Urteil des BVerwG vom 25.03.2010

Schuldfähigkeit, Neues Recht, Erschwerende Umstände, Sexueller Missbrauch

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 C 83.08

OVG 80 D 4.06

Verkündet

am 25. März 2010

Kairies

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 25. März 2010

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister und Dr. Maidowski

für Recht erkannt:

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Branden-

burg vom 15. Mai 2007 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Ent-

scheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwie-

sen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussent-

scheidung vorbehalten.

G r ü n d e :

Der 1955 geborene Beklagte war als Justizvollzugsobersekretär zuletzt in der

Justizvollzugsanstalt für Frauen in B. tätig. Er befindet sich seit dem 1. No-

vember 2004 aufgrund einer psychischen Erkrankung wegen dauernder Dienst-

unfähigkeit im vorzeitigen Ruhestand. Nach dem Ergebnis der amtsärztlichen

Untersuchung war der Beklagte durch diese Erkrankung im Jahre 2002 ge-

sundheitlich nicht in der Lage, die Folgen seines unentschuldigten Fehlens im

Dienst objektiv zu beurteilen.

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Der Beklagte war von Mai 1998 bis Oktober 2001 in zweiter Ehe mit einer aus

G. stammenden Frau verheiratet, die einen 1986 geborenen Sohn und eine

1991 geborene Tochter mit in die Ehe brachte. Während der Ehe litt er unter

Alkoholabhängigkeit. Mit rechtskräftigem Strafurteil des Amtsgerichts T. vom

23. Juli 2003 wurde er wegen sexuellen Missbrauchs einer Schutzbefohlenen in

Tateinheit mit sexuellem Missbrauch eines Kindes (§§ 174, 176 StGB) zu einer

Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung

ausgesetzt wurde. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts rief der Beklagte

an einem Abend zwischen Juni und August 1998 seine sechs Jahre alte Stief-

tochter zu sich auf den Balkon, wo er mit herabgelassener Hose und sichtbar

erigiertem Penis saß. Er veranlasste sie, sich zu ihm zu setzen. Dann zog er ihr

die Hose und Unterhose herunter und hob ihr T-Shirt an, streichelte und küsste

sie am Bauch und an den Innenseiten der Oberschenkel und manipulierte mit

seiner Hand an ihrer Scheide. Er ergriff eine Hand des Kindes und führte sie in

Richtung seines Penis.

Wegen dieser Straftat hat das Berufungsgericht im Disziplinarklageverfahren

auf die Berufung des Beklagten die Aberkennung des Ruhegehalts durch das

Verwaltungsgericht bestätigt. Es hat sich an die tatsächlichen Feststellungen im

Strafurteil gebunden gesehen, die auch die Feststellung schuldhaften Handelns

umfassten. Der sexuelle Missbrauch stelle ein gravierendes Dienstvergehen

dar. Der Beklagte habe während seiner Zeit im aktiven Dienst das Ansehen des

Berufsbeamtentums nachhaltig beschädigt, was die Entfernung aus dem

Beamtenverhältnis notwendig mache. Dem entspreche nach der Versetzung in

den Ruhestand die Aberkennung des Ruhegehalts. Das strafbare Fehlverhalten

sei von einer Reihe erschwerender Umstände gekennzeichnet. Das Eigenge-

wicht der Tat sei erheblich und bewege sich nicht am unteren Rand denkbarer

Missbrauchsfälle. Die Tat sei durch eine erhebliche Intensität der intimen Be-

rührungen gekennzeichnet. Seine im gemeinsamen Haushalt lebende Stief-

tochter sei zum Zeitpunkt des Übergriffs erst sechs Jahre alt und dem sexuellen

Übergriff schutzlos ausgeliefert gewesen. Negative Folgewirkungen für das Kind

seien nicht ausgeschlossen. Da die strafrechtliche Bedeutung das diszipli-

narische Gewicht des Fehlverhaltens maßgebend bestimme, zeige schließlich

auch das Strafmaß die Schwere des Dienstvergehens.

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Durchgreifende Entlastungsgründe lägen nicht vor. Insbesondere handele es

sich nicht um eine persönlichkeitsfremde Augenblickstat in einer besonderen

Versuchungssituation. Zwar sei zu Gunsten des Beklagten davon auszugehen,

dass er bei der Tatbegehung vermindert schuldfähig gewesen sei. Dies wirke

sich aber nicht mildernd aus, weil der Beklagte selbstverständliche Grundpflich-

ten des Beamtenverhältnisses verletzt habe.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Revision, mit der er beantragt,

die Urteile des Verwaltungsgerichts Berlin vom 27. Juni

2006 und des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Branden-

burg vom 15. Mai 2007 aufzuheben und dem Beamten

das Ruhegehalt zu kürzen.

Der Kläger verteidigt das angegriffene Berufungsurteil und beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Der Vertreter des Bundesinteresses verteidigt ebenfalls das angegriffene Beru-

fungsurteil.

Die Revision des Beklagten ist begründet. Das Berufungsurteil verletzt revi-

sibles Landesrecht (§ 49 Abs. 1 Satz 1, § 41 des Disziplinargesetzes für das

Land Berlin (DiszG) i.V.m. §§ 69, 70 BDG). Das Berufungsgericht hat die vom

Verwaltungsgericht ausgesprochene Aberkennung des Ruhegehalts aufgrund

einer Bemessungsentscheidung bestätigt, die gegen die gesetzlichen Vorgaben

gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4, Abs. 2 Satz 1 DiszG verstößt. Da die Tatsa-

chenfeststellungen des Berufungsurteils nicht ausreichen, um dem Senat eine

abschließende Entscheidung über die Disziplinarklage zu ermöglichen, ist das

Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Oberverwaltungsgericht zu-

rückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO, § 41 DiszG i.V.m. § 70

Abs. 2 BDG).

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Die Verwaltungsgerichte erkennen aufgrund einer eigenen Bemessungsent-

scheidung gemäß § 13 Abs. 1 und 2 DiszG (entspricht § 13 BDG) auf die erfor-

derliche Disziplinarmaßnahme, wenn sie nach umfassender Sachaufklärung

(§ 41 DiszG i.V.m. § 58 BDG, § 86 Abs. 1 und 2 VwGO) zu der Überzeugung

gelangen, dass der Beamte die ihm in der Disziplinarklageschrift zur Last geleg-

ten dienstpflichtwidrigen Handlungen begangen hat, und dem Ausspruch der

Disziplinarmaßnahme kein rechtliches Hindernis entgegensteht (§ 41 DiszG

i.V.m. § 60 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 BDG, § 5 DiszG). Sie sind dabei an

die tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Wertungen des klagenden

Dienstherrn nicht gebunden (Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - Buch-

holz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 11 und Beschluss vom 14. Juni 2005 - BVerwG

2 B 108.04 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 1 S. 2).

Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich gemäß

§ 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 DiszG nach der Schwere des Dienstvergehens unter

angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten und des Um-

fangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchti-

gung.

Den Bedeutungsgehalt dieser gesetzlichen Begriffe hat der Senat für die wort-

gleiche Vorschrift des § 13 BDG in den Urteilen vom 20. Oktober 2005

- BVerwG 2 C 12.04 - (BVerwGE 124, 252 <258 ff.> = Buchholz 235.1 § 13

BDG Nr. 1) und vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - (a.a.O.; seitdem stRspr)

näher bestimmt. Danach ist maßgebendes Bemessungskriterium für die Be-

stimmung der Disziplinarmaßnahme gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 DiszG die

Schwere des Dienstvergehens. Sie beurteilt sich zum einen nach Eigenart und

Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, Dauer und Häufigkeit der Pflichten-

verstöße und den Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkma-

le), zum anderen nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweg-

gründen des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Hand-

lungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Folgen der Pflichtenverstöße für

den dienstlichen Bereich und für Dritte, insbesondere nach der Höhe des ent-

standenen Schadens. Das Bemessungskriterium „Umfang der Beeinträchtigung

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des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit“ gemäß § 13 Abs. 1

Satz 4 DiszG erfordert eine Würdigung des Fehlverhaltens des Beamten im

Hinblick auf seinen allgemeinen Status, seinen Tätigkeitsbereich innerhalb der

Verwaltung und seine konkret ausgeübte Funktion.

Aus § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 DiszG folgt die Verpflichtung der Verwaltungsge-

richte, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognosti-

schen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden

und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Gegenstand der disziplinar-

rechtlichen Bewertung ist die Frage, welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung

der Persönlichkeit des Beamten geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öf-

fentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums zu gewährleisten

(Urteil vom 3. Mai 2007 a.a.O. Rn. 16).

1. Das rechtskräftig festgestellte außerdienstliche Sexualdelikt des Beklagten

gegen ein Kind ist in besonderem Maße geeignet, Achtung und Vertrauen der

Allgemeinheit gegenüber dem Beamten in einer für sein Amt und das Ansehen

des öffentlichen Dienstes bedeutsamen Weise gravierend zu beeinträchtigen

(zu a). Der sexuelle Missbrauch eines Kindes ist aufgrund der Schwere des

Fehlverhaltens und der damit verbundenen Ansehensschädigung auch dann

geeignet, die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis bzw. die Aberkennung

des Ruhegehalts zu rechtfertigen, wenn die Tat keinen dienstlichen Bezug auf-

weist (zu b). Dies entbindet die Gerichte nicht von einer Prüfung der sonstigen

relevanten subjektiven und objektiven Handlungsmerkmale im Sinne des § 13

Abs. 1 Satz 2 bis 4 DiszG (zu c und 2.).

a) Auch strafbares außerdienstliches Verhalten stellt nur dann ein disziplinar-

rechtlich relevantes Fehlverhalten dar, wenn die besonderen qualifizierenden

Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 2 LBG a.F. (seit 1. April 2009 § 47

Abs. 1 Satz 2 BeamtStG) erfüllt sind, d.h. es nach den Umständen des Einzel-

falls in besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für das

Amt des Beamten oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu

beeinträchtigen.

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Für die entsprechenden bundesrechtlichen Vorschriften in § 54 Satz 3 BBG a.F.

und § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG hat der Disziplinarsenat (Urteil vom 30. August

2000 - BVerwG 1 D 37.99 - BVerwGE 112, 19 <23 ff.> = Buchholz 232 § 54

Satz 3 BBG Nr. 23) hervorgehoben, dass der Gesetzgeber mit der Einführung

des § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG dem Wandel der gesellschaftlichen Anschauungen

über die Stellung der Beamten Rechnung tragen wollte. Diese werden nicht

mehr als Vorbild in allen Lebenslagen angesehen, die besonderen Anfor-

derungen an Moral und Anstand unterliegen. Daher ist ein außerdienstliches

Fehlverhalten nur dann disziplinarisch bedeutsam, wenn es die Achtung und

das Vertrauen beeinträchtigt, die der Beruf des Beamten erfordern. Die Beein-

trächtigung muss sich auf das konkrete Amt des Beamten beziehen oder das

Ansehen des Beamtentums nachhaltig beschädigen.

In Reaktion auf diese Rechtsprechung erwähnt § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG

den Ansehensverlust nicht mehr. Insoweit wird in der Gesetzesbegründung

hervorgehoben, dass die vorkonstitutionelle Auffassung, Beamte seien „immer

im Dienst“, in dieser Allgemeinheit nicht mehr gelte. Es gehe allein um das Ver-

trauen in eine objektive, rechtmäßige und effiziente Aufgabenerfüllung (vgl.

BTDrucks 16/4027). Eine Rechtsänderung ergibt sich hieraus nicht. Die Wah-

rung des „Ansehens des Beamtentums“ dient allein der Erhaltung eines allge-

meinen Vertrauens in eine rechtsstaatliche Verwaltung. Das Berufsbeamtentum

soll eine stabile gesetzestreue Verwaltung sichern, die freiheitlich-

demokratische Rechtsordnung verteidigen und durch Unabhängigkeit und Un-

parteilichkeit einen ausgleichenden Faktor gegenüber den das Staatsleben

gestaltenden politischen Kräften darstellen. Das Vertrauen, dass er diesem

Auftrag gerecht wird und dessen er zur Erfüllung seiner Aufgabe bedarf, darf

der Beamte durch sein Verhalten nicht beeinträchtigen (Urteil vom 30. August

2000 a.a.O. m.w.N.).

Der mit der Gesetzesänderung nachvollzogene Wertungswandel bei der Beur-

teilung außerdienstlichen Verhaltens als Dienstvergehen ist zu berücksichtigen,

entsprach aber bereits zum Tatzeitpunkt der Auslegung der seinerzeit gelten-

den § 20 Satz 3 und § 40 Abs. 1 Satz 2 LBG a.F. durch das Bundesverwal-

tungsgericht. Für die Frage, ob der Beamte im angeschuldigten Tatzeitraum

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seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat, ist daher weiterhin die damalige

Sach- und Rechtslage maßgebend, weil es auch im Hinblick auf den Rechtsge-

danken des

kein für den Beklagten materiellrechtlich günstige-

res neues Recht gibt (vgl. dazu zuletzt: Urteil vom 25. August 2009 - BVerwG

1 D 1.08 - Buchholz 232.0 § 77 BBG 2009 Nr. 1, m.w.N.).

Vorsätzlich begangene schwerwiegende Straftaten, die mit einer Freiheitsstrafe

geahndet worden sind, führen allerdings auch ohne Bezug auf das konkrete

Amt in der Regel zu einer Ansehensschädigung wie die gesetzgeberische Wer-

tung in § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG (bzw. § 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG,

vormals § 48 Satz 1 Nr. 1 BBG a.F. bzw. § 83 Satz 1 Nr. 1 LBG a.F.) zeigt (Ur-

teil vom 30. August 2000 a.a.O.). Um eine solche schwerwiegende Straftat

handelt es sich bei einem vorsätzlich begangenen außerdienstlichen Sexualde-

likt gegen ein Kind im Sinne des § 176 Abs. 1 StGB, das mit einer Freiheitsstra-

fe geahndet worden ist. Eine solche Straftat ist - unabhängig vom konkreten

Amt, das der Beamte innehat - geeignet, das Ansehen des Berufsbeamtentums

derart schwerwiegend zu beeinträchtigen, dass als Richtschnur für die Maß-

nahmebemessung die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis bzw. die Aber-

kennung des Ruhegehalts zugrunde gelegt werden kann.

b) Das folgt aus der in hohem Maße schädlichen Wirkung eines sexuellen Miss-

brauchs für die Persönlichkeit des Kindes (Art. 2 Abs. 1 GG) verbunden mit ei-

ner schweren Verletzung seiner Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), die auch in

dem hohen Strafrahmen des § 176 Abs. 1 StGB zum Ausdruck kommt. Der

strafbare sexuelle Missbrauch eines Kindes ist in hohem Maße persönlichkeits-

schädigend, weil er in den Reifeprozess eines jungen Menschen eingreift und

nachhaltig die Entwicklung seiner Gesamtpersönlichkeit gefährdet. Ein Kind

oder Jugendlicher kann wegen seiner fehlenden bzw. noch nicht hinreichenden

Reife das Erlebte intellektuell und gefühlsmäßig in der Regel gar nicht oder nur

sehr schwer verarbeiten. Zugleich benutzt der Täter sein kindliches Opfer als

Mittel zur Befriedigung seines Geschlechtstriebs. In dieser Herabminderung

zum bloßen Objekt seines eigenen Sexualverhaltens liegt eine grobe Missach-

tung der Menschenwürde und der Persönlichkeitsrechte des betroffenen Kin-

des. Sexualdelikte gegen Kinder unterliegen mittlerweile durchgängig einer

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starken gesellschaftlichen Ächtung. Der Gesetzgeber hat in Reaktion hierauf

Kinder unter 14 Jahren unter einen uneingeschränkten strafrechtlichen Schutz

gestellt. Die Tatbestände des sexuellen Missbrauchs von Kindern (§§ 176,

176a, 176b, ebenso § 184b, vgl. auch § 5 Nr. 8b StGB) bezwecken, die Ent-

wicklung des Kindes vor vorzeitigen sexuellen Erlebnissen zu schützen. Des-

halb führt auch der außerhalb des Dienstes begangene sexuelle Missbrauch

eines Kindes durch einen Beamten in der Vorstellungswelt eines vorurteilsfrei

wertenden Betrachters zu einer erheblichen Ansehensbeeinträchtigung des

Beamten, wenn nicht zu völligem Ansehensverlust, also zu einem Verlust des

Vertrauens der Allgemeinheit in die Integrität des Beamtentums. Insbesondere

in einem freiheitlich- demokratischen Rechtsstaat ist das Vertrauen der Allge-

meinheit in die Integrität der Beamtenschaft für den geordneten Ablauf der öf-

fentlichen Verwaltung unabdingbar. Dieses Vertrauen wird auch durch das per-

sönliche Ansehen eines jeden Beamten bestimmt (vgl. zuletzt Urteil vom

24. Februar 1999 - BVerwG 1 D 72.97 - juris, m.w.N.).

c) Dies entbindet die Gerichte jedoch nicht davon, die Umstände des Einzelfalls

ausreichend zu würdigen. Für die Zumessungsentscheidung müssen die in § 13

Abs. 1 Satz 2 bis 4 DiszG genannten Bemessungskriterien mit dem ihnen

zukommenden Gewicht ermittelt und eingestellt werden. Dieses Erfordernis

beruht auf dem im Disziplinarverfahren geltenden Schuldprinzip und dem

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (stRspr, vgl. zuletzt BVerfG, Beschluss vom

18. Januar 2008 - 2 BvR 313/07 - NVwZ 2008, 669 f., m.w.N.; BVerwG, Urteil

vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 30).

Danach muss die gegen den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme

unter Berücksichtigung aller belastenden und entlastenden Umstände des Ein-

zelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens ste-

hen, die maßgebend auch vom Verschulden des Beamten abhängt. Insbeson-

dere entfällt die Indizwirkung dann, wenn sich im Einzelfall aufgrund des Per-

sönlichkeitsbildes des Beamten Entlastungsgründe von solchem Gewicht erge-

ben, dass die prognostische Gesamtwürdigung den Schluss rechtfertigt, der

Beamte habe das Vertrauensverhältnis noch nicht vollends zerstört (dazu

sogleich zu 2.).

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Ungeachtet der Schwere des mit einer Freiheitsstrafe geahndeten sexuellen

Missbrauchs eines Kindes im Sinne des § 176 Abs. 1 StGB können über das

Eigengewicht der Tat hinaus weitere erschwerende Umstände hinzutreten.

Darauf kommt es an, wenn dem Beamten nach dem Grundsatz „in dubio pro

reo“ mildernde Umstände von erheblichem Gewicht zugute kommen.

Hier kann sich der Umstand, dass in Tateinheit mit dem Kindesmissbrauch der

Missbrauch einer Schutzbefohlenen (§ 174 StGB) verwirklicht wurde, neben

dem Eigengewicht der Tat nicht zusätzlich erschwerend auswirken. Etwas an-

deres könnte dann gelten, wenn dem Beamten - etwa einem Lehrer - dienstlich

Kinder anvertraut sind, da dann dem außerdienstlichen Fehlverhalten zugleich

eine Indizwirkung für die Erfüllung der Dienstpflichten zukommt.

Irrelevant sind auch die weiteren vom Berufungsgericht hervorgehobenen Um-

stände, dass das Tatgeschehen durch eine erhebliche Intensität der intimen

Berührungen gekennzeichnet sei, es sich um ein erst sechs Jahre altes Kind

gehandelt habe und eine hohe Freiheitsstrafe ausgesprochen worden sei. Diese

Umstände begründen die Schwere des Dienstvergehens und fallen deshalb

nicht zusätzlich ins Gewicht.

Bemessungsrelevant sind dagegen solche Umstände, die auch nach der Wer-

tung im Strafrecht zu berücksichtigen sind - etwa die Intensität und Häufigkeit

der sexuellen Beziehungen und die Folgen für das Kind - wie dies durch die

§ 176 Abs. 3, § 176a und § 176b StGB zum Ausdruck kommt. Weniger

schwerwiegend sind etwa die in § 176 Abs. 4 und 5 StGB beschriebenen Straf-

taten.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu den negativen Folgewirkungen für

das Kind verletzen § 13 Abs. 1 DiszG in mehrfacher Hinsicht:

Negative Folgewirkungen für das Kind sind disziplinarisch nur dann - im Gleich-

klang mit dem Strafrecht - als erschwerend anzusehen, wenn das Kind durch

die Tat in die Gefahr einer erheblichen Schädigung der seelischen oder körper-

lichen Entwicklung des Kindes gebracht wird (vgl. § 176a Abs. 2 Nr. 3 StGB).

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Diese strafschärfende Qualifikation hat das Amtsgericht jedoch nicht festge-

stellt. Unabhängig davon genügt es nicht, wenn negative Folgewirkungen ledig-

lich nicht ausgeschlossen werden können. Zum einen ist die Gefahr einer seeli-

schen Schädigung mit einem sexuellen Missbrauch immer verbunden, lässt sich

also nie ausschließen. Gerade deshalb sind die Tatbestände des sexuellen

Missbrauchs von Kindern als abstrakte Gefährdungsdelikte ausgestaltet. Zum

anderen führt die Wendung, negative Folgewirkungen für das Kind seien nicht

ausgeschlossen, in einen Konflikt mit dem auch im Disziplinarrecht geltenden

Grundsatz „in dubio pro reo“. Eine Gefahr setzt voraus, dass hinreichende und

konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich diese verwirklichen wird.

Worin diese bestehen, muss aufgezeigt werden.

Hinzu kommt Folgendes: Dem Strafurteil lässt sich zu Folgewirkungen für das

Kind nichts entnehmen, so dass das Berufungsgericht hierzu den Sachverhalt

hätte selbst aufklären und die erforderlichen Beweise erheben müssen (§ 41

DiszG i.V.m. § 58 Abs. 1 BDG, § 65 Abs. 1 Satz 1 BDG, § 3 DiszG i.V.m. § 86

Abs. 1, § 108 Abs. 2 VwGO, vgl. Beschluss vom 29. Mai 2009 - BVerwG 2 B

3.09 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 5). Das Berufungsgericht stellt in diesem

Zusammenhang auf die polizeiliche Vernehmung des Kindes ab. Der erken-

nende Senat vermag dieser Vernehmung nichts dergleichen zu entnehmen.

Eine besondere eigene Sachkunde hat das Berufungsgericht nicht geltend ge-

macht. Die von ihm in diesem Zusammenhang herangezogenen Stellungnah-

men der behandelnden Pädagogin und der Soziologin (nicht: Psychotherapeu-

tin) lassen nicht erkennen, dass der sexuelle Missbrauch als Hauptursache für

die Leistungs- und Verhaltensprobleme des Kindes anzusehen ist. Die Kinder-

und Jugendlichen-Psychotherapeutin des Jugendamtes hat ausgeführt, dass

das Kind während der Therapiestunden nicht über einen sexuellen Missbrauch

gesprochen habe und auch keine Hinweise in seinem Verhalten vorlägen, die

eindeutig auf sexuellen Missbrauch zurückzuführen seien. Auch angesichts

dessen hätte das Berufungsgericht, wollte es diesem Umstand maßgebende

Bedeutung beimessen, hierzu den Sachverhalt weiter aufklären müssen.

2. Das Berufungsgericht hat es rechtsfehlerhaft unterlassen, die Frage einer

erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit des Beklagten bei der Tat im

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Sinne des § 21 StGB aufzuklären und entsprechend ihrer rechtlichen Bedeu-

tung bei der Würdigung der subjektiven Handlungsmerkmale und des Persön-

lichkeitsbildes des Beklagten zu berücksichtigen.

a) Das Berufungsgericht ist zu Gunsten des Beklagten davon ausgegangen,

dass seine Einsichts- und Steuerungsfähigkeit im Zeitpunkt des sexuellen

Übergriffs im Sinne des § 21 StGB vermindert war (UA S. 14u), verneint aber

gleichwohl die Relevanz, also die Erheblichkeit dieser Annahme, weil der Be-

klagte die leicht einsehbare Pflicht verletzt habe, die sexuelle Integrität Dritter,

insbesondere von Kindern nicht zu verletzen. Dies verstößt nicht nur gegen die

Bemessungsvorgaben nach § 13 Abs. 1 Satz 1 bis 4 DiszG, sondern auch ge-

gen das verfassungsrechtlich fundierte Schuldprinzip (vgl. Urteil vom 3. Mai

2007 a.a.O. Rn. 30). Erheblich verminderte Schuldfähigkeit gemäß §§ 20, 21

StGB setzt voraus, dass die Fähigkeit, das Unrecht einer Tat einzusehen oder

nach dieser Einsicht zu handeln, wegen einer Störung im Sinne von § 20 StGB

bei Tatbegehung erheblich eingeschränkt war. Für die Steuerungsfähigkeit

kommt es darauf an, ob das Hemmungsvermögen so stark herabgesetzt war,

dass der Betroffene den Tatanreizen erheblich weniger Widerstand als ge-

wöhnlich entgegenzusetzen vermochte (vgl. Urteile vom 3. Mai 2007 a.a.O.

Rn. 31 und vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - Buchholz 235.1 § 70 BDG

Nr. 3 m.w.N.; stRspr). Die daran anknüpfende Frage, ob die Verminderung der

Steuerungsfähigkeit aufgrund der krankhaften seelischen Störung erheblich im

Sinne des § 21 StGB war, ist eine Rechtsfrage, die die Verwaltungsgerichte in

eigener Verantwortung zu beantworten haben. Hierzu bedarf es einer Gesamt-

schau der Persönlichkeitsstruktur des Betroffenen, seines Erscheinungsbildes

vor, während und nach der Tat und der Berücksichtigung der Tatumstände (Ur-

teil vom 3. Mai 2007 a.a.O. Rn. 33).

Für die Annahme einer erheblichen Minderung der Schuldfähigkeit sind

schwerwiegende Gesichtspunkte heranzuziehen wie etwa Psychopathien,

Neurosen, Triebstörungen, leichtere Formen des Schwachsinns, altersbedingte

Persönlichkeitsveränderungen, Affektzustände sowie Folgeerscheinungen einer

Abhängigkeit von Alkohol, Drogen oder Medikamenten. Alkoholabhängigkeit

kommt, auch wenn sie pathologischer Natur ist, hinsichtlich des Schweregrades

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einer krankhaften seelischen Störung im Sinne von § 20 StGB nur gleich, wenn

sie entweder zu schwerwiegenden psychischen Persönlichkeitsveränderungen

geführt hat oder der Betroffene die Tat im akuten Rausch begangen hat. Nur

unter diesen Voraussetzungen kann eine erhebliche Verminderung der Steue-

rungsfähigkeit im Sinne von §§ 20, 21 StGB in Betracht kommen.

Das Berufungsgericht durfte daher die Frage, aufgrund welcher Tatsachen die

Voraussetzungen der §§ 20, 21 StGB ernsthaft in Betracht kommen („in dubio

pro reo“) nicht offen lassen oder zugunsten des Beklagten ohne tatsächliche

Grundlagen eine erhebliche Minderung unterstellen. Vielmehr musste es selbst

die hierfür erforderlichen Umstände aufklären. Die Frage, ob der Beamte im

Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit im Sinne von §§ 20, 21 StGB

gehandelt hat, darf nicht quasi schematisch als unbeachtlich behandelt werden

(stRspr, Urteile vom 29. Mai 2008 a.a.O., vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 -

a.a.O. und vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 30.05 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1

VwGO Nr. 50).

Hier ergaben sich Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte möglicherweise

schon zum Tatzeitpunkt psychisch erkrankt war und unter Alkoholmissbrauch

litt. Ferner gab es einen Beweisantrag zu § 21 StGB, so dass für das Beru-

fungsgericht begründeter Anlass bestand, diesen entscheidungserheblichen

Fragen nachzugehen.

b) Das Berufungsgericht wird daher zunächst durch Einholung von Sachver-

ständigengutachten zu prüfen haben, ob hinreichende Anhaltspunkte dafür be-

stehen, dass der Beklagte im Tatzeitraum an einer krankhaften seelischen Stö-

rung im Sinne von § 20 StGB gelitten hat. Sollte eine solche Störung nach dem

Grundsatz „in dubio pro reo“ nicht ausgeschlossen werden können, so stellt

sich die Frage nach der Erheblichkeit einer dadurch bewirkten Verminderung

der Schuldfähigkeit.

Liegt allerdings eine erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit des Beamten

im Sinne des § 21 StGB tatsächlich vor, so ist dieser Umstand bei der Bewer-

tung der Schwere des Dienstvergehens mit dem ihm zukommenden erhebli-

- 14 -

chen Gewicht heranzuziehen. Auch insoweit leidet das Berufungsurteil an ei-

nem Abwägungsmangel. Es hat zwar eine Verminderung der Schuldfähigkeit

des Beklagten im Sinne des § 21 StGB ohne eigene Tatsachenfeststellung un-

terstellt, diesen Umstand aber dann als unbeachtlich gewertet. Dies ist in sich

widersprüchlich. Wenn eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit vorliegt, wird

die Höchstmaßnahme regelmäßig nicht mehr ausgesprochen werden können.

Unter Umständen kann dann der Umstand, dass die Tat in eine zeitlich be-

grenzte und mittlerweile abgeschlossene Lebensphase verstärkten Alkoholkon-

sums fiel, ebenfalls Gewicht erlangen.

Litt der Beamte tatsächlich an einer Störung im Sinne des § 20 StGB bereits

zum Zeitpunkt der Missbrauchstat, ist nicht auszuschließen, dass er bereits

seinerzeit schuldunfähig war, wie dies das Berufungsgericht (und bereits das

Verwaltungsgericht) für die weiter angeklagten Taten des unentschuldigten

Fernbleibens vom Dienst und der Versäumung der amtsärztlichen Untersu-

chungen angenommen hat. Erhebliche Fehlzeiten und der Verdacht eines Al-

koholmissbrauchs waren bereits zum Tatzeitpunkt gegeben. Das Amtsgericht

ist dem Alkoholkonsum nicht näher nachgegangen, die psychische Erkrankung

des Beamten, die schließlich zu seiner Dienstunfähigkeit geführt hat, wurde

nicht problematisiert. Insoweit könnte das Ergebnis der Ermittlungen des Beru-

fungsgerichts zu § 21 StGB sogar Anlass zu einer Lösung von den Feststellun-

gen des Strafgerichts zu § 20 StGB geben. Diese Feststellungen wären dann

nicht mehr nach § 41 DiszG i.V.m. § 57 Abs. 1 Satz 1 BDG bindend, weil sie

sich als offenbar unrichtig im Sinne des Satzes 2 dieser Vorschrift erwiesen

hätten.

Herbert

Dr. Heitz

Thomsen

Dr. Burmeister

Dr. Maidowski

Sachgebiet:

BVerwGE:

Beamtendisziplinarrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

DiszG Bln

§§ 3, 5, 13, 23 Abs. 1, §§ 41, 49

BDG

§§ 57, 58, 60 Abs. 1 und 2, § 65 Abs. 1, §§ 69, 70 Abs. 1 und 2

BBG a.F.

§ 48 Satz 1 Nr. 1, § 54 Satz 3

BBG

§ 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 77 Abs. 1 Satz 2

BeamtStG

§ 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 47 Abs. 1 Satz 2

LBG Bln a.F. § 20 Satz 3, § 40 Abs. 1 Satz 2, § 83 Satz 1 Nr. 1

VwGO

§ 86, § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2

StGB

§ 2 Abs. 3, §§ 20, 21, 174, 176 Abs. 1

Stichworte:

Disziplinarbefugnis der Verwaltungsgerichte; außerdienstliches Fehlverhalten;

sexueller Missbrauch eines Kindes; Freiheitsstrafe; schwerwiegende Straftat;

Bemessungsentscheidung gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 DiszG; Schwere des

Dienstvergehens; Gesamtwürdigung der be- und entlastenden Umstände; er-

heblich verminderte Schuldfähigkeit; Grundsatz „in dubio pro reo“; endgültiger

Vertrauensverlust; Aberkennung des Ruhegehalts; Bestimmung der Diszipli-

narmaßnahme durch das Revisionsgericht; Spruchreife.

Leitsatz:

Gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG haben die Verwaltungsgerichte die Dis-

ziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung aller im

Einzelfall bedeutsamen be- und entlastenden Gesichtspunkte zu bestimmen

(vgl. Urteil vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252

<258 ff.>). Bei erheblich verminderter Schuldfähigkeit im Sinne von §§ 20, 21

StGB kommt die Höchstmaßnahme grundsätzlich nicht mehr in Betracht.

Die Schwere des Dienstvergehens gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG ist rich-

tungweisend für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Sie

indiziert bei einem außerdienstlichen sexuellen Missbrauch eines Kindes ge-

mäß § 176 Abs. 1 StGB, der mit einer Freiheitsstrafe geahndet wurde, die

Höchstmaßnahme, wenn es in der Gesamtheit an hinreichend gewichtigen ent-

lastenden Gesichtspunkten fehlt.

Urteil des 2. Senat vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08

I. VG Berlin vom 27.06.2006 - Az.: VG 80 Dn 12.05 -

II. OVG Berlin vom 15.05.2007 - Az.: OVG 80 D 4.06 -