Urteil des BVerwG vom 25.10.2011, 2 VR 4.11

Aktenzeichen: 2 VR 4.11

Erfahrung, Berufliches Fortkommen, Vergleich, Vorschlag

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 VR 4.11

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 25. Oktober 2011 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. von der Weiden

beschlossen:

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5 000 festgesetzt.

G r ü n d e :

I

1Der Antragsteller ist Regierungsdirektor (Besoldungsgruppe A 15) im Dienst der

Antragsgegnerin. Er wendet sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen

die Besetzung des mit der Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens

des Referatsleiters „Technische Analyse und DV-Unterstützung“ bei der Antragsgegnerin mit dem Beigeladenen.

2Die Antragsgegnerin entwickelte aus einer Dienstpostenbeschreibung ein Anforderungsprofil und schrieb den Dienstposten des Referatsleiters im Februar

2010 entsprechend aus. Hierauf bewarben sich u.a. der Antragsteller und der

Beigeladene, die beide in die engere Auswahl kamen. Die Antragsgegnerin entschied sich für den Beigeladenen, weil dieser - anders als der Antragsteller -

bereits mehr als ein Sachgebiet erfolgreich geleitet hatte, so dass sie bei ihm

einen Vorsprung in den Kriterien Führungserfahrung und Führungskompetenz

sah. Sie beauftragte ihn mit der Wahrnehmung der Geschäfte ab dem 1. Juni

2011. Gegen die entsprechende Mitteilung erhob der Antragsteller Widerspruch

und begehrt Eilrechtsschutz.

3Er ist der Auffassung, er erfülle - anders als der Beigeladene - alle im Anforderungsprofil genannten Kriterien. Mangelnde Führungserfahrung wegen nur einer

Verwendung in Führungsfunktion könne ihm nicht vorgehalten werden. In den

entsprechenden Beurteilungsmerkmalen sei er im Wesentlichen gleich gut wie

der Beigeladene beurteilt worden. Außerdem unterliege die aktuelle Beurteilung

des Beigeladenen Zweifeln.

4Der Antragsteller beantragt den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem

Ziel,

der Antragsgegnerin zu untersagen, den Beigeladenen weiterhin mit der Wahrnehmung der Geschäfte des von ihr zur Besetzung ausgeschriebenen Dienstpostens T3DY001 vor einer Entscheidung in der Hauptsache zu beauftragen.

5Die Antragsgegnerin tritt dem entgegen und beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

6Der Beigeladene hat sich im Verfahren nicht geäußert.

7Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die von der Antragsgegnerin übersandten Verwaltungsvorgänge sowie auf das Protokoll des

Erörterungstermins vom 28. September 2011 verwiesen.

II

8Für die Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 123 Abs. 2

Satz 1 VwGO zuständig.

9Der Antrag hat keinen Erfolg. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO liegen nicht vor. Der Antrag-

steller hat nicht glaubhaft gemacht, dass durch die Beauftragung des Beigeladenen mit der Wahrnehmung des streitigen, nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten, Dienstpostens die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

101. Ein Beamter kann wegen der Ablehnung seiner Bewerbung um einen Beförderungsdienstposten durch die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes

zu verhindern suchen, dass vollendete Tatsachen geschaffen werden. Ein mit

der Ausschreibung und der Übertragung des Beförderungsdienstpostens begonnenes und fortgeführtes Stellenbesetzungsverfahren ist grundsätzlich erst

mit der Ernennung des anderen Bewerbers endgültig abgeschlossen. Demgemäß hat sich das einstweilige Rechtsschutzverfahren nicht durch eine zur Erprobung vorgenommene oder eine endgültige Übertragung des Beförderungsdienstpostens auf den Mitbewerber erledigt. War die Entscheidung zugunsten

des Mitbewerbers ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig, so kann sie neu

getroffen bzw. durch eine andere Auswahlentscheidung ersetzt und gegebenenfalls eine rechtswidrige Besetzung des Dienstpostens mit dem Mitbewerber

rückgängig gemacht und der Beförderungsdienstposten anderweitig besetzt

werden (Urteile vom 9. März 1989 - BVerwG 2 C 4.87 - Buchholz 232 § 23 BBG

Nr. 36 = juris Rn. 16 m.w.N. und vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A

3.00 - BVerwGE 115, 58 = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 = juris Rn. 27; Beschluss vom 7. März 1990 - BVerwG 2 B 154.89 - juris Rn. 2).

11Die Auswahl unter Bewerbern, deren statusrechtliches Amt der Rangordnung

nach niedriger ist als die Besoldungsgruppe, der der zu besetzende Dienstposten zugeordnet ist, hat gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und den die Verfassungsnorm

konkretisierenden beamtenrechtlichen Vorschriften allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu erfolgen (stRspr; vgl. insbesondere Urteile

vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - Rn. 20 ff. = NJW 2011, 695 ff.

= NVwZ 2011, 358 ff. und vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - Rn. 21

zur Veröffentlichung in den Entscheidungssammlungen BVerwGE und

Buchholz vorgesehen>). Nach § 22 Abs. 2 BBG setzen Beförderungen, die mit

einer höherwertigen Funktion verbunden sind, eine mindestens sechsmonatige

Erprobungszeit voraus (vgl. auch § 32 Nr. 2 BLV). Die Übertragung des höher-

wertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die

Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens - besser als etwaige

Mitbewerber - den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur

der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten,

die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind,

kommen aus laufbahnrechtlichen Gründen für eine Beförderung nicht in Betracht. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um „Beförderungsdienstposten“ (vgl. zum Ganzen:

Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 = Buchholz

232 § 8 BBG Nr. 54 = juris Rn. 29 f. und vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A

9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 = juris Rn. 49

m.w.N.).

12Dieser Umstand begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auch

in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Deshalb muss es den sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anforderungen gerecht werden und darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe

nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten, bei der die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannt werden dürfen. Wird dabei eine Verletzung

des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt, muss die Ernennung des

ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt

werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl

jedenfalls möglich erscheint (stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 4. November 2010

- BVerwG 2 C 16.09 - a.a.O. Rn. 32). Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen ebenfalls nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen im

Hauptsacheverfahren genügt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom

24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 f.; BVerwG, Urteil vom

21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <373>= Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 9; Beschluss vom 20. Januar 2004

- BVerwG 2 VR 3.03 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23 = juris Rn. 8).

132. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Die Auswahlentscheidung verletzt ihn nicht in seinen Rechten.

14Der Entscheidung über die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens dürfen

nur leistungsbezogene Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die darüber

Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerber den Anforderungen ihres

Amtes genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Dies bedeutet, dass jeder Bewerber einen Anspruch darauf hat, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Anspruch

ist erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er im Einklang mit

Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für besser geeignet hält. Nur in den

seltenen Ausnahmefällen, in denen ein Bewerber eindeutig am besten geeignet

ist, hat dieser einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren (Urteil vom

4. November 2010 a.a.O. Rn. 22). Ansonsten folgt aus einer Verletzung des

Bewerbungsverfahrensanspruchs ein Anspruch auf erneute Entscheidung über

die Besetzung.

15Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen

Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Dienstpostens voraussichtlich

gewachsen ist. Der Leistungsvergleich muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in

erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine

Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (stRspr; vgl. zuletzt Urteile vom 4. November 2010

a.a.O. Rn. 46 und vom 30. Juni 2011 a.a.O. Rn. 16). Die ausschlaggebende

Bedeutung des Gesamturteils ist Ausdruck des Laufbahnprinzips. Danach wird

ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die

seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet

sind. Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist,

sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (vgl. §§ 7 bis 9 BLV;

Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Rn. 23 Veröffentlichung in Buchholz vorgesehen>).

16Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss.

So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren

Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen. Die Entscheidung des

Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich

geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er die dienstlichen Beurteilungen heranziehen, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen Bewerber mit gleichem

Gesamturteil diese Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen können

nur ergänzend herangezogen werden (stRspr; vgl. nur Urteile vom 4. November

2010 a.a.O. Rn. 45 f. und vom 30. Juni 2011 a.a.O. Rn. 16 f.).

17Durch ein Anforderungsprofil für einen Dienstposten legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber im Voraus fest. Die Funktionsbeschreibung

des Dienstpostens bestimmt objektiv die Kriterien, die der Inhaber erfüllen

muss. An ihnen werden, und zwar wiederum vorrangig anhand der Aussagen in

den dienstlichen Beurteilungen, die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber gemessen, um eine optimale Besetzung des Dienstpostens zu gewährleisten. Sonstige aussagekräftige Umstände dürfen ergänzend einbezogen und

gewürdigt werden, wenn sie in den dienstlichen Beurteilungen nicht vollständig

berücksichtigt sind. Je mehr das abschließende Gesamturteil eines Bewerbers

abfällt, desto größer muss sein Vorsprung bei den spezifischen dienstpostenbezogenen Leistungskriterien sein, damit er ausgewählt werden kann. Ob der

Dienstherr diese Auswahlkriterien beachtet hat, unterliegt in vollem Umfange

gerichtlicher Kontrolle. Es bleibt aber seiner Entscheidung überlassen, welchen

der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände

er das größere Gewicht beimisst (vgl. Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A

3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3 = juris

Rn. 32 und Beschluss vom 27. September 2011 a.a.O. Rn. 25).

18Grundsätzlich kann bei der Stellenbesetzung nur ein Bewerber zum Zuge

kommen, der alle Kriterien des Anforderungsprofils erfüllt. Das Anforderungsprofil entfaltet Bindungswirkung für die Gewichtung der Leistungsmerkmale bei

der Bewerberauswahl. Art und Ausmaß der Bindungswirkung eines konkreten

Anforderungsprofils hängen von dem Inhalt ab, den ihm der Dienstherr im Einzelfall gibt. Dieser Inhalt ist durch Auslegung zu bestimmen (vgl. Urteil vom

16. August 2001 a.a.O., Beschluss vom 11. August 2005 - BVerwG 2 B 6.05 -

juris Rn. 6 ff., 11). Danach kann der Dienstherr einem Bewerber, der nicht das

beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, im Hinblick auf das Anforderungsprofil dann den Vorrang einräumen, wenn er spezifische Anforderungen

des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfüllt.

193. Die bei der Auswahlentscheidung für den Dienstherrn entscheidungserheblichen Kriterien sind in dem Besetzungsvorschlag des Präsidenten des B. an das

Bundeskanzleramt vom 25. März 2011 (gleichlautend der Vorschlag von ZYB

vom 9. März 2011 an den Präsidenten des B.) niedergelegt, das unter dem

11. April 2011 dessen Zustimmung erfahren hat. Nur dieser endgültige Auswahlvermerk/Besetzungs-vorschlag des Präsidenten, gebilligt durch das Bundeskanzleramt, muss der rechtlichen Überprüfung standhalten. Entgegen der

Auffassung des Antragstellers kommt es auf sonstige, auf diese endgültige Auswahlentscheidung hinführende Vorarbeiten durch Sachbearbeiter (erste Durchsicht vom Februar 2010, vorläufige Gegenüberstellung ohne Sichtung der Personalakten vom November 2010) oder sonstiger, für die Personalentscheidung

unzuständiger Personen (Vorschlag des sogenannten „Bedarfsträgers“ UAL T3

vom Januar 2011 mit Ergänzung vom Februar 2011, Vorschlag von ZYB an den

Präsidenten des B. vom 9. März 2011) nicht an.

20Nach diesem Auswahlvermerk sind zunächst sieben Bewerber nicht in den engeren Bewerberkreis aufgenommen worden, weil sie bestimmte Anforderungsmerkmale nicht erfüllten. Von den verbliebenen vier Bewerbern wurden sodann

weitere zwei Bewerber - u.a. der Antragsteller - ausgeschieden, weil ihnen die

nach den Verwendungs- und Fördergrundsätzen erforderliche Bewährung in

mindestens zwei Sachgebietsleitungen fehlte. Hierzu hieß es in Bezug auf den

Antragsteller:

„Unbestritten seiner Fachkompetenz und seines überdurchschnittlichen Leistungsbildes erfüllt Herr R. nicht die Vorgaben der Verwendungs- und Fördergrundsätze im ... (…) De facto fehlt Herrn R. eine zweite SGL-Verwendung. Hinzu kommt, dass der Beamte seine Führungskompetenz lediglich in einem sehr kleinen SG nachweisen konnte.“

21In die engere Auswahl kamen sodann nur der Beigeladene und ein dritter Bewerber, für die festgestellt wurde, dass die geforderte Führungskompetenz bei

ihnen grundsätzlich vorhanden sei, da sie langjährige Erfahrungen als Sachgebietsleiter vorweisen könnten. Insoweit weise der Beigeladene einen signifikanten Vorsprung auf. In Bezug auf den Beigeladenen wird u.a. vermerkt, dass

dieser zwar keinen intensiven Erfahrungshorizont in der Kryptoanalyse vorweisen könne, aber aufgrund der ständig sehr engen Zusammenarbeit seiner Außenstellen mit den entsprechenden kryptologischen Arbeitsbereichen mit der

Thematik vertraut sei. Mit der „Großrechnerwelt“ müsse er noch vertraut gemacht werden. In der fachlichen Eignung seien die Bewerber im Wesentlichen

gleich, ausschlaggebend seien Führungserfahrung und Führungskompetenz,

die beim Beigeladenen am stärksten ausgeprägt seien.

22Dies verletzt im Ergebnis keine Rechte des Antragstellers.

23a) Es ist nicht zu beanstanden, dass die Auswahlentscheidung davon ausging,

dass die Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen im Wesentlichen gleich sind. Ein Beurteilungsfehler ist nicht zu erkennen.

24In der aktuellen Regelbeurteilung zum 1. April 2010 sind sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene in der Leistungsbewertung insgesamt mit der

zweithöchsten möglichen Punktzahl 8 (Notenstufe 2) beurteilt worden; in den 21

Einzelmerkmalen erhielt der Antragsteller einmal 6, dreimal 7, viermal 9 und im

Übrigen 8 Punkte, der Beigeladene fünfmal 7, zweimal 9 und im Übrigen 8

Punkte. Dabei ist der Antragsteller in den jeweiligen Arbeitsbereichen lediglich

im Bereich Führung (sechs Einzelmerkmale) um insgesamt 1 Punkt schlechter

als der Beigeladene beurteilt worden. Die Verbalbegründungen lassen beim

Antragsteller den Schwerpunkt in den Fachkenntnissen, beim Beigeladenen in

der Mitarbeiterführung erkennen. In der Befähigungsbewertung erhielt der Antragsteller bei den 19 Einzelmerkmalen eine insgesamt bessere Bewertung mit

einmal B (Präsentationsfähigkeit), sechsmal C und im Übrigen den höchsten

Ausprägungsgrad D. Der Beigeladene erhielt fünfmal D und im Übrigen C. Abschließend wird beiden bescheinigt, dass sie Referatsleiter werden sollten bzw.

könnten. In der Vorbeurteilung im Jahr 2007 kam der Beigeladene in der Leistungsbewertung mit insgesamt 6 Punkten lediglich in die Notenstufe 3, während

der Antragsteller 7 Punkte (Notenstufe 2) erhielt. Die Befähigungsbewertung

des Antragstellers war unverändert, die des Beigeladenen hingegen schwächer

mit viermal B, dreimal D und im Übrigen C. In der davor liegenden Beurteilung

im Jahr 2004 erhielten beide eine 2 +.

25Betrachtet man diese Beurteilungslage allein nach den Einzelbewertungen, ergibt sich ein leichter Vorsprung des Antragstellers, der noch durch die bessere

Vorbeurteilung verstärkt wird. Legt man hingegen den Schwerpunkt auf Führungserfahrung und -kompetenz, ergibt sich insbesondere unter Auswertung

der Verbalbewertungen ein Gleichstand, wenn nicht sogar ein leichter Vorsprung des Beigeladenen.

26Der Antragsteller ist der Auffassung, bei der jetzigen Beurteilung habe der Beigeladene einen unerklärlichen Notensprung gemacht. Dies ist nicht der Fall.

Sowohl er selbst als auch der Beigeladene haben sich im Vergleich zur Vorbeurteilung verbessert. Für den Antragsteller und den Beigeladenen waren jeweils

die gleichen Zweitbeurteiler zuständig, wenn auch 2007 ein anderer als 2010. In

der Vorbeurteilung war der Beigeladene erst durch den Zweitbeurteiler schlechter beurteilt worden, der dies damit begründete, dass sich der Beigeladene für

die Notenstufe 2 noch im Bereich Arbeitsweise steigern müsse und zu zurückhaltend sei. Insgesamt hieß es aber schon damals prognostisch, dass er künftig

häufig herausragende Leistungen werde erbringen können. Der jetzige „Notensprung“ des Beigeladenen wird neben den fachlichen Leistungen, ausgewiesen

durch herausragende Arbeitsergebnisse, und mit seinen besonderen Leistungen in der gleichzeitigen Leitung zweier Sachgebiete nachvollziehbar begründet.

27b) Nach dem endgültigen Auswahlvermerk waren die Beurteilungen nicht ausschlaggebend. Das zeigte sich bereits daran, dass der Antragsteller - anders

als ein anderer, in der Gesamtnote um einen Punkt schlechter beurteilter Bewerber - nicht in die Schlussauswahl kam. Im Vergleich zwischen dem Beigeladenen und dem Antragsteller ging die Auswahlentscheidung davon aus, dass

beide die besonderen fachspezifischen Anforderungen an den Dienstposten

erfüllten, dem Antragsteller jedoch eine zweite Verwendung als Sachgebietsleiter fehlte.

28Ausweislich des Anforderungsprofils werden unter anderem Führungskompetenz, langjährige Erfahrung in Führungspositionen im technischen Bereich, insbesondere Verfügen über umfassende Fachkenntnisse in der Fernmeldeaufklärung, umfassende Kenntnisse und Erfahrung in der Kryptonanalyse und in ihrer

spezifischen Methodik sowie Erfahrung im Einsatz von Hochleistungsrechnern

verlangt. Eine Abstufung zwischen den Einzelmerkmalen nimmt die Ausschreibung nicht vor.

29Nachdem keiner der Bewerber sämtliche dieser Anforderungsmerkmale vollständig erfüllen konnte, ist darauf abgestellt worden, ob die Bewerber zumindest das ihnen jeweils fehlende Einzelmerkmal dem Grunde nach beherrschen

und der Schwerpunkt auf die Merkmale „Führungskompetenz“ und „langjährige

Erfahrung in Führungspositionen im technischen Bereich, insbesondere Verfügen über umfassende Fachkenntnisse in der Fernmeldeaufklärung“ gelegt worden, mit denen das Anforderungsprofil an vorderster Stelle und zudem in zwei

Merkmalen Führungskompetenz und Führungserfahrung verlangt. Dies ist

rechtlich nicht zu beanstanden.

30Ergibt die Betrachtung des Bewerberfeldes, dass keiner der Bewerber alle Voraussetzungen des Anforderungsprofils vollständig erfüllt, kann der Dienstherr

entweder das Auswahlverfahren abbrechen oder aber es fortsetzen und denje-

nigen Bewerber auswählen, der die nach der Funktionsbeschreibung des

Dienstpostens objektiv erforderlichen Kriterien am besten erfüllt. Dabei bleibt es

seiner Entscheidung überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und

fachlichen Leistung rechnenden Umstände er das größere Gewicht beimisst.

Allerdings muss sich diese - nachträglich vorgenommene Gewichtung - nachvollziehbar aus der Dienstpostenbeschreibung herleiten lassen. Ob dies der Fall

ist, ist rechtlich in vollem Umfang überprüfbar.

31Das Abstellen auf Führungskompetenz und -erfahrung entspricht der Dienstpostenbeschreibung der Leitung des Referats „Technische Analyse und DV -

Unterstützung“. Danach fallen überwiegend (zu 80 %) Leitungs- und Führungsaufgaben (insbesondere Planung, Koordinierung und Steuerung der Auftragserledigung im Referat sowie Entscheidung über den Ressourceneinsatz durch

Priorisierungen) in den Aufgabenbereichen des Referats an. Daneben umfasst

die Leitung des Referats vor allem die letztverantwortliche Entscheidung über

„ob“ und „wie“ der Weitergabe der gewonnenen Informationen, das Anregen

und Überprüfen von technischen und betrieblichen Konzepten und die Wahrnehmung von Abstimmungsgesprächen und Besprechungen mit externen Stellen.

32Wie sich sowohl aus dem Inhalt der Personalakte des Antragstellers ergibt als

auch von ihm im Erörterungstermin bestätigt wurde, hat er bislang weder in der

Nachrichtengewinnung noch in der Nachrichtenbearbeitung gearbeitet, sodass

ihm die im Anforderungsprofil geforderten umfassenden Kenntnisse in der

Fernmeldeaufklärung, zu der auch diese beiden Bereiche gehören, fehlen. Der

Beigeladene hat keine umfassenden Kenntnisse und Erfahrung in der Kryptoanalyse und in ihrer spezifischen Methodik, denn er hat lediglich in der Codieranalyse gearbeitet, die nur einen Teilbereich der Kryptoanalyse darstellt. Dies

ergibt sich aus seiner Personalakte und wurde im Erörterungstermin bestätigt.

Im Erörterungstermin blieb die Erfahrung des Beigeladenen im Einsatz von

Hochleistungsrechnern unklar, da der Antragsteller und die Antragsgegnerin

hierfür unterschiedliche Definitionen benutzten. Da es insoweit entscheidend

darauf ankommt, was die Antragsgegnerin unter diesem Anforderungsmerkmal

versteht, wäre es nach ihren Ausführungen im Erörterungstermin zwar auch

beim Beigeladenen erfüllt, jedoch heißt es im Auswahlvermerk insoweit, dass

der Beigeladene mit der „Großrechnerwelt“ noch vertraut gemacht werden

müsste, wobei die Begriffe Hochleistungsrechner und Großrechnerwelt offenbar

synonym verwandt werden.

33Das Anforderungsprofil verlangt langjährige Erfahrung in Führungspositionen im

technischen Bereich, also schon vom Wortlaut her die Tätigkeit in mehr als nur

einer Führungsposition. Dies kann der Antragsteller - anders als der Beigeladene - nicht aufweisen. Er war nur für einen sehr kurzen Zeitraum (ca. zwei Monate) in einem anderen Sachgebiet als Leiter tätig. Die Tätigkeiten des Antragstellers als stellvertretender Referatsleiter und als Projektleiter wertet die Antragsgegnerin nicht als Tätigkeiten in Führungspositionen im Sinne des Anforderungsprofils. Dies ist von ihrem Entscheidungsspielraum gedeckt.

34Begründet wird die Auswahlentscheidung gegen den Antragsteller damit, dass

ihm die nach den Verwendungs- und Fördergrundsätzen erforderliche Bewährung in mindestens zwei Sachgebietsleitungen fehlte.

35Die Verwendungs- und Fördergrundsätze der Antragsgegnerin vom Oktober

2007 sind ein Mittel der Personalentwicklung und -planung (vgl. § 46 BLV). Sie

verstehen sich nach ihrem einleitenden Text als Orientierungshilfe für die eigene Karriereplanung der Bediensteten. Sie dienen der Führungskräfteentwicklung (vgl. § 46 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BLV) und setzen auf einen die Fähigkeiten

und Kenntnisse erweiternden regelmäßigen Wechsel der Verwendung (vgl.

§ 46 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 BLV). Solche Grundsätze sind rechtlich nicht zu beanstanden, sondern nach den Vorschriften der Bundeslaufbahnordnung sogar

erforderlich. Sie sorgen für ein transparentes Beförderungssystem, indem sie

den Bediensteten im Voraus die Voraussetzungen und damit auch die eigenen

Möglichkeiten aufzeigen, unter denen berufliches Fortkommen gelingen kann.

Sie genügen dann den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG und können zur

Grundlage einer Beförderungsentscheidung gemacht werden, wenn die dort

genannten Voraussetzungen zum einen grundsätzlich von jedem entsprechend

qualifizierten Bediensteten erfüllt werden können, indem die für ein Fortkommen

erforderlichen Stellen (Verwendungen) regelmäßig durch - hausinterne - Aus-

schreibungen vergeben werden (ebenso: OVG Bautzen, Beschluss vom 20. Juli

2011 - OVG 2 B 33/11 - juris Rn. 12). Des Weiteren müssen die erforderlichen

Verwendungen in einem Zusammenhang mit der Beförderungsstelle stehen,

indem sie entweder den Bediensteten besser befähigen, das nächsthöhere Statusamt auszufüllen, oder aber geeignet sind, eine zuverlässigere Beurteilung

des Leistungsvermögens und eine besser fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu gewährleisten. Verlangen solche Grundsätze eine Wartezeit (Stehzeit), darf diese nicht zu lang bemessen

sein. Eine Wartezeit steht nur dann im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG, wenn sie

der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes zu dienen bestimmt

ist. Hierzu muss sie geeignet und erforderlich sein, um eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen. Dieser Zweck als

„Bewährungszeit“ setzt dem Umfang von Wartezeiten Grenzen. Sie dürfen nicht

länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen. Danach hängt

die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der Ämter der jeweiligen

Laufbahn ab. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller

Regel die Obergrenze darstellen (so für die Laufbahn des mittleren Dienstes:

Urteil vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <151 f.>

= Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 18).

36Die von den Verwendungs- und Fördergrundsätzen der Antragsgegnerin für

eine Referatsleiterstelle nach A 16 in Ziffer IV.2. geforderten mindestens zwei

Verwendungen als Sachgebietsleiter (A 15) stehen mit den dargestellten Anforderungen aus dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG im Einklang. Die

Antragsgegnerin schreibt solche Stellen regelmäßig aus, so dass sie jedem Bediensteten zugänglich sind. Die Bewährung in zwei Sachgebietsleitungen bietet

einerseits eine bessere Grundlage für eine Tätigkeit als Referatsleiter, die mehrere Sachgebiete umfasst. Daneben gibt sie dem Dienstherrn außerdem eine

sichere Beurteilungsgrundlage für eine solche Tätigkeit. Problematisch sind allerdings die in diesen Grundsätzen vorausgesetzten Stehzeiten von jeweils drei

bis fünf, also insgesamt bis zu zehn Jahren. Insoweit heißt es allerdings in der

Vorbemerkung unter Fußnote 8, dass, soweit längere Verwendungszeiten

nachweislich dienstlich bedingt sind, sicherzustellen sei, dass hieraus keine

Nachteile erwachsen dürfen. An anderer Stelle wird sowohl in der Vorbemerkung als auch unter Ziffer IV.2. darauf hingewiesen, dass von ihnen bei überdurchschnittlichen Leistungen ausnahmsweise abgewichen werden dürfe.

Wenn zwei Verwendungen als Sachgebietsleiter für die Beförderung nach A 16

in der Laufbahn des höheren Dienstes gefordert werden können und als sachgerecht im Sinne des Leistungsgrundsatzes anzusehen sind, muss aber für jede Verwendung wiederum der Regelbeurteilungszeitraum (drei Jahre) genügen,

so dass eine Wartezeit insgesamt nicht sechs Jahre überschreiten darf. Dies

bedeutet, dass bei geforderter regelmäßiger Stehzeit von fünf Jahren in der ersten Verwendung, bei der zweiten Verwendung nach bereits einem Jahr die Beförderungsvoraussetzungen nach A 16 dem Grunde nach erreicht sind. Dass

Bedienstete - so wie der Beigeladene - zwei Verwendungen zur gleichen Zeit

absolvieren, wird die Ausnahme sein und kann bei der Anwendung der Grundsätze nicht zugrunde gelegt werden.

37Hiervon ausgehend durfte das Anforderungsprofil grundsätzlich mehr als eine

Verwendung als Sachgebietsleiter fordern. Es hätte aber genügt, wenn der Antragsteller eine zweite Verwendung von mindestens einem Jahr aufweisen

könnte. Dies ist indes nicht der Fall und kann von der Antragsgegnerin auch zu

seinem Nachteil gewertet werden. Die Antragsgegnerin musste sich entgegen

der Auffassung des Antragstellers nicht darum bemühen, dass dieser eine zweite Verwendung erhielt, sondern es oblag ihm, sich auf entsprechende Stellen zu

bewerben. Zudem war die Antragsgegnerin bereits im Mai 2006 sogar mit einem entsprechenden Vorschlag an den Antragsteller herangetreten. Als ihre

Bemühungen um eine weitere Verwendung zunächst erfolglos blieben (so ihre

Mitteilung an den Antragsteller im Februar 2007), hätte er von sich aus tätig

werden müssen. Dies gilt spätestens ab dem Zeitpunkt, zu dem ihm die Verwendungs- und Fördergrundsätze bekannt gegeben waren.

38Dass der Antragsteller ab Veröffentlichung der Grundsätze im Jahre 2007 faktisch nicht in der Lage gewesen sein soll, eine weitere Verwendung zu erhalten,

ist nicht nachvollziehbar. Die Projektleitung hinderte ihn nicht, sich um eine andere Sachgebietsleitung zu bemühen, denn während der Projektleitung in 2008

war er weiterhin Sachgebietsleiter. Außerdem trägt er selbst in seinem Schriftsatz vom 29. September 2011 vor, dass er „erst“ im Jahr 2009 überhaupt Führungsverantwortung auf einem anderen A 15-Dienstposten als seinem bisherigen hätte übernehmen können. Dies wäre ausreichend gewesen.

39Es ist unerheblich, ob die Verwendungs- und Fördergrundsätze in jedem Einzelfall von der Antragsgegnerin beachtet werden, was der Antragsteller bestreitet.

Ein Bewerber kann nur umgekehrt beanspruchen, dass bei der Entscheidung

über seine Bewerbung nicht zu seinem Nachteil grundlos von praktizierten ermessensbindenden Richtlinien abgewichen wird (stRspr BVerwG; vgl. u.a. Urteile vom 26. Juni 1986 - BVerwG 2 C 41.84 - Buchholz 237.4 § 8 Nr. 1 S. 3 und

vom 26. November 1987 - BVerwG 2 C 41.87 - Buchholz 310 § 142 Nr. 10). Die

Verwendungs- und Fördergrundsätze sehen zudem Ausnahmen vor, um dem

Vorrang des Leistungsgrundsatzes Geltung zu verschaffen. Sie verstehen sich

auch nicht in dem Sinne, dass eine zweite Verwendung automatisch zur Beförderung führt, sondern diese müssen mit einer aktuellen überdurchschnittlichen

Beurteilung einhergehen. Mit Blick hierauf konnten nicht der Antragsteller, wohl

aber der Beigeladene und ein weiterer Bewerber eine zweite Verwendung als

Sachgebietsleiter nachweisen, nur der Beigeladene aber mit einer überdurchschnittlichen, im Vergleich zum Antragsteller insgesamt im Wesentlichen gleichen Beurteilung (siehe oben a), die bei ihm im Bereich Führung sogar einen

geringfügigen Beurteilungsvorsprung vor dem Antragsteller aufwies.

404. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil dieser kein Kostenrisiko 154 Abs. 3 Halbs. 1 VwGO) eingegangen ist. Die Festsetzung des Streitwertes für das Verfahren der einstweiligen Anordnung beruht

auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG.

Herbert Thomsen Dr. von der Weiden

Sachgebiet: BVerwGE: nein

Beamtenrecht Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

GG Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 BBG § 22 Abs. 2 BLV § 32 Nr. 2, § 46 VwGO § 123

Stichworte:

Beförderungsdienstposten; Leistungsgrundsatz; Bewerberauswahl; Aussagekraft dienstlicher Beurteilungen; Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung; Gewichtung einzelner Leistungsmerkmale; Anforderungsprofil; spezifische Anforderungen des Dienstpostens; Verwendungs- und Fördergrundsätze, Personalentwicklung und -planung; transparentes Beförderungssystem; Wechsel der Verwendung als Beförderungsvoraussetzung; Wartezeit, Stehzeit.

Leitsatz:

Stellt der Dienstherr Grundsätze auf, die ein Beamter neben den Laufbahnvoraussetzungen erfüllen muss, um befördert werden zu können, müssen diese den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügen, damit sie Grundlage einer Beförderungsentscheidung sein können.

Beschluss des 2. Senats vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11

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