Urteil des BVerwG vom 22.10.2008, 2 WD 1.08

Aktenzeichen: 2 WD 1.08

Soldat, Universität, Bedingter Vorsatz, Öffentlichkeit

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 WD 1.08 TDG N 7 VL 19/07

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

gegen

Herrn Leutnant ...,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 22. Oktober 2008, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller, Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth, ehrenamtlicher Richter Major Dlugosch und ehrenamtlicher Richter Oberleutnant Seitz

sowie

Leitender Regierungsdirektor ... als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Rechtsanwalt ..., ... als Verteidiger,

Geschäftsstellenverwalterin ..., als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Soldaten wird das Urteil der ... Kammer des Truppendienstgerichts ... vom 30. Oktober 2007 im Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme geändert.

Gegen den Soldaten wird ein Beförderungsverbot für die Dauer von dreißig Monaten verhängt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Soldaten werden diesem zu zwei Dritteln und dem Bund zu einem Drittel auferlegt.

Gründe:

I

1Der 25 Jahre alte Soldat erwarb im Jahre 2001 die allgemeine Hochschulreife

und wurde am 4. Juli 2001 auf eigenen Antrag in das Dienstverhältnis eines

Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit wurde zunächst auf sechs Jahre

festgesetzt, dann auf acht und zuletzt auf 12 Jahre (bis zum 30. Juni 2013) verlängert. Zum Leutnant wurde er mit Wirkung vom 1. Juli 2004 ernannt, nachdem

er zuvor den Offizierlehrgang Truppendienst an der Offizierschule des Heeres

in D. vom 25. November 2003 bis 3. Juni 2004 mit der Abschlussnote „gut

bestanden“ absolviert hatte.

2Unter vorausgehender Kommandierung wurde er mit Wirkung vom 1. Oktober

2004 zum Studium der Betriebswirtschaftlehre an die .../Universität der Bundeswehr in ... (im Folgenden: Bundeswehr-Universität ...) versetzt.

3Am 18. Juni 2006 erlitt der Soldat einen Verkehrsunfall, bei dem er u.a. am Kopf

schwer verletzt wurde (massives Schädel-Hirn-Trauma). Nach einem

mehrmonatigen Krankenhausaufenthalt wurde er auf Antrag seiner Disziplinarvorgesetzten, der Leiterin der Studentenfachbereichsgruppe ..., auf seine

Dienst- und Verwendungsfähigkeit untersucht. Eine vom Soldaten hinsichtlich

der Umstände seiner Aufnahme in das Bundeswehrkrankenhaus erhobene Beschwerde hatte keinen Erfolg (Beschluss vom 29. Januar 2008 - BVerwG 1 WB

4.07 -).

4Im Anschluss an sein erfolgreich absolviertes Studium wurde er zum 1. Mai

2008 zum Stab des Aufklärungslehrbataillons ... in L. versetzt.

5Die Auszüge aus dem Zentralregister vom 28. Januar 2008 und aus dem Disziplinarbuch vom 30. Januar 2008 weisen keine Eintragungen auf.

6Ausweislich der Auskunft der Wehrbereichsverwaltung ... vom 29. Januar 2008

hat der Soldat monatliche Bezüge (Besoldungsgruppe A 9) in Höhe von ca.

2 060 brutto und ca. 1 708 netto.

7Der Soldat ist ledig und hat keine Kinder. Seine finanziellen Verhältnisse sind

nach seinen Angaben geordnet.

II

8In dem mit Verfügung des Amtschefs ...amt vom 10. März 2006 ordnungsgemäß eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfahren hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft mit Anschuldigungsschrift vom 31. Mai 2007 dem Soldaten folgendes

Verhalten zur Last gelegt:

„1. Zu einem derzeit nicht näher feststellbaren Zeitpunkt in der Zeit von September 2004 bis Mai 2005 äußerte der Soldat in den Räumen der Wohnebene ... der .../Universität der Bundeswehr ... in ... wiederholt, jedenfalls aber einmal, im Beisein von Kameraden - jedenfalls der Zeugen Leutnant ... R., Leutnant zur See ... Ra., Leutnant ... G., Leutnant ... Ru. und Oberfähnrich ... K. - sinngemäß: ‚Zyklon B - Über sechs Millionen zufriedene Kunden zwischen 1939 und 1945’, wobei er jedenfalls hätte erkennen können und müssen, dass dieser Ausspruch aufgrund des inneren Zusammenhangs, des Inhalts und der damit nach außen dokumentierten, nicht ausreichenden Distanzierung von den in der Zeit des sogenannten ‚Dritten Reichs’ unter Berufung auf eine von Unrecht geprägte Ideologie begangenen Verbrechen geeignet war, andere zu verunglimpfen, sie in ihrem Ansehen herabzusetzen und das allgemeine Schamgefühl zu verletzen.

2. Am 20. April 2005 äußerte der Soldat im Bereich der Wohnebene ... der .../Universität der Bundeswehr ... in ... im Beisein von Kameraden - jedenfalls der Zeugen Leutnant ... R., Leutnant ... G., Leutnant ... H. und Oberfähnrich ... K. - sinngemäß: ‚So, dann müssen wir heute mal ein bisschen Geburtstag feiern“, wobei er damit auf den Geburtstag des am 20. April 1889 geborenen Adolf Hitler anspielte und jedenfalls hätte erkennen können und müssen, dass sein Ausspruch aufgrund des inneren Zusammenhangs, des Inhalts und der damit nach außen dokumentierten, nicht ausreichenden Distanzierung von den in der Zeit des sogenannten ‚Dritten Reichs’ unter Berufung auf eine von Unrecht geprägte Ideologie begangenen Verbrechen geeignet war, andere zu verunglimpfen, sie in ihrem Ansehen herabzusetzen und das allgemeine Schamgefühl zu verletzen.

3. Zu einem derzeit nicht näher feststellbaren Zeitpunkt in der Zeit von September 2004 bis Mai 2005 äußerte der Soldat in den Räumen der Wohnebene ... der .../Universität der Bundeswehr ... in ... im Beisein von Kameraden - jedenfalls der Zeugen Leutnant ... R., Leutnant zur See Ra. und Leutnant ... G. - sinngemäß, dass er eine drogenabhängige Frau über Wochen im Keller an Heizungsrohre fesseln würde, ihr nur Wasser und Brot geben würde und dass sie dann nach dieser ‚Entziehungskur’ den Angehörigen der Wohnebene im Hinblick auf Putzdienste und ‚sexuelle Gefälligkeiten’ gefügig sein müsste, wobei er jedenfalls hätte erkennen können und müssen, dass dieser Ausspruch aufgrund des inneren Zusammenhangs, des Inhalts und der damit nach außen dokumentierten allgemeine Herabwürdigung der Frau - unter anderem zum bloßen Objekt sexueller Befriedigung - geeignet war, andere zu verunglimpfen, sie in ihrem Ansehen herabzusetzen und das allgemeine Schamgefühl zu verletzen.

4. Zu einem derzeit nicht näher feststellbaren Zeitpunkt in der Zeit von September 2004 bis Mai 2005 äußerte der Soldat in den Räumen der Wohnebene ...der .../Universität der Bundeswehr ... in ... im Beisein von Kameraden - jedenfalls der Zeugen Leutnant ... R., Leutnant zur See Ra. und Leutnant ... M. - sinngemäß, dass es das Beste sei, eine Frau ‚von hinten zu nehmen’, ihr kurz bevor man selbst ‚komme’, in den Nacken zu schlagen, damit sie sich verkrampfe, und dass dies die ‚beste Art’ sei ‚zu kommen’, wobei er jedenfalls hätte erkennen können und müssen, dass dieser Ausspruch aufgrund des inneren Zusammen-

hangs, des Inhalts und der damit nach außen dokumentierten allgemeinen Herabwürdigung der Frau - unter anderem zum bloßen Objekt sexueller Befriedigung - geeignet war, andere zu verunglimpfen, sie in ihrem Ansehen herabzusetzen und das allgemeine Schamgefühl zu verletzen.

5. Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt in der Zeit von Mitte November bis Ende Dezember 2004 äußerte der Soldat in einem Hörsaal der .../Universität der Bundeswehr ... in ... im Beisein einer nicht feststellbaren Anzahl von Kameradinnen und Kameraden - jedenfalls aber des Zeugen Leutnant ... L. und des Zeugen Leutnant ... R. - und im Rahmen einer Diskussion über die Frage, warum hochmotivierte Mitarbeiter in einem Betrieb trotz ihrer Motivation innerbetrieblichen Spannungen und Problemen unterworfen sind, auf die Nachfrage eines Kameraden, dem die Problematik nicht bewusst geworden war, sinngemäß: ‚Mensch Junge, guck Dir mal die SA an - die waren auch hochmotiviert und hatten trotzdem Konflikte’, wobei er jedenfalls hätte erkennen können und müssen, dass dieser Ausspruch aufgrund des inneren Zusammenhangs, des Inhalts und der damit nach außen dokumentierten, nicht ausreichenden Distanzierung von den in der Zeit des sogenannten ‚Dritten Reichs’ unter Berufung auf eine von Unrecht geprägte Ideologie begangenen Verbrechen geeignet war, andere zu verunglimpfen, sie in ihrem Ansehen herabzusetzen und das allgemeine Schamgefühl zu verletzen.

6. Zu einem derzeit nicht näher feststellbaren Zeitpunkt in der Zeit von September 2004 bis Mai 2005 hob der Soldat im Bereich der .../Universität der Bundeswehr Hamburg in ... gegenüber Kameraden wortlos den ausgestreckten rechten Arm zum sogenannten Hitlergruß.

7. Zu einem derzeit nicht näher feststellbaren Zeitpunkt in der Zeit von September 2004 bis Mai 2005 äußerte der Soldat in den Räumen der Wohnebene ... der .../Universität der Bundeswehr ... in ... im Beisein von Kameraden - jedenfalls des Zeugen Leutnant zur See ... Ra. - in Bezug auf Vernehmungsmethoden sinngemäß, dass man ein Messer in Eis einfrieren und dieses dem Opfer anal einführen müsse, so dass das Opfer, wenn das Eis schmelze, ein ‚Problem’ habe, wobei er jedenfalls hätte erkennen können und müssen, dass dieser Ausspruch aufgrund des inneren Zusammenhangs, des Inhalts und der nach außen

dokumentierten Verharmlosung von Gewalt und Folter geeignet war, andere zu verunglimpfen, sie in ihrem Ansehen herabzusetzen und das allgemeine Schamgefühl zu verletzen.

Durch sein Verhalten hat der Soldat die ihm obliegenden Dienstpflichten verletzt, sich so zu verhalten, dass er der Achtung und dem Vertrauen gerecht wird, die sein Dienst als Soldat erfordert (Anschuldigungspunkt 1 bis 7), wobei er als Vorgesetzter in Haltung und Pflichterfüllung ein schlechtes Beispiel gegeben hat. Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG i.V.m. § 17 Abs. 2 Satz 1 SG unter den erschwerenden Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 SG.“

9Das zu den Anschuldigungspunkten 1, 2 und 6 sachgleiche Strafverfahren wurde von der Staatsanwaltschaft beim Landgericht ... mit Verfügung vom 15. Mai

2007 gemäß § 170 Abs. 2 StPO mit der Begründung eingestellt, es habe hinsichtlich der geprüften Straftatbestände § 86a und § 130 StGB jeweils am Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit gemangelt.

10Mit dem im vorliegenden Verfahren angefochtenen Urteil vom 30. Oktober 2007

hat die .... Kammer des Truppendienstgerichts ... in ... gegen den Soldaten wegen eines Dienstvergehens ein Beförderungsverbot für die Dauer von 36 Monaten verhängt und ihm die Kosten des Verfahrens zu drei Vierteln auferlegt. Dabei hat sie den Soldaten von dem in Anschuldigungspunkt 6 erhobenen Vorwurf

(„Hitlergruß“) mangels hinreichenden Tatnachweises gemäß § 107 Abs. 1 WDO

freigestellt. Die dem Soldaten in den Anschuldigungspunkten 1 bis 5 sowie 7

zur Last gelegten Äußerungen hat die Truppendienstkammer als erwiesen

erachtet und als vorsätzliche Verstöße gegen die ihm obliegenden Pflichten zur

Zurückhaltung bei Äußerungen 10 Abs. 6 SG) und zur Wahrung der Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit 17 Abs. 2 S. 2 SG) gewertet.

11Gegen das ihm am 4. Dezember 2007 zugestellte Urteil hat der Verteidiger des

Soldaten mit Schriftsatz vom 2. Januar 2008, beim Bundesverwaltungsgericht

eingegangen am 3. Januar 2008, Berufung in vollem Umfang eingelegt und

beantragt,

das Urteil der Truppendienstkammer aufzuheben und den Soldaten zu einer milderen Maßnahme zu verurteilen.

12In der Berufungshauptverhandlung hat er durch seinen Verteidiger sein Begehren dahin abgeändert, dass er als angemessene Disziplinarmaßnahme die

Verhängung einer Gehaltskürzung beantrage.

13Zur Begründung hat er durch seinen Verteidiger im Wesentlichen vortragen

lassen:

14Zu Anschuldigungspunkt 1 (Äußerung in der Zeit von September 2004 bis Mai

2005 in den Räumen der Wohnebene ... der Bundeswehr-Universität ... „Zyklon

B - über 6 Millionen zufriedene Kunden zwischen 1939 und 1945“): Der „äußere

Sachverhalt“ werde eingeräumt. Diese Äußerung sei nicht als Ausfluss einer

rechtsextremen Geisteshaltung zu sehen, sondern als Provokation, als Hinweis

darauf, wohin bestimmte Auffassungen führten. Jedem der Anwesenden sei

klar gewesen, wie dieser Ausspruch vom Soldaten gemeint gewesen sei, nämlich als Warnung. Die Äußerung sei im Rahmen einer Diskussion über Terrorismus gefallen, in deren Verlauf ein Kamerad eingeworfen habe, ob man sich

nicht präventiv an die Familien halten sollte, die schon Terroristen hervorgebracht hätten. Unter Beachtung der Feststellungen der Truppendienstkammer

stelle sich die Frage, ob dem Soldaten insoweit eine Vorsatztat zur Last gelegt

werden könne. Es scheine nicht ausschließbar zu sein, dass der Soldat fahrlässig den „Empfängerhorizont“ falsch eingeschätzt habe. Im angefochtenen

Urteil fehlten hierzu Ausführungen.

15Zu Anschuldigungspunkt 2 (Äußerung am 20. April 2005 „So, dann müssen wir

heute mal ein bisschen Geburtstag feiern“): Bereits im Büro des Kapitänleutnants M., den der Soldat am 20. April 2005 zuvor aufgesucht habe, sei über

eine Feier zu „Führers Geburtstag“ gesprochen worden. Anschließend sei der

Soldat auf seine Wohnebene gegangen, wo nach Dienstschluss von Kameraden schon Bier getrunken worden sei und eine gelöste Stimmung vorgeherrscht

habe. Er, der Soldat, habe in die Bierrunde den Hinweis in Form einer Frage

eingebracht, ob denn hier Hitlers Geburtstag gefeiert werde. Die Truppendienstkammer habe hierzu festgestellt, dass keiner der Anwesenden seine Äußerung ernst genommen habe; seine Äußerung sei mit Lachen bzw. mit einem

Zensurpfeifton „beantwortet“ worden und zu Recht als Scherz aufgefasst worden. Zudem müsse hier Berücksichtigung finden, dass die Äußerung in einer

fast privaten Atmosphäre, wenn auch im Gemeinschaftsraum der Wohngemeinschaft, gefallen sei. Die Truppendienstkammer habe dies im angefochtenen Urteil bei der Maßnahmebemessung nicht beachtet.

16Zu Anschuldigungspunkt 3 (Äußerung in der Zeit von September 2004 bis Mai

2005 über angebliche Fesselung einer drogenabhängigen Frau und deren

menschenunwürdige Behandlung): Er, der Soldat, räume ein, sich insoweit in

der Wortwahl vergriffen zu haben.

17Zu Anschuldigungspunkt 4 (Äußerung in der Zeit von September 2004 bis Mai

2005 in den Räumen der Wohnebene ... der Universität der Bundeswehr ...:

Dass es das Beste sei, eine Frau „von hinten zu nehmen“ ...): Auch diese Äußerung räume er ein. Er, der Soldat, habe sich insoweit in der Wortwahl vergriffen.

18Zu Anschuldigungspunkt 5 (Äußerung in der Zeit von Mitte November bis Ende

Dezember 2004 in einem Hörsaal der Universität der Bundeswehr ... „Mensch

Junge, guck dir mal die SA an - die waren auch hochmotiviert und hatten trotzdem Konflikte“): Diese Äußerung habe er getan, allerdings sei sie mit dem Zusatz gefallen „und das waren Verbrecher“. Der von der Truppendienstkammer

hierzu vernommene Zeuge L. habe diesen Zusatz zwar weder bestätigen noch

ausschließen können. Das Truppendienstgericht habe dann jedoch nach dem

Grundsatz „in dubio pro reo“ ihn, den Soldaten, von dem Vorwurf freistellen

müssen.

19Zu Anschuldigungspunkt 7 (Äußerung in der Zeit von September 2004 bis März

2005 in den Räumen der Wohnebene ... der Universität der Bundeswehr ...

„Dass man ein Messer in Eis einfrieren und dieses dem Opfer anal einführen

müsse ...“): Diese Äußerung räume er, der Soldat, ein mit der Einschränkung,

dass er die beschriebenen Foltermethoden einem literarischen Werk des Autors

Solschenyzin entnommen habe. Durch seine provokante Äußerung habe er

gerade darauf hinweisen wollen, wozu es führe, wenn Folter staatlicherseits

zugelassen würde. Hintergrund der Diskussion sei gewesen, ob in einer Situation, die dem „Fall Daschner“ zugrunde gelegen habe, staatliche Folter angewandt werden dürfe. Der in der Hauptverhandlung vernommene Zeuge Ra. habe auf Befragen nicht ausschließen können, dass die Äußerung in Bezug auf

ein Buch gefallen sei. Insoweit sei die Feststellung der Truppendienstkammer

falsch, dass die Motivation des Soldaten, der Folter strikt ablehne, für einen

außen stehenden Betrachter nicht erkennbar gewesen sei.

20Bei der Maßnahmebemessung habe die Kammer zwar die lange Dauer des

Verfahrens angeführt, jedoch nicht angemessen berücksichtigt. Auch das Leistungsbild des Soldaten und insbesondere seine überdurchschnittliche Nachbewährung seien ohne Berücksichtigung geblieben.

III

211. Die fristgerecht eingelegte Berufung des Soldaten ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt 115 Abs. 1, § 116 Abs. 1 Satz 2,

Abs. 2 WDO).

222. Die Berufung ist in vollem Umfang eingelegt worden. Der Senat hat daher im

Rahmen der Anschuldigung 123 Satz 3 i.V.m. § 107 Abs. 1 WDO) eigene

Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, sie rechtlich zu würdigen und über die

angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden, wobei er angesichts der vom

Soldaten eingelegten Berufung an das Verschlechterungsverbot 91 Abs. 1

Satz 1 WDO i.V.m. § 331 Abs. 1 StPO) gebunden ist.

233. Die Berufung des Soldaten ist nur in dem aus dem Tenor des Urteils ersichtlichen Umfang begründet.

24a) Aufgrund der Einlassung des Soldaten, soweit ihr gefolgt werden konnte, der

gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 249 Abs. 1 Satz 1 WDO verlesenen

Urkunden und Schriftstücke, der Aussagen der Zeugen Oberleutnant ... R.,

Oberleutnant ... H., Oberleutnant ... Ru., Oberleutnant ... L., Leutnant ... G.,

Leutnant ... K., Oberleutnant zur See der Reserve ... Ra., Oberleutnant der Reserve ... M., Frau Korvettenkapitän H. und Oberstleutnant Ro. sowie der gemäß

§ 123 Satz 1 WDO verlesenen Aussage der von der Truppendienstkammer

vernommenen Zeugin ... P. hat der Senat zu den einzelnen Anschuldigungspunkten die folgenden tatsächlichen Feststellungen getroffen und diese disziplinarrechtlich wie nachstehend dargelegt gewürdigt:

25Anschuldigungspunkt 1: Äußerung „Zyklon B - über 6 Millionen zufriedene

Kunden zwischen 1939 und 1945“

26(a) Nach dem Ergebnis der Berufungshauptverhandlung steht zur Überzeugung des Senats fest, dass sich der Soldat - wie er selbst eingeräumt hat -

zweimal in der ihm in der Anschuldigungsschrift vorgeworfenen Weise zu nicht

mehr näher feststellbaren Zeitpunkten im Zeitraum von September 2004 bis Mai

2005 im Gemeinschaftsraum der Wohnebene ... in dem auf dem Gelände der

Bundeswehr-Universität ... gelegenen und zu ihr gehörenden Wohnheim

geäußert hat. Der Gemeinschaftsraum diente den etwa dreizehn bis fünfzehn

auf dieser Wohnebene wohnenden und an der Bundeswehr-Universität ... in

den Fächern Betriebswirtschaftslehre, Volkswirtschaftslehre oder Politikwissenschaft studierenden Soldaten als Küche, Aufenthaltsraum sowie als Ess- und

Fernsehzimmer und wurde von ihnen häufig aufgesucht. Die Wohnebene war

durch eine nur mit Schlüssel zu öffnende Tür vom Außenbereich abgetrennt.

Andere, nicht auf dieser Wohnebene wohnende Personen hatten nur dann Zu-

tritt, wenn sie von einem der Bewohner als Gäste mitgebracht oder eingelassen

wurden.

27Das erste Mal erfolgte die in Rede stehende Äußerung des Soldaten im vorgenannten Zeitraum in Gegenwart des Zeugen Ra. und dessen damaliger Lebensgefährtin, der von der Truppendienstkammer vernommenen Zeugin P., die

keine Soldatin war und nicht hier wohnte. Ob dabei zu diesem Zeitpunkt noch

eine weitere Person im Gemeinschaftsraum anwesend war, hat der Senat nicht

mehr mit der erforderlichen Sicherheit feststellen können. Die Zeugen Ra. und

P. waren gerade beim Kochen oder Abwaschen, als der Soldat plötzlich den

Gemeinschaftsraum betrat und den Anwesenden ohne jede Erläuterung zunächst eine - ihnen unverständliche - chemische Formel und anschließend

sinngemäß den Satz „Zyklon B - über 6 Millionen zufriedene Kunden zwischen

1939 und 1945“ zurief. Dies haben beide Zeugen glaubhaft bekundet. Der Soldat hat seine Äußerung zudem selbst eingeräumt.

28Ob währenddessen das im Gemeinschaftsraum befindliche Fernsehgerät eingeschaltet war und welche Sendung dabei gegebenenfalls lief, hat der Senat

nicht mehr feststellen können. Zwar hatte der Zeuge Ra. bei seiner am

16. November 2005 erfolgten Vernehmung durch die Wehrdisziplinaranwaltschaft bekundet, die Äußerung des Soldaten sei während einer im Fernsehen

laufenden Talkshow über „Sozialbetrüger“ gefallen, während er sich hieran in

der Berufungshauptverhandlung nicht mehr hat erinnern können. Das macht

sein Aussageverhalten aber nicht insgesamt unglaubhaft. Denn es ist durchaus

nachvollziehbar, dass ihm knapp drei Jahre nach der im November 2005 gemachten Aussage vor der Wehrdisziplinaranwaltschaft und fast vier Jahre nach

dem von Anschuldigungspunkt 1 erfassten Vorfall nicht mehr im Gedächtnis

geblieben ist, ob an jenem Abend im Gemeinschaftsraum der Fernsehapparat

lief und welche Sendung gerade gezeigt wurde. Ersichtlich war dies für den

Zeugen nicht von so entscheidender Bedeutung, dass es unverständlich erscheinen müsste, wenn er hieran heute keine Erinnerung mehr hat. Maßgeblich

ist im vorliegenden Zusammenhang allein, dass der Zeuge die von Anschuldigungspunkt 1 erfasste Äußerung des Soldaten in Übereinstimmung mit seinen

früheren Bekundungen unmissverständlich sinngemäß bestätigt hat. Dafür,

dass der Soldat durch die Zeugen Ra. und P. zu seiner Äußerung provoziert

worden wäre, fehlt es an jedem konkreten Anhaltspunkt. Gegenteiliges hat

letztlich auch der Soldat nicht geltend gemacht. Aus der in der Berufungshauptverhandlung verlesenen Aussage der von der Truppendienstkammer vernommenen Zeugin P. ergibt sich zudem, dass diese seinerzeit über die in Rede

stehende Äußerung des Soldaten, die sie zunächst gar nicht einordnen konnte,

völlig überrascht war. Denn sie und der Zeuge Ra. hatten nach ihren Bekundungen dafür keine Veranlassung gegeben. Diese Überraschung schlug dann

bei ihr, nachdem der Zeuge Ra. sie angesichts ihres erklärten Unverständnisses über die Rolle und Bedeutung des Giftgases Zyklon B im Rahmen des vom

NS-Regime an den europäischen Juden während des 2. Weltkrieges verübten

Holocausts informiert hatte, in Empörung und Bestürzung um. Dies ist von dem

Zeugen Ra. in der Berufungshauptverhandlung nochmals ausdrücklich bestätigt

worden. Dem ist der Soldat nicht in einer Weise entgegen getreten, die Zweifel

an der Glaubhaftigkeit der Aussagen beider Zeugen begründen könnte. Seine

Einlassung ist insofern vage und unpräzise geblieben. Sie hat eher den Eindruck vermittelt, dass ihm sein damaliges Verhalten - so wie von beiden Zeugen

geschildert - ersichtlich noch bewusst war und dass dieses ihm zwischenzeitlich

mehr als peinlich ist.

29Das zweite Mal erfolgte die in Rede stehende Äußerung des Soldaten im vorgenannten Zeitraum ebenfalls im Gemeinschaftsraum der Wohneinheit in Gegenwart mehrerer anderer Soldaten, zu denen zumindest die Zeugen Oberleutnant R. und Leutnant (damals: Oberfähnrich) K. gehörten. Der Soldat hat letztlich selbst eingeräumt und erklärt, die in Rede stehende Formulierung habe er

in dem hier relevanten Zeitraum in der Wohnbereichsebene „zwei oder dreimal“

benutzt. Er habe dabei jeweils an ein gleichlautendes Zitat aus einem Coveraufdruck einer CD der Band „Kanakenkiller“ angeknüpft. Auf diese CD seien er

und andere Lehrgangsteilnehmer während der Offizierausbildung an der Offizierschule des Heeres durch Bedienstete des MAD bei einer Informationsveranstaltung als abschreckendes Beispiel hingewiesen worden.

30Auch der Zeuge R. hat in der Berufungshauptverhandlung nach anfänglichen

- nach dem relativ langen seit dem Vorfall inzwischen verstrichenen Zeitraum

auch durchaus nachvollziehbaren - Gedächtnislücken auf Befragen unter Bezugnahme auf seine früheren Aussagen bei den Vernehmungen durch die

Wehrdisziplinaranwaltschaft und durch die Truppendienstkammer ausdrücklich

bestätigt, dass er sich an diese Äußerung des Soldaten erinnern könne. Sie sei

während einer im Fernsehen laufenden Fußballübertragung gefallen. Unter den

im Gemeinschaftsraum anwesenden Soldaten sei es zu rassistischen oder ausländerfeindlichen Bemerkungen gekommen. Es seien nicht nur Spielerleistungen abfällig bewertet worden. Darüber hinaus seien mitspielende dunkelhäutige

Fußballer von einem der Soldaten abfällig als „Mulatten“ bezeichnet worden.

Schließlich sei auch die Forderung nach deren Abschiebung erhoben worden.

Im Verlaufe dessen habe der Soldat, der im Küchenbereich gestanden habe,

zynisch geäußert, dass man „das Problem“ doch mit Zyklon B lösen könnte. Er,

der Zeuge, sei darüber zunächst irritiert gewesen. Einerseits habe er gedacht,

der Soldat habe „einen Witz gemacht“. Andererseits habe er überlegt, ob es

sich um den Ausdruck einer „rechtsradikalen Gesinnung“ gehandelt habe und

ob er den Vorfall melden müsse. Er habe zunächst entschieden, noch weiter

abzuwarten. Nach weiterer Überlegung sei er dann zu der Einschätzung gelangt, der Soldat sei wohl doch „nicht rechtsradikal“ und er, der Zeuge, habe

deshalb von einer förmlichen Meldung abgesehen. Für die Glaubhaftigkeit dieser Bekundungen des Zeugen R. spricht vor allem, dass er bei seinen Äußerungen ersichtlich um eine wahrheitsgemäße Aussage sehr bemüht war. Gedächtnislücken hat er in der Berufungshauptverhandlung freimütig eingeräumt.

Auf konkrete Vorhalte ist er ohne Ausweichversuche eingegangen. Er war frei

von jedem Belastungseifer. Dies kommt nicht zuletzt auch darin zum Ausdruck,

dass er seinen gegenüber dem Soldaten ursprünglich bestehenden Verdacht

eines „rechtsradikalen Hintergrundes“ offengelegt und nachvollziehbar geschildert hat, wie er sich schließlich durch nachfolgendes genaues „Hinschauen“ und

sorgfältiges Überlegen davon innerlich überzeugt habe, dass sein Verdacht unbegründet sei. Dabei hat er glaubhaft den Eindruck vermittelt, dass es ihm nicht

primär um eine Rechtfertigung seines eigenen Verhaltens ging, nämlich keine

förmliche Meldung bei seinem Diziplinarvorgesetzten erstattet zu haben.

Vielmehr ist deutlich geworden, dass er das in Rede stehende Verhalten des

Soldaten zwar sehr kritisch betrachtet, dass es ihm aber gerade nicht darum

ging und geht, dem Soldaten zu schaden oder sonstige Nachteile zuzufügen.

31Schließlich sprechen auch die Bekundungen des Zeugen K. dafür, dass der

Soldat die von ihm auch eingeräumte Äußerung gemacht hat. Der Zeuge K.,

der damals noch den Dienstgrad eines Oberfähnrichs trug, hat in der Berufungshauptverhandlung ebenfalls bekundet, dass der Soldat im vorgenannten

Zeitraum in der Wohnebene des Studentenwohnheims etwa „zwei- bis dreimal“

Äußerungen des hier in Rede stehenden Inhalts getan hat. Das deckt sich im

Kern mit seinen Bekundungen während seiner Vernehmung durch die Truppendienstkammer. Die Äußerung des Soldaten sei jeweils im Beisein mehrerer

Kameraden, darunter auch er selbst, gefallen. Sein Eindruck sei gewesen, dass

der Soldat damit „extrem“ habe provozieren wollen. Angesichts der „Häufung

von derben Äußerungen mit Bezug zur Nazizeit“ habe der Soldat nach seinem,

des Zeugen, Gefühl auch eine gewisse „Affinität zur Nazi-Zeit“ gehabt, wofür

der Zeuge allerdings über diese Wahrnehmungen hinaus keine konkreten Belege zu benennen vermocht hat. Auch der Zeuge K. war bei seinem Aussageverhalten frei von Belastungseifer. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass er den

Soldaten zu Unrecht belasten wollte, sind nicht ersichtlich geworden. Angesichts des Geständnisses des Soldaten hat der Senat damit insgesamt keine

Zweifel an dessen inhaltlicher Richtigkeit.

32(b) Mit seinem zu Anschuldigungspunkt 1 festgestellten Äußerungsverhalten

verletzte der Soldat seine soldatischen Pflichten nach § 10 Abs. 6 (dazu (aa))

und § 17 Abs. 2 Satz 1 SG (dazu (bb)), jedoch nicht nach § 7 (dazu (cc)) und

nach § 8 SG (dazu dd)).

33(aa) § 10 Abs. 6 SG verpflichtet Unteroffiziere und Offiziere innerhalb und außerhalb des Dienstes bei ihren Äußerungen die Zurückhaltung zu wahren, die

erforderlich ist, um das Vertrauen als Vorgesetzte zu erhalten. Die Vorschrift

bezieht sich nach ihrem eindeutigen Wortlaut uneingeschränkt auf alle innerund außerdienstlichen Äußerungen der Angehörigen dieses Personenkreises.

Dies hat der Senat bereits mehrfach entschieden (vgl. u.a. Urteil vom 9. Januar

2007 - BVerwG 2 WD 20.05 - BVerwGE 127, 293 = Buchholz 450.2 § 38 WDO

2002 Nr. 20 = NZWehrr 2007, 167 m.w.N.). Von dieser Verpflichtung sind Offiziere (und Unteroffiziere), die an einer Universität der Bundeswehr studieren,

nicht freigestellt.

Dies schränkt das Grundrecht der Meinungsäußerungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1

Satz 1 GG) der Offiziere und Unteroffiziere ein. Verfassungsrechtlich ist dies

nach der ständigen Rechtsprechung des Senats und des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, Urteil vom 10. Juli 1992 - BvR 1802/91 - NZWehrr 1992,

205 m.w.N.; Scherer/Alff/Poretschkin, SG, 8. Aufl. 2008, § 10 Rn. 60 m.w.N.) im

Ergebnis nicht zu beanstanden.

Soldaten haben, wie in § 6 Satz 1 SG hervorgehoben wird, die gleichen staatsbürgerlichen Rechte wie jeder andere Staatsbürger. Ihnen stehen alle Rechte

nach dem Grundgesetz, insbesondere die Grundrechte und damit auch das

Grundrecht der freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) zu. Meinungsäußerungen auch von Soldaten sollen grundsätzlich frei sein und nur unter bestimmten rechtlichen Voraussetzungen beschränkt werden dürfen.

Verfassungsrechtlich zulässige Begrenzungen der Meinungsäußerungsfreiheit

von Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr ergeben sich zum einen - wie

für alle Staatsbürger - aus Art. 5 Abs. 2 GG („Vorschriften der allgemeinen Gesetze“, „gesetzliche Bestimmungen zum Schutze der Jugend“ und „Recht der

persönlichen Ehre“). Insbesondere die Bestimmungen des Strafgesetzbuches,

die die persönliche Ehre anderer Menschen schützen, enthalten solche Begrenzungen. Dazu gehört auch die Vorschrift des § 189 StGB, die die Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener unter Strafe stellt.

Darüber hinaus eröffnet Art. 17a GG dem Gesetzgeber die Möglichkeit, für die

Angehörigen der Streitkräfte das Grundrecht der Meinungsäußerungsfreiheit

- über die sich für alle Bürgerinnen und Bürger aus Art. 5 Abs. 2 GG ergebenden Grenzen des Grundrechts hinaus - durch „Gesetze über Wehrdienst“ zu

begrenzen. Dazu gehören auch die Regelungen des Soldatengesetzes (darunter § 10 Abs. 6 SG). Nach der Entscheidung des Gesetzgebers trägt dies zur

Erfüllung der in der Verfassung normierten Aufgaben der Streitkräfte bei (vgl.

BVerfG, Urteil vom 10. Juli 1992 a.a.O. m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 9. Januar

2007 a.a.O. m.w.N.; Walz, in: Walz/Eichen/Sohm, SG, 2006, § 10 Rn. 102;

Scherer/Alff/Poretschkin, a.a.O. m.w.N.). Für weitergehende Grundrechtseinschränkungen für Soldaten, etwa aus der „Natur der Sache“ oder aus dem

Wehrdienstverhältnis als solchem, ist daneben kein Raum (vgl. Beschluss vom

11. Februar 1970 - BVerwG 1 WDB 10.69 - BVerwGE 43, 48 <52 f.>; Kokott, in:

Sachs, GG, 4. Aufl. 2007, Art. 17a Rn. 6; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 9. Aufl.

2007, Art. 17a Rn. 1; Walz a.a.O. § 6 Rn.12 m.w.N.).

Bei der Auslegung und Anwendung der unbestimmten und daher konkretisierungsbedürftigen Tatbestandsmerkmale der Vorschrift des § 10 Abs. 6 SG („…

die Zurückhaltung zu wahren, die erforderlich ist, um das Vertrauen als Vorgesetzte zu erhalten“) dürfen allerdings keine zwingenden Vorgaben missachtet

werden, die sich aus anderen Verfassungsvorschriften ergeben. Ungeachtet der

nach Art. 17a GG möglichen Einschränkbarkeit der in Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG

auch für Soldatinnen und Soldaten gewährleisteten Meinungsäußerungsfreiheit

muss die grundlegende Bedeutung der Meinungsäußerungsfreiheit für die Persönlichkeitsentfaltung (Art. 2 Abs. 1 GG) und die Demokratie (Art. 20 Abs. 1

GG) beachtet werden. Die Vorschrift des § 10 Abs. 6 SG hindert deshalb Vorgesetzte nicht, sich in ihrem dienstlichen Wirkungskreis oder öffentlich grundsätzlich auf allen Gebieten und zu allen Themen zu äußern, zu denen sie sich

äußern wollen. Denn der Regelungszweck des § 10 Abs. 6 SG liegt bei verfassungskonformer Auslegung nicht darin, bestimmte Meinungen wegen ihres Inhaltes zu verbieten (vgl. Urteil vom 24. April 2007 - BVerwG 2 WD 9.06 -

BVerwGE 128, 319, 324 = Buchholz 449 § 10 SG Nr. 57 m.w.N.). Die Vorschrift

verpflichtet jedoch Offiziere und Unteroffiziere als Vorgesetzte im Hinblick auf

die Art und Weise ihrer Äußerung zur Zurückhaltung. Konkret verlangt die Vorschrift des § 10 Abs. 6 SG von allen Offizieren und Unteroffizieren, ihre Meinung unter Achtung der Rechte anderer besonnen, tolerant und sachlich zu

vertreten (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 18. Februar 1970 - 2 BvR 531/68 -

BVerfGE 28, 36 <47> m.w.N. und vom 10. Juli 1992 a.a.O. <206 f.>; BVerwG,

Beschluss vom 12. April 1978 - BVerwG 2 WDB 24.77 - BVerwGE 63, 37 <38

f.>; Urteile vom 10. Oktober 1985 - BVerwG 2 WD 19.85 - BVerwGE 83, 60

<68>, und vom 9. Januar 2007 a.a.O. m.w.N.). Das erfordert insbesondere, die

Ehre anderer Menschen zu achten und das Andenken Verstorbener nicht zu

verunglimpfen. Insofern stellt die Vorschrift des § 10 Abs. 6 SG eine gesetzliche

Konkretisierung der sich bereits aus Art. 5 Abs. 2 GG ergebenden verfassungsrechtlichen Grenze jeder Meinungsäußerung dar. Ob daneben Art. 17a GG eine

zusätzliche verfassungsrechtliche Grundlage für § 10 Abs. 6 SG darstellt, woran

im Hinblick auf das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG Zweifel bestehen

(vgl. dazu u.a. Walz, a.a.O. § 6 Rn. 17 f. m.w.N.) kann deshalb vorliegend dahingestellt bleiben.

Die in § 10 Abs. 6 SG von jedem Offizier und Unteroffizier bei dienstlichen und

außerdienstlichen Äußerungen verlangten Beschränkungen (Achtung der

Rechte anderer; Besonnenheit, Toleranz und Sachlichkeit) sind für einen Vorgesetzten nach der vom Gesetzgeber getroffenen Regelungsentscheidung unerlässlich, um seine dienstlichen Aufgaben erfüllen und seinen Untergebenen

im Sinne von § 10 Abs. 1 SG in Haltung und Pflichterfüllung Vorbild sein zu

können. Dies kann im Einzelfall im Hinblick auf das Gebot der Zurückhaltung

auch erfordern, dass der Soldat bei seiner Meinungsäußerung „im Rahmen der

Erfordernisse des militärischen Dienstes“ 6 Satz 2 SG) von der Verwendung

bestimmter Begriffe, die besonders emotionsgeladen sind und - selbst im Kontext ihrer Verwendung - zu erheblichen Missverständnissen und Fehlinterpretationen führen könnten, unter Umständen absehen muss (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Juli 1992 a.a.O. <207>).

Aus dem systematischen Zusammenhang der Einzelregelungen innerhalb der

Vorschrift des § 10 SG, die nach ihrer Überschrift und nach ihrem Regelungsinhalt allein „Pflichten des Vorgesetzten“ zum Gegenstand hat, sowie aus dem

im letzten Halbsatz des Abs. 6 („um das Vertrauen als Vorgesetzte zu erhalten“)

normierten Regelungszweck ergibt sich, dass ein Offizier (oder Unteroffizier) bei

Erfüllung der weiteren Voraussetzungen nur dann tatbestandsmäßig handelt,

wenn er im Zeitpunkt der Tat die Funktion eines militärischen Vorgesetzten im

Sinne von § 1 Abs. 3 SG in Verbindung mit den Regelungen der

Vorgesetztenverordnung inne hat. Die Art der Vorgesetzteneigenschaft ist dabei

unbeachtlich; eine solche aufgrund eines Dienstgrades 4 VorgV) reicht für

eine Tatbestandsverwirklichung aus (vgl. Urteil vom 28. September 1990

- BVerwG 2 WD 27.89 - BVerwGE 86, 321 <324>; Walz, a.a.O. § 10 Rn. 107).

34Einen Verstoß gegen § 10 Abs. 6 SG stellen nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats wegen des Schutzzwecks der Norm, Unteroffizieren und Offizieren das Vertrauen als Vorgesetzte zu erhalten, zudem nur solche Äußerungen dar, die Untergebenen „zu Gehör kommen“ oder „in die Öffentlichkeit dringen“ können (Urteile vom 10. Oktober 1985 a.a.O. <68 f.> m.w.N., vom 20. Mai

1983 - BVerwG 2 WD 11.82 - BVerwGE 83, 136 <149>, vom 10. Oktober 1989

- BVerwG 2 WDB 4.89 - BVerwGE 86, 188 <199>; Scherer/Alff/Poretschkin,

SG, 8. Auflage 2008, § 10 Rn. 62 m.w.N.; Walz, a.a.O. § 10 Rn. 109).

Die Freiheit sichernde und für die Demokratie konstitutive Funktion der Meinungsäußerungsfreiheit erfordert - ebenso wie das Grundrecht auf ein faires,

rechtsstaatliches Verfahren (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 und 3 GG) - ferner auch bei Äußerungen von Offizieren und Unteroffizieren, dass bei der Anwendung des § 10 Abs. 6 SG der Inhalt und der Bedeutungsgehalt der in Rede

stehenden Meinungsäußerung unter Heranziehung des gesamten Kontextes

objektiv und sachlich vor dem Hintergrund des gesellschaftlichen, sozialen und

politischen Geschehens, in dem sie gefallen ist, ermittelt und der Entscheidung

zugrunde gelegt wird. Daran ändert § 10 Abs. 6 SG nichts. Denn Sinn und Gehalt jeder Äußerung werden durch ihren Wortlaut nicht abschließend determiniert. Ein und derselbe Wortlaut kann unter verschiedenen Begleitumständen

einen unterschiedlichen Inhalt und damit einen verschiedenen Sinn haben.

Ferner muss berücksichtigt werden, dass Äußerungen in unterschiedlichen

Kommunikationszusammenhängen unterschiedlich verstanden werden können.

In Extremfällen ist es sogar möglich, dass eine Äußerung das Gegenteil dessen

bedeutet, was sie nach ihrem Wortlaut besagt.

Bei der Auslegung der festgestellten Äußerungen ist von deren objektivem

Sinngehalt (Erklärungsinhalt) auszugehen, wie ihn ein unbefangener verständiger Dritter verstehen musste (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 1964 - 1 StR

572/63 - BGHSt 19, 235 <237> m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Juli

1989 - 5 Ss 250/89 - 101/89 I - NJW 1989, 3030; BayObLG, Urteil vom 17. Dezember 1996 - 2St RR 178/96 - NStZ 1997, 283 m.w.N.; Herdegen in: Leipziger

Kommentar, StGB, 10. Aufl. 1985, § 185 Rn. 17 ff.; Fischer, StGB, 55. Aufl.

2008, § 185 Rn. 8 m.w.N.). Maßgebend ist dabei nicht, was der Vortragende

zum Ausdruck bringen wollte, sondern was er bei objektiver Bewertung zum

Ausdruck gebracht hat. Gehalt und Sinn der Äußerung sind nach dem jeweiligen Kommunikationszusammenhang zu ermitteln (BVerfG, Beschluss vom

9. Oktober 1991 - 1 BvR 1555/88 - BVerfGE 85, 1, 19 = NJW 1992, 1439;

Grimm, NJW 1995, 1697 <1700>). Nicht ausreichend ist deshalb die Ermittlung

der Motivation des sich Äußernden.

Ist eine Äußerung nicht eindeutig, muss der wahre Erklärungsinhalt aus ihrem

Zweck sowie dem Zusammenhang und ihrem Kontext sorgfältig erforscht werden. Dabei sind alle Begleitumstände bzw. die gesamte konkrete Situation, in

der die Äußerung getätigt wurde, zu berücksichtigen, z.B. auch die Anschauung

und Gebräuche der Beteiligten sowie die sprachliche und gesellschaftliche

Ebene, auf der die Äußerung fiel (vgl. Urteile vom 29. Juni 2006 - BVerwG

2 WD 26.05 - Buchholz 449 § 12 SG Nr. 20 = NZWehrr 2007, 32 und vom 14.

April 2007 - BVerwG 2 WD 9.06 - BVerwGE 128, 319 = Buchholz 449 § 10 SG

Nr. 57 m.w.N.; BayObLG, Urteil vom 7. März 1983 - RReg 2 St 140/82 - NJW

1983, 2040; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. August 1989 - 2 Ss 281/89 -

49/89 III - JR 1990, 345; Fischer, a.a.O.).

Will sich ein Straf- oder Disziplinargericht unter mehreren möglichen Deutungen

einer Äußerung für die zur Verurteilung führende entscheiden, muss es dafür

besondere Gründe angeben, d.h. es muss sich mit allen in Frage kommenden,

insbesondere den sich aufdrängenden anderweitigen Deutungsmöglichkeiten

auseinandersetzen und in rechtsfehlerfreier Weise diejenigen ausscheiden, die

nicht zur Verurteilung führen würden (vgl. u.a. BVerfG, Beschlüsse vom

19. April 1990 - 1 BvR 40, 42/86 - BVerfGE 82, 43 <50 f.> und vom 25. August

1994 - 1 BvR 1423/92 - NJW 1994, 2943; Grimm, a.a.O. <1700>; BVerwG, Urteil vom 29. Juni 2006 a.a.O. m.w.N.). Da es auf den objektiven Sinngehalt ankommt, kann bei der Auslegung nur der Wortlaut der Äußerung selbst und der

Kontext, in dessen Zusammenhang sie steht, herangezogen werden. Vom objektiven Sinngehalt abweichende Erklärungen, Absichten und Vorstellungen des

Betreffenden können nur insoweit Bedeutung erlangen, als sie in der Äußerung

und in deren Kontext Ausdruck gefunden haben.

35Nach diesen Maßstäben verstieß die vom Soldaten nach den vom Senat getroffenen Feststellungen zweimal getätigte Äußerung („Zyklon B - über 6 Millionen

zufriedene Kunden zwischen 1939 und 1945“) gegen das ihm nach § 10 Abs. 6

SG obliegende Zurückhaltungsgebot. Sie achtete nicht die Ehre und Würde

anderer und war weder sachlich noch besonnen. Sie erfüllte den objektiven

Tatbestand des § 189 StGB, der die Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener unter Strafe stellt.

§ 189 StGB schützt auch die über den Tod hinaus fortwirkende (postmortale)

Menschenwürde. Es würde mit dem verfassungsverbürgten Gebot der Unantastbarkeit und damit Unverletzlichkeit der Menschenwürde unvereinbar sein,

wenn der Mensch, dem die Würde kraft seines Personseins zukommt, in diesem allgemeinen Achtungsanspruch nach seinem Tode herabgewürdigt oder

erniedrigt werden dürfte. Dementsprechend endet die in Art. 1 Abs. 1 GG aller

staatlichen Gewalt auferlegte Verpflichtung, dem Einzelnen Schutz gegen Angriffe auf seine Menschenwürde zu gewähren, nicht mit dem Tode (vgl. BVerfG,

Beschluss vom 24. Februar 1971 - 1 BvR 435/68 - BVerfGE 30, 173 <194>;

Dreier, in: Dreier , GG, 2. Aufl. 2004, Art. 1 Abs. 1 Rn. 74; Pabst, NJW

2002, 999). Eine Verunglimpfung, d.h. eine besonders grobe und schwerwiegende Herabsetzung des personellen, sozialen oder sittlichen Geltungswerts

der betroffenen Personen, kann sich auch auf eine Gruppe von Personen beziehen, deren Gemeinsamkeit sich gerade aus den Umständen ihres Versterbens ergibt (vgl. Fischer, a.a.O. § 189 Rn. 3; BGH, Urteil vom 15. März 1994

- 1 StR 179/93 - BGHSt 40, 97 <105>; BayObLG, Urteil vom 17. Dezember

1996 - 2 St RR 178/96 - NStZ 1997, 284; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss

vom 17. März 2006 - 1 S 26.06 - juris). Untrennbarer Bestandteil der Würde

eines Menschen können auch die besonderen Umstände seines Todes sein.

Hat er ohne persönliche Schuld etwa allein aufgrund seiner Abstammung durch

staatlich organisierte und gelenkte Gewaltmaßnahmen auf grausame Weise

sein Leben verloren, so prägt dieses schwere Schicksal seine individuelle Würde und damit zugleich und unmittelbar auch sein Andenken unter den Lebenden. Die Art. 1 Abs. 1 GG insoweit konkretisierende Vorschrift des § 189 StGB

schützt damit auch die postmortale Würde der unter anderem mit dem Giftgas

Zyklon B während der NS-Herrschaft ermordeten Menschen sowie das Pietätsempfinden, mit dem außer den Angehörigen auch die Allgemeinheit des/der

Verstorbenen gedenkt (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Urteil vom 16. März 1967 - 1

Ss 840/66 - NJW 1967, 1142 f. m.w.N.). Kränkende Äußerungen im Sinne von

§ 189 StGB bleiben rechtswidrige und strafbare Handlungen auch dann, wenn

ein Strafantrag 194 Abs. 2 StGB) nicht gestellt ist und ohne diese Prozessvoraussetzung der Täter nicht verfolgt werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil

vom 16. März 1967 a.a.O. m.w.N.).

36Die ohne jeden nachvollziehbaren Anlass zweimal erfolgte Äußerung des Soldaten stellt nach ihrem Wortlaut eine zynisch-makabre und von Geschmacklosigkeit übelster Art geprägte Missachtung der Leiden der Millionen von

NS-Opfern dar, die unter anderem mit Hilfe von Zyklon B in Gaskammern des

NS-Regimes während des 2. Weltkrieges umgebracht wurden. Die gewählten

Formulierungen verletzten die über den Tod hinaus fortwirkende (postmortale)

Menschenwürde der mit diesem Giftgas während der NS-Herrschaft ermordeten Menschen sowie das Andenken und das Pietätsempfinden ihrer Angehörigen und der Allgemeinheit in schwerwiegendster Weise. Denn mit einer solchen

nicht näher erläuterten oder relativierten Äußerung wird nicht nur zum Ausdruck

gebracht, die Ermordeten seien „Kunden“, hätten also gleichsam um die

Dienstleistung ihrer Ermordung nachgesucht. Darüber hinaus wird ihnen nach

der gewählten Formulierung auch noch nachgesagt, sie seien mit ihrer

Ermordung „zufrieden“. Aus Opfern schlimmster Verbrechen werden so zufrieden gestellte Dienstleistungsempfänger, die letztlich - so diese Diktion - nichts

anderes als die erlittene Ermordung verdient hätten. Ihr Existenz- und Lebensrecht als Menschen und damit auch ihre personale Würde werden so postmortal nicht nur angetastet und in Frage gestellt, sondern in fundamentaler Weise

negiert. Mit einem Scherz, mit Humor oder Ironie hat dies schlechterdings

nichts zu tun. Die Ermordeten und ihre Angehörigen werden durch eine solche

Äußerung in brutalster Weise verhöhnt.

Anhaltspunkte dafür, dass die zweimalige hier in Rede stehende Äußerung des

Soldaten nach dem objektiven Empfängerhorizont in einem anderen Sinne als

der Wortlaut der gewählten Formulierung nahelegt zu verstehen war, sind nicht

ersichtlich. Soweit der Soldat in der Berufungshauptverhandlung angeführt hat,

es habe sich bei seinen Formulierungen nach seiner damaligen Vorstellung um

eine von ihm kritisch gemeinte „Provokation“ und um einen „Hinweis“ darauf

gehandelt, „wohin bestimmte Auffassungen führten“, vermag ihn dies nicht zu

entlasten. Er hat diese behauptete Intention zum Tatzeitpunkt in keiner Weise

zum Ausdruck gebracht, sondern im Gegenteil bei den Anwesenden gerade

den Eindruck erweckt, er mache sich diese - wie ihm bewusst war - offenkundig

neonazistische Formulierung und die dieser zugrunde liegenden Bewertung(en)

zu eigen. Gerade wenn der Soldat, wie er berichtet hat, im Rahmen einer Veranstaltung an der Offizierschule des Heeres auf eine CD mit einem wortglei-

chen Cover-Aufdruck als Beispiel für neonazistische Agitationsmittel hingewiesen worden war und wenn ihm dies zur Tatzeit präsent war, musste ihm bewusst sein, welche Wirkungen seine damit wort- und inhaltsgleichen Äußerung(en) auslösen konnte(n), ja auslösen musste(n). Der Umstand, dass der

Soldat selbst dargelegt hat, er habe damit provozieren wollen, belegt, dass es

ihm offenkundig auf die objektiv schockierende Wirkung seiner Äußerungen

gerade ankam. Dass er dies - wie er selbst eingeräumt hat - mehrfach tat, offenbart zudem, dass von einer einmaligen Entgleisung oder von einer zufällig

erfolgten missverständlichen Gelegenheitsäußerung nicht die Rede sein kann.

Die Umstände, in denen die ihm zur Last gelegten Äußerungen jeweils erfolgten, machen deutlich, dass der Soldat sich in seiner Rolle als schlagfertiger und

gerne Aufmerksamkeit erregender „Provozierer“ offenkundig gefiel, auch wenn

er sich subjektiv nicht als „Neonazi“, der die Massenverbrechen des NS-

Regimes verharmloste oder gar glorifizierte, verstanden hat. Auch nachdem er

die betroffenen Reaktionen seiner Zuhörer zur Kenntnis genommen hatte,

machte er keinen adäquaten Versuch, unmittelbar gegenüber diesen seine Äußerung zu korrigieren und dem entstandenen Eindruck entgegenzutreten sowie

für sein Verhalten zeitnah in geeigneter Weise um Entschuldigung zu bitten.

An dieser rechtlichen Beurteilung der in Rede stehenden Äußerung(en) würde

sich auch dann nichts ändern, wenn diese, wie der Soldat im Berufungsverfahren geltend gemacht hat - wofür sich allerdings nach den vom Senat getroffenen Feststellungen keine konkreten Anhaltspunkte haben feststellen lassen -,

im Rahmen einer „Diskussion über Terrorismus“ gefallen wäre(n), in deren Verlauf zuvor ein Kamerad die Frage aufgeworfen habe, ob man sich „nicht präventiv an die Familien halten“ sollte, die Terroristen „hervorgebracht“ hätten.

Denn auch dann konnte nach dem Kontext und nach dem Kommunikationszusammenhang ein unbefangener und verständiger Dritter das Bezeichnen der

mit Hilfe des Giftgases Zyklon B in den Konzentrationslagern des NS-Regimes

millionenfach Ermordeten als „zufriedene Kunden“ nur als blanke Verhöhnung

dieser Opfer verstehen und empfinden. Im Übrigen hat keiner der vom Senat

vernommenen Zeugen bestätigen können, dass der Soldat etwa durch erläuternde Bemerkungen deutlich gemacht hatte, dass seine Äußerungen abweichend vom Wortlaut in einem ganz anderen Sinne gemeint und zu verstehen

waren. Die Zeugen Ra. und P. haben eine solche begleitende Erläuterung des

Soldaten ausdrücklich in Abrede gestellt und wiederholt hervorgehoben, dass

der Soldat zunächst eine für sie unverständliche „chemische Formel“ und dann

den inkriminierten Satz in den Gemeinschaftsraum hinein gerufen habe, ohne

zum Ausdruck zu bringen oder zumindest konkludent deutlich zu machen, weshalb er sich in dieser für sie schockierenden Weise verhielt. Auch die anderen

vom Senat vernommenen Zeugen haben hinsichtlich der auch bei einer anderen Gelegenheit getätigten gleich lautenden Äußerung des Soldaten von keinen, den Wortlaut der Formulierung relativierenden oder diese erläuternden

Bemerkungen des Soldaten berichten können. Der Soldat selbst hat zudem

auch nicht einmal in der Berufungshauptverhandlung eine schlüssige Erklärung

dafür zu geben vermocht, warum er seine angeblich geltend gemachte kritische

Einstellung zu „Sippenhaft“ oder zu einem rechtswidrigen Umgang mit „Terroristen“ oder deren Familien gerade in dieser die Würde und das Andenken der

Opfer und ihrer Angehörigen brutal verletzenden Art und Weise zum Ausdruck

brachte. Von einem besonnenen, sachlichen und die Rechte anderer achtenden

Äußerungsverhalten des Soldaten kann angesichts dessen bei seinen von

Anschuldigungspunkt 1 erfassten Äußerungen schlechterdings nicht die Rede

sein.

37Auch die für § 10 Abs. 6 SG des Weiteren relevante Tatbestandsvoraussetzung, dass die in Rede stehenden Äußerungen Untergebenen zu Gehör kommen oder in die Öffentlichkeit dringen konnten (vgl. Urteile vom 10. Oktober

1985 - BVerwG 2 WD 19.85 - BVerwGE 83, 60 <68 f.> m.w.N., vom 20. Mai

1983 - BVerwG 2 WD 11.82 - BVerwGE 83, 136 <149>, vom 10. Oktober 1989

- BVerwG 2 WD 4.89 - BVerwGE 86, 188 <199>; Scherer/Alff/Poretschkin, SG,

8. Aufl. 2008, § 10 Rn. 62; Walz, in: Walz/Eichen/Sohm, SG, 2006, § 10

Rn.109), ist erfüllt.

38Bei der einen Äußerung war der damalige Oberfähnrich K. anwesend, der einen

niedrigeren Dienstgrad als der Soldat hatte. Der Soldat, der damals bereits zum

Leutnant ernannt worden war, war kraft Dienstgrades 4 VorgV) Vorgesetzter.

Darüber hinaus war die Äußerung aufgrund ihrer besonderen Brisanz ohnehin

geeignet, über andere Soldaten oder gar die Öffentlichkeit Untergebenen zu

Gehör zu kommen, was die weitere Entwicklung dann auch zeigte.

39Auch die andere - in Gegenwart der Zeugen Ra. und P. getätigte - Äußerung

konnte jedenfalls in die Öffentlichkeit dringen. Die Zeugin P. gehörte nicht der

Bundeswehr an, wohnte außerhalb der dienstlichen Unterkunft und war

- nachvollziehbar und zu Recht - über die Äußerung irritiert, wütend und schockiert. Es lag nahe, jedenfalls bestand die ernsthafte Möglichkeit, dass sie über

das von ihr in einer dienstlichen Unterkunft der Bundeswehr-Universität ... Erlebte anderen berichten würde. Dies reicht für eine Tatbestandserfüllung aus.

40Da der Soldat wusste,