Urteil des BVerwG, Az. 2 VR 5.12

Beförderung, Subjektives Recht, Rechtsschutz, Chancengleichheit
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 VR 5.12
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. von der Weiden und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen
beschlossen:
Soweit der Antragsteller und die Antragsgegnerin das Ver-
fahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in der
Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren
eingestellt.
Der Antragsgegnerin wird bis zum rechtskräftigen Ab-
schluss des Hauptsacheverfahrens untersagt, den Beige-
ladenen zum Regierungsdirektor zu befördern.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit
Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beige-
ladenen, die dieser selbst trägt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 35 802 € fest-
G r ü n d e :
I
Der Antragsteller ist Oberregierungsrat (Besoldungsgruppe A 14) im Dienst der
Antragsgegnerin. Er begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die von der An-
tragsgegnerin beabsichtigte Beförderung des Beigeladenen zum Regierungsdi-
rektor (Besoldungsgruppe A 15).
Der Antragsteller ist seit dem 1. April 2010 und der Beigeladene seit dem 10.
August 2010 auf einem nach A 15 bewerteten Dienstposten beim Bundesnach-
richtendienst (BND) eingesetzt. Die Anzahl dieser Dienstposten übersteigt die
Zahl der entsprechenden Planstellen erheblich. Die Antragsgegnerin nimmt
deshalb Beförderungen auf der Basis einer Rangliste der „beförderungsreifen“
Beamten vor, in der sie diejenigen Beamten einreiht, die einen nach A 15 be-
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werteten Dienstposten wahrnehmen und die Erprobungszeit erfolgreich absol-
viert haben.
Die Antragsgegnerin erstellte im April 2011 eine Beförderungsrangliste, die die
Reihenfolge nach der Gesamtpunktzahl der für den Zeitraum vom 1. April 2007
bis zum 31. März 2010 erstellten letzten Regelbeurteilung und bei gleicher
Punktzahl nach der Dauer der Wahrnehmung des nach A 15 bewerteten
Dienstpostens festlegte. Danach war der Beigeladene - als letzter der mit der
Spitzenpunktzahl von 9 Punkten bewerteten Beamten - auf Platzziffer 5 einge-
ordnet und der mit der zweithöchsten Punktzahl von 8 Punkten bewertete An-
tragsteller auf Platzziffer 13 der insgesamt 31 Personen erfassenden Liste.
In der Folgezeit legte die Antragsgegnerin in Absprache mit dem Personalrat
fest, dass Hauptkriterium für eine Beförderung zukünftig die letzte Regelbeurtei-
lung sein solle; bei notengleichen Gesamturteilen werde auf das Hilfskriterium
der „Dauer der Wahrnehmung der höherwertigen Tätigkeiten“ zurückgegriffen.
Allerdings mache die geänderte Verfahrenspraxis grundsätzlich Anlassbeurtei-
lungen erforderlich; die vorliegenden Beurteilungen seien nicht durchweg mitei-
nander vergleichbar, da Regel- und Anlassbeurteilungen vorlägen. Um eine
einheitliche Vergleichsbasis zu schaffen, sollten zeitnah Anlassbeurteilungen
erstellt werden.
Daraufhin wurden Anlassbeurteilungen für den Beurteilungszeitraum vom 1. Ap-
ril 2010 bis zum 1. Dezember 2011 für alle auf der Liste erfassten Beamten der
Besoldungsgruppe A 14 gefertigt. Dabei wurden die beiden höchsten
Punktzahlen der Beurteilungsskala erheblich häufiger vergeben als bei den da-
vor erstellten Regelbeurteilungen (eine Gesamtbeurteilung mit der Spitzennote
von 9 Punkten wurde vierzehnmal erreicht gegenüber fünfmal bei der Regelbe-
urteilung, bei der Note von 8 Punkten gab es eine Steigerung der Anzahl von
zehn auf 16.)
Antragsteller und Beigeladener erreichten erneut das Gesamturteil von 8 bzw. 9
Punkten. In der neuen Rangliste vom Februar 2012 erhielten der Beigeladene
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als zweitletzter der mit 9 Punkten bewerteten Beamten die Platzziffer 13 und
der Antragsteller die Platzziffer 28.
Nach der Mitteilung, dass die Beförderung von vier Beamten, darunter der Bei-
geladene, beabsichtigt sei, hat der Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz
beantragt. Die Antragsgegnerin hat in Kenntnis dieses Antrages die drei in der
Beförderungsrangliste vor dem Beigeladenen platzierten Beamten befördert.
Antragsteller und Antragsgegnerin haben das Eilverfahren insoweit überein-
stimmend für erledigt erklärt.
Der Antragsteller hält die Auswahlentscheidung u.a. deshalb für rechtswidrig,
weil kein hinreichender Grund für Anlassbeurteilungen bestanden habe; viel-
mehr hätten die Regelbeurteilungen der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt
werden müssen. Zumindest hätten bei den Anlassbeurteilungen wie bei den
Regelbeurteilungen die Richtwerte für Spitzenbeurteilungen beachtet werden
müssen.
Der Antragsteller beantragt nunmehr sinngemäß, den Erlass einer einstweiligen
Anordnung mit dem Ziel,
der Antragsgegnerin bis zum rechtskräftigen Abschluss
des Hauptsacheverfahrens zu untersagen, den Beigela-
denen zum Regierungsdirektor zu befördern.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie ist der Ansicht, dass Anlassbeurteilungen der beförderungsreifen Beamten
deshalb erforderlich gewesen seien, weil vier der Beamten erst nach der letzten
Regelbeurteilungen auf einen nach A 15 bewerteten Dienstposten gelangt sei-
en. Eine Beachtung der Richtwerte für die beiden höchsten Beurteilungsstufen
sei für Anlassbeurteilungen bei richtigem Verständnis der Beurteilungsrichtlinien
nicht erforderlich.
Der Beigeladene hat sich im Verfahren nicht geäußert.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Ge-
richtsakte, die Gerichtsakte BVerwG 2 VR 4.12 und die beigezogenen Verwal-
tungsvorgänge verwiesen.
II
Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 123 Abs. 2
Satz 1 VwGO für die Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweili-
gen Anordnung auf vorläufige Untersagung der Beförderung des Beigeladenen
zuständig.
1. Soweit der Antragsteller und die Antragsgegnerin das einstweilige Anord-
nungsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in
entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Über
die Kosten des Verfahrens ist nach § 161 Abs. 2 VwGO nach billigem Ermes-
sen zu entscheiden, wobei der bisherige Sach- und Streitstand zu berücksichti-
gen ist. Billigem Ermessen entspricht es hier, die Kosten des Verfahrens der
Antragsgegnerin aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin hat die teilweise Erledigung des Rechtsstreits herbeige-
führt, soweit sie drei der vier Mitbewerber des Antragstellers, die sie für die Be-
förderung in das Amt des Regierungsdirektors (Besoldungsgruppe A 15) aus-
gewählt hat, nach Eingang des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anord-
nung durch Aushändigung der Ernennungsurkunden zu Regierungsdirektoren
ernannt hat (§ 10 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BBG). Damit ist der Antrag auf Erlass
einer einstweiligen Anordnung, der darauf gerichtet gewesen war, die Ernen-
nungen auch dieser ausgewählten Mitbewerber bis zum Abschluss des verwal-
tungsgerichtlichen Anordnungsverfahrens nach § 123 VwGO zu verhindern,
gegenstandslos geworden.
Dieses Vorgehen entspricht nicht den Anforderungen der Art. 19 Abs. 4 Satz 1,
Art. 33 Abs. 2 GG. Die Antragsgegnerin hat durch die Ernennungen verhindert,
dass der Antragsteller effektiven Rechtsschutz zur Durchsetzung seines Be-
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werbungsverfahrensanspruchs in Anspruch nehmen konnte. Eine solche Ver-
hinderung effektiven Rechtsschutzes durch den Dienstherrn hat zur Folge, dass
die grundrechtswidrig vorgenommenen Ernennungen nicht nach dem Grund-
satz der Ämterstabilität rechtsbeständig sind. Der Bewerbungsverfahrensan-
spruch des im Auswahlverfahren unterlegenen Bewerbers geht durch die Er-
nennungen nicht unter, sondern kann im Wege der Anfechtungsklage mit dem
Rechtsschutzziel ihrer Aufhebung durch das Verwaltungsgericht weiter verfolgt
werden. Dies hat der Senat in einem zur selben Beförderungsrunde der An-
tragsgegnerin ergangenen Beschluss (vom 3. Juli 2012 - BVerwG 2 VR 3.12
Rn. 3 - juris) bereits ausgeführt (vgl. zum Ganzen: Urteil vom 4. November 2010
- BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr.
47 jeweils Rn. 36 f).
Eine Rechtsschutzverhinderung ist nicht nur in den Fällen gegeben, in denen
die einzige Planstelle oder - bei mehreren vorgesehenen Beförderungen - alle
Planstellen durch Ernennung besetzt werden, sondern auch dann, wenn - wie
hier - der Dienstherr noch eine Planstelle unbesetzt lässt, der Antragsteller aber
die vorläufige Untersagung weiterer Beförderungen begehrt (vgl. auch OVG
Münster, Beschlüsse vom 12. Januar 2011 - 1 B 1585/10 - ZBR 2011, 275 und
vom 1. Oktober 2012 - 1 B 691/12 - juris; OVG Weimar, Beschluss vom 18. Juni
2012 - 2 EO 961/11 - IÖD 2012, 241; OVG Saarlouis, Beschluss vom 29. Mai
2012 - 1 B 161/12 - NVwZ-RR 2012, 692; VGH Kassel, Beschlüsse vom 18.
Februar 1991 - 1 TG 85/91 - NVwZ-RR 1992, 34 und vom 23. April 2012 - 1 B
2284/11 - RiA 2012, 167; OVG Lüneburg, Beschluss vom 14. Januar 2008 - 5
ME 317/07 - NVwZ-RR 2008, 552).
Das Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG garantiert einen
tatsächlich wirksamen Rechtsschutz (vgl. BVerfG, Urteil vom 20. Februar 2001 -
2 BvR 1444/00 - BVerfGE 103, 142 <156>, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007
- 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 <1179>; BVerwG Urteil vom 21. August
2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2
GG Nr. 27). Das bedeutet bei mehreren beabsichtigten Beförderungen, z.B.
wenn - wie hier - eine Beförderungsrangliste nach und nach durch Beförderun-
gen „abgearbeitet“ wird, dass der Beamte bezüglich aller zur Beförderung kon-
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kret anstehenden Beamten seinen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend
machen kann. Er hat einen Anspruch darauf, dass über jede einzelne Beförde-
rung rechtsfehlerfrei entschieden wird. Dieser Anspruch verändert sich nicht
dadurch, dass über mehrere Beförderungen nicht nacheinander, sondern zu-
sammen entschieden wird. Das gilt unabhängig davon, dass der Beamte für
sich selbst letztlich nur eine einzige Beförderung erstrebt und erstreben kann.
Der Antrag des Beamten bestimmt bei mehreren zeitgleich beabsichtigten Be-
förderungen, ob er die Beförderung nur eines ausgewählten Bewerbers oder
aber mehrerer oder aller ausgewählten Bewerber angreift.
Der Dienstherr ist deshalb aus Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich verpflichtet, vor-
läufig alle Beförderungen zu unterlassen, auf den sich der Rechtsschutzantrag
des unberücksichtigt gebliebenen Beamten erstreckt. Anderes kann gelten,
wenn der auf vorläufige Unterlassung der Beförderung einer Mehrzahl - ggfs.
sogar einer Vielzahl - von Mitbewerbern gerichtete Rechtsschutzantrag sich als
rechtsmissbräuchlich darstellt, weil von vornherein ausgeschlossen ist, dass die
Beförderung der Mitbewerber den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antrag-
stellers verletzt, und der Angriff auf eine größere Zahl von beabsichtigten Er-
nennungen von Mitbewerbern ersichtlich nicht der Wahrung des Bewerbungs-
verfahrensanspruchs dient, sondern Druck auf den Dienstherrn ausüben soll.
Soweit dem Beschluss des Senats vom 10. November 1993 - BVerwG 2 ER
301/93 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 50 etwas von den vorstehenden Darlegun-
gen Abweichendes zu entnehmen ist, hält der Senat hieran nicht fest.
2. Der Antrag hat, soweit er noch anhängig ist, Erfolg. Der Antragsteller hat
glaubhaft gemacht, dass durch die Beförderung des Beigeladenen die Verwirk-
lichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§
123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Ein bei der Beförderungsauswahl unterlegener Bewerber muss seinen An-
spruch aus Art. 33 Abs. 2 GG durch vorläufigen Rechtsschutz wirksam sichern
können. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert eine effektive gerichtliche Kontrolle (vgl.
BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106
<122 f.> m.w.N.; stRspr). Einstweiliger Rechtsschutz ist deswegen unter einge-
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hender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren gel-
tend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs zu gewähren (vgl. Urteil vom
21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <373> = Buchholz
11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27). Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives
Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des
Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine
Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei
einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Die-
ser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch bei seinem Antrag
auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen. Die Anforderungen an die
Glaubhaftmachung dürfen ebenfalls nicht über das hinausgehen, was für ein
Obsiegen im Hauptsacheverfahren genügt (Beschluss vom 20. Januar 2004 -
BVerwG 2 VR 3.03 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23; vgl. auch BVerfG,
Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200
<201>; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - a.a.O., Be-
schluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs.
2 GG Nr. 50).
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind
öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Die
Geltung dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und
vorbehaltlos gewährleistet. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches
Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewer-
ber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus
Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind
(Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichts-
punkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten
Leistungsbezug aufweisen. In Bezug auf die Vergabe höherer Ämter einer
Laufbahn durch Beförderungen handelt es sich um Kriterien, die darüber Auf-
schluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes
genügt und sich in dem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird (Urteil vom
30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33
Abs. 2 GG Nr. 49 jeweils Rn. 14 m.w.N.).
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Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein
Beförderungsamt muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend
differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher
Beurteilungen vorgenommen werden (Urteile vom 19. Dezember 2002 -
BVerwG 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 S. 2 f., vom 27. Fe-
bruar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 S. 2 f.,
vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - a.a.O. Rn. 46 und vom 30. Juni
2011 - BVerwG 2 C 19.10 - a.a.O. Rn. 15 ).
Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende
Gesamturteil der Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Ab-
wägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (Urteile
vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - a.a.O. S. 2 f. und vom 30. Juni
2011 - BVerwG 2 C 19.10 - a.a.O. Rn. 16). Sind danach mehrere Bewerber als
im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne
Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen
muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der
Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren
Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen (Urteile vom 19. Dezember 2002 -
BVerwG 2 C 31.01 - a.a.O. S. 2 f., vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09
- a.a.O. Rn. 46 und vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - a.a.O.). Die Ent-
scheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunk-
ten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im We-
sentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer einge-
schränkten gerichtlichen Nachprüfung (stRspr; vgl. zuletzt Urteile vom 4. No-
vember 2010 a.a.O. Rn. 45 und vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 a.a.O.).
Daraus folgt, dass der Dienstherr bei gleichem Gesamturteil zunächst die Be-
urteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Be-
wertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur
Kenntnis zu nehmen hat. Bei einer solchen Auswertung ist darauf zu achten,
dass gleiche Maßstäbe angelegt werden (stRspr; vgl. Urteile vom 27. Februar
2003 a.a.O., vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - a.a.O. Rn. 56, vom
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30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - a.a.O. und vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2
C 19.10 - a.a.O. Rn. 17).
Hat der Dienstherr Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen
erlassen, sind die Beurteiler aufgrund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des
anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtli-
nien gebunden. Das Gericht hat dann auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien
eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben
und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen
(stRspr; Urteil vom 24. November 2005 - BVerwG 2 C 34.04 - BVerwGE 124,
356 = Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 1 m.w.N.).
Regelbeurteilungen bilden grundsätzlich (vgl. § 48 Bundeslaufbahnverordnung -
BLV) und auch nach den Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin die Grund-
lage für Auswahlentscheidungen des Dienstherrn. Sie gewährleisten mit glei-
chen Beurteilungszeiträumen ein Höchstmaß an Chancengleichheit.
Gleichwohl ist es nicht zu beanstanden, dass die Antragstellerin hier für alle in
die Auswahlentscheidung einzubeziehenden Beförderungsbewerber Anlassbe-
urteilungen erstellt hat. Dies war gerechtfertigt, weil mehrere Beamte erst nach
der Regelbeurteilung die laufbahnrechtlich vorgeschriebene (vgl. § 34 BLV) Er-
probungszeit auf dem höherwertigen Dienstposten absolviert und damit die Be-
förderungsreife erlangt hatten. Für diese Beamten waren die vorhergehenden
Regelbeurteilungen nicht mehr hinreichend aktuell, um Grundlage für eine
Auswahlentscheidung zu sein (vgl. Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C
19.10 - BVerwGE 140, 83 <88 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 ff. Nr. 49, jeweils
Rn. 22 ff.). Die Antragsgegnerin durfte diese Beamten in die Auswahlentschei-
dung über die Beförderungen einbeziehen. Im Hinblick auf die aus Gründen der
Chancengleichheit anzustrebende größtmögliche Vergleichbarkeit der erhobe-
nen Daten (Urteile vom 26. August 1993 - BVerwG 2 C 37.91 - Buchholz 232.1
§ 40 BLV Nr. 15 S. 15, vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - Buchholz
237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 und vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 2 A 7.07 -
Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 2 Rn. 20; Beschluss vom 31. Januar 1994 -
BVerwG 2 B 5.92 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 16 S. 1) war es sachgerecht,
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auch für die übrigen beförderungsreifen Beamten, für die „an sich“ eine weitere
dienstliche Beurteilung nicht erforderlich war, eine Anlassbeurteilung zu erstel-
len, um die größtmögliche Vergleichbarkeit der Beurteilungszeiträume insbe-
sondere bezüglich ihres Endzeitpunktes herzustellen. Dementsprechend sehen
die Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin Anlassbeurteilungen u.a. zum
Zweck einer anstehenden Personalentscheidung vor (vgl. Nr. 3.5 der Beurtei-
lungsbestimmungen-BND vom 1. Juli 2009 i.d.F. vom 27. Dezember 2011).
Allerdings müssen Anlassbeurteilungen, die einen deutlich kürzeren Zeitraum
als die Regelbeurteilungen abbilden (hier 20 Monate statt drei Jahre), aus den
Regelbeurteilungen entwickelt werden; sie dürfen diese lediglich fortentwickeln.
Der Befugnis des Dienstherrn, Beförderungen auf der Grundlage von Anlass-
beurteilungen vorzunehmen, wenn Regelbeurteilungen nicht mehr hinreichend
aktuell sind, korrespondiert seine Verpflichtung, Anlassbeurteilungen lediglich in
einem die Regelbeurteilung fortentwickelnden Sinne zu erstellen. Das bedeutet,
dass Ausgangspunkt der Anlassbeurteilung die in der vorherigen Regelbeurtei-
lung enthaltenen Feststellungen und Bewertungen zu Eignung, Leistung und
Befähigung sind und die Anlassbeurteilung ihren Schwerpunkt darin hat aufzu-
zeigen, inwieweit bei einzelnen Feststellungen und Bewertungen Veränderun-
gen zu verzeichnen sind. Dieser Maßstab muss in der Anlassbeurteilung hinrei-
chend deutlich zum Ausdruck kommen. Je kürzer der Beurteilungszeitraum zwi-
schen Regel- und Anlassbeurteilung ist und je größer der Unterschied zur Re-
gelbeurteilung in den Bewertungen - sei es bei Leistungssteigerungen oder
beim Leistungsabfall - ausfällt, desto bedeutsamer ist das Begründungserfor-
dernis bei Abweichungen der Anlassbeurteilung von der Regelbeurteilung.
Dem Entwicklungscharakter solcher Anlassbeurteilungen entspricht es, dass
Leistungssprünge nur ausnahmsweise zu verzeichnen sein dürften, das Noten-
gefüge der Anlassbeurteilungen also im Wesentlichen demjenigen der Regel-
beurteilungen entspricht. In diesem Sinne werden sich bei der Erstellung von
Regelbeurteilungen ggf. zu beachtende Richtwerte für die Vergabe von Spit-
zenbeurteilungen auch bei den Anlassbeurteilungen niederschlagen, selbst
wenn für diese entsprechende Richtwerte nicht gelten sollten. Weicht das No-
tengefüge der Anlassbeurteilungen demgegenüber deutlich von demjenigen der
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Regelbeurteilungen ab, ist das ein Indiz für das Fehlen des erforderlichen Fort-
entwicklungscharakters der Anlassbeurteilungen und ggf. sogar für eine an
sachfremden Gesichtspunkten orientierte Beurteilungspraxis.
Diesen Anforderungen wird das Auswahlverfahren der Antragsgegnerin in
mehrfacher Hinsicht nicht gerecht.
Dabei geht der Senat davon aus, dass die Antragsgegnerin - entsprechend
ihrer gerichtsbekannten bisherigen Praxis - den Kreis der in die Beförderungs-
rangliste aufgenommenen Beförderungsbewerber zutreffend ermittelt hat, in-
dem sie die nach A 15 bewerteten Dienstposten in ihrem Bereich jeweils erst
nach der Durchführung eines leistungsbezogenen Auswahlverfahrens vergeben
hat. Vor der Dienstpostenvergabe muss ein den Anforderungen des Art. 33
Abs. 2 GG genügendes Auswahlverfahren stattfinden; ist das nicht der Fall,
kann bei einer anschließenden Beförderungsentscheidung der Kreis der Be-
werber nicht auf den Kreis der Dienstposteninhaber bezogen werden (vgl. nur
Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <59>). Ent-
sprechendes gilt, wenn es Beamte gibt, die sich auf einem nach A 15 bewerte-
ten Dienstposten bewährt haben, aber aktuell auf einem nach A 14 bewerteten
Dienstposten eingesetzt werden; auch sie müssen in eine Auswahlentschei-
dung zur Beförderung auf Statusämter nach A 15 einbezogen werden. Eine
weitere Sachverhaltsaufklärung hierzu ist aber entbehrlich, weil der Antrag auf
Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes unabhängig hiervon Erfolg hat.
Der Leistungsvergleich für die Beförderungsreihenfolge ist auf einer rechtsfeh-
lerhaften Beurteilungsgrundlage erfolgt. Die Anlassbeurteilungen hätten nicht
losgelöst von den vorherigen Regelbeurteilungen erstellt werden dürfen, son-
dern aus diesen entwickelt werden müssen. Die Fehlerhaftigkeit der dienstli-
chen Beurteilungen bewirkt die Fehlerhaftigkeit der auf ihrer Grundlage erstell-
ten Beförderungsrangliste.
Die von der Antragsgegnerin erstellten Anlassbeurteilungen für die laufende
Beförderungsrunde genügen nicht den dargestellten Anforderungen. Dem Text
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der Anlassbeurteilungen in den dem Senat vorliegenden Akten ist nicht zu ent-
nehmen, dass der Fortentwicklungscharakter der Anlassbeurteilungen Leitlinie
bei deren Abfassung gewesen wäre. Dieser Fortentwicklungscharakter verlang-
te auch, die nach Nr. 11.7.1 der Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin
geltenden Richtwerte für die Vergabe der Notenstufen 9 und 8 in den Blick zu
nehmen; dies gilt unabhängig davon, dass die Beurteilungsrichtlinien den Gel-
tungsbereich der Richtwerte weder ausdrücklich auf Regelbeurteilungen be-
schränken noch auf Anlassbeurteilungen erstrecken. Der signifikant höhere An-
teil an Spitzenbewertungen bei den beförderungsreifen Beamten (vierzehnmal
statt vorher fünfmal Gesamtergebnis 9 Punkte, sechzehnmal statt vorher zehn-
mal Gesamtergebnis 8 Punkte) ist ein Indiz für das Fehlen des erforderlichen
Fortentwicklungscharakters der Anlassbeurteilungen.
Die Auswahlentscheidung ist außerdem deshalb rechtsfehlerhaft, weil die An-
tragsgegnerin nicht bei gleichem Gesamturteil vor dem Rückgriff auf Hilfskrite-
rien zunächst die aktuellen dienstlichen Beurteilungen unter Anlegung gleicher
Maßstäbe inhaltlich ausgewertet und Differenzierungen in der Bewertung ein-
zelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis
genommen hat (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140,
83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17 m.w.N.). Um prakti-
schen Erfordernissen in einer großen Behörde wie der Antragsgegnerin Rech-
nung zu tragen, ist es beispielsweise möglich, zu Beginn des Auswahlverfah-
rens einzelne als besonders bedeutsam erachtete Leistungsmerkmale zu defi-
nieren, dies zu dokumentieren und die insoweit erzielten Bewertungen bei der
Reihung besonders zu berücksichtigen. Die Antragsgegnerin hingegen hat die
Reihung allein nach der Gesamtpunktzahl der aktuellen dienstlichen Beurtei-
lung und bei gleicher Punktzahl nach der Dauer der Wahrnehmung der Aufga-
ben des höherwertigen Dienstpostens vorgenommen. Das wird dem Gebot der
umfassenden inhaltlichen Auswertung der letzten dienstlichen Beurteilung nicht
gerecht.
Die in der Beförderungsrangliste abgebildete Auswahlentscheidung ist schließ-
lich auch deshalb rechtswidrig, weil sie unter Verstoß gegen § 33 Abs. 1 BLV
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erstellt worden ist. Nach § 33 Abs. 1 Satz 2 BLV sind frühere Beurteilungen zu-
sätzlich zu den aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu berücksichtigen und vor
Hilfskriterien heranzuziehen. Frühere dienstliche Beurteilungen können Auf-
schluss über die Leistungsentwicklung und ggfs. über das Vorhandensein von
in der letzten dienstlichen Beurteilung nicht abgebildeten Eignungsmerkmalen
geben (vgl. Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118,
370 <377> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 12). Die Antragsgegnerin
hat den Leistungsvergleich allein auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen
gestützt und sodann bei gleicher Gesamtnote der aktuellen dienstlichen Be-
urteilung als Hilfskriterium auf die Dauer der Wahrnehmung der Aufgaben des
höherwertigen Dienstpostens abgestellt. Frühere dienstliche Beurteilungen -
insbesondere die Regelbeurteilungen aus dem Jahr 2010 - hat sie hingegen
nicht einbezogen.
Die Auswahl des Antragstellers bei fehlerfreier Durchführung des Auswahlver-
fahrens, d.h. für dieses gerichtliche Eilverfahren die Platzierung des Antragstel-
ler bei einem ordnungsgemäßen Auswahlverfahren vor dem Beigeladenen, er-
scheint auch möglich (zu diesem Maßstab Urteil vom 4. November 2010 -
BVerwG 2 C 16.09 - a.a.O. Rn. 32 m.w.N.). Zwar hat der Beigeladene gegen-
über dem Antragsteller bei den beiden letzten dienstlichen Beurteilungen je-
weils einen Punkt Vorsprung in der Gesamtbeurteilung (9 statt 8 Punkte). Aber
es ist offen, wie die Beachtung der Erfordernisse der Entwicklung der Anlass-
beurteilung aus der Regelbeurteilung, der umfassenden inhaltlichen Auswer-
tung der letzten dienstlichen Beurteilung sowie der Berücksichtigung der vorhe-
rigen dienstlichen Beurteilung vorrangig vor Hilfskriterien sich auf die Anlassbe-
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Weil der
Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, hat er keine Kosten zu tragen (§ 154
Abs. 3 VwGO), kann aber auch von vornherein keine Kostenerstattung bean-
spruchen (§ 162 Abs. 3 VwGO).
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3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1
GKG, in Anlehnung an die Streitwertberechnung im Hauptsacheverfahren (vgl.
§ 52 Abs. 5 Satz 2 GKG), jedoch ohne dass sich die beantragte Anzahl der frei-
zuhaltenden Stellen streitwerterhöhend auswirkt.
Domgörgen Dr. von der Weiden Thomsen
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Sachgebiet:
BVerwGE: ja
Beamtenrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
GG
Art. 19 Abs. 4, Art. 33 Abs. 2 GG
VwGO
§ 123
BLV
§§ 33, 34
Stichworte:
Bewerbungsverfahrensanspruch; Rechtsschutzverhinderung; Ämterstabilität;
Beförderungsrangliste; mehrere Planstellen; dienstliche Beurteilung; Regelbe-
urteilung; Anlassbeurteilung; Fortentwicklungsgebot; Chancengleichheit; Be-
urteilungsrichtlinien; einstweilige Anordnung.
Leitsätze:
1. Bei Beförderungen auf der Grundlage einer Beförderungsrangliste erstreckt
sich der Bewerbungsverfahrensanspruch auf alle aktuell vorgesehenen Beför-
derungen. Wenn der unberücksichtigt gebliebene Beamte den einstweiligen
Rechtsschutzantrag gegen mehrere vorgesehene Beförderungen richtet, ist der
Dienstherr grundsätzlich verpflichtet, alle von dem Antrag erfassten Beförde-
rungen vorläufig nicht vorzunehmen.
2. Eine Anlassbeurteilung, die zwischen zwei Regelbeurteilungen erstellt wird,
darf die Feststellungen und Bewertungen zu Eignung, Leistung und Befähigung
in der zuvor erstellten Regelbeurteilung lediglich fortentwickeln.
Beschluss des 2. Senats vom 22. November 2012 - BVerwG 2 VR 5.12