Urteil des BVerwG vom 25.10.2011

Erfahrung, Berufliches Fortkommen, Vergleich, Vorschlag

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 VR 4.11

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 25. Oktober 2011

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. von der Weiden

beschlossen:

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird

abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Die au-

ßergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht er-

stattungsfähig.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5 000 € festge-

setzt.

G r ü n d e :

Der Antragsteller ist Regierungsdirektor (Besoldungsgruppe A 15) im Dienst der

Antragsgegnerin. Er wendet sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen

die Besetzung des mit der Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens

des Referatsleiters „Technische Analyse und DV-Unterstützung“ bei der An-

tragsgegnerin mit dem Beigeladenen.

Die Antragsgegnerin entwickelte aus einer Dienstpostenbeschreibung ein An-

forderungsprofil und schrieb den Dienstposten des Referatsleiters im Februar

2010 entsprechend aus. Hierauf bewarben sich u.a. der Antragsteller und der

Beigeladene, die beide in die engere Auswahl kamen. Die Antragsgegnerin ent-

schied sich für den Beigeladenen, weil dieser - anders als der Antragsteller -

bereits mehr als ein Sachgebiet erfolgreich geleitet hatte, so dass sie bei ihm

einen Vorsprung in den Kriterien Führungserfahrung und Führungskompetenz

sah. Sie beauftragte ihn mit der Wahrnehmung der Geschäfte ab dem 1. Juni

2011. Gegen die entsprechende Mitteilung erhob der Antragsteller Widerspruch

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und begehrt Eilrechtsschutz.

Er ist der Auffassung, er erfülle - anders als der Beigeladene - alle im Anforde-

rungsprofil genannten Kriterien. Mangelnde Führungserfahrung wegen nur einer

Verwendung in Führungsfunktion könne ihm nicht vorgehalten werden. In den

entsprechenden Beurteilungsmerkmalen sei er im Wesentlichen gleich gut wie

der Beigeladene beurteilt worden. Außerdem unterliege die aktuelle Beurteilung

des Beigeladenen Zweifeln.

Der Antragsteller beantragt den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem

Ziel,

der Antragsgegnerin zu untersagen, den Beigeladenen

weiterhin mit der Wahrnehmung der Geschäfte des von ihr

zur Besetzung ausgeschriebenen Dienstpostens T3DY001

vor einer Entscheidung in der Hauptsache zu beauftragen.

Die Antragsgegnerin tritt dem entgegen und beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Beigeladene hat sich im Verfahren nicht geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die von der An-

tragsgegnerin übersandten Verwaltungsvorgänge sowie auf das Protokoll des

Erörterungstermins vom 28. September 2011 verwiesen.

Für die Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 123 Abs. 2

Satz 1 VwGO zuständig.

Der Antrag hat keinen Erfolg. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einst-

weiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO liegen nicht vor. Der Antrag-

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steller hat nicht glaubhaft gemacht, dass durch die Beauftragung des Beigela-

denen mit der Wahrnehmung des streitigen, nach Besoldungsgruppe A 16 be-

werteten, Dienstpostens die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder we-

sentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Ein Beamter kann wegen der Ablehnung seiner Bewerbung um einen Beför-

derungsdienstposten durch die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes

zu verhindern suchen, dass vollendete Tatsachen geschaffen werden. Ein mit

der Ausschreibung und der Übertragung des Beförderungsdienstpostens be-

gonnenes und fortgeführtes Stellenbesetzungsverfahren ist grundsätzlich erst

mit der Ernennung des anderen Bewerbers endgültig abgeschlossen. Demge-

mäß hat sich das einstweilige Rechtsschutzverfahren nicht durch eine zur Er-

probung vorgenommene oder eine endgültige Übertragung des Beförderungs-

dienstpostens auf den Mitbewerber erledigt. War die Entscheidung zugunsten

des Mitbewerbers ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig, so kann sie neu

getroffen bzw. durch eine andere Auswahlentscheidung ersetzt und gegebe-

nenfalls eine rechtswidrige Besetzung des Dienstpostens mit dem Mitbewerber

rückgängig gemacht und der Beförderungsdienstposten anderweitig besetzt

werden (Urteile vom 9. März 1989 - BVerwG 2 C 4.87 - Buchholz 232 § 23 BBG

Nr. 36 = juris Rn. 16 m.w.N. und vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A

3.00 - BVerwGE 115, 58 = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 = juris Rn. 27; Be-

schluss vom 7. März 1990 - BVerwG 2 B 154.89 - juris Rn. 2).

Die Auswahl unter Bewerbern, deren statusrechtliches Amt der Rangordnung

nach niedriger ist als die Besoldungsgruppe, der der zu besetzende Dienstpos-

ten zugeordnet ist, hat gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und den die Verfassungsnorm

konkretisierenden beamtenrechtlichen Vorschriften allein nach Eignung, Befä-

higung und fachlicher Leistung zu erfolgen (stRspr; vgl. insbesondere Urteile

vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - Rn. 20 ff. = NJW 2011, 695 ff.

= NVwZ 2011, 358 ff. und vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - Rn. 21

Buchholz vorgesehen>). Nach § 22 Abs. 2 BBG setzen Beförderungen, die mit

einer höherwertigen Funktion verbunden sind, eine mindestens sechsmonatige

Erprobungszeit voraus (vgl. auch § 32 Nr. 2 BLV). Die Übertragung des höher-

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wertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die

Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens - besser als etwaige

Mitbewerber - den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur

der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten,

die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind,

kommen aus laufbahnrechtlichen Gründen für eine Beförderung nicht in Be-

tracht. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Aus-

wahl unter den Bewerbern um „Beförderungsdienstposten“ (vgl. zum Ganzen:

Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 = Buchholz

232 § 8 BBG Nr. 54 = juris Rn. 29 f. und vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A

9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 = juris Rn. 49

m.w.N.).

Dieser Umstand begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungs-

dienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungs-

grund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auch

in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens über-

nimmt. Deshalb muss es den sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anforde-

rungen gerecht werden und darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe

nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Vielmehr ist eine um-

fassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfas-

sungsrechtlich geboten, bei der die Anforderungen an einen Erfolg des unterle-

genen Bewerbers nicht überspannt werden dürfen. Wird dabei eine Verletzung

des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt, muss die Ernennung des

ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt

werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl

jedenfalls möglich erscheint (stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 4. November 2010

- BVerwG 2 C 16.09 - a.a.O. Rn. 32). Die Anforderungen an die Glaubhaftma-

chung dürfen ebenfalls nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen im

Hauptsacheverfahren genügt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom

24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 f.; BVerwG, Urteil vom

21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <373>= Buch-

holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 9; Beschluss vom 20. Januar 2004

- BVerwG 2 VR 3.03 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23 = juris Rn. 8).

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2. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Die Auswahlentscheidung verletzt ihn nicht in seinen Rechten.

Der Entscheidung über die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens dürfen

nur leistungsbezogene Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die darüber

Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerber den Anforderungen ihres

Amtes genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wer-

den. Dies bedeutet, dass jeder Bewerber einen Anspruch darauf hat, dass sei-

ne Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leis-

tungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Anspruch

ist erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er im Einklang mit

Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für besser geeignet hält. Nur in den

seltenen Ausnahmefällen, in denen ein Bewerber eindeutig am besten geeignet

ist, hat dieser einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren (Urteil vom

4. November 2010 a.a.O. Rn. 22). Ansonsten folgt aus einer Verletzung des

Bewerbungsverfahrensanspruchs ein Anspruch auf erneute Entscheidung über

die Besetzung.

Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen

Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Be-

werber den Anforderungen des angestrebten Dienstpostens voraussichtlich

gewachsen ist. Der Leistungsvergleich muss anhand aussagekräftiger, d.h. ak-

tueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben be-

ruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in

erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine

Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Ge-

sichtspunkte zu bilden ist (stRspr; vgl. zuletzt Urteile vom 4. November 2010

a.a.O. Rn. 46 und vom 30. Juni 2011 a.a.O. Rn. 16). Die ausschlaggebende

Bedeutung des Gesamturteils ist Ausdruck des Laufbahnprinzips. Danach wird

ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmä-

ßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die

seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet

sind. Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist,

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sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (vgl. §§ 7 bis 9 BLV;

Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Rn. 23

fentlichung in Buchholz vorgesehen>).

Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesent-

lichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Ge-

sichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss.

So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leis-

tungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren

Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen. Die Entscheidung des

Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das ab-

schließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich

geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtli-

chen Nachprüfung. Jedoch muss er die dienstlichen Beurteilungen heranzie-

hen, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen Bewerber mit gleichem

Gesamturteil diese Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen können

nur ergänzend herangezogen werden (stRspr; vgl. nur Urteile vom 4. November

2010 a.a.O. Rn. 45 f. und vom 30. Juni 2011 a.a.O. Rn. 16 f.).

Durch ein Anforderungsprofil für einen Dienstposten legt der Dienstherr die Kri-

terien für die Auswahl der Bewerber im Voraus fest. Die Funktionsbeschreibung

des Dienstpostens bestimmt objektiv die Kriterien, die der Inhaber erfüllen

muss. An ihnen werden, und zwar wiederum vorrangig anhand der Aussagen in

den dienstlichen Beurteilungen, die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewer-

ber gemessen, um eine optimale Besetzung des Dienstpostens zu gewährleis-

ten. Sonstige aussagekräftige Umstände dürfen ergänzend einbezogen und

gewürdigt werden, wenn sie in den dienstlichen Beurteilungen nicht vollständig

berücksichtigt sind. Je mehr das abschließende Gesamturteil eines Bewerbers

abfällt, desto größer muss sein Vorsprung bei den spezifischen dienstposten-

bezogenen Leistungskriterien sein, damit er ausgewählt werden kann. Ob der

Dienstherr diese Auswahlkriterien beachtet hat, unterliegt in vollem Umfange

gerichtlicher Kontrolle. Es bleibt aber seiner Entscheidung überlassen, welchen

der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände

er das größere Gewicht beimisst (vgl. Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A

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3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3 = juris

Rn. 32 und Beschluss vom 27. September 2011 a.a.O. Rn. 25).

Grundsätzlich kann bei der Stellenbesetzung nur ein Bewerber zum Zuge

kommen, der alle Kriterien des Anforderungsprofils erfüllt. Das Anforderungs-

profil entfaltet Bindungswirkung für die Gewichtung der Leistungsmerkmale bei

der Bewerberauswahl. Art und Ausmaß der Bindungswirkung eines konkreten

Anforderungsprofils hängen von dem Inhalt ab, den ihm der Dienstherr im Ein-

zelfall gibt. Dieser Inhalt ist durch Auslegung zu bestimmen (vgl. Urteil vom

16. August 2001 a.a.O., Beschluss vom 11. August 2005 - BVerwG 2 B 6.05 -

juris Rn. 6 ff., 11). Danach kann der Dienstherr einem Bewerber, der nicht das

beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, im Hinblick auf das Anforde-

rungsprofil dann den Vorrang einräumen, wenn er spezifische Anforderungen

des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfüllt.

3. Die bei der Auswahlentscheidung für den Dienstherrn entscheidungserhebli-

chen Kriterien sind in dem Besetzungsvorschlag des Präsidenten des B. an das

Bundeskanzleramt vom 25. März 2011 (gleichlautend der Vorschlag von ZYB

vom 9. März 2011 an den Präsidenten des B.) niedergelegt, das unter dem

11. April 2011 dessen Zustimmung erfahren hat. Nur dieser endgültige Aus-

wahlvermerk/Besetzungs-vorschlag des Präsidenten, gebilligt durch das Bun-

deskanzleramt, muss der rechtlichen Überprüfung standhalten. Entgegen der

Auffassung des Antragstellers kommt es auf sonstige, auf diese endgültige Aus-

wahlentscheidung hinführende Vorarbeiten durch Sachbearbeiter (erste Durch-

sicht vom Februar 2010, vorläufige Gegenüberstellung ohne Sichtung der Per-

sonalakten vom November 2010) oder sonstiger, für die Personalentscheidung

unzuständiger Personen (Vorschlag des sogenannten „Bedarfsträgers“ UAL T3

vom Januar 2011 mit Ergänzung vom Februar 2011, Vorschlag von ZYB an den

Präsidenten des B. vom 9. März 2011) nicht an.

Nach diesem Auswahlvermerk sind zunächst sieben Bewerber nicht in den en-

geren Bewerberkreis aufgenommen worden, weil sie bestimmte Anforderungs-

merkmale nicht erfüllten. Von den verbliebenen vier Bewerbern wurden sodann

weitere zwei Bewerber - u.a. der Antragsteller - ausgeschieden, weil ihnen die

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nach den Verwendungs- und Fördergrundsätzen erforderliche Bewährung in

mindestens zwei Sachgebietsleitungen fehlte. Hierzu hieß es in Bezug auf den

Antragsteller:

„Unbestritten seiner Fachkompetenz und seines über-

durchschnittlichen Leistungsbildes erfüllt Herr R. nicht die

Vorgaben der Verwendungs- und Fördergrundsätze im ...

(…) De facto fehlt Herrn R. eine zweite SGL-Verwendung.

Hinzu kommt, dass der Beamte seine Führungskompe-

tenz lediglich in einem sehr kleinen SG nachweisen konn-

te.“

In die engere Auswahl kamen sodann nur der Beigeladene und ein dritter Be-

werber, für die festgestellt wurde, dass die geforderte Führungskompetenz bei

ihnen grundsätzlich vorhanden sei, da sie langjährige Erfahrungen als Sachge-

bietsleiter vorweisen könnten. Insoweit weise der Beigeladene einen signifikan-

ten Vorsprung auf. In Bezug auf den Beigeladenen wird u.a. vermerkt, dass

dieser zwar keinen intensiven Erfahrungshorizont in der Kryptoanalyse vorwei-

sen könne, aber aufgrund der ständig sehr engen Zusammenarbeit seiner Au-

ßenstellen mit den entsprechenden kryptologischen Arbeitsbereichen mit der

Thematik vertraut sei. Mit der „Großrechnerwelt“ müsse er noch vertraut ge-

macht werden. In der fachlichen Eignung seien die Bewerber im Wesentlichen

gleich, ausschlaggebend seien Führungserfahrung und Führungskompetenz,

die beim Beigeladenen am stärksten ausgeprägt seien.

Dies verletzt im Ergebnis keine Rechte des Antragstellers.

a) Es ist nicht zu beanstanden, dass die Auswahlentscheidung davon ausging,

dass die Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen im Wesentli-

chen gleich sind. Ein Beurteilungsfehler ist nicht zu erkennen.

In der aktuellen Regelbeurteilung zum 1. April 2010 sind sowohl der Antragstel-

ler als auch der Beigeladene in der Leistungsbewertung insgesamt mit der

zweithöchsten möglichen Punktzahl 8 (Notenstufe 2) beurteilt worden; in den 21

Einzelmerkmalen erhielt der Antragsteller einmal 6, dreimal 7, viermal 9 und im

Übrigen 8 Punkte, der Beigeladene fünfmal 7, zweimal 9 und im Übrigen 8

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Punkte. Dabei ist der Antragsteller in den jeweiligen Arbeitsbereichen lediglich

im Bereich Führung (sechs Einzelmerkmale) um insgesamt 1 Punkt schlechter

als der Beigeladene beurteilt worden. Die Verbalbegründungen lassen beim

Antragsteller den Schwerpunkt in den Fachkenntnissen, beim Beigeladenen in

der Mitarbeiterführung erkennen. In der Befähigungsbewertung erhielt der An-

tragsteller bei den 19 Einzelmerkmalen eine insgesamt bessere Bewertung mit

einmal B (Präsentationsfähigkeit), sechsmal C und im Übrigen den höchsten

Ausprägungsgrad D. Der Beigeladene erhielt fünfmal D und im Übrigen C. Ab-

schließend wird beiden bescheinigt, dass sie Referatsleiter werden sollten bzw.

könnten. In der Vorbeurteilung im Jahr 2007 kam der Beigeladene in der Leis-

tungsbewertung mit insgesamt 6 Punkten lediglich in die Notenstufe 3, während

der Antragsteller 7 Punkte (Notenstufe 2) erhielt. Die Befähigungsbewertung

des Antragstellers war unverändert, die des Beigeladenen hingegen schwächer

mit viermal B, dreimal D und im Übrigen C. In der davor liegenden Beurteilung

im Jahr 2004 erhielten beide eine 2 +.

Betrachtet man diese Beurteilungslage allein nach den Einzelbewertungen, er-

gibt sich ein leichter Vorsprung des Antragstellers, der noch durch die bessere

Vorbeurteilung verstärkt wird. Legt man hingegen den Schwerpunkt auf Füh-

rungserfahrung und -kompetenz, ergibt sich insbesondere unter Auswertung

der Verbalbewertungen ein Gleichstand, wenn nicht sogar ein leichter Vor-

sprung des Beigeladenen.

Der Antragsteller ist der Auffassung, bei der jetzigen Beurteilung habe der Bei-

geladene einen unerklärlichen Notensprung gemacht. Dies ist nicht der Fall.

Sowohl er selbst als auch der Beigeladene haben sich im Vergleich zur Vorbe-

urteilung verbessert. Für den Antragsteller und den Beigeladenen waren jeweils

die gleichen Zweitbeurteiler zuständig, wenn auch 2007 ein anderer als 2010. In

der Vorbeurteilung war der Beigeladene erst durch den Zweitbeurteiler schlech-

ter beurteilt worden, der dies damit begründete, dass sich der Beigeladene für

die Notenstufe 2 noch im Bereich Arbeitsweise steigern müsse und zu zurück-

haltend sei. Insgesamt hieß es aber schon damals prognostisch, dass er künftig

häufig herausragende Leistungen werde erbringen können. Der jetzige „Noten-

sprung“ des Beigeladenen wird neben den fachlichen Leistungen, ausgewiesen

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durch herausragende Arbeitsergebnisse, und mit seinen besonderen Leistun-

gen in der gleichzeitigen Leitung zweier Sachgebiete nachvollziehbar begrün-

det.

b) Nach dem endgültigen Auswahlvermerk waren die Beurteilungen nicht aus-

schlaggebend. Das zeigte sich bereits daran, dass der Antragsteller - anders

als ein anderer, in der Gesamtnote um einen Punkt schlechter beurteilter Be-

werber - nicht in die Schlussauswahl kam. Im Vergleich zwischen dem Beigela-

denen und dem Antragsteller ging die Auswahlentscheidung davon aus, dass

beide die besonderen fachspezifischen Anforderungen an den Dienstposten

erfüllten, dem Antragsteller jedoch eine zweite Verwendung als Sachgebietslei-

ter fehlte.

Ausweislich des Anforderungsprofils werden unter anderem Führungskompe-

tenz, langjährige Erfahrung in Führungspositionen im technischen Bereich, ins-

besondere Verfügen über umfassende Fachkenntnisse in der Fernmeldeaufklä-

rung, umfassende Kenntnisse und Erfahrung in der Kryptonanalyse und in ihrer

spezifischen Methodik sowie Erfahrung im Einsatz von Hochleistungsrechnern

verlangt. Eine Abstufung zwischen den Einzelmerkmalen nimmt die Ausschrei-

bung nicht vor.

Nachdem keiner der Bewerber sämtliche dieser Anforderungsmerkmale voll-

ständig erfüllen konnte, ist darauf abgestellt worden, ob die Bewerber zumin-

dest das ihnen jeweils fehlende Einzelmerkmal dem Grunde nach beherrschen

und der Schwerpunkt auf die Merkmale „Führungskompetenz“ und „langjährige

Erfahrung in Führungspositionen im technischen Bereich, insbesondere Verfü-

gen über umfassende Fachkenntnisse in der Fernmeldeaufklärung“ gelegt wor-

den, mit denen das Anforderungsprofil an vorderster Stelle und zudem in zwei

Merkmalen Führungskompetenz und Führungserfahrung verlangt. Dies ist

rechtlich nicht zu beanstanden.

Ergibt die Betrachtung des Bewerberfeldes, dass keiner der Bewerber alle Vor-

aussetzungen des Anforderungsprofils vollständig erfüllt, kann der Dienstherr

entweder das Auswahlverfahren abbrechen oder aber es fortsetzen und denje-

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nigen Bewerber auswählen, der die nach der Funktionsbeschreibung des

Dienstpostens objektiv erforderlichen Kriterien am besten erfüllt. Dabei bleibt es

seiner Entscheidung überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und

fachlichen Leistung rechnenden Umstände er das größere Gewicht beimisst.

Allerdings muss sich diese - nachträglich vorgenommene Gewichtung - nach-

vollziehbar aus der Dienstpostenbeschreibung herleiten lassen. Ob dies der Fall

ist, ist rechtlich in vollem Umfang überprüfbar.

Das Abstellen auf Führungskompetenz und -erfahrung entspricht der Dienst-

postenbeschreibung der Leitung des Referats „Technische Analyse und DV -

Unterstützung“. Danach fallen überwiegend (zu 80 %) Leitungs- und Führungs-

aufgaben (insbesondere Planung, Koordinierung und Steuerung der Auftragser-

ledigung im Referat sowie Entscheidung über den Ressourceneinsatz durch

Priorisierungen) in den Aufgabenbereichen des Referats an. Daneben umfasst

die Leitung des Referats vor allem die letztverantwortliche Entscheidung über

„ob“ und „wie“ der Weitergabe der gewonnenen Informationen, das Anregen

und Überprüfen von technischen und betrieblichen Konzepten und die Wahr-

nehmung von Abstimmungsgesprächen und Besprechungen mit externen Stel-

len.

Wie sich sowohl aus dem Inhalt der Personalakte des Antragstellers ergibt als

auch von ihm im Erörterungstermin bestätigt wurde, hat er bislang weder in der

Nachrichtengewinnung noch in der Nachrichtenbearbeitung gearbeitet, sodass

ihm die im Anforderungsprofil geforderten umfassenden Kenntnisse in der

Fernmeldeaufklärung, zu der auch diese beiden Bereiche gehören, fehlen. Der

Beigeladene hat keine umfassenden Kenntnisse und Erfahrung in der Krypto-

analyse und in ihrer spezifischen Methodik, denn er hat lediglich in der Codier-

analyse gearbeitet, die nur einen Teilbereich der Kryptoanalyse darstellt. Dies

ergibt sich aus seiner Personalakte und wurde im Erörterungstermin bestätigt.

Im Erörterungstermin blieb die Erfahrung des Beigeladenen im Einsatz von

Hochleistungsrechnern unklar, da der Antragsteller und die Antragsgegnerin

hierfür unterschiedliche Definitionen benutzten. Da es insoweit entscheidend

darauf ankommt, was die Antragsgegnerin unter diesem Anforderungsmerkmal

versteht, wäre es nach ihren Ausführungen im Erörterungstermin zwar auch

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beim Beigeladenen erfüllt, jedoch heißt es im Auswahlvermerk insoweit, dass

der Beigeladene mit der „Großrechnerwelt“ noch vertraut gemacht werden

müsste, wobei die Begriffe Hochleistungsrechner und Großrechnerwelt offenbar

synonym verwandt werden.

Das Anforderungsprofil verlangt langjährige Erfahrung in Führungspositionen im

technischen Bereich, also schon vom Wortlaut her die Tätigkeit in mehr als nur

einer Führungsposition. Dies kann der Antragsteller - anders als der Beigelade-

ne - nicht aufweisen. Er war nur für einen sehr kurzen Zeitraum (ca. zwei Mona-

te) in einem anderen Sachgebiet als Leiter tätig. Die Tätigkeiten des Antragstel-

lers als stellvertretender Referatsleiter und als Projektleiter wertet die Antrags-

gegnerin nicht als Tätigkeiten in Führungspositionen im Sinne des Anforde-

rungsprofils. Dies ist von ihrem Entscheidungsspielraum gedeckt.

Begründet wird die Auswahlentscheidung gegen den Antragsteller damit, dass

ihm die nach den Verwendungs- und Fördergrundsätzen erforderliche Bewäh-

rung in mindestens zwei Sachgebietsleitungen fehlte.

Die Verwendungs- und Fördergrundsätze der Antragsgegnerin vom Oktober

2007 sind ein Mittel der Personalentwicklung und -planung (vgl. § 46 BLV). Sie

verstehen sich nach ihrem einleitenden Text als Orientierungshilfe für die eige-

ne Karriereplanung der Bediensteten. Sie dienen der Führungskräfteentwick-

lung (vgl. § 46 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BLV) und setzen auf einen die Fähigkeiten

und Kenntnisse erweiternden regelmäßigen Wechsel der Verwendung (vgl.

§ 46 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 BLV). Solche Grundsätze sind rechtlich nicht zu bean-

standen, sondern nach den Vorschriften der Bundeslaufbahnordnung sogar

erforderlich. Sie sorgen für ein transparentes Beförderungssystem, indem sie

den Bediensteten im Voraus die Voraussetzungen und damit auch die eigenen

Möglichkeiten aufzeigen, unter denen berufliches Fortkommen gelingen kann.

Sie genügen dann den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG und können zur

Grundlage einer Beförderungsentscheidung gemacht werden, wenn die dort

genannten Voraussetzungen zum einen grundsätzlich von jedem entsprechend

qualifizierten Bediensteten erfüllt werden können, indem die für ein Fortkommen

erforderlichen Stellen (Verwendungen) regelmäßig durch - hausinterne - Aus-

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schreibungen vergeben werden (ebenso: OVG Bautzen, Beschluss vom 20. Juli

2011 - OVG 2 B 33/11 - juris Rn. 12). Des Weiteren müssen die erforderlichen

Verwendungen in einem Zusammenhang mit der Beförderungsstelle stehen,

indem sie entweder den Bediensteten besser befähigen, das nächsthöhere Sta-

tusamt auszufüllen, oder aber geeignet sind, eine zuverlässigere Beurteilung

des Leistungsvermögens und eine besser fundierte Prognose über die voraus-

sichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu gewährleisten. Verlangen sol-

che Grundsätze eine Wartezeit (Stehzeit), darf diese nicht zu lang bemessen

sein. Eine Wartezeit steht nur dann im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG, wenn sie

der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes zu dienen bestimmt

ist. Hierzu muss sie geeignet und erforderlich sein, um eine zuverlässige Beur-

teilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraus-

sichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen. Dieser Zweck als

„Bewährungszeit“ setzt dem Umfang von Wartezeiten Grenzen. Sie dürfen nicht

länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächli-

chen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen. Danach hängt

die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der Ämter der jeweiligen

Laufbahn ab. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller

Regel die Obergrenze darstellen (so für die Laufbahn des mittleren Dienstes:

Urteil vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <151 f.>

= Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 18).

Die von den Verwendungs- und Fördergrundsätzen der Antragsgegnerin für

eine Referatsleiterstelle nach A 16 in Ziffer IV.2. geforderten mindestens zwei

Verwendungen als Sachgebietsleiter (A 15) stehen mit den dargestellten Anfor-

derungen aus dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG im Einklang. Die

Antragsgegnerin schreibt solche Stellen regelmäßig aus, so dass sie jedem Be-

diensteten zugänglich sind. Die Bewährung in zwei Sachgebietsleitungen bietet

einerseits eine bessere Grundlage für eine Tätigkeit als Referatsleiter, die meh-

rere Sachgebiete umfasst. Daneben gibt sie dem Dienstherrn außerdem eine

sichere Beurteilungsgrundlage für eine solche Tätigkeit. Problematisch sind al-

lerdings die in diesen Grundsätzen vorausgesetzten Stehzeiten von jeweils drei

bis fünf, also insgesamt bis zu zehn Jahren. Insoweit heißt es allerdings in der

Vorbemerkung unter Fußnote 8, dass, soweit längere Verwendungszeiten

- 15 -

nachweislich dienstlich bedingt sind, sicherzustellen sei, dass hieraus keine

Nachteile erwachsen dürfen. An anderer Stelle wird sowohl in der Vorbemer-

kung als auch unter Ziffer IV.2. darauf hingewiesen, dass von ihnen bei über-

durchschnittlichen Leistungen ausnahmsweise abgewichen werden dürfe.

Wenn zwei Verwendungen als Sachgebietsleiter für die Beförderung nach A 16

in der Laufbahn des höheren Dienstes gefordert werden können und als sach-

gerecht im Sinne des Leistungsgrundsatzes anzusehen sind, muss aber für je-

de Verwendung wiederum der Regelbeurteilungszeitraum (drei Jahre) genügen,

so dass eine Wartezeit insgesamt nicht sechs Jahre überschreiten darf. Dies

bedeutet, dass bei geforderter regelmäßiger Stehzeit von fünf Jahren in der ers-

ten Verwendung, bei der zweiten Verwendung nach bereits einem Jahr die Be-

förderungsvoraussetzungen nach A 16 dem Grunde nach erreicht sind. Dass

Bedienstete - so wie der Beigeladene - zwei Verwendungen zur gleichen Zeit

absolvieren, wird die Ausnahme sein und kann bei der Anwendung der Grund-

sätze nicht zugrunde gelegt werden.

Hiervon ausgehend durfte das Anforderungsprofil grundsätzlich mehr als eine

Verwendung als Sachgebietsleiter fordern. Es hätte aber genügt, wenn der An-

tragsteller eine zweite Verwendung von mindestens einem Jahr aufweisen

könnte. Dies ist indes nicht der Fall und kann von der Antragsgegnerin auch zu

seinem Nachteil gewertet werden. Die Antragsgegnerin musste sich entgegen

der Auffassung des Antragstellers nicht darum bemühen, dass dieser eine zwei-

te Verwendung erhielt, sondern es oblag ihm, sich auf entsprechende Stellen zu

bewerben. Zudem war die Antragsgegnerin bereits im Mai 2006 sogar mit ei-

nem entsprechenden Vorschlag an den Antragsteller herangetreten. Als ihre

Bemühungen um eine weitere Verwendung zunächst erfolglos blieben (so ihre

Mitteilung an den Antragsteller im Februar 2007), hätte er von sich aus tätig

werden müssen. Dies gilt spätestens ab dem Zeitpunkt, zu dem ihm die Ver-

wendungs- und Fördergrundsätze bekannt gegeben waren.

Dass der Antragsteller ab Veröffentlichung der Grundsätze im Jahre 2007 fak-

tisch nicht in der Lage gewesen sein soll, eine weitere Verwendung zu erhalten,

ist nicht nachvollziehbar. Die Projektleitung hinderte ihn nicht, sich um eine an-

dere Sachgebietsleitung zu bemühen, denn während der Projektleitung in 2008

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war er weiterhin Sachgebietsleiter. Außerdem trägt er selbst in seinem Schrift-

satz vom 29. September 2011 vor, dass er „erst“ im Jahr 2009 überhaupt Füh-

rungsverantwortung auf einem anderen A 15-Dienstposten als seinem bisheri-

gen hätte übernehmen können. Dies wäre ausreichend gewesen.

Es ist unerheblich, ob die Verwendungs- und Fördergrundsätze in jedem Einzel-

fall von der Antragsgegnerin beachtet werden, was der Antragsteller bestreitet.

Ein Bewerber kann nur umgekehrt beanspruchen, dass bei der Entscheidung

über seine Bewerbung nicht zu seinem Nachteil grundlos von praktizierten er-

messensbindenden Richtlinien abgewichen wird (stRspr BVerwG; vgl. u.a. Ur-

teile vom 26. Juni 1986 - BVerwG 2 C 41.84 - Buchholz 237.4 § 8 Nr. 1 S. 3 und

vom 26. November 1987 - BVerwG 2 C 41.87 - Buchholz 310 § 142 Nr. 10). Die

Verwendungs- und Fördergrundsätze sehen zudem Ausnahmen vor, um dem

Vorrang des Leistungsgrundsatzes Geltung zu verschaffen. Sie verstehen sich

auch nicht in dem Sinne, dass eine zweite Verwendung automatisch zur Beför-

derung führt, sondern diese müssen mit einer aktuellen überdurchschnittlichen

Beurteilung einhergehen. Mit Blick hierauf konnten nicht der Antragsteller, wohl

aber der Beigeladene und ein weiterer Bewerber eine zweite Verwendung als

Sachgebietsleiter nachweisen, nur der Beigeladene aber mit einer überdurch-

schnittlichen, im Vergleich zum Antragsteller insgesamt im Wesentlichen glei-

chen Beurteilung (siehe oben a), die bei ihm im Bereich Führung sogar einen

geringfügigen Beurteilungsvorsprung vor dem Antragsteller aufwies.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die au-

ßergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil die-

ser kein Kostenrisiko (§ 154 Abs. 3 Halbs. 1 VwGO) eingegangen ist. Die Fest-

setzung des Streitwertes für das Verfahren der einstweiligen Anordnung beruht

auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG.

Herbert

Thomsen

Dr. von der Weiden

Sachgebiet:

BVerwGE: nein

Beamtenrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4

BBG

§ 22 Abs. 2

BLV

§ 32 Nr. 2, § 46

VwGO

§ 123

Stichworte:

Beförderungsdienstposten; Leistungsgrundsatz; Bewerberauswahl; Aussage-

kraft dienstlicher Beurteilungen; Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung; Ge-

wichtung einzelner Leistungsmerkmale; Anforderungsprofil; spezifische Anfor-

derungen des Dienstpostens; Verwendungs- und Fördergrundsätze, Personal-

entwicklung und -planung; transparentes Beförderungssystem; Wechsel der

Verwendung als Beförderungsvoraussetzung; Wartezeit, Stehzeit.

Leitsatz:

Stellt der Dienstherr Grundsätze auf, die ein Beamter neben den Laufbahnvor-

aussetzungen erfüllen muss, um befördert werden zu können, müssen diese

den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügen, damit sie Grundlage einer

Beförderungsentscheidung sein können.

Beschluss des 2. Senats vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11