Urteil des BVerwG vom 20.11.2009, 2 VR 4.09

Entschieden
20.11.2009
Schlagworte
Beförderung, Ernennung, Ermessen, Mitbewerber, Posten, Amt, Ausschreibung, Ausnahme, Hauptsache, Anschluss
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 VR 4.09

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 20. November 2009 durch den Richter am Bundesverwaltungsgericht Groepper als Berichterstatter gemäß § 87a Abs. 1 und 3 VwGO

beschlossen:

Das Verfahren wird eingestellt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstands wird für das Verfahren auf 5 000 festgesetzt.

Gründe:

1Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt

haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1

VwGO einzustellen. Über die Kosten des Verfahrens ist gemäß § 161 Abs. 2

VwGO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sachund Streitstands zu entscheiden. Es entspricht billigem Ermessen, die Kosten

des Verfahrens der Antragsgegnerin aufzuerlegen, weil der Antrag des Antragstellers voraussichtlich Erfolg gehabt hätte.

2Der durch eine einstweilige Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu

sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch dient dem Ziel, im Konkurrentenstreitverfahren die Besetzung der angestrebten Stelle durch Ernennung oder

Beförderung des Konkurrenten zu verhindern, weil Ernennung oder Beförderung nur nach der eingeschränkten Maßgabe der Vorschriften des Beamtenrechts rückgängig gemacht werden können. Eine Ernennung oder Beförderung

führt daher, auch wenn sie gegen den Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG)

verstößt, in der Regel zur Erledigung des Konkurrentenrechtsstreits; war die

Auswahlentscheidung rechtswidrig, bleibt der übergangene Bewerber regelmäßig auf den Schadensersatzanspruch verwiesen.

3Diese Folgen einer fehlerhaften Besetzungsentscheidung müssen allerdings

dann nicht eintreten, wenn der ausgeschriebene Dienstposten - wie hier - nicht

im Wege der Beförderung, sondern im Wege der Umsetzung besetzt werden

soll. Zwar hat sich der Dienstherr durch die Ausschreibung auf ein Besetzungsverfahren festgelegt, in welchem der Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG

uneingeschränkt gilt. Wird die ausgeschriebene Stelle unter Verletzung dieses

Grundsatzes aber nicht durch Beförderung, sondern durch Umsetzung besetzt,

bleibt es dem Dienstherrn möglich, die Besetzungsentscheidung durch abermalige Umsetzung rückgängig zu machen. In diesem Falle führt die fehlerhafte

Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens nicht zur Erledigung des Konkurrentenrechtsstreits.

4Gleichwohl ist auch in einem solchen Falle ein Rechtsschutzbedürfnis für die

Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes anzuerkennen. Denn wenn - wie

hier - Bewerber sowohl im Wege der Beförderung als auch im Wege der Umsetzung um einen freien Dienstposten konkurrieren, kann die Art des Rechtsschutzes nicht davon abhängen, ob der jeweils ausgewählte Bewerber noch im

Anschluss an ein Hauptverfahren von seinem Posten entfernt werden könnte

oder ob die Entscheidung endgültig ist. Der Bewerbungsverfahrensanspruch

des übergangenen Bewerbers richtet sich weniger gegen den ausgewählten

Konkurrenten als vielmehr darauf, den ausgeschriebenen Dienstposten frei zu

halten. Dieses im Mittelpunkt des Konkurrentenstreits stehende Interesse ist

auch dann noch gegeben, wenn der Dienstposten im Wege einer Umsetzung

besetzt worden ist, die notfalls - wenn auch möglicherweise nicht immer oder

nur unter Schwierigkeiten - rückgängig gemacht werden kann. Deshalb ist in

beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren die normalerweise dem

Hauptverfahren vorbehaltene Frage der Rechtmäßigkeit der Stellenbesetzung

regelmäßig bereits im Verfahren der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes

zu klären. Hinzu kommt, dass der ausgewählte Bewerber auf dem Dienstposten

einen Erfahrungsvorsprung gewinnt, der mit der Länge des Hauptverfahrens

zunimmt und ihm auch dann verbleibt, wenn sich im späteren Hauptverfahren

die zu seinen Gunsten getroffene Personalentscheidung als rechtswidrig erweisen sollte. Ohne diesen möglicherweise rechtswidrigen Erfahrungsvorsprung

könnte der unterlegene Bewerber in einem späteren Verfahren rügen, der Mitbewerber habe bis zur Auswahlentscheidung keine Führungsposition besetzt

(vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 -

ZBR 2008, 164). Da sich dienstliche Beurteilungen auf den tatsächlich wahrgenommenen Dienstposten unter Berücksichtigung der sich aus dem abstraktfunktionellen Amt ergebenden Anforderungen beziehen müssen, können die auf

dem Dienstposten gezeigten Leistungen in einer zutreffenden dienstlichen

Beurteilung wohl nicht ausgeblendet werden (offengelassen im Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR

1846/07 - ZBR 2008, 162 und im Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom

23. Juni 2005 - 2 BvR 221/05 - ZBR 2006, 165 <166>). Denn die dienstliche

Beurteilung muss den im Beurteilungszeitraum tatsächlich vorhandenen Leistungsstand des Beamten bewerten (vgl. Urteile vom 17. April 1986 - BVerwG

2 C 28.83 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 8 S. 15, vom 13. November 1997

- BVerwG 2 A 1.97 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 17 S. 4 und vom 18. Juli

2001 - BVerwG 2 C 41.00 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 22).

5Die Entscheidung über die Kosten des Beigeladenen beruht auf § 162 Abs. 3

VwGO, die Festsetzung des Streitwerts auf § 52 Abs. 2 GKG.

Groepper

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil