Urteil des BVerwG vom 07.11.2007

Mangel des Verfahrens, Soldat, Neue Beweismittel, Verfügung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 WD 1.07

TDG S 4 VL 17/06

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

g e g e n

geboren am ... in ...,

..., ...,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier und

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

am 7. November 2007 beschlossen:

Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das

Urteil der 7. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom

1. August 2006 aufgehoben.

Die Sache wird zur nochmaligen Verhandlung und Ent-

scheidung an eine andere Kammer des Truppendienstge-

richts Süd zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfah-

rens bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

- 2 -

G r ü n d e :

Der 26 Jahre alte Soldat erwarb im Juli 1996 den Hauptschulabschluss. Nach

einer erfolgreich abgeschlossenen Ausbildung zum Koch trat er am 3. Januar

2000 seinen zehnmonatigen Grundwehrdienst an, woran sich auf seinen Antrag

hin ein freiwilliger zusätzlicher Wehrdienst von 13 Monaten anschloss. Aufgrund

seiner Bewerbung und Verpflichtung für den freiwilligen Dienst in der

Bundeswehr wurde er mit Wirkung vom 16. November 2001 in das Dienstver-

hältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit wurde zunächst auf

vier Jahre und dann auf acht Jahre

festgesetzt; sie wird mit Ablauf des

31. Dezember 2007 enden.

Der Soldat wurde regelmäßig befördert, zuletzt am 19. Februar 2004 zum

Oberstabsgefreiten.

Nach Vorverwendungen bei der ...regiment ... in R. und der ...staffel ... in R.

wurde der Soldat zum 1. Januar 2003 zur ...staffel F.

in F.

als ...soldat Material

und Nachschubbearbeiter versetzt. In dieser Zeit ereigneten sich die Vorfälle,

die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind. Vom 4. November 200... bis

10. Februar 200... leistete der Soldat anschließend Dienst als ...soldat Wäscher

im Stabs- und Versorgungszug des ... ... Einsatzkontingent SFOR in R. Zum

1. April 2005 wurde er zur ...regiment in Fe.

und sodann zum 1. Oktober 2005

zum ...zentrum F. versetzt, wobei er jeweils als ...soldat Rettungssanitäter ein-

gesetzt wurde.

Der Soldat ist ledig und hat keine Kinder.

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1. Mit Berufungsurteil des Landgerichts Landshut vom 16. Februar 2006

(Az.: 2 Ns 23 Js 34092/04), rechtskräftig seit demselben Tag, wurde der Soldat

im sachgleichen Strafverfahren zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je

30 € verurteilt. Das Landgericht legte dabei den vom Amtsgericht Landshut im

Urteil vom 28. Juni 2005 (Az.: 02 Ds 23 Js 34092/04) festgestellten Sachverhalt

zugrunde.

2. In dem mit Verfügung des Kommandeurs Sanitätskommando ... vom

12. Oktober 2005 ordnungsgemäß eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfah-

ren legte die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem Soldaten mit Anschuldigungs-

schrift vom 18. Mai 2006 folgenden Sachverhalt zur Last:

„Der Soldat schlug am 11.09.2004 gegen 05:00 Uhr mit

anderen Beteiligten auf dem Volksfestplatz in G. im be-

wussten und gewollten Zusammenwirken ohne rechtferti-

genden oder entschuldigenden Grund auf den Geschädig-

ten ... M. ein, so dass dieser zu Boden fiel. Anschließend

traten die Beteiligten ihn noch mehrfach mit den Füßen.

Der Geschädigte M. erlitt hierdurch einen Bruch des Mit-

telhandknochens, eine Gehirnerschütterung, eine Nasen-

beinschwellung sowie Prellungen am Kiefer und am Ober-

körper.“

Die 7. Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat gegen den Soldaten mit

Urteil vom 1. August 2006 wegen eines Dienstvergehens ein Beförderungsver-

bot für die Dauer von zwölf Monaten in Verbindung mit einer Kürzung der

Dienstbezüge um ein Zwanzigstel für die Dauer von sechs Monaten verhängt.

Dabei hat sie gemäß § 84 Abs. 1 S. 1 WDO folgende tatsächliche Feststellun-

gen des seit 16. Februar 2006 rechtskräftigen Urteils des Amtsgerichts Lands-

hut vom 28. Juni 2005 zugrunde gelegt:

„Am 11.09.2004 gegen 05:00 Uhr schlugen die drei Ange-

klagten auf dem Volksfestplatz in G. im bewussten und

gewollten Zusammenwirken zunächst ohne rechtfertigen-

den oder entschuldigenden Grund auf den Geschädigten

... M. ein, so dass dieser zu Boden fiel. Anschließend tra-

ten sie ihn noch mehrfach mit den Füßen.

- 4 -

Der Geschädigte M. erlitt hierdurch einen Bruch des Mit-

telhandknochens, eine Gehirnerschütterung, eine Nasen-

beinschwellung sowie Prellungen am Kiefer und am Ober-

körper. Deshalb befand er sich vom 12. bis 16.09.2004 in

stationärer Behandlung im Kreiskrankenhaus V. Die Ver-

letzungen sind zwischenzeitlich ausgeheilt.“

Ergänzend ist die Truppendienstkammer „unter Bezugnahme auf die Ausfüh-

rungen des Landgerichts Landshut in seinem Berufungsurteil vom 16. Februar

2006“ davon ausgegangen, dass „die drei Angeklagten (und somit auch der

Soldat) zur Tatzeit erheblich alkoholisiert waren … und nunmehr ein volles Ge-

ständnis abgelegt haben …“.

Die Truppendienstkammer hat das Verhalten des Soldaten als vorsätzliche Ver-

letzung der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten außer

Dienst (§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG) und damit als Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1

SG gewürdigt.

Zur Maßnahmebemessung hat die Truppendienstkammer im Wesentlichen

ausgeführt, dass bereits die individuelle Bewertung der Tat und des Verhaltens

des Soldaten eine „reinigende“ Maßnahme ausschließe; außerdem werde we-

gen der Entscheidungspraxis der Truppendienstgerichte sonst „das Vorurteil“

gefördert, „dass es eine für Mannschaftsdienstgrade ungünstigere Rechtspre-

chung als für Unteroffiziere und Offiziere gäbe“. Die vom Soldaten begangene

außerdienstliche Körperverletzung verdiene bereits wegen der Art der Tat eine

für ihn günstige Betrachtungsweise. Zwar müsse er sich vorhalten lassen, dass

er gemeinsam mit zwei anderen auf das Opfer eingeschlagen und auch nicht

abgelassen habe, als es zu Boden gegangen sei; die Gewaltanwendungen hät-

ten aber deutliche Anzeichen eines „Bierzelt-Raufhandels“, bei dem alkoholbe-

dingt enthemmt wüst aufeinander gedroschen worden sei. Entscheidend „für die

bei vordergründiger Betrachtung milde wirkende Einschätzung durch das

Gericht“ sei, dass unterschiedliche Vorgesetzte äußerst positiv über den Solda-

ten geschrieben hätten; ihr Einsatz zugunsten eines unterstellten Mannschafts-

dienstgrades sei außergewöhnlich. Die besondere Gewichtung der Milderungs-

gründe in der Person rechtfertige es, lediglich eine Maßnahme auszusprechen,

- 5 -

die bei dem Soldaten keine sichtbaren Auswirkungen habe und ihn lediglich

sechs Monate spürbar an seine Verfehlung erinnere. Wegen der Einzelheiten

wird auf die Seiten 17 bis 24 des Urteils verwiesen.

Die Truppendienstkammer hat ihre Kostenentscheidung, wonach dem Bund

trotz der Verurteilung des Soldaten die durch die Hauptverhandlung entstande-

nen Kosten sowie die dem Soldaten dadurch entstandenen notwendigen Aus-

lagen auferlegt worden sind, im Wesentlichen damit begründet, dass es geübte

Verfahrenspraxis der Kammer sei, eine Kostenteilung mit dem Disziplinarge-

richtsbescheidsvorschlag anzukündigen, wenn bei fehlender Zustimmung durch

die Wehrdisziplinaranwaltschaft das später zu fällende Urteil dem Maßnahme-

vorschlag entspreche. Das gelte vor allem dann, wenn der zugrunde liegende

Sachverhalt mit dem übereinstimme, auf dem der Disziplinargerichtsbescheids-

vorschlag beruhe. Wenn es in der Hauptverhandlung lediglich um die Art bzw.

die Höhe einer Disziplinarmaßnahme gehe und die Erörterung dieser Frage zu

keinerlei neuen Gesichtspunkten führe, erscheine es gerechtfertigt, auch den

Bund mit den dadurch entstandenen Kosten einschließlich der dem Soldaten

erwachsenen notwendigen Auslagen zu belasten.

Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hat gegen das ihr am 16. August 2006 zuge-

stellte Urteil mit Schreiben vom 11. September 2006, das am selben Tag beim

Truppendienstgericht Süd - 7. Kammer - eingegangen ist, Berufung zuunguns-

ten des Soldaten unter Beschränkung auf das Disziplinarmaß mit dem Ziel einer

schärferen gerichtlichen Disziplinarmaßnahme eingelegt. Zur Begründung hat

sie im Wesentlichen ausgeführt, dass sich die verhängte gerichtliche Diszip-

linarmaßnahme aufgrund der Schwere der Tat als nicht tat- und schuldange-

messen darstelle. Entgegen der Ansicht der Kammer handele es sich nicht um

ein „wüstes Aufeinandertreffen“ mit gegenseitigen Körperverletzungsdelikten.

Es habe keinerlei nachvollziehbaren Grund gegeben, sich in dieser Art und

Weise gegen den Geschädigten M. zu verhalten, als dieser einem Dritten na-

mens Mi. habe zu Hilfe eilen wollen. Selbst wenn unter Berücksichtigung aller

Faktoren von einer „reinigenden“ Maßnahme abzusehen gewesen wäre, wäre

die Verhängung einer wesentlich schärferen niedrigeren Maßnahme geboten

gewesen. Wenn sich schon das Beförderungsverbot bei einem Soldaten, der

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definitiv den Enddienstgrad der Mannschaftslaufbahn erreicht habe, nicht aus-

wirke, sei es auch aus generalpräventiven Gründen geboten gewesen, die mit

dem Beförderungsverbot gekoppelte Kürzung der Dienstbezüge erheblich hö-

her ausfallen zu lassen.

Die Kostenentscheidung sei rechtswidrig. Die Truppendienstkammer habe ver-

kannt, dass es sich bei den Kosten einer Hauptverhandlung nicht um „zusätzli-

che“ Kosten handele, sondern dass diese verfahrensimmanent seien. Wenn

nach Auffassung der Wehrdisziplinaranwaltschaft die für einen Disziplinarge-

richtsbescheid vorgeschlagene Maßnahme nicht schuldangemessen sei und

diese Bewertung sich auch in deren Plädoyer in der Hauptverhandlung mit ei-

nem entsprechenden Antrag widerspiegele, sei es im Falle einer Verurteilung

des Soldaten unzulässig, den Bund ungeachtet dessen mit Verfahrenskosten

zu belasten.

Nach Ansicht des Bundeswehrdisziplinaranwalts ist eine Zurückverweisung der

Sache an die erste Instanz geboten, weil schwere Mängel im Sinne des § 120

Abs. 1 Nr. 2 WDO vorlägen, die in der zweiten Instanz wegen der Berufungs-

beschränkung nicht behoben werden könnten. Bereits für das ursprüngliche

Vorhaben des Kammervorsitzenden, durch Disziplinargerichtsbescheid ent-

scheiden zu wollen, fehle es an der Voraussetzung nach § 102 Abs. 1 Satz 2

WDO, wonach die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder

rechtlicher Art aufweisen dürfe. Die richterlichen Verfügungen vom 1. Juni 2006

ließen nicht das Anstellen der Überlegung erkennen, ob das Ziel des Diszipli-

narrechts, erzieherisch auf den Soldaten einzuwirken, ohne Hauptverhandlung

erreicht werden könne. Das als Geständnis gedeutete Schweigen des Soldaten

werde vielmehr durch einen entschieden zu milde erscheinenden Maßnahme-

vorschlag mit dem Hinweis auf eine mögliche Verschärfung im Falle einer

Hauptverhandlung „erkauft“. Die Wehrdisziplinaranwaltschaft werde vor die Al-

ternative gestellt, bei „erfolglosem“ Widerspruch zu Unrecht Kostennachteile für

den Bund hinzunehmen oder bei Hinnahme der Maßnahme Gefahr zu laufen,

dass ihr dies bei vermeintlichen Vergleichsfällen, wie dies im angefochtenen

Urteil dann auch geschehen sei, entgegengehalten werde. Der Entwurf des

beabsichtigten Disziplinargerichtsbescheides sei zudem nicht im Wortlaut bei-

- 7 -

gefügt gewesen, was aber erforderlich erscheine. Dem Soldaten hätte in Be-

achtung der prozessualen Fürsorgepflicht außerdem nachdrücklich angeraten

werden müssen, sich einen Verteidiger zu wählen; gegebenenfalls hätte ihm

einer bestellt werden müssen. Die Truppendienstkammer hätte - gemessen an

den Vorgaben des Senats im Urteil vom 12. Februar 2003 (BVerwG 2 WD

8.02) - zu einem Lösungsbeschluss kommen müssen. Das angefochtene Urteil

verwerte „andere Entscheidungen vom zugrunde liegenden Sachverhalt her als

vergleichbar“, ohne dass die Verfahrensbeteiligten zuvor Gelegenheit gehabt

hätten, dazu Stellung zu nehmen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Seiten 2

bis 7 der Stellungnahme vom 5. Februar 2007 verwiesen.

III

Das von der Wehrdisziplinaranwaltschaft eingelegte, nach § 115 Abs. 1 Satz 1,

§ 116 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO zulässige Rechtsmittel der (auf die Maßnah-

mebemessung beschränkten) Berufung führt zur Zurückverweisung der Sache

an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd zur nochmaligen Ver-

handlung und Entscheidung, weil ein schwerer Mangel des Verfahrens vorliegt.

Die Entscheidung ergeht durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung (§ 120

Abs. 1 Nr. 2 WDO) und in der Besetzung mit drei (Berufs-)Richtern (§ 80 Abs. 3

Satz 1 Halbs. 2 WDO).

Ein schwerer Mangel des Verfahrens im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO

- mit der Möglichkeit der Aufhebung und Zurückverweisung - liegt hier vor, weil

dem Soldaten, der im gerichtlichen Disziplinarverfahren mit Einschluss der erst-

instanzlichen Hauptverhandlung keinen Wahlverteidiger hatte, vom Vorsitzen-

den der Truppendienstkammer entgegen der Verfahrensvorschrift des § 90

Abs. 1 Satz 2 WDO kein Pflichtverteidiger bestellt worden ist (vgl. dazu Dau,

WDO, 4. Aufl. 2002, § 90 Rn. 14, § 120 Rn. 7 m.w.N.; Weiß, in: GKÖD, Teil 5 b

Wehrrecht II, Yt § 90 Rn. 47 und Lingens, § 120 WDO Rn. 3) und weil diese

Unterlassung für den Ausgang des Verfahrens erheblich sein konnte, worauf

der Bundeswehrdisziplinaranwalt in seinem Schriftsatz vom 5. Februar 2007 zu

Recht hingewiesen hat.

- 8 -

Nach § 90 Abs. 1 Satz 2 WDO bestellt der Vorsitzende der Truppendienst-

kammer dem Soldaten, der noch keinen Verteidiger gewählt hat, auf Antrag

oder von Amts wegen einen Verteidiger, wenn die Mitwirkung eines solchen

geboten erscheint. Im vorliegenden Fall kam mangels Antragstellung nur die

zweite Alternative in Betracht. Ob eine Gebotenheit im vorgenannten Sinn an-

zunehmen ist, beurteilt sich nach der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage

(Beschluss vom 23. März 1982

BVerwG 2 WDB 2.82 -; Dau, a.a.O. § 90

Rn. 13; Weiß, in: GKÖD, a.a.O. § 90 Rn. 46).

Der vorliegende Fall wies im Verfahren vor der Truppendienstkammer Proble-

me tatsächlicher und rechtlicher Art auf, die die Bestellung eines Pflichtverteidi-

gers erforderlich machten.

Zwar liegt hinsichtlich des dem Soldaten vorgeworfenen Sachverhaltes ein auf-

grund des Urteils des Landgerichts Landshut vom 16. Februar 2006 rechtskräf-

tiges sachgleiches Strafurteil des Amtsgerichts Landshut vom 28. Juni 2005

vor, dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 WDO für das

Wehrdienstgericht grundsätzlich bindend sind. In dem Verfahren vor der

Truppendienstkammer haben sich jedoch Fragen tatsächlicher und rechtlicher

Art - insbesondere im Hinblick auf die Erforderlichkeit eines Lösungsbeschlus-

ses nach § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO wegen unzureichender oder widersprüchli-

cher Feststellungen im rechtskräftigen strafgerichtlichen Urteil - gestellt, die von

einem nicht juristisch vorgebildeten Soldaten im Mannschaftsdienstgrad ohne

Rechtsbeistand in ihrer Tragweite und ihrer Auswirkung für das Disziplinarver-

fahren nicht hinreichend eingeschätzt werden konnten.

Das zuständige Wehrdienstgericht ist nach § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO verpflich-

tet, die nochmalige Prüfung solcher tatsächlicher Feststellungen zu beschlie-

ßen, deren Richtigkeit seine Mitglieder mit Stimmenmehrheit, bei einfacher Be-

setzung der Truppendienstkammer mit der Stimme des Vorsitzenden, bezwei-

feln.

- 9 -

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats (vgl. u.a. Urteile vom

12. Februar 2003 - BVerwG 2 WD 8.02 - BVerwGE 117, 371 = NZWehrr 2003,

214 und vom 14. März 2007 - BVerwG 2 WD 3.06 - NZWehrr 2007, 212) liegen

die Voraussetzungen für einen Lösungsbeschluss vor, wenn das in Rede ste-

hende sachgleiche rechtskräftige Strafurteil in sich oder in Verbindung mit dem

Protokoll der Hauptverhandlung geeignet ist, erhebliche Zweifel an der Richtig-

keit der tatsächlichen Feststellungen des Strafgerichts zu begründen. Die bloße

Möglichkeit, dass das Geschehen objektiv oder subjektiv auch anders gewesen

sein könnte, reicht dafür allerdings nicht aus. Der erforderliche Grad der Zweifel

des Wehrdienstgerichts an der Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen im

strafgerichtlichen Urteil ist mit Blick auf das Gewicht der in Betracht kommen-

den Disziplinarmaßnahme zu bestimmen. Je schwerwiegender das Dienstver-

gehen und damit die jeweils in Betracht kommende Disziplinarmaßnahme sind,

desto größer ist angesichts der Rechtsschutzbedürftigkeit des betroffenen Sol-

daten und der damit verbundenen Anforderungen an die Gewährleistung der

inhaltlichen Richtigkeit der Entscheidung die gebotene disziplinargerichtliche

Kontrolldichte. Erhebliche und damit für einen Lösungsbeschluss ausreichende

Zweifel an der Richtigkeit der strafgerichtlichen Feststellungen liegen jedenfalls

dann vor, wenn die strafgerichtlichen Feststellungen in sich widersprüchlich

oder sonst unschlüssig sind, im Widerspruch zu Denkgesetzen oder allgemei-

nen Erfahrungssätzen stehen oder aus sonstigen - vergleichbar gewichtigen -

Gründen offenkundig unzureichend sind (stRspr, Urteil vom 14. März 2007

a.a.O.). Offenkundig unzureichend im dargelegten Sinne sind strafgerichtliche

Feststellungen jedenfalls dann, wenn sie in einem entscheidungserheblichen

Punkt unter offenkundiger Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zu-

stande gekommen sind oder wenn - entscheidungserhebliche - neue Beweis-

mittel vorgelegt werden, die dem Strafgericht noch nicht zur Verfügung standen.

Die Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO sind aber auch dann erfüllt,

wenn die strafgerichtlichen Feststellungen deshalb offenkundig unzureichend

sind, weil die im strafgerichtlichen Urteil vorgenommene Beweiswürdigung

ausweislich der Urteilsgründe nicht nachvollziehbar ist. Wie sich aus § 244

Abs. 2 StPO ergibt, ist das Strafgericht verpflichtet, alle bekannten Beweismittel

zu verwenden, die für die Entscheidung von Bedeutung sind. Nach § 261 StPO

hat es alle in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise zu würdigen und dem

- 10 -

Urteil zu Grunde zu legen, sofern nicht im Einzelfall ausnahmsweise ein

Beweisverwertungsverbot entgegensteht (vgl. BGH, Beschluss vom

10. Oktober 1979 - 3 StR 281/79 - BGHSt 29, 109 <110>; Meyer-Goßner,

StPO, 50. Aufl. 2007, § 261 Rn. 6 m.w.N.). Der Strafrichter hat alle zur Verfü-

gung stehenden Beweismittel in Verbindung mit den sonst festgestellten Tatsa-

chen erschöpfend zu würdigen, soweit er daraus bestimmte Schlüsse zuguns-

ten oder zuungunsten des Angeklagten zieht. Diese erschöpfende Würdigung

hat er gemäß § 267 StPO in den Urteilsgründen darzulegen (vgl. BGH, Urteil

vom 10. Juli 1980 - 4 StR 303/80 - NJW 1980, 2423; Meyer-Goßner, a.a.O.

§ 267 Rn. 12 m.w.N.). Die Urteilsgründe müssen eine Gesamtwürdigung aller in

der Hauptverhandlung festgestellten Tatsachen enthalten (vgl. BGH, Urteil vom

20. Februar 1974 - 3 StR 9/74 - MDR 1974, 548 und Beschluss vom 23. April

1993 - 3 StR 138/93 - NStZ 1993, 501 <502>). Dies bedeutet allerdings nicht,

dass in den Urteilsgründen stets in allen Einzelheiten darzulegen ist, auf welche

Weise der Strafrichter zu bestimmten Feststellungen gelangt ist. Um eine Be-

weiswürdigung nachvollziehbar zu machen, muss jedoch jedenfalls dargetan

werden, warum das Strafgericht den Belastungszeugen und nicht den Ange-

klagten oder den Entlastungszeugen für glaubwürdig gehalten hat (vgl. BGH,

Urteil vom 18. Juli 1978 - 1 StR 207/78 - MDR 1978, 988; Meyer-Goßner, a.a.O.

§ 267 Rn. 12) oder warum es eine bestimmte Aussage eines Zeugen für

glaubhaft oder unglaubhaft gehalten hat. Die bloße Wiedergabe der Aussagen

eines oder mehrerer Zeugen genügt nicht (vgl. BGH, Beschluss vom

15. November 1984 - 4 StR 675/84 - NStZ 1985, 184). Denn dies stellt lediglich

eine Beweisdokumentation, jedoch keine Beweiswürdigung dar. Aufgabe des

Tatrichters ist es gerade, im Rahmen der Beweiswürdigung eine Begründung

dafür zu geben, auf welchem Weg er zu den Feststellungen gelangt ist, die

Grundlage der Verurteilung geworden sind (BGH, Beschlüsse vom

15. November 1984 a.a.O. und vom 8. November 1996 - 2 StR 534/96 -

NStZ 1997, 377; Meyer-Goßner, a.a.O. § 267 Rn. 12 m.w.N.).

Ob das strafgerichtliche Urteil in dieser Hinsicht rechtsfehlerfrei war, war für

einen juristisch nicht vorgebildeten Soldaten jedoch ohne Rechtsbeistand nicht

hinreichend zu übersehen.

- 11 -

Wie sich aus dem sachgleichen rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts Lands-

hut vom 28. Juni 2005 ergibt, war das Gericht zu der Feststellung gelangt, dass

die Beteiligten „zumindest angetrunken“ oder „wohl mit hoher Wahrscheinlich-

keit im Tatzeitpunkt erheblich alkoholisiert enthemmt“ waren. Angesichts der im

Strafverfahren erfolgten mehrfachen Äußerungen des Soldaten zu seinem of-

fenbar erheblichen Alkoholkonsum in der Zeit vor der Tatbegehung, der die

Annahme eines Trunkenheitszustandes und damit (möglicherweise) eine für

§ 20 StGB relevante fehlende Steuerungsfähigkeit des Soldaten zur Folge ge-

habt haben könnte, hätte das Amtsgericht bemüht sein müssen, die Art und die

Menge der vom Soldaten genossenen alkoholischen Getränke und die zum

Tatzeitpunkt bei diesem vorliegende Blutalkoholkonzentration festzustellen.

Solche Feststellungen wurden vom Strafgericht jedoch nicht getroffen, obwohl

es zugleich annahm, der Soldat sei zum Tatzeitpunkt aufgrund des Alkoholge-

nusses „erheblich alkoholisiert enthemmt“ gewesen. Vielmehr beschränkte es

sich auf die nicht näher begründete Feststellung, dass „Anhaltspunkte für nicht

nur unerhebliche Einschränkungen“ der „Schuld- bzw. Steuerungsfähigkeit“

„nicht ersichtlich“ seien. Soweit für das Strafgericht keine hinreichenden Be-

weismittel (mehr) zur Verfügung gestanden haben sollten, hätte es zu prüfen

gehabt, ob dann nicht nach dem rechtsstaatlichen Zweifelssatz („in dubio pro

reo“) zugunsten des Soldaten vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 20

StGB (analog) oder des § 21 StGB (analog) auszugehen war (vgl. zu den

Rechtsfolgen des § 21 StGB u.a. BGH, Urteile 27. März 2003 - 3 StR 435/02 -

NStZ 2003, 480 = NJW 2003, 2394, vom 19. Oktober 2004 - 1 StR 254/04 -

NStZ 2005, 151, BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2003 - BVerwG 2 WD

10.03 - DokBer 2004, 193 = Blutalkohol 2005, 179, vom 24. November 2005

- BVerwG 2 WD 32.04 - NVwZ 2006, 608 = NZWehrr 2006, 127 und vom

16. Mai 2006 - BVerwG 2 WD 3.05 - NZWehrr 2006, 252). Nach dem vorlie-

genden Wortlaut des Strafurteils ist auch dies jedoch nicht geschehen. Damit

stellte sich im gerichtlichen Disziplinarverfahren vor der Truppendienstkammer

die Frage eines strafgerichtlichen Aufklärungsmangels im Sinne von § 244

Abs. 2 StPO bzw. eines Verstoßes gegen das genannte rechtstaatliche Gebot

des Zweifelssatzes. Zur Gewährleistung einer sachgerechten Einlassung des

Soldaten zu diesen Fragen war deshalb gemäß § 90 Abs. 1 Satz 2 WDO die

Beiordnung eines Verteidigers geboten.

- 12 -

Hinzu kommt, dass der im Strafverfahren noch anwaltlich vertretene Soldat

- ausweislich seiner Angaben vor der Truppendienstkammer (vgl. S. 4 oben der

Niederschrift vom 1. August 2006) - während des Berufungsverfahrens vor dem

Landgericht Landshut im Rahmen einer im strafgerichtlichen Verhandlungspro-

tokoll nicht festgehaltenen Verfahrensabsprache („Deal“) ein Geständnis abge-

legt hatte (vgl. Urteil des Landgerichts Landshut vom 16. Februar 2006 - Az.:

2 Ns 23 Js 34094/04 -, ebd., S. 8 im Urteilsumdruck), von dem er sich in der

Verhandlung vor der Truppendienstkammer wieder distanzierte („Ich habe

nichts gemacht, trotz des Urteils vor dem Landgericht, ich habe nichts gemacht.

Wir haben das Urteil angenommen, weil ich da nicht mehr rausgekommen bin.

Vor dem Strafgericht wurde ein Deal ausgehandelt“). Auch im Hinblick auf die-

sen Widerruf seines früheren Geständnisses und der daraus unter Umständen

zu ziehenden Konsequenzen (vgl. zu den Voraussetzungen eines Lösungsbe-

schlusses nach § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO bei einem „gedealten“ sachgleichen

rechtskräftigen Strafurteil: Urteil vom 14. März 2007 - BVerwG 2 WD 3.06 -

NJW 2007, 2936 = NZWehrr 2007, 212) stellten sich rechtliche Fragen, deren

Tragweite der juristisch nicht vorgebildete Soldat ohne Rechtsbeistand nur

schwer beurteilen konnte.

Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils der Truppendienstkammer

und zur Zurückverweisung der Sache an eine andere Kammer des Truppen-

dienstgerichts Süd.

Zwar steht die Entscheidung darüber, ob der Senat bei Vorliegen eines schwe-

ren Verfahrensmangels ungeachtet dessen in der Sache selbst entscheidet

oder ob er das Urteil der Truppendienstkammer aufhebt und die Sache an eine

andere Kammer desselben Truppendienstgerichts oder eines anderen Trup-

pendienstgerichts zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung zurückver-

weist, nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO in seinem Ermessen. Bei der pflichtgemä-

ßen Ausübung dieses Ermessens kommt dem Normzweck regelmäßig eine

entscheidende Bedeutung zu.

Wurde eine Sachverhaltsaufklärung erstinstanzlich gar nicht erst begonnen (vgl.

dazu Beschlüsse vom 28. April 1993 - BVerwG 2 WD 68.91 - und vom

- 13 -

16. September 1996 - BVerwG 2 WD 30.96 - BVerwGE 103, 386 = Buchholz

235.0 § 115 Nr. 1 = NZWehrr 1997, 115) oder war sie weitgehend unzulänglich

(vgl. dazu u.a. Beschlüsse vom 14. September 1988 - BVerwG 2 WD 17.88 -,

vom 15. April 1992 - BVerwG 2 WD 13.92 - und vom 25. März 1997 - BVerwG

2 WD 4.97 -), ist in aller Regel auch in Ansehung des Beschleunigungsgebotes

des § 17 Abs. 1 WDO bei Vorliegen eines schweren Mangels des Verfahrens

eine Zurückverweisung durch das Berufungsgericht geboten (vgl. auch Be-

schluss vom 30. Oktober 2007 - BVerwG 2 WD 22.06 -). Es ist nach den Rege-

lungen der Wehrdisziplinarordnung nicht Aufgabe des Berufungsgerichts, an

Stelle der dazu berufenen Truppendienstkammer notwendige gerichtliche Fest-

stellungen zum entscheidungserheblichen Sachverhalt erstmals zu treffen. Ein

angeschuldigter Soldat hat zudem Anspruch darauf, dass bereits im ersten

Rechtszug nach Maßgabe der prozessrechtlichen Vorschriften alle erforderli-

chen Maßnahmen zur Aufklärung der Sach- und Rechtslage ordnungsgemäß

getroffen werden. Denn nur bei einer auf dieser Grundlage ergehenden, die

Instanz abschließenden Entscheidung der Truppendienstkammer wird er

- ebenso wie die Wehrdisziplinaranwaltschaft - in die Lage versetzt, eine ver-

antwortliche Entscheidung darüber zu treffen, ob von dem Recht auf Einlegung

einer Berufung Gebrauch gemacht und ein Berufungsverfahren eingeleitet und

durchgeführt werden soll.

Stand dem beschuldigten Soldaten - wie hier - entgegen § 90 Abs. 1 Satz 2

WDO kein Verteidiger zur Verfügung, war ihm die Möglichkeit sachgerechter

Verteidigung genommen. Das Verfahren vor der Truppendienstkammer litt da-

mit an einem gravierenden strukturellen Defizit. Die insoweit im Gesetz normier-

ten Vorkehrungen zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen und auf eine

„richtige“ Entscheidung angelegten Verfahrens wurden dadurch nicht eingehal-

ten.

Zudem ist im vorliegenden Fall der nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO bestehende

Ermessensspielraum des Senats dadurch eingeschränkt, dass aufgrund der

erfolgten Berufungsbeschränkung die für eine sachgerechte Entscheidung über

das Rechtsmittel erforderlichen tatsächlichen Feststellungen vom Senat nicht

(mehr) getroffen werden könnten. Der Senat wäre insoweit - ohne eine Aufhe-

- 14 -

bung des erstinstanzlichen Urteils und ohne Zurückverweisung der Sache an

das Truppendienstgericht - an die jedenfalls angesichts des unterbliebenen Lö-

sungsbeschlusses unzureichenden tatsächlichen Feststellungen der Truppen-

dienstkammer und deren rechtliche Würdigung gebunden, obwohl diese in ei-

nem Verfahren ohne die nach § 90 Abs. 1 Satz 2 WDO gebotene Verteidigung

zustande gekommen sind.

Angesichts dessen macht der Senat von dem ihm durch § 120 Abs. 1 Nr. 2

WDO eingeräumten Ermessen in der im Tenor des vorliegenden Beschlusses

bestimmten Weise Gebrauch.

Für eine Zurückverweisung an ein anderes Truppendienstgericht sieht der Se-

nat keine Veranlassung. Die nach § 120 Abs. 2 WDO erforderliche Gelegenheit

zur Äußerung ist dem Soldaten durch gerichtliche Verfügung vom 24. Oktober

2007 gewährt worden. Hiervon hat er keinen Gebrauch gemacht.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens und die Erstattung

der dem Soldaten erwachsenen notwendigen Auslagen bleibt der Endentschei-

dung vorbehalten.

Golze Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth