Urteil des BVerwG vom 06.04.2006
Erlass, Befangenheit, Veröffentlichung, Ausbildung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 VR 2.05
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 6. April 2006
durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dawin, Dr. Bayer
und Dr. Heitz
beschlossen:
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Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen An-
ordnung aufgegeben, den Antragsteller in das Auswahl-
verfahren des höheren Dienstes einzubeziehen. Im Übri-
gen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerin zu
zwei Dritteln und der Antragsteller zu einem Drittel.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für den Antrag auf
Erlass der einstweiligen Anordnung auf 5 000 € festge-
setzt.
G r ü n d e :
I
Der Antragsteller wurde bis zur Beendigung seines Dienstverhältnisses als Sol-
dat auf Zeit am 30. Juni 2005 beim Bundesnachrichtendienst (BND) verwendet.
Auf seine Bewerbung für eine unbefristete Anstellung beim BND wurde ihm
mitgeteilt, dass er zum Auswahlverfahren nicht zugelassen werde. Sein hierge-
gen gerichteter Widerspruch wurde zurückgewiesen. Über die rechtzeitig erho-
bene Klage mit dem Antrag, über den Antrag des Klägers auf Zulassung zum
Auswahlverfahren des Bundesnachrichtendienstes unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, ist bislang nicht entschie-
den.
Mit dem am 22. Dezember 2005 eingegangenen Antrag auf Erlass einer einst-
weiligen Anordnung beantragt der Antragsteller,
1. die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen An-
ordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verpflichten,
den Antragsteller zum nächsten Auswahlverfahren des
höheren Dienstes des Bundesnachrichtendienstes zuzu-
lassen,
hilfsweise,
die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anord-
nung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verpflichten,
über den Antrag des Antragstellers auf Zulassung zum
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nächsten Auswahlverfahren des höheren Dienstes des
Bundesnachrichtendienstes unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,
2. festzustellen, dass der Unterabteilungsleiter … des
BND, Herr X, wegen Besorgnis der Befangenheit im
Rahmen des Auswahlverfahrens des Antragstellers von
der Auswahlkommission nach §§ 21 Abs. 1, 21 Abs. 2, 88,
20 Abs. 4 VwVfG auszuschließen ist.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
II
Für die Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung
ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 123 Abs. 2
Satz 1 VwGO zuständig.
1. Der Antrag hat teilweise Erfolg. Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 3
VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO glaubhaft gemacht, dass ihm wesentli-
che Nachteile drohen, wenn die begehrte Regelung zu seinen Gunsten nicht
ergeht, und dass ihm ein Anspruch auf Teilnahme an einem Auswahlverfahren
für den höheren Dienst zur Auswahl sog. anderer Bewerber zusteht. Ein weite-
res Abwarten ist dem Antragsteller nicht zuzumuten, zumal es ihm nur um die
Sicherung seiner Position in dem Auswahlverfahren geht, ohne dass damit eine
Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten vorweggenommen wird. Sachlich ist
es nicht gerechtfertigt, bereits nach dem derzeit erreichten Verfahrensstand die
Bewerbung des Antragstellers endgültig abzulehnen. Das ist aber der Fall,
wenn dieser vom weiteren Auswahlverfahren ausgeschlossen wird.
Zwar gewähren weder Art. 33 Abs. 2 GG noch die zu seiner Konkretisierung
ergangenen einfachgesetzlichen Vorschriften des Bundes einen Anspruch auf
Übernahme in den öffentlichen Dienst, namentlich in ein Beamtenverhältnis
(stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 - BVerfGE 39,
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334 <354>; BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1981 - BVerwG 2 C 42.79 - Buchholz
232 § 8 BBG Nr. 19 S. 3). Entschließt sich der Dienstherr, eine freie Stelle zu
besetzen, ist die Auswahl unter den Bewerbern nach Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung zu treffen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG). Die Entscheidung dar-
über, ob der Bewerber den Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens
und der Laufbahn genügt, trifft der Dienstherr in Wahrnehmung einer Beurtei-
lungsermächtigung. Sie bewirkt im Ergebnis, dass die Eignungseinschätzung
von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt überprüft werden kann (stRspr,
vgl. Urteile vom 7. Mai 1981 a.a.O. und vom 15. Juni 1989 - BVerwG 2 A 3.86 -
Buchholz 232.1 § 7 BLV Nr. 4; Beschluss vom 17. März 1993 - BVerwG 2 B
25.93 - Buchholz 237.7 § 104 NWLBG Nr. 6). Nur der Dienstherr soll durch die
für ihn handelnden Organe nach dem erkennbaren Sinn der Regelung über die
Auslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ein persönlichkeits-
bedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Ernennungsbe-
werber den - ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden - fachlichen und per-
sönlichen Anforderungen eines konkreten Amtes und der Laufbahn entspricht.
Allerdings folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG, dass die Entscheidung über die Berück-
sichtigung oder die Ablehnung des Bewerbers grundsätzlich nur auf unmittelbar
leistungsbezogene Gesichtspunkte gestützt werden darf. Ein Bewerber kann
verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die
vom Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (Urteile vom
28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <150> = Buch-
holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 17 und vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C
37.04 - DVBl 2006, 316, zur Veröffentlichung in BVerwGE vorgesehen).
Der Dienstherr kann im Rahmen der ihm obliegenden Prüfung über die Eignung
eines Beamtenbewerbers auch in einem „gestuften Auswahlverfahren“ befin-
den. So ist es durchaus zulässig, bei einer ersten Auswahl solche Bewerber
auszuschließen, die die allgemeinen Ernennungsvoraussetzungen oder die
laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die dem Anforde-
rungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens von vornherein nicht genügen
oder die aus sonstigen Gründen für das Amt nicht in Betracht kommen. Diese
Kandidaten müssen nicht mehr in einen Eignungs- und Leistungsvergleich ein-
bezogen werden. Jede Auswahlentscheidung muss allerdings auf einer tragfä-
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higen Sachverhaltsermittlung und einer sorgfältigen Abwägung beruhen. Das
gilt auch und insbesondere, wenn die Auswahl auf einer Beurteilung der per-
sönlichen, charakterlichen Eignung beruht.
Diesen Anforderungen wird die Entscheidung der Antragsgegnerin, den An-
tragsteller von dem weiteren Auswahlverfahren auszuschließen, nicht gerecht.
Ihre Entscheidung hat sie allein auf die folgende Einschätzung des Unterabtei-
lungsleiters X gestützt: „Schwieriger Einzelfall, der aufgrund Persönlichkeitsbild
hier: Anspruchsdenken und Ausbildung hier: Humanmediziner sich für das
Auswahlverfahren nicht empfiehlt.“ Diese Begründung trägt die Ablehnung
nicht. Allein ein vom Antragsteller etwa zum Ausdruck gebrachtes Bestreben,
beruflich voranzukommen, vermag die persönliche Eignung nicht in Frage zu
stellen. Allenfalls ein übersteigerter Ehrgeiz könnte einen Eignungsmangel dar-
stellen. Davon geht jedoch die Antragsgegnerin selbst nicht aus.
Auch die Vorbildung des Klägers ist nach dem Vortrag der Beteiligten kein
Grund, den Antragsteller nicht mehr am weiteren Auswahlverfahren teilnehmen
zu lassen. Die Antragsgegnerin hat selbst vorgetragen, dass sie jederzeit in
größerem Umfang „andere Bewerber“ einstellt. Von diesen dürfen gemäß § 21
BBG, § 38 BLV ein bestimmter Vorbildungsgang und der für Laufbahnbewerber
vorgeschriebene Vorbereitungsdienst nicht gefordert werden. Dass nach den
Anforderungen der in absehbarer Zeit zu besetzenden Dienstposten Qualifika-
tionen erwartet werden, die der Kläger nicht vorzuweisen hat, hat die Antrags-
gegnerin nicht vorgetragen und ist auch nicht erkennbar.
2. Der weitere Antrag, den Unterabteilungsleiter X wegen Besorgnis der Befan-
genheit von der Auswahlkommission auszuschließen, ist abzulehnen. Ungeach-
tet der Frage, ob der Vortrag des Antragstellers ausreicht, um Zweifel an der
Unvoreingenommenheit des Unterabteilungsleiters zu begründen, schließt
§ 44a VwGO eine solche Anordnung aus. Danach können Rechtsbehelfe gegen
behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die
Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Diese
Regelung gilt auch für Anträge nach § 123 VwGO (vgl. Kopp/Schenke, VwGO,
14. Aufl. 2005, § 44a Rn. 4 m.w.N.), da bereits der Wortlaut weit gefasst ist und
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sich auf alle Rechtsbehelfe bezieht und es darüber hinaus der Sinn der Vor-
schrift ausschließt, einen Anspruch auf eine isolierte behördliche Verfahrens-
handlung im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes durchzusetzen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des
Streitwertes ergibt sich aus § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.
Prof. Dawin Dr. Bayer Dr. Heitz
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