Urteil des BVerwG vom 24.03.2010, 2 WD 10.09

Entschieden
24.03.2010
Schlagworte
Mangel des Verfahrens, Soldat, Disziplinarverfahren, Kaserne, Erwerb, Kreis, Privatsphäre, Computer, Übereinstimmung, Post
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 WD 10.09 TDG N 4 VL 22/08

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

gegen

Herrn Hauptmann a.D.

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer

am 24. März 2010 beschlossen:

Auf die Berufung des früheren Soldaten wird das Urteil der 4. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 2. Dezember 2008 aufgehoben.

Die Sache wird zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Nord zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Gründe:

I

1Der ... alte frühere Berufssoldat, ..., wurde zuletzt mit Urkunde vom ... zum

Hauptmann befördert. Bis zu seiner Krankschreibung ... war er ... in B.

eingesetzt. Mit Ablauf des ... ist er in den Ruhestand getreten.

II

21. Mit Anschuldigungsschrift vom 25. April 2008 hat die

Wehrdisziplinaranwaltschaft für den Bereich des Heeresamtes dem früheren

Soldaten folgende schuldhafte Dienstpflichtverletzungen zur Last gelegt:

„1. Der Soldat hat am 28.08.2004 gegen 13.00 Uhr, vermutlich an seinem Wohnort in W., ..., unter dem bei AOL Germany seiner Person zugeordneten Namen ‚...’, fünf E-Mails an den einer anderen Person zugeordneten AOL-Namen ‚...’ gesendet, die die auf Blatt 19 und Blatt 21 bis Blatt 31 der Strafakte der Staatsanwaltschaft H. zu ... abgedruckten 17 Bilddateien beinhalteten, obwohl er zumindest hätte erkennen können und müssen, dass in den Bilddateien dem äußeren Anschein nach Kinder bei der Vornahme sexueller Handlungen an sich selbst, an anderen Personen oder unter bildlich betonter Hervorhebung ihrer Geschlechtsteile dargestellt sind.

2. Am 27.06.2005 hat er, vermutlich erneut an seinem Wohnort, unter dem bei AOL seiner Person zugeordneten Namen ‚...’, mit seinem Computer ..., und dem E- Mailprogramm ‚AOL’, eine E-Mail an den einer anderen Person zugeordneten AOL-Namen ‚...’ gesendet, die die im Beweismittelheft der Staatsanwaltschaft H. zum oben angegebenen Aktenzeichen auf Bl. 59-61 abgedruckten 3 Bilddateien mit dem Empfänger ‚...’ beinhaltete, obwohl er zumindest hätte erkennen können und müssen, dass in den Bilddateien dem äußeren Anschein nach Kinder bei

der Vornahme sexueller Handlungen an sich selbst oder unter bildlich betonter Hervorhebung ihrer Geschlechtsteile dargestellt sind.

3. Am 04.07. und 05.07.2005 hat er, vermutlich wiederum an seinem Wohnort, unter Nutzung seines o.a. Computers und des Kommunikationsprogramms ‚NetMeeting’, nachfolgend aufgeführte Bilddateien von Kommunikationsteilnehmern (sog. ‚Chat-Teilnehmer’) erhalten und auf seinem Rechner abgespeichert, obwohl er zumindest hätte erkennen können und müssen, dass in den Bilddateien dem äußeren Anschein nach Kinder bei der Vornahme sexueller Handlungen an sich selbst, an anderen Personen oder unter bildlich betonter Hervorhebung ihrer Geschlechtsteile und in mindestens einem Fall ein Erwachsener bei der Vornahme sexueller Handlungen an einem dem äußeren Anschein nach Kind dargestellt sind, und zwar

a) am 04.07.2005 die in dem Beweismittelheft der Staatsanwaltschaft H. zum oben angegebenen Aktenzeichen auf Bl. 16-25 abgedruckten 18 Bilddateien und

b) am 05.07.2005 die in dem Beweismittelheft auf Bl. 15 abgedruckten 2 Bilddateien.

4. Er hat zumindest am 07.07.2005, die im oben angegebenen Beweismittelheft der Staatsanwaltschaft H. abgedruckten 107 Bilddateien, obwohl er zumindest hätte erkennen können und müssen, dass in den Bilddateien dem äußeren Anschein nach Kinder bei der Vornahme sexueller Handlungen an sich selbst, an anderen Personen oder unter bildlich betonter Hervorhebung ihrer Geschlechtsteile oder Erwachsene bei der Vornahme sexueller Handlungen an dem äußeren Anschein nach Kindern dargestellt sind und obwohl er zumindest hätte wissen können und müssen, dass sich die Bilddateien auf der Festplatte seines oben angegebenen Computers befinden, gegen 7.00 Uhr in den Bereich ... in B. eingebracht, bis sein Computer dort am 07.07.2005 gegen 09.00 Uhr im Rahmen einer Durchsuchung durch die Polizei ... beschlagnahmt wurde.

Durch sein Verhalten hat der Soldat die ihm obliegenden Dienstpflichten verletzt,

- der Bundesrepublik Deutschland treu zu dienen (zu Ziffer 5. des Tatvorwurfs),

- der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordert (zu Ziffer 5. des Tatvorwurfs) und

- sich außer Dienst, außerhalb der dienstlichen Unterkünfte und Anlagen so zu verhalten, dass er die Achtung und das Vertrauen, die seine dienstliche Stellung erfordert, nicht ernsthaft beeinträchtigt (zu Ziffer 1. bis 4. des Tatvorwurfs)

wobei er als Vorgesetzter in Haltung und Pflichterfüllung ein schlechtes Beispiel gegeben hat.

Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 Soldatengesetz (SG) in Verbindung mit § 7, 17 Abs. 2 Satz 1 und 2 SG unter den erschwerenden Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 SG.“

32. Das gegen den früheren Soldaten geführte sachgleiche Strafverfahren

„wegen Bezug und Besitz von Kinderpornografie gemäß § 184b Abs. 4 StGB“

wurde durch die Staatsanwaltschaft H. nach Zahlung eines Betrages von 3.000

an den Deutschen Kinderschutzbund am 2. März 2009 gemäß § 153a Abs. 1

StPO endgültig eingestellt.

43. Auf der Grundlage der Anschuldigungsschrift vom 25. April 2008 hat die 4.

Kammer des Truppendienstgerichts Nord durch Urteil vom 2. Dezember 2008

gegen den damals noch aktiven Soldaten ein Beförderungsverbot für die Dauer

von 48 Monaten verhängt und zugleich seine Dienstbezüge für die Dauer von

fünf Jahren um ein Zwanzigstel gekürzt. Dabei hat die Kammer u.a. festgestellt,

dass im Rahmen der strafrechtlichen Ermittlungen der Kreispolizeibehörde S.

gegen einen Dritten der Soldat als Empfänger und Versender von

elektronischer Post mit kinderpornografischen Bilddateien identifiziert worden

sei. Am 7. Juli 2005 sei deshalb eine richterlich angeordnete Durchsuchung

seines Wohnhauses ... und - da sich der Soldat zu diesem Zeitpunkt bereits an

seinem Dienstort aufgehalten habe - seines Kraftfahrzeugs in der ... in B.

erfolgt. In seinem Kraftfahrzeug sei ein privater tragbarer Computer

aufgefunden worden; die Auswertung des Datenspeichers habe zum Auffinden

von mehr als 100 der im Tatvorwurf benannten kinderpornografischen Dateien

geführt, die der Soldat entweder besessen oder im angeschuldigten Umfang

auch an Dritte weitergegeben habe. Der Soldat habe sämtliche Vorwürfe

eingeräumt. Nach den überzeugenden Ausführungen des medizinischen

Sachverständigen sei dem Soldaten für das ihm vorgeworfene Fehlverhalten

eine erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB

zuzubilligen.

5Die Truppendienstkammer hat das festgestellte Fehlverhalten des damals

aktiven Soldaten als vorsätzliche Verletzung seiner soldatischen Pflicht

gewertet, sich so zu verhalten, dass er der Achtung und dem Vertrauen gerecht

werde, die sein Dienst als Soldat erfordere 17 Abs. 2 Satz 1 SG). Wer sich

als Soldat Kinderpornografie verschaffe, diese auf dem Rechner speichere, sie

wenigstens vorübergehend in der Kaserne aufbewahre und schließlich sogar an

Dritte weitergebe, schädige durch diese Handlungen, die strafrechtlich als

„Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornografischer Schriften“ gemäß § 184b

StGB zu qualifizieren seien und demnach kriminelles Unrecht darstellten, seine

eigene innerdienstliche Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit. Er habe ein

Dienstvergehen im Sinne des § 23 Abs. 1 SG begangen und hafte dafür als

Vorgesetzter, der in Haltung und Pflichterfüllung ein schlechtes Beispiel

gegeben habe, gemäß § 10 Abs. 1 SG verschärft.

6Im Rahmen der Bemessungserwägungen hat das Truppendienstgericht u.a.

mildernd berücksichtigt, dass es sich weitestgehend um ein außerdienstliches

Fehlverhalten handele, welches sich - was den Erwerb und die Weitergabe

entsprechenden Bildmaterials anbelange - ausschließlich in der Privatsphäre

des Soldaten abgespielt und andere Soldaten nicht in den Kreis der Beteiligten

einbezogen habe. Es seien keine dienstlichen Mittel oder Einrichtungen

verwendet worden. Das Fehlverhalten des Soldaten sei auch im

Kameradenkreis nicht weiter bekannt geworden. Dass der Soldat das

Bildmaterial in seinem Fahrzeug vorübergehend auf dem Kasernenparkplatz

gelagert habe, sei mehr dem Umstand geschuldet gewesen, dass er den

Rechner nicht unbeaufsichtigt zu Hause habe lassen wollen, als seinem

Bestreben, entsprechende Aktivitäten in den dienstlichen Bereich zu tragen.

74. Gegen das ihm am 20. Dezember 2008 zugestellte Urteil hat der frühere

Soldat durch seinen Verteidiger am 19. Januar 2009 Berufung eingelegt mit

dem Antrag, das gerichtliche Disziplinarverfahren unter Feststellung eines

Dienstvergehens einzustellen. Zur Begründung macht er im Wesentlichen

geltend:

8Einzige Ursache des Dienstvergehens sei sein „nervenaufreibendes

jahrelanges Doppelleben“ gewesen. Als er im Jahr 2003 erfahren habe, dass

ihn sein „Freund betrüge“, habe er mehrere Nervenzusammenbrüche und

Weinkrämpfe erlitten und wiederholt vor der Entscheidung gestanden, sich das

Leben zu nehmen. Um sich von den schlimmsten Depressionen abzulenken,

sei es zum kritiklosen anonymen Konsum von Pornografie im Internet

gekommen. Zudem sei bei der Hausdurchsuchung nur eine vergleichsweise

geringe Anzahl kinderpornografischer Dateien aufgefunden worden.

Dementsprechend sei wegen des äußerst geringen Verschuldens das

Strafverfahren gegen Zahlung von 3.000 eingestellt worden. Er, der Soldat,

habe über einen sehr langen Zeitraum seine Pflichten vorbildlich erfüllt. Das

Truppendienstgericht habe zu Recht festgestellt, dass sich das Dienstvergehen

ausschließlich in seiner Privatsphäre abgespielt habe, d.h. andere Soldaten

nicht in den Kreis der Beteiligten einbezogen worden seien. Er bedauere sein

Fehlverhalten außerordentlich.

9Auf den gerichtlichen Hinweis, dass es sich wohl um eine „auf die

Disziplinarmaßnahme beschränkte Berufung“ handele, hat der Verteidiger mit

Schriftsatz vom 4. Juni 2009 mitgeteilt, dass sich die Berufungsbegründung

gegen die erstinstanzliche Bemessung der Disziplinarmaßnahme richte. Die

Feststellung eines Dienstvergehens werde nicht angegriffen; es sei allerdings

nur fahrlässig begangen worden. Der frühere Soldat habe nicht beabsichtigt

gehabt, den privaten Laptop innerhalb der Kaserne zu benutzen. Er habe

damals einfach nur vergessen gehabt, ihn zu Hause aus dem Kofferraum zu

nehmen. Von einem absichtlichen und damit vorsätzlichen Einführen von

Dateien auf das Gelände der Bundeswehr könne keine Rede sein.

III

10

Die vom früheren Soldaten eingelegte Berufung hat Erfolg und führt zur

Zurückverweisung der Sache an eine andere Kammer des

Truppendienstgerichts Nord zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung,

weil ein schwerer Mangel des Verfahrens vorliegt 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO).

11Die Entscheidung ergeht durch Beschluss außerhalb der Hauptverhandlung

120 Abs. 1 WDO) in der Besetzung mit drei Richtern 80 Abs. 3 Satz 1

Halbsatz 2 WDO). Den Beteiligten ist gemäß § 120 Abs. 2 WDO vor der

Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Der frühere

Soldat hat durch seinen Verteidiger mitgeteilt, dass von einer Stellungnahme

zur Sache abgesehen werde. Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hat erklärt, das

erstinstanzliche Urteil leide zwar an einem Mangel. Dieser wiege jedoch nicht

schwer, so dass es keiner Zurückverweisung der Sache bedürfe.

121. Die zulässige Berufung ist auf die Disziplinarmaßnahme beschränkt eingelegt

worden. Dies ergibt sich aus dem Berufungsschriftsatz vom 19. Januar 2009.

Mit seiner Berufungsbegründung macht der frühere Soldat nur Umstände

geltend, die für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme von Bedeutung sein

können. Weder werden die erstinstanzlichen Tat- und Schuldfeststellungen

angegriffen noch wird die Qualifizierung des festgestellten Fehlverhaltens als

vorsätzlich begangenes Dienstvergehen in Zweifel gezogen. Diese Auslegung

des Berufungsschriftsatzes hat der Verteidiger des früheren Soldaten mit

seinem ergänzenden Schreiben vom 4. Juni 2009 grundsätzlich bestätigt,

allerdings nunmehr erstmals die Feststellungen des Truppendienstgerichts zur

Schuldform des Dienstvergehens gerügt. Danach dürfte nunmehr eine

unbeschränkt eingelegte Berufung gewollt sein. Denn die Bestimmung der

richtigen Schuldform ist nicht nur für die Disziplinarbemessung, sondern

zugleich auch - als sogenannter doppelrelevanter Umstand - für die

Schuldfrage, d.h. den subjektiven Tatbestand des Dienstvergehens von

Bedeutung. Fahrlässigkeit ist kein „minus“ zum Vorsatz; beide Schuldformen

stehen als „aliud“ nebeneinander (ständige Rechtsprechung, z.B. Urteile vom

26. März 1996 - BVerwG 1 D 56.94 - Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 6 - und

vom 9. April 2002 - BVerwG 1 D 17.01 - Buchholz 232 § 73 BBG Nr. 25, jeweils

mit weiteren Nachweisen - zum Beamtendisziplinarrecht).

13Die nachträgliche Rüge der erstinstanzlichen Feststellungen zur Schuldform ist

allerdings rechtlich unerheblich; das eingelegte Rechtsmittel bleibt gemäß dem

Berufungsschriftsatz vom 19. Januar 2009 auf die Disziplinarmaßnahme

beschränkt. Dies folgt aus dem Umstand, dass das wehrdisziplinargerichtliche

Verfahren keine gesonderte Frist für die Berufungsbegründung kennt. Das

Rechtsmittel ist vielmehr innerhalb der Einmonatsfrist zur Einlegung der

Berufung zu begründen (vgl. § 115 Abs. 1, § 116 Abs. 2 WDO; Beschluss vom

24. Mai 2000 - BVerwG 2 WDB 3.00 und 4.00 - Buchholz 235.0 § 111 WDO Nr.

3 = NZWehrr 2001, S. 77). Nach Ablauf der Berufungsfrist - hier am 20. Januar

2009 - kann die wirksam gewordene Rechtsmittelbeschränkung als

Prozesshandlung nicht mehr widerrufen oder zurückgenommen werden (vgl.

dazu Dau, WDO, 5. Aufl. 2009, § 116 Rn. 24 m.w.N.).

142. Da das Rechtsmittel mithin nach dem maßgeblichen Inhalt der Begründung

in beschränktem Umfang eingelegt worden ist, hat der Senat von Rechts wegen

die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des

Truppendienstgerichts seiner Entscheidung zugrunde zu legen 91 Abs. 1

Satz 1 WDO i.V.m. § 327 StPO) und nur noch über die angemessene

Disziplinarmaßnahme zu befinden, wobei er an das Verschlechterungsverbot

91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331 Abs. 1 StPO) gebunden ist. Auf dieser

Grundlage kann der Senat im vorliegenden Fall jedoch nicht entscheiden. Das

Urteil des Truppendienstgerichts weist einen so schweren Verfahrensmangel

auf, dass es mit seinen tatsächlichen und disziplinarrechtlichen Feststellungen

zur Schuld des früheren Soldaten nicht ausreicht, um eine Grundlage für die

Entscheidung des Senats über die Maßnahmebemessung abzugeben.

15a) Ein schwerer Mangel des Verfahrens im Sinne der genannten Bestimmung

liegt vor, wenn gegen eine Verfahrensvorschrift verstoßen worden ist, deren

Verletzung schwerwiegend und für den Ausgang des Verfahrens (noch) von

Bedeutung ist. Das ist regelmäßig dann gegeben, wenn die Rechte eines

Verfahrensbeteiligten wesentlich beeinträchtigt worden sind oder wenn der

Verfahrensverstoß den Zweck einer Formvorschrift wesentlich vereitelt. Für den

Ausgang des Berufungsverfahrens sind solche Mängel des

truppendienstgerichtlichen Verfahrens dann (noch) von Bedeutung, wenn die

Entscheidung über das eingelegte Rechtsmittel im Falle einer Behebung des

Verfahrensfehlers anders als im Vergleich zu dessen Nichtbehebung ausfallen

kann. Als schwerwiegender Mangel des Verfahrens im dargelegten Sinne ist in

der Rechtsprechung u.a. das Fehlen von ausreichenden und

widerspruchsfreien Feststellungen zur Tat- und Schuldfrage anerkannt (stRspr,

vgl. zuletzt Urteil vom 10. Dezember 2008 - BVerwG 2 WD 8.08 - Buchholz

450.2 § 91 WDO 2002 Nr. 3 = NZWehrr 2009 S. 212 - 214 m.w.N.). Dies ist

insbesondere bei einer beschränkten Berufung der Fall, bei der die

Tatfeststellungen des erstinstanzlichen Urteils sowie die darin vorgenommene

disziplinarrechtliche Würdigung des Verhaltens des Soldaten als

Dienstvergehen für das Berufungsgericht nach § 91 Abs. 1 WDO i.V.m. § 327

StPO bindend und nicht mehr nachprüfbar sind, weil der Prozessstoff des

Berufungsverfahrens bei einer beschränkten Berufung durch die unnachprüfbar

gewordenen Tat- und Schuldfeststellungen des Urteils des

Truppendienstgerichts festgelegt wird und vom Berufungsgericht nicht mehr

geändert werden kann.

16Im gerichtlichen Disziplinarverfahren muss der Tatrichter den

entscheidungserheblichen Sachverhalt von Amts wegen erforschen und

feststellen sowie diesen und die daraus gezogenen rechtlichen

Schlussfolgerungen in den Urteilsgründen darlegen 91 Abs. 1 WDO i.V.m. §

267 Abs. 1 StPO). Grundsätzlich muss jedes Strafurteil und damit auch jedes

Urteil in einem gerichtlichen Disziplinarverfahren aus sich selbst, d.h. aus den

Urteilsgründen heraus verständlich sein. Erfüllt ein Urteil nach seinen

Entscheidungsgründen diese Anforderungen nicht, liegt - wie hier - ein

schwerwiegender Mangel des Verfahrens im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2

WDO bzw. § 121 Abs. 2 WDO vor (vgl. Urteil vom 10. Dezember 2008 a.a.O.

m.w.N.). Denn Voraussetzung für die im Berufungsverfahren zu treffende

Entscheidung über die gebotene und angemessene Disziplinarmaßnahme ist,

dass die durch die Beschränkung der Berufung unangreifbar gewordenen

tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils, wie sie sich aus den

Urteilsgründen ergeben, sowie die auf dieser Grundlage getroffenen

Feststellungen zu den schuldhaften Pflichtverletzungen (=

Schuldfeststellungen) des Angeschuldigten nachvollziehbar, in sich schlüssig

und widerspruchsfrei sind. Unklare, widersprüchliche oder lückenhafte

Feststellungen können keine ausreichende Grundlage für das festzusetzende

Disziplinarmaß abgeben (vgl. Urteil vom 10. Dezember 2008 a.a.O. m.w.N).

17b) Dies ist hier der Fall. Zwar sind die tatsächlichen Feststellungen im

angefochtenen Urteil der Truppendienstkammer nachvollziehbar und in sich

widerspruchsfrei. Die auf dieser Grundlage vom Gericht getroffenen

Schuldfeststellungen einschließlich der disziplinarrechtlichen Würdigung sind

jedoch grob fehlerhaft und können keine ausreichende Grundlage für das im

Berufungsverfahren vom Senat festzusetzende Disziplinarmaß abgeben.

18Soweit die Truppendienstkammer im angefochtenen Urteil hinsichtlich aller vier

Anschuldigungspunkte insgesamt einen vorsätzlichen Verstoß des früheren

Soldaten gegen die innerdienstliche Wohlverhaltenspflicht gemäß § 17 Abs. 2

Satz 1 SG, beruhend auf einer Straftat im Sinne des § 184b StGB,

angenommen hat, steht diese Schuldfeststellung und disziplinarrechtliche

Würdigung sowohl im offenkundigen und klaren Widerspruch zu den

tatsächlichen Urteilsfeststellungen als auch zu Ausführungen im Rahmen der

Disziplinarbemessung; danach handelte es sich „weitestgehend um ein

außerdienstliches Fehlverhalten“.

19Zunächst hat das Gericht - in Übereinstimmung mit den Anschuldigungspunkten

1 bis 3 - festgestellt (Urteilsabdruck S. 8), dass der Soldat aufgrund der

Durchsuchung seines Wohnhauses und seines Kraftfahrzeugs mittels seines

privaten tragbaren Computers, d.h. im privaten Bereich, als Empfänger und

Versender von elektronischer Post (E-Mail) mit kinderpornografischen

Bilddateien identifiziert worden sei; da sich der frühere Soldat im

Durchsuchungszeitpunkt aber bereits in der Kaserne aufhielt, erfolgte die

Durchsuchung seines privaten Kraftfahrzeugs auf dem Dienstgelände (vgl.

Anschuldigungspunkt 4). Dennoch würdigte die Truppendienstkammer ihre

Feststellungen - ohne nähere Begründung - insgesamt als rein innerdienstliches

Fehlverhalten (Urteilsabdruck S. 9 unten, S. 10 oben). Der frühere Soldat habe

vorsätzlich seine soldatische Pflicht verletzt, sich so zu verhalten, dass er der

Achtung und dem Vertrauen gerecht werde, die sein Dienst als Soldat erfordere

17 Abs. 2 Satz 1 SG). Denn wer sich als Soldat Kinderpornografie

verschaffe, auf seinem Rechner speichere, wenigstens vorübergehend in der

Kaserne aufbewahre und schließlich sogar an Dritte weitergebe, schädige durch

diese nach § 184b StGB strafbaren Handlungen seine eigene „innerdienstliche

Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit“. Im Rahmen der anschließenden

Disziplinarbemessung hat die Kammer u.a. aber ausgeführt (Urteilsabdruck S.

12), dass es sich hier „weitestgehend um ein außerdienstliches Fehlverhalten“

handele, welches sich - was den Erwerb und die Weitergabe entsprechenden

Bildmaterials anbelange - ausschließlich in der Privatsphäre des Soldaten

abgespielt habe. Weder seien andere Soldaten in den Kreis der Beteiligten

einbezogen worden noch sei das Fehlverhalten im Kameradenkreis bekannt

geworden. Es seien auch keine dienstlichen Mittel oder Einrichtungen

verwendet worden.

20Dieser offenkundig bestehende Widerspruch zwischen den tatsächlichen

Feststellungen sowie den Schuldfeststellungen und der disziplinarrechtlichen

Würdigung lässt sich anhand der Urteilsgründe nicht auflösen.

21Es spricht zunächst nichts dafür, dass die Einstufung aller Pflichtverletzungen

als innerdienstliches Dienstvergehen auf einem offensichtlichen

Schreibversehen beruht. In Übereinstimmung mit dem Wortlaut des § 17 Abs. 2

Satz 1 SG hat die Truppendienstkammer ausdrücklich einen Verstoß gegen die

„innerdienstliche“ Wohlverhaltenspflicht angenommen, zumal im

Anschuldigungspunkt 4 dem früheren Soldaten auch zur Last gelegt wird, die

Bilddateien in den Kasernenbereich eingebracht zu haben.

22Die Widersprüchlichkeit der erstinstanzlichen Feststellungen lässt sich auch

nicht mit dem Hinweis des Bundeswehrdisziplinaranwalts lösen, § 17 Abs. 2 SG

enthalte als „einheitliche ratio“ die grundlegende Pflicht des Soldaten, sein

gesamtes, d.h. inner- wie außerdienstliches Verhalten, jederzeit so

auszurichten, dass die ihm zukommende Achtung und das in ihn gesetzte

Vertrauen nicht beschädigt würden. Das Truppendienstgericht habe lediglich

versäumt, § 17 Abs. 2 Satz 2 SG, der das Schwergewicht des Dienstvergehens

präge, zu zitieren. Diese Auffassung ist nicht geeignet, die Widersprüchlichkeit

der Schuldfeststellungen aufzulösen und damit eine Zurückverweisung zu

vermeiden.

23Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 SG muss das Verhalten eines Soldaten dem Ansehen

der Bundeswehr sowie der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die

sein Beruf als Soldat erfordert. Satz 2 der Vorschrift bestimmt, dass sich der

Soldat außer Dienst außerhalb der dienstlichen Unterkünfte und Anlagen so zu

verhalten hat, dass er das Ansehen der Bundeswehr oder die Achtung und das

Vertrauen, die seine dienstliche Stellung erfordert, nicht ernsthaft beeinträchtigt.

§ 17 Abs. 2 SG regelt damit zwar die Anforderungen an die allgemeine

Wohlverhaltenspflicht eines Soldaten in räumlicher und zeitlicher Hinsicht - im

und außer Dienst sowie innerhalb und außerhalb dienstlicher Unterkünfte und

Anlagen - umfassend und abschließend. Das Verhalten eines Soldaten ist

jedoch entweder nach § 17 Abs. 2 Satz 1 oder nach Satz 2 SG zu beurteilen.

Nur wenn sich der Soldat außer Dienst und außerhalb dienstlicher Unterkünfte

und Anlagen im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 2 SG befindet - beide

Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen -, bestehen weniger strenge

Anforderungen an seine allgemeine Wohlverhaltenspflicht (vgl. Urteil vom 14.

Oktober 2009 - BVerwG 2 WD 16.08, juris). Der Senat hat deshalb in seiner

ständigen Rechtsprechung auch stets zwischen innerdienstlichem 17 Abs. 2

Satz 1 SG) und außerdienstlichem Fehlverhalten 17 Abs. 2 Satz 2 SG)

unterschieden und eine außerdienstliche Pflichtverletzung im Ausgangspunkt

der Zumessungserwägungen in der Regel als weniger schwerwiegend

eingestuft (vgl. zuletzt z.B. Urteil vom 10. Februar 2010 - BVerwG 2 WD 9.09

m.w.N.; dazu auch Dau a.a.O. § 38 Rn. 26 m.w.N.).

24Kann dem mit der „beschränkten Berufung“ angefochtenen Urteil des

Truppendienstgerichts nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit entnommen

werden, ob und ggf. in welchem Umfang inner- und/oder außerdienstliche

Pflichtverletzungen vorliegen, fehlt es an der notwendigen Grundlage für die

vom Senat zu treffende Entscheidung über die zulässige und angemessene

Disziplinarmaßnahme. Insbesondere im Hinblick auf „Eigenart und Schwere des

Dienstvergehens“ 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO) muss eindeutig

feststehen, welche Dienstpflichten der frühere Soldat schuldhaft verletzt hat. Da

der Senat aufgrund der Berufungsbeschränkung gehindert ist, die

widersprüchlichen Schuldfeststellungen der Truppendienstkammer von sich aus

zu ändern oder eigene Schuldfeststellungen zu treffen, kann der (heilbare)

Verfahrensmangel nicht im Berufungsverfahren geheilt werden.

25c) Dies führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an eine andere

Kammer des Truppendienstgerichts Nord.

26Zwar steht die Entscheidung darüber gemäß § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO im

gerichtlichen Ermessen. Da der Senat aber mangels eindeutiger

Schuldfeststellungen und disziplinarrechtlicher Würdigung des Sachverhalts

aufgrund der „beschränkten Berufung“ nicht in der Sache entscheiden kann, ist

eine Zurückverweisung geboten (vgl. z.B. Urteile vom 1. Juli 2003 - BVerwG 2

WD 34.02 - BVerwGE 118, 262 ff. = Buchholz 235.01 § 108 WDO 2002 Nr. 2 =

NZWehrr 2004, S. 36 - und vom 10. Dezember 2008 a.a.O.; Beschluss vom 19.

August 2009 - BVerwG 2 WD 31.08, juris). Das Beschleunigungsgebot 17

Abs. 1 WDO) steht einer solchen Entscheidung schon deshalb nicht entgegen,

weil die Zurückverweisung zur Sicherstellung des Anspruchs auf ein faires

rechtsstaatliches Disziplinarverfahren (speziell zum gerichtlichen

Wehrdisziplinarverfahren BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Juni 2000 - 2

BvR 993/94 - ZBR 2001, 208) und zur Herbeiführung einer ausreichenden

Entscheidungsgrundlage unvermeidbar ist. Die gemäß § 120 Abs. 2 WDO

erforderliche Anhörung der Verfahrensbeteiligten ist - wie erwähnt - erfolgt.

27Für eine Zurückverweisung an ein anderes Truppendienstgericht sieht der

Senat keine Veranlassung.

283. Im Rahmen einer erneuten Hauptverhandlung wird die nun zuständige

Truppendienstkammer u.a. festzustellen und näher zu begründen haben, ob

und ggf. inwieweit der frühere Soldat seine Dienstpflichten gemäß § 17 Abs. 2

Satz 1 und/oder § 17 Abs. 2 Satz 2 SG „schuldhaft“ verletzt hat. Bislang war

das Truppendienstgericht insgesamt von einem vorsätzlichen Dienstvergehen

ausgegangen, hatte jedoch im Rahmen der Bemessungserwägungen (zu

Anschuldigungspunkt 4) folgendes ausgeführt (Urteilsabdruck S. 12):

„Dass der Soldat das Bildmaterial vorübergehend auf dem Kasernenparkplatz in seinem Fahrzeug lagerte, ist mehr dem Umstand geschuldet, dass er den Rechner nicht unbeaufsichtigt zu Hause lassen wollte, als seinem Bestreben, entsprechende Aktivitäten in den dienstlichen Bereich zu tragen.“

29Dies könnte darauf hindeuten, dass der frühere Soldat nach Auffassung der

Kammer insoweit eigentlich nur fahrlässig gehandelt hat, was hilfsweise wohl

auch angeschuldigt ist; insoweit lässt es das erstinstanzliche Urteil ebenfalls an

Eindeutigkeit vermissen.

30Im Rahmen der Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme wird die

nun zuständige Truppendienstkammer u.a. zu beachten haben, dass sich der

frühere Berufssoldat inzwischen im Ruhestand befindet, sodass als zulässige

Maßnahme nach § 58 Abs. 2 WDO nur noch eine Kürzung seines Ruhegehalts

64 WDO, vgl. aber auch § 58 Abs. 4 Satz 3 WDO) in Betracht kommt; alle

weiteren in § 58 Abs. 2 WDO genannten Disziplinarmaßnahmen scheiden

wegen der Geltung des Verschlechterungsverbotes aus. Das Gericht wird dann

allerdings gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO zu prüfen haben, ob im Hinblick auf

die Einstellung des sachgleichen Strafverfahrens nach § 153a Abs. 1 StPO

noch eine Kürzung des Ruhegehalts verhängt werden darf.

31Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens und die Erstattung der dem

früheren Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen ist der

Schlussentscheidung vorbehalten.

Golze Dr. Müller Dr. Langer

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil