Ausspruch einer der Art nach milderen Disziplinarmaß-

nahme rechtfertigen. Die Anforderungen, die an entlastende Umstände zu stel-

len sind, werden durch die Schwere des Dienstvergehens bestimmt. Daran

gemessen werden diese Anforderungen hier nicht erfüllt. Denn im Grunde kann

von jedem Soldaten erwartet werden, dass er sich inner- wie außerdienstlich

gesetzestreu verhält und beanstandungsfreie - wenn auch nicht überdurch-

schnittliche - dienstliche Leistungen erbringt. Im Übrigen sind der Charakter

eines Menschen und die Wertung seiner Festigkeit und Lauterkeit unteilbar. Ein

im Charakter deutlich werdender Persönlichkeitsmangel kann nicht dadurch

relativiert oder sogar kompensiert werden, dass der Soldat sonst im dienstli-

chen Bereich die erforderliche Disziplin wahrt, sich tadelfrei führt und in seinen

dienstlichen Leistungen die Erwartungen des Dienstherrn erfüllt oder sogar

übertrifft (Urteil vom 16. März 2011 - BVerwG 2 WD 40.09 m.w.N.).

Im Hinblick auf die Schwere des Dienstvergehens, die dabei gezeigte kriminelle

Energie und den Zweck des Wehrdisziplinarrechts, aus spezial- und general-

präventiven Gründen durch die im Gesetz vorgesehene Disziplinarmaßnahme

einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und aufrechtzuer-

halten, ist es daher erforderlich, den Soldaten um einen Dienstgrad zum Haupt-

feldwebel zu degradieren. Ob sich dieser Disziplinarausspruch seinerseits viel-

leicht nachteilig auf den Dienstbetrieb der Kompanie des Soldaten auswirken

kann, wie der Leumundszeuge, Major K., meint („dramatische Folgen für die

Kompanie“), ist in diesem Zusammenhang unerheblich; es kann jedenfalls nicht

zugunsten des Soldaten berücksichtigt werden. Jede verhängte Disziplinar-

maßnahme hat mehr oder weniger negative Auswirkungen auf den militäri-

schen Dienstbetrieb, z.B. wenn ein Soldat durch ein Beförderungsverbot (§ 60

- 21 -

WDO) vorübergehend an einem dienstlichen Aufstieg gehindert ist und dem-

entsprechend von einer förderlichen dienstlichen Verwendung ausgenommen

werden muss oder er z.B. aus dem Dienstverhältnis entfernt wird (§ 63 WDO)

mit der Folge, dass z.B. seine Spezialkenntnisse der Truppe nicht mehr zur

Verfügung stehen. Der Gesetzgeber hat diese nachteiligen Folgen des Aus-

spruchs einer (jeden) Disziplinarmaßnahme im übergeordneten Interesse des

Wehrdisziplinarrechts und seiner Zwecksetzung in Kauf genommen. Das wird

auch am Wortlaut des § 38 Abs. 1 WDO deutlich. Danach sind bei Art und Maß

der Disziplinarmaßnahme u.a. die Auswirkungen des Dienstvergehens, nicht

aber die etwaigen Auswirkungen der insgesamt verwirkten Disziplinarmaßnah-

me zu berücksichtigen.

Neben spezialpräventiven Erwägungen, insbesondere im Hinblick auf die wenig

glaubhaft gezeigte Reue und Einsicht in sein Fehlverhalten, ist die Degradie-

rung zum Hauptfeldwebel auch deshalb geboten, weil diese Disziplinarmaß-

nahme mit Außenwirkung über ihren (engeren) Zweck hinaus bekanntermaßen

auch pflichtenmahnende Wirkung auf die Angehörigen der Bundeswehr im All-

gemeinen hat (Generalprävention). Der Soldat hat nicht nur als Vorgesetzter

seinen Untergebenen wiederholt ein schlechtes Beispiel gegeben, sondern hat

auch im letzten Drittel seines Berufssoldatenverhältnisses über einen Zeitraum

von drei Jahren immer wieder schwer versagt. Letztlich sind zugunsten des

Soldaten dabei aber auch seine überdurchschnittlichen Leistungen und seine

Nachbewährung berücksichtigt worden mit der Folge, dass von einer gemäß

§ 62 Abs. 1 Satz 3 WDO zulässigen und im Hinblick auf die Schwere des mit

zehn Monaten Freiheitsstrafe geahndeten Dienstvergehens weiteren Herabset-

zung in den Dienstgrad eines Oberfeldwebels - oder gar Feldwebels - abgese-

hen worden ist.

cc) Die vom Senat verhängte Dienstgradherabsetzung verstößt auch nicht ge-

gen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Entsprechend dem bereits darge-

legten Zweck des Wehrdisziplinarrechts ist es notwendig, die Disziplinarmaß-

nahme auszusprechen, die dem Gewicht des Dienstvergehens und dem da-

durch eingetretenen Vertrauensschaden entspricht. Hat beides, wie im vorlie-

genden Fall, erhebliches Gewicht, so ist der wirtschaftliche und berufliche

- 22 -

Nachteil, der für den Soldaten durch die Degradierung eintritt, nicht unverhält-

nismäßig. Er liegt als gesetzlich vorgesehene (vgl. § 62 WDO) und daher vor-

hersehbare Rechtsfolge in seinem persönlichen Verantwortungsbereich und ist

seinem schuldhaft pflichtwidrigen Verhalten zuzurechnen. Dies ist hier nicht

deshalb anders zu beurteilen, weil der Soldat, der voraussichtlich am

31. August 2012 in den Ruhestand treten wird, aufgrund des gesetzlichen Be-

förderungsverbots (vgl. § 62 Abs. 3 WDO) ohnehin nicht mehr befördert werden

kann. Auch unter diesem Blickwinkel ist die Dienstgradherabsetzung nicht un-

verhältnismäßig. Da kein Rechtsanspruch auf Beförderung besteht, geht das

Gesetz bei einer gebotenen Degradierung davon aus, dass der Soldat den

durch die Disziplinarmaßnahme erlangten Status endgültig beibehält, d.h. sich

die Dienst- und Versorgungsbezüge gemäß § 62 Abs. 2, § 135 Abs. 4 WDO auf

Dauer nach dem niedrigeren Dienstgrad bestimmen (vgl. dazu insgesamt Urteil

vom 4. Mai 2011 - BVerwG 2 WD 2.10 m.w.N.). Soweit der Soldat in der Beru-

fungshauptverhandlung schließlich noch geltend gemacht hat, er hätte damals

bereits zur Beförderung zum Oberstabsfeldwebel angestanden, ist dies schon

deshalb nicht geeignet, eine Herabsetzung in den Dienstgrad eines Hauptfeld-

webels als unverhältnismäßig anzusehen, weil es völlig ungewiss ist, ob er da-

mals tatsächlich befördert worden wäre, zumal er sich auf keinem Dienstposten

befand, der eine Beförderung ermöglicht hätte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 139 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 WDO. Es

liegen keine Umstände vor, die es gerechtfertigt hätten, gemäß § 139 Abs. 1

Satz 2 Halbsatz 2 WDO die Kosten oder gemäß § 140 Abs. 3 Satz 3 WDO die

dem Soldaten erwachsenen notwendigen Auslagen aus Billigkeitsgründen ganz

oder teilweise dem Bund aufzuerlegen.

Golze Dr. Müller Dr. Burmeister