Urteil des BVerwG, Az. 2 WD 1.07

Mangel des Verfahrens, Soldat, Neue Beweismittel, Verfügung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 WD 1.07
TDG S 4 VL 17/06
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren
g e g e n
geboren am ... in ...,
..., ...,
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
am 7. November 2007 beschlossen:
Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das
Urteil der 7. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom
1. August 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur nochmaligen Verhandlung und Ent-
scheidung an eine andere Kammer des Truppendienstge-
richts Süd zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfah-
rens bleibt der Endentscheidung vorbehalten.
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G r ü n d e :
I
Der 26 Jahre alte Soldat erwarb im Juli 1996 den Hauptschulabschluss. Nach
einer erfolgreich abgeschlossenen Ausbildung zum Koch trat er am 3. Januar
2000 seinen zehnmonatigen Grundwehrdienst an, woran sich auf seinen Antrag
hin ein freiwilliger zusätzlicher Wehrdienst von 13 Monaten anschloss. Aufgrund
seiner Bewerbung und Verpflichtung für den freiwilligen Dienst in der
Bundeswehr wurde er mit Wirkung vom 16. November 2001 in das Dienstver-
hältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit wurde zunächst auf
vier Jahre und dann auf acht Jahre
festgesetzt; sie wird mit Ablauf des
31. Dezember 2007 enden.
Der Soldat wurde regelmäßig befördert, zuletzt am 19. Februar 2004 zum
Oberstabsgefreiten.
Nach Vorverwendungen bei der ...regiment ... in R. und der ...staffel ... in R.
wurde der Soldat zum 1. Januar 2003 zur ...staffel F.
in F.
als ...soldat Material
und Nachschubbearbeiter versetzt. In dieser Zeit ereigneten sich die Vorfälle,
die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind. Vom 4. November 200... bis
10. Februar 200... leistete der Soldat anschließend Dienst als ...soldat Wäscher
im Stabs- und Versorgungszug des ... ... Einsatzkontingent SFOR in R. Zum
1. April 2005 wurde er zur ...regiment in Fe.
und sodann zum 1. Oktober 2005
zum ...zentrum F. versetzt, wobei er jeweils als ...soldat Rettungssanitäter ein-
gesetzt wurde.
Der Soldat ist ledig und hat keine Kinder.
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II
1. Mit Berufungsurteil des Landgerichts Landshut vom 16. Februar 2006
(Az.: 2 Ns 23 Js 34092/04), rechtskräftig seit demselben Tag, wurde der Soldat
im sachgleichen Strafverfahren zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je
30 € verurteilt. Das Landgericht legte dabei den vom Amtsgericht Landshut im
Urteil vom 28. Juni 2005 (Az.: 02 Ds 23 Js 34092/04) festgestellten Sachverhalt
zugrunde.
2. In dem mit Verfügung des Kommandeurs Sanitätskommando ... vom
12. Oktober 2005 ordnungsgemäß eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfah-
ren legte die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem Soldaten mit Anschuldigungs-
schrift vom 18. Mai 2006 folgenden Sachverhalt zur Last:
„Der Soldat schlug am 11.09.2004 gegen 05:00 Uhr mit
anderen Beteiligten auf dem Volksfestplatz in G. im be-
wussten und gewollten Zusammenwirken ohne rechtferti-
genden oder entschuldigenden Grund auf den Geschädig-
ten ... M. ein, so dass dieser zu Boden fiel. Anschließend
traten die Beteiligten ihn noch mehrfach mit den Füßen.
Der Geschädigte M. erlitt hierdurch einen Bruch des Mit-
telhandknochens, eine Gehirnerschütterung, eine Nasen-
beinschwellung sowie Prellungen am Kiefer und am Ober-
körper.“
Die 7. Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat gegen den Soldaten mit
Urteil vom 1. August 2006 wegen eines Dienstvergehens ein Beförderungsver-
bot für die Dauer von zwölf Monaten in Verbindung mit einer Kürzung der
Dienstbezüge um ein Zwanzigstel für die Dauer von sechs Monaten verhängt.
Dabei hat sie gemäß § 84 Abs. 1 S. 1 WDO folgende tatsächliche Feststellun-
gen des seit 16. Februar 2006 rechtskräftigen Urteils des Amtsgerichts Lands-
hut vom 28. Juni 2005 zugrunde gelegt:
„Am 11.09.2004 gegen 05:00 Uhr schlugen die drei Ange-
klagten auf dem Volksfestplatz in G. im bewussten und
gewollten Zusammenwirken zunächst ohne rechtfertigen-
den oder entschuldigenden Grund auf den Geschädigten
... M. ein, so dass dieser zu Boden fiel. Anschließend tra-
ten sie ihn noch mehrfach mit den Füßen.
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Der Geschädigte M. erlitt hierdurch einen Bruch des Mit-
telhandknochens, eine Gehirnerschütterung, eine Nasen-
beinschwellung sowie Prellungen am Kiefer und am Ober-
körper. Deshalb befand er sich vom 12. bis 16.09.2004 in
stationärer Behandlung im Kreiskrankenhaus V. Die Ver-
letzungen sind zwischenzeitlich ausgeheilt.“
Ergänzend ist die Truppendienstkammer „unter Bezugnahme auf die Ausfüh-
rungen des Landgerichts Landshut in seinem Berufungsurteil vom 16. Februar
2006“ davon ausgegangen, dass „die drei Angeklagten (und somit auch der
Soldat) zur Tatzeit erheblich alkoholisiert waren … und nunmehr ein volles Ge-
ständnis abgelegt haben …“.
Die Truppendienstkammer hat das Verhalten des Soldaten als vorsätzliche Ver-
letzung der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten außer
Dienst (§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG) und damit als Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1
SG gewürdigt.
Zur Maßnahmebemessung hat die Truppendienstkammer im Wesentlichen
ausgeführt, dass bereits die individuelle Bewertung der Tat und des Verhaltens
des Soldaten eine „reinigende“ Maßnahme ausschließe; außerdem werde we-
gen der Entscheidungspraxis der Truppendienstgerichte sonst „das Vorurteil“
gefördert, „dass es eine für Mannschaftsdienstgrade ungünstigere Rechtspre-
chung als für Unteroffiziere und Offiziere gäbe“. Die vom Soldaten begangene
außerdienstliche Körperverletzung verdiene bereits wegen der Art der Tat eine
für ihn günstige Betrachtungsweise. Zwar müsse er sich vorhalten lassen, dass
er gemeinsam mit zwei anderen auf das Opfer eingeschlagen und auch nicht
abgelassen habe, als es zu Boden gegangen sei; die Gewaltanwendungen hät-
ten aber deutliche Anzeichen eines „Bierzelt-Raufhandels“, bei dem alkoholbe-
dingt enthemmt wüst aufeinander gedroschen worden sei. Entscheidend „für die
bei vordergründiger Betrachtung milde wirkende Einschätzung durch das
Gericht“ sei, dass unterschiedliche Vorgesetzte äußerst positiv über den Solda-
ten geschrieben hätten; ihr Einsatz zugunsten eines unterstellten Mannschafts-
dienstgrades sei außergewöhnlich. Die besondere Gewichtung der Milderungs-
gründe in der Person rechtfertige es, lediglich eine Maßnahme auszusprechen,
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die bei dem Soldaten keine sichtbaren Auswirkungen habe und ihn lediglich
sechs Monate spürbar an seine Verfehlung erinnere. Wegen der Einzelheiten
wird auf die Seiten 17 bis 24 des Urteils verwiesen.
Die Truppendienstkammer hat ihre Kostenentscheidung, wonach dem Bund
trotz der Verurteilung des Soldaten die durch die Hauptverhandlung entstande-
nen Kosten sowie die dem Soldaten dadurch entstandenen notwendigen Aus-
lagen auferlegt worden sind, im Wesentlichen damit begründet, dass es geübte
Verfahrenspraxis der Kammer sei, eine Kostenteilung mit dem Disziplinarge-
richtsbescheidsvorschlag anzukündigen, wenn bei fehlender Zustimmung durch
die Wehrdisziplinaranwaltschaft das später zu fällende Urteil dem Maßnahme-
vorschlag entspreche. Das gelte vor allem dann, wenn der zugrunde liegende
Sachverhalt mit dem übereinstimme, auf dem der Disziplinargerichtsbescheids-
vorschlag beruhe. Wenn es in der Hauptverhandlung lediglich um die Art bzw.
die Höhe einer Disziplinarmaßnahme gehe und die Erörterung dieser Frage zu
keinerlei neuen Gesichtspunkten führe, erscheine es gerechtfertigt, auch den
Bund mit den dadurch entstandenen Kosten einschließlich der dem Soldaten
erwachsenen notwendigen Auslagen zu belasten.
Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hat gegen das ihr am 16. August 2006 zuge-
stellte Urteil mit Schreiben vom 11. September 2006, das am selben Tag beim
Truppendienstgericht Süd - 7. Kammer - eingegangen ist, Berufung zuunguns-
ten des Soldaten unter Beschränkung auf das Disziplinarmaß mit dem Ziel einer
schärferen gerichtlichen Disziplinarmaßnahme eingelegt. Zur Begründung hat
sie im Wesentlichen ausgeführt, dass sich die verhängte gerichtliche Diszip-
linarmaßnahme aufgrund der Schwere der Tat als nicht tat- und schuldange-
messen darstelle. Entgegen der Ansicht der Kammer handele es sich nicht um
ein „wüstes Aufeinandertreffen“ mit gegenseitigen Körperverletzungsdelikten.
Es habe keinerlei nachvollziehbaren Grund gegeben, sich in dieser Art und
Weise gegen den Geschädigten M. zu verhalten, als dieser einem Dritten na-
mens Mi. habe zu Hilfe eilen wollen. Selbst wenn unter Berücksichtigung aller
Faktoren von einer „reinigenden“ Maßnahme abzusehen gewesen wäre, wäre
die Verhängung einer wesentlich schärferen niedrigeren Maßnahme geboten
gewesen. Wenn sich schon das Beförderungsverbot bei einem Soldaten, der
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definitiv den Enddienstgrad der Mannschaftslaufbahn erreicht habe, nicht aus-
wirke, sei es auch aus generalpräventiven Gründen geboten gewesen, die mit
dem Beförderungsverbot gekoppelte Kürzung der Dienstbezüge erheblich hö-
her ausfallen zu lassen.
Die Kostenentscheidung sei rechtswidrig. Die Truppendienstkammer habe ver-
kannt, dass es sich bei den Kosten einer Hauptverhandlung nicht um „zusätzli-
che“ Kosten handele, sondern dass diese verfahrensimmanent seien. Wenn
nach Auffassung der Wehrdisziplinaranwaltschaft die für einen Disziplinarge-
richtsbescheid vorgeschlagene Maßnahme nicht schuldangemessen sei und
diese Bewertung sich auch in deren Plädoyer in der Hauptverhandlung mit ei-
nem entsprechenden Antrag widerspiegele, sei es im Falle einer Verurteilung
des Soldaten unzulässig, den Bund ungeachtet dessen mit Verfahrenskosten
zu belasten.
Nach Ansicht des Bundeswehrdisziplinaranwalts ist eine Zurückverweisung der
Sache an die erste Instanz geboten, weil schwere Mängel im Sinne des § 120
Abs. 1 Nr. 2 WDO vorlägen, die in der zweiten Instanz wegen der Berufungs-
beschränkung nicht behoben werden könnten. Bereits für das ursprüngliche
Vorhaben des Kammervorsitzenden, durch Disziplinargerichtsbescheid ent-
scheiden zu wollen, fehle es an der Voraussetzung nach § 102 Abs. 1 Satz 2
WDO, wonach die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder
rechtlicher Art aufweisen dürfe. Die richterlichen Verfügungen vom 1. Juni 2006
ließen nicht das Anstellen der Überlegung erkennen, ob das Ziel des Diszipli-
narrechts, erzieherisch auf den Soldaten einzuwirken, ohne Hauptverhandlung
erreicht werden könne. Das als Geständnis gedeutete Schweigen des Soldaten
werde vielmehr durch einen entschieden zu milde erscheinenden Maßnahme-
vorschlag mit dem Hinweis auf eine mögliche Verschärfung im Falle einer
Hauptverhandlung „erkauft“. Die Wehrdisziplinaranwaltschaft werde vor die Al-
ternative gestellt, bei „erfolglosem“ Widerspruch zu Unrecht Kostennachteile für
den Bund hinzunehmen oder bei Hinnahme der Maßnahme Gefahr zu laufen,
dass ihr dies bei vermeintlichen Vergleichsfällen, wie dies im angefochtenen
Urteil dann auch geschehen sei, entgegengehalten werde. Der Entwurf des
beabsichtigten Disziplinargerichtsbescheides sei zudem nicht im Wortlaut bei-
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gefügt gewesen, was aber erforderlich erscheine. Dem Soldaten hätte in Be-
achtung der prozessualen Fürsorgepflicht außerdem nachdrücklich angeraten
werden müssen, sich einen Verteidiger zu wählen; gegebenenfalls hätte ihm
einer bestellt werden müssen. Die Truppendienstkammer hätte - gemessen an
den Vorgaben des Senats im Urteil vom 12. Februar 2003 (BVerwG 2 WD
8.02) - zu einem Lösungsbeschluss kommen müssen. Das angefochtene Urteil
verwerte „andere Entscheidungen vom zugrunde liegenden Sachverhalt her als
vergleichbar“, ohne dass die Verfahrensbeteiligten zuvor Gelegenheit gehabt
hätten, dazu Stellung zu nehmen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Seiten 2
bis 7 der Stellungnahme vom 5. Februar 2007 verwiesen.
III
Das von der Wehrdisziplinaranwaltschaft eingelegte, nach § 115 Abs. 1 Satz 1,
§ 116 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO zulässige Rechtsmittel der (auf die Maßnah-
mebemessung beschränkten) Berufung führt zur Zurückverweisung der Sache
an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd zur nochmaligen Ver-
handlung und Entscheidung, weil ein schwerer Mangel des Verfahrens vorliegt.
Die Entscheidung ergeht durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung (§ 120
Abs. 1 Nr. 2 WDO) und in der Besetzung mit drei (Berufs-)Richtern (§ 80 Abs. 3
Satz 1 Halbs. 2 WDO).
Ein schwerer Mangel des Verfahrens im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO
- mit der Möglichkeit der Aufhebung und Zurückverweisung - liegt hier vor, weil
dem Soldaten, der im gerichtlichen Disziplinarverfahren mit Einschluss der erst-
instanzlichen Hauptverhandlung keinen Wahlverteidiger hatte, vom Vorsitzen-
den der Truppendienstkammer entgegen der Verfahrensvorschrift des § 90
Abs. 1 Satz 2 WDO kein Pflichtverteidiger bestellt worden ist (vgl. dazu Dau,
WDO, 4. Aufl. 2002, § 90 Rn. 14, § 120 Rn. 7 m.w.N.; Weiß, in: GKÖD, Teil 5 b
Wehrrecht II, Yt § 90 Rn. 47 und Lingens, § 120 WDO Rn. 3) und weil diese
Unterlassung für den Ausgang des Verfahrens erheblich sein konnte, worauf
der Bundeswehrdisziplinaranwalt in seinem Schriftsatz vom 5. Februar 2007 zu
Recht hingewiesen hat.
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Nach § 90 Abs. 1 Satz 2 WDO bestellt der Vorsitzende der Truppendienst-
kammer dem Soldaten, der noch keinen Verteidiger gewählt hat, auf Antrag
oder von Amts wegen einen Verteidiger, wenn die Mitwirkung eines solchen
geboten erscheint. Im vorliegenden Fall kam mangels Antragstellung nur die
zweite Alternative in Betracht. Ob eine Gebotenheit im vorgenannten Sinn an-
zunehmen ist, beurteilt sich nach der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage
(Beschluss vom 23. März 1982
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BVerwG 2 WDB 2.82 -; Dau, a.a.O. § 90
Rn. 13; Weiß, in: GKÖD, a.a.O. § 90 Rn. 46).
Der vorliegende Fall wies im Verfahren vor der Truppendienstkammer Proble-
me tatsächlicher und rechtlicher Art auf, die die Bestellung eines Pflichtverteidi-
gers erforderlich machten.
Zwar liegt hinsichtlich des dem Soldaten vorgeworfenen Sachverhaltes ein auf-
grund des Urteils des Landgerichts Landshut vom 16. Februar 2006 rechtskräf-
tiges sachgleiches Strafurteil des Amtsgerichts Landshut vom 28. Juni 2005
vor, dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 WDO für das
Wehrdienstgericht grundsätzlich bindend sind. In dem Verfahren vor der
Truppendienstkammer haben sich jedoch Fragen tatsächlicher und rechtlicher
Art - insbesondere im Hinblick auf die Erforderlichkeit eines Lösungsbeschlus-
ses nach § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO wegen unzureichender oder widersprüchli-
cher Feststellungen im rechtskräftigen strafgerichtlichen Urteil - gestellt, die von
einem nicht juristisch vorgebildeten Soldaten im Mannschaftsdienstgrad ohne
Rechtsbeistand in ihrer Tragweite und ihrer Auswirkung für das Disziplinarver-
fahren nicht hinreichend eingeschätzt werden konnten.
Das zuständige Wehrdienstgericht ist nach § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO verpflich-
tet, die nochmalige Prüfung solcher tatsächlicher Feststellungen zu beschlie-
ßen, deren Richtigkeit seine Mitglieder mit Stimmenmehrheit, bei einfacher Be-
setzung der Truppendienstkammer mit der Stimme des Vorsitzenden, bezwei-
feln.
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Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats (vgl. u.a. Urteile vom
12. Februar 2003 - BVerwG 2 WD 8.02 - BVerwGE 117, 371 = NZWehrr 2003,
214 und vom 14. März 2007 - BVerwG 2 WD 3.06 - NZWehrr 2007, 212) liegen
die Voraussetzungen für einen Lösungsbeschluss vor, wenn das in Rede ste-
hende sachgleiche rechtskräftige Strafurteil in sich oder in Verbindung mit dem
Protokoll der Hauptverhandlung geeignet ist, erhebliche Zweifel an der Richtig-
keit der tatsächlichen Feststellungen des Strafgerichts zu begründen. Die bloße
Möglichkeit, dass das Geschehen objektiv oder subjektiv auch anders gewesen
sein könnte, reicht dafür allerdings nicht aus. Der erforderliche Grad der Zweifel
des Wehrdienstgerichts an der Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen im
strafgerichtlichen Urteil ist mit Blick auf das Gewicht der in Betracht kommen-
den Disziplinarmaßnahme zu bestimmen. Je schwerwiegender das Dienstver-
gehen und damit die jeweils in Betracht kommende Disziplinarmaßnahme sind,
desto größer ist angesichts der Rechtsschutzbedürftigkeit des betroffenen Sol-
daten und der damit verbundenen Anforderungen an die Gewährleistung der
inhaltlichen Richtigkeit der Entscheidung die gebotene disziplinargerichtliche
Kontrolldichte. Erhebliche und damit für einen Lösungsbeschluss ausreichende
Zweifel an der Richtigkeit der strafgerichtlichen Feststellungen liegen jedenfalls
dann vor, wenn die strafgerichtlichen Feststellungen in sich widersprüchlich
oder sonst unschlüssig sind, im Widerspruch zu Denkgesetzen oder allgemei-
nen Erfahrungssätzen stehen oder aus sonstigen - vergleichbar gewichtigen -
Gründen offenkundig unzureichend sind (stRspr, Urteil vom 14. März 2007
a.a.O.). Offenkundig unzureichend im dargelegten Sinne sind strafgerichtliche
Feststellungen jedenfalls dann, wenn sie in einem entscheidungserheblichen
Punkt unter offenkundiger Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zu-
stande gekommen sind oder wenn - entscheidungserhebliche - neue Beweis-
mittel vorgelegt werden, die dem Strafgericht noch nicht zur Verfügung standen.
Die Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO sind aber auch dann erfüllt,
wenn die strafgerichtlichen Feststellungen deshalb offenkundig unzureichend
sind, weil die im strafgerichtlichen Urteil vorgenommene Beweiswürdigung
ausweislich der Urteilsgründe nicht nachvollziehbar ist. Wie sich aus § 244
Abs. 2 StPO ergibt, ist das Strafgericht verpflichtet, alle bekannten Beweismittel
zu verwenden, die für die Entscheidung von Bedeutung sind. Nach § 261 StPO
hat es alle in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise zu würdigen und dem
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Urteil zu Grunde zu legen, sofern nicht im Einzelfall ausnahmsweise ein
Beweisverwertungsverbot entgegensteht (vgl. BGH, Beschluss vom
10. Oktober 1979 - 3 StR 281/79 - BGHSt 29, 109 <110>; Meyer-Goßner,
StPO, 50. Aufl. 2007, § 261 Rn. 6 m.w.N.). Der Strafrichter hat alle zur Verfü-
gung stehenden Beweismittel in Verbindung mit den sonst festgestellten Tatsa-
chen erschöpfend zu würdigen, soweit er daraus bestimmte Schlüsse zuguns-
ten oder zuungunsten des Angeklagten zieht. Diese erschöpfende Würdigung
hat er gemäß § 267 StPO in den Urteilsgründen darzulegen (vgl. BGH, Urteil
vom 10. Juli 1980 - 4 StR 303/80 - NJW 1980, 2423; Meyer-Goßner, a.a.O.
§ 267 Rn. 12 m.w.N.). Die Urteilsgründe müssen eine Gesamtwürdigung aller in
der Hauptverhandlung festgestellten Tatsachen enthalten (vgl. BGH, Urteil vom
20. Februar 1974 - 3 StR 9/74 - MDR 1974, 548 und Beschluss vom 23. April
1993 - 3 StR 138/93 - NStZ 1993, 501 <502>). Dies bedeutet allerdings nicht,
dass in den Urteilsgründen stets in allen Einzelheiten darzulegen ist, auf welche
Weise der Strafrichter zu bestimmten Feststellungen gelangt ist. Um eine Be-
weiswürdigung nachvollziehbar zu machen, muss jedoch jedenfalls dargetan
werden, warum das Strafgericht den Belastungszeugen und nicht den Ange-
klagten oder den Entlastungszeugen für glaubwürdig gehalten hat (vgl. BGH,
Urteil vom 18. Juli 1978 - 1 StR 207/78 - MDR 1978, 988; Meyer-Goßner, a.a.O.
§ 267 Rn. 12) oder warum es eine bestimmte Aussage eines Zeugen für
glaubhaft oder unglaubhaft gehalten hat. Die bloße Wiedergabe der Aussagen
eines oder mehrerer Zeugen genügt nicht (vgl. BGH, Beschluss vom
15. November 1984 - 4 StR 675/84 - NStZ 1985, 184). Denn dies stellt lediglich
eine Beweisdokumentation, jedoch keine Beweiswürdigung dar. Aufgabe des
Tatrichters ist es gerade, im Rahmen der Beweiswürdigung eine Begründung
dafür zu geben, auf welchem Weg er zu den Feststellungen gelangt ist, die
Grundlage der Verurteilung geworden sind (BGH, Beschlüsse vom
15. November 1984 a.a.O. und vom 8. November 1996 - 2 StR 534/96 -
NStZ 1997, 377; Meyer-Goßner, a.a.O. § 267 Rn. 12 m.w.N.).
Ob das strafgerichtliche Urteil in dieser Hinsicht rechtsfehlerfrei war, war für
einen juristisch nicht vorgebildeten Soldaten jedoch ohne Rechtsbeistand nicht
hinreichend zu übersehen.
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Wie sich aus dem sachgleichen rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts Lands-
hut vom 28. Juni 2005 ergibt, war das Gericht zu der Feststellung gelangt, dass
die Beteiligten „zumindest angetrunken“ oder „wohl mit hoher Wahrscheinlich-
keit im Tatzeitpunkt erheblich alkoholisiert enthemmt“ waren. Angesichts der im
Strafverfahren erfolgten mehrfachen Äußerungen des Soldaten zu seinem of-
fenbar erheblichen Alkoholkonsum in der Zeit vor der Tatbegehung, der die
Annahme eines Trunkenheitszustandes und damit (möglicherweise) eine für
§ 20 StGB relevante fehlende Steuerungsfähigkeit des Soldaten zur Folge ge-
habt haben könnte, hätte das Amtsgericht bemüht sein müssen, die Art und die
Menge der vom Soldaten genossenen alkoholischen Getränke und die zum
Tatzeitpunkt bei diesem vorliegende Blutalkoholkonzentration festzustellen.
Solche Feststellungen wurden vom Strafgericht jedoch nicht getroffen, obwohl
es zugleich annahm, der Soldat sei zum Tatzeitpunkt aufgrund des Alkoholge-
nusses „erheblich alkoholisiert enthemmt“ gewesen. Vielmehr beschränkte es
sich auf die nicht näher begründete Feststellung, dass „Anhaltspunkte für nicht
nur unerhebliche Einschränkungen“ der „Schuld- bzw. Steuerungsfähigkeit“
„nicht ersichtlich“ seien. Soweit für das Strafgericht keine hinreichenden Be-
weismittel (mehr) zur Verfügung gestanden haben sollten, hätte es zu prüfen
gehabt, ob dann nicht nach dem rechtsstaatlichen Zweifelssatz („in dubio pro
reo“) zugunsten des Soldaten vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 20
StGB (analog) oder des § 21 StGB (analog) auszugehen war (vgl. zu den
Rechtsfolgen des § 21 StGB u.a. BGH, Urteile 27. März 2003 - 3 StR 435/02 -
NStZ 2003, 480 = NJW 2003, 2394, vom 19. Oktober 2004 - 1 StR 254/04 -
NStZ 2005, 151, BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2003 - BVerwG 2 WD
10.03 - DokBer 2004, 193 = Blutalkohol 2005, 179, vom 24. November 2005
- BVerwG 2 WD 32.04 - NVwZ 2006, 608 = NZWehrr 2006, 127 und vom
16. Mai 2006 - BVerwG 2 WD 3.05 - NZWehrr 2006, 252). Nach dem vorlie-
genden Wortlaut des Strafurteils ist auch dies jedoch nicht geschehen. Damit
stellte sich im gerichtlichen Disziplinarverfahren vor der Truppendienstkammer
die Frage eines strafgerichtlichen Aufklärungsmangels im Sinne von § 244
Abs. 2 StPO bzw. eines Verstoßes gegen das genannte rechtstaatliche Gebot
des Zweifelssatzes. Zur Gewährleistung einer sachgerechten Einlassung des
Soldaten zu diesen Fragen war deshalb gemäß § 90 Abs. 1 Satz 2 WDO die
Beiordnung eines Verteidigers geboten.
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Hinzu kommt, dass der im Strafverfahren noch anwaltlich vertretene Soldat
- ausweislich seiner Angaben vor der Truppendienstkammer (vgl. S. 4 oben der
Niederschrift vom 1. August 2006) - während des Berufungsverfahrens vor dem
Landgericht Landshut im Rahmen einer im strafgerichtlichen Verhandlungspro-
tokoll nicht festgehaltenen Verfahrensabsprache („Deal“) ein Geständnis abge-
legt hatte (vgl. Urteil des Landgerichts Landshut vom 16. Februar 2006 - Az.:
2 Ns 23 Js 34094/04 -, ebd., S. 8 im Urteilsumdruck), von dem er sich in der
Verhandlung vor der Truppendienstkammer wieder distanzierte („Ich habe
nichts gemacht, trotz des Urteils vor dem Landgericht, ich habe nichts gemacht.
Wir haben das Urteil angenommen, weil ich da nicht mehr rausgekommen bin.
Vor dem Strafgericht wurde ein Deal ausgehandelt“). Auch im Hinblick auf die-
sen Widerruf seines früheren Geständnisses und der daraus unter Umständen
zu ziehenden Konsequenzen (vgl. zu den Voraussetzungen eines Lösungsbe-
schlusses nach § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO bei einem „gedealten“ sachgleichen
rechtskräftigen Strafurteil: Urteil vom 14. März 2007 - BVerwG 2 WD 3.06 -
NJW 2007, 2936 = NZWehrr 2007, 212) stellten sich rechtliche Fragen, deren
Tragweite der juristisch nicht vorgebildete Soldat ohne Rechtsbeistand nur
schwer beurteilen konnte.
Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils der Truppendienstkammer
und zur Zurückverweisung der Sache an eine andere Kammer des Truppen-
dienstgerichts Süd.
Zwar steht die Entscheidung darüber, ob der Senat bei Vorliegen eines schwe-
ren Verfahrensmangels ungeachtet dessen in der Sache selbst entscheidet
oder ob er das Urteil der Truppendienstkammer aufhebt und die Sache an eine
andere Kammer desselben Truppendienstgerichts oder eines anderen Trup-
pendienstgerichts zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung zurückver-
weist, nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO in seinem Ermessen. Bei der pflichtgemä-
ßen Ausübung dieses Ermessens kommt dem Normzweck regelmäßig eine
entscheidende Bedeutung zu.
Wurde eine Sachverhaltsaufklärung erstinstanzlich gar nicht erst begonnen (vgl.
dazu Beschlüsse vom 28. April 1993 - BVerwG 2 WD 68.91 - und vom
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16. September 1996 - BVerwG 2 WD 30.96 - BVerwGE 103, 386 = Buchholz
235.0 § 115 Nr. 1 = NZWehrr 1997, 115) oder war sie weitgehend unzulänglich
(vgl. dazu u.a. Beschlüsse vom 14. September 1988 - BVerwG 2 WD 17.88 -,
vom 15. April 1992 - BVerwG 2 WD 13.92 - und vom 25. März 1997 - BVerwG
2 WD 4.97 -), ist in aller Regel auch in Ansehung des Beschleunigungsgebotes
des § 17 Abs. 1 WDO bei Vorliegen eines schweren Mangels des Verfahrens
eine Zurückverweisung durch das Berufungsgericht geboten (vgl. auch Be-
schluss vom 30. Oktober 2007 - BVerwG 2 WD 22.06 -). Es ist nach den Rege-
lungen der Wehrdisziplinarordnung nicht Aufgabe des Berufungsgerichts, an
Stelle der dazu berufenen Truppendienstkammer notwendige gerichtliche Fest-
stellungen zum entscheidungserheblichen Sachverhalt erstmals zu treffen. Ein
angeschuldigter Soldat hat zudem Anspruch darauf, dass bereits im ersten
Rechtszug nach Maßgabe der prozessrechtlichen Vorschriften alle erforderli-
chen Maßnahmen zur Aufklärung der Sach- und Rechtslage ordnungsgemäß
getroffen werden. Denn nur bei einer auf dieser Grundlage ergehenden, die
Instanz abschließenden Entscheidung der Truppendienstkammer wird er
- ebenso wie die Wehrdisziplinaranwaltschaft - in die Lage versetzt, eine ver-
antwortliche Entscheidung darüber zu treffen, ob von dem Recht auf Einlegung
einer Berufung Gebrauch gemacht und ein Berufungsverfahren eingeleitet und
durchgeführt werden soll.
Stand dem beschuldigten Soldaten - wie hier - entgegen § 90 Abs. 1 Satz 2
WDO kein Verteidiger zur Verfügung, war ihm die Möglichkeit sachgerechter
Verteidigung genommen. Das Verfahren vor der Truppendienstkammer litt da-
mit an einem gravierenden strukturellen Defizit. Die insoweit im Gesetz normier-
ten Vorkehrungen zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen und auf eine
„richtige“ Entscheidung angelegten Verfahrens wurden dadurch nicht eingehal-
ten.
Zudem ist im vorliegenden Fall der nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO bestehende
Ermessensspielraum des Senats dadurch eingeschränkt, dass aufgrund der
erfolgten Berufungsbeschränkung die für eine sachgerechte Entscheidung über
das Rechtsmittel erforderlichen tatsächlichen Feststellungen vom Senat nicht
(mehr) getroffen werden könnten. Der Senat wäre insoweit - ohne eine Aufhe-
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bung des erstinstanzlichen Urteils und ohne Zurückverweisung der Sache an
das Truppendienstgericht - an die jedenfalls angesichts des unterbliebenen Lö-
sungsbeschlusses unzureichenden tatsächlichen Feststellungen der Truppen-
dienstkammer und deren rechtliche Würdigung gebunden, obwohl diese in ei-
nem Verfahren ohne die nach § 90 Abs. 1 Satz 2 WDO gebotene Verteidigung
zustande gekommen sind.
Angesichts dessen macht der Senat von dem ihm durch § 120 Abs. 1 Nr. 2
WDO eingeräumten Ermessen in der im Tenor des vorliegenden Beschlusses
bestimmten Weise Gebrauch.
Für eine Zurückverweisung an ein anderes Truppendienstgericht sieht der Se-
nat keine Veranlassung. Die nach § 120 Abs. 2 WDO erforderliche Gelegenheit
zur Äußerung ist dem Soldaten durch gerichtliche Verfügung vom 24. Oktober
2007 gewährt worden. Hiervon hat er keinen Gebrauch gemacht.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens und die Erstattung
der dem Soldaten erwachsenen notwendigen Auslagen bleibt der Endentschei-
dung vorbehalten.
Golze Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth
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