Urteil des BVerwG, Az. 2 VR 3.03

Subjektives Recht, Voreingenommenheit, Erlass, Fehlerhaftigkeit
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BESCHLUSS
BVerwG 2 VR 3.03
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 20. Januar 2004
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. S i l b e r k u h l und die Richter am Bundesverwaltungsgericht
Prof. D a w i n und Dr. B a y e r
beschlossen:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anord-
nung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsachever-
fahren untersagt, Oberst T. in die für den Dienstposten des Un-
terabteilungsleiters 46 vorgesehene Planstelle der Besoldungs-
gruppe B 3 einzuweisen.
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Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Anordnungsverfah-
rens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für dieses Verfahren auf
4 000 € festgesetzt.
G r ü n d e :
I.
Die Antragstellerin ist Leitende Regierungsdirektorin beim Bundesnachrichtendienst.
Sie hat sich um den mit der Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Dienstposten eines
Unterabteilungsleiters beworben und gegen die Ablehnung ihrer Bewerbung nach
erfolglosem Widerspruch Klage erhoben, über die noch nicht entschieden worden ist.
Auf die Mitteilung der Antragsgegnerin, sie beabsichtige, den Bewerber Oberst T. in
die Planstelle B 3 einzuweisen, beantragt die Antragstellerin den Erlass einer einst-
weiligen Anordnung mit dem Inhalt,
der Antragsgegnerin dies bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsa-
cheverfahren zu untersagen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
II.
Für die Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist
das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 123 Abs. 2 Satz 1
VwGO zuständig.
Dem Antrag ist stattzugeben. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweili-
gen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO liegen vor. Die Antragstellerin hat hinrei-
chend glaubhaft gemacht, dass die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Maß-
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nahme die Verwirklichung eigener Rechte vereiteln könnte (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 1
und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO).
Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein Recht auf gleichen Zugang zu je-
dem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beför-
derungsbewerber kann dementsprechend beanspruchen, dass der Dienstherr über
seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet (vgl. BVerfG,
Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201>;
BVerwG, Urteile vom 2. März 2000 - BVerwG 2 C 7.99 - Buchholz 237.8 § 18
RhPLBG Nr. 1 S. 2 und vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - ZBR 2003,
420). Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch lässt sich nur mittels einer einstweili-
gen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern. Allein auf diese Weise
kann ein abgelehnter Bewerber verhindern, dass durch die Ernennung des ausge-
wählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden und sich der Streit
um die Beförderungsauswahl erledigt (stRspr; zuletzt Urteil des Senats vom
21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - amtl. Umdruck S. 5 f.
BVerwGE bestimmt> m.w.N.).
Ein bei der Beförderungsauswahl unterlegener Bewerber muss seinen Anspruch aus
Art. 33 Abs. 2 GG durch vorläufigen Rechtsschutz wirksam sichern können. Art. 19
Abs. 4 GG garantiert eine effektive gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfGE 101, 106
<122 f.> m.w.N.; stRspr). Einstweiliger Rechtsschutz ist deswegen unter eingehen-
der tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend ge-
machten Bewerbungsverfahrensanspruchs zu gewähren (vgl. Urteil des Senats vom
21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - amtl. Umdruck S. 6). Ein abgelehnter Bewer-
ber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Aus-
wahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entschei-
dung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaus-
sichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint.
Dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch bei seinem Antrag
auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen. Die Anforderungen an die
Glaubhaftmachung dürfen ebenfalls nicht über das hinausgehen, was für ein Obsie-
gen im Hauptsacheverfahren genügt (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. Sep-
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tember 2002, a.a.O.; Senat, Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - amtl.
Umdruck S. 6).
Das bei der Beförderung zu beachtende Gebot der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2
GG) fordert, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster
Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen (vgl. Urteil vom
18. Juli 2001 - BVerwG 2 C 41.00 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 22, S. 4). Regel-
mäßig sind dies die - bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - aktu-
ellsten dienstlichen Beurteilungen (vgl. Urteile vom 19. Dezember 2002 - BVerwG
2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 S. 2, vom 27. Februar 2003, a.a.O.
und vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - amtl. Umdruck S. 9). Von diesen ist
auch die Antragsgegnerin bei ihrer streitigen Auswahlentscheidung ausgegangen.
Im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt hat das Gericht auch die der
Auswahl zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen zu überprüfen. Einwendun-
gen gegen eine dienstliche Beurteilung, die als solche kein Verwaltungsakt und des-
halb auch nicht der Bestandskraft fähig ist (stRspr; vgl. Urteile vom 9. November
1967 - BVerwG 2 C 107.64 - BVerwGE 28, 191 <192 f.> und vom 13. November
1975 - BVerwG 2 C 16.72 - BVerwGE 49, 351 <353 ff.>), können unmittelbar in ei-
nem Bewerbungsverfahren wie auch in einem anschließenden verwaltungsgerichtli-
chen "Konkurrentenstreit" geltend gemacht werden. Der Beamte braucht nicht den
Ausgang des isolierten Streites um die Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung
abzuwarten (vgl. Urteil vom 18. April 2002 - BVerwG 2 C 19.01 - Buchholz 237.95
§ 20 SHLBG Nr. 2 S. 2 f.).
Erweist sich eine dienstliche Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen
den Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den
Dienstherrn zur Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahl-
verfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die
- mögliche - Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung bereits im Verfahren auf
Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den
Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann (vgl. Urteil vom 18. April 2002,
a.a.O. S. 3).
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Eine dienstliche Beurteilung ist rechtsfehlerhaft, wenn der Dienstherr gegen seine
Pflicht verstoßen hat, den Beamten gerecht, unvoreingenommen und möglichst ob-
jektiv zu beurteilen (stRspr; vgl. Urteil vom 23. April 1998 - BVerwG 2 C 16.97 -
BVerwGE 106, 318 <319> m.w.N.). Ein solcher Verstoß wegen tatsächlicher Vorein-
genommenheit des Beurteilers liegt vor, wenn dieser nicht willens oder nicht in der
Lage war, den Beamten sachlich und gerecht zu beurteilen (vgl. Urteil vom 23. April
1998, a.a.O. S. 321). Dies kann sich aus der Beurteilung selbst und aus dem Verhal-
ten des Beurteilers in Angelegenheiten des Beurteilten oder diesem gegenüber wäh-
rend des Beurteilungszeitraums und des Beurteilungsverfahrens ergeben. Auch Vor-
gänge aus der Zeit vor dem jeweiligen Beurteilungszeitraum können die Feststellung
einer tatsächlichen Voreingenommenheit stützen (vgl. Urteil vom 23. April 1998,
a.a.O. S. 320). Im Fall der Antragstellerin bestehen gewichtige Anhaltspunkte dafür,
dass der sie beurteilende Vorgesetzte ihr gegenüber voreingenommen gewesen sein
kann. Das ergibt sich aus dem Untersuchungsbericht des Qualitätsbeauftragten und
Inspekteurs vom 5. September 2001, der im Auftrag der Behördenleitung die Frage
der Voreingenommenheit des Beurteilers der Antragstellerin geprüft und dabei die in
der Rechtsprechung des beschließenden Senats (Urteil vom 23. April 1998, a.a.O.)
entwickelten Maßstäbe zugrunde gelegt hat. Ob der die Klägerin beurteilende Vor-
gesetzte tatsächlich voreingenommen war, kann der Senat ohne weitere Sachaufklä-
rung nicht abschließend entscheiden. Gleiches gilt für die Frage, ob und inwieweit
eine festzustellende Voreingenommenheit die dienstliche Beurteilung beeinflusst
haben kann und für die weitere Frage, welche Bedeutung eine Fehlerhaftigkeit der
Beurteilung für die streitige Auswahlentscheidung gehabt haben kann. Die erforderli-
che Sachaufklärung muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Da sich
derzeit aber jedenfalls nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen lässt, dass die
dienstliche Beurteilung der Antragstellerin wegen tatsächlicher Voreingenommenheit
des Beurteilers fehlerhaft ist und sich dies auf die streitige Auswahlentscheidung im
Ergebnis ausgewirkt haben kann, muss die begehrte einstweilige Anordnung erlas-
sen werden, um den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin zu sichern.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung be-
ruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.
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Dr. Silberkuhl
Prof. Dawin
Dr. Bayer