Urteil des BVerwG vom 27.10.2011, 2 C 73.10

Entschieden
27.10.2011
Schlagworte
Zulage, Unterbrechung, Krankheit, Verordnung, Begriff, Beamter, Abgeltung, Wechsel, Arbeitsbedingungen, Erkenntnis
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 C 73.10 OVG 5 LC 450/08

Verkündet am 27. Oktober 2011

Stowasser Obersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 27. Oktober 2011 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Maidowski und Dr. von der Weiden

für Recht erkannt:

Die Urteile des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. November 2010 und des Verwaltungsgerichts Osnabrück vom 10. September 2008 sowie der Bescheid der Beklagten vom 22. Mai 2006 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 21. September 2006 werden aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für November und Dezember 2005 den Differenzbetrag zur Wechselschichtzulage in Höhe von monatlich jeweils 20,45 zu zahlen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

G r ü n d e :

I

1Der Kläger ist Kriminaloberkommissar im Dienst des Landes Niedersachsen. Er

ist im Polizeikommissariat B. im Wechselschichtdienst tätig und erhält regelmäßig die Wechselschichtzulage, die neben der Polizeizulage nur anteilig, im Jahr

2005 in Höhe von 50 %, gewährt wird.

2Für die Monate November und Dezember 2005 zahlte die Beklagte dem Kläger

nur 50 % der Schichtzulage (30,68 monatlich) an Stelle von 50 % der Wechselschichtzulage (51,13 monatlich), weil er wegen Erholungsurlaubs, Teilnahme an einer Fortbildungsveranstaltung und Krankheit im jeweiligen Berechnungszeitraum nicht das Nachtschichtpensum absolviert hatte, das für die Ge-

währung der Wechselschichtzulage erforderlich ist. Der Kläger macht geltend,

die im Schichtplan vorgesehenen, aber aus den genannten Gründen ausgefallenen Nachtschichten müssten bei der Berechnung des Pensums berücksichtigt

werden. Widerspruch, Klage und Berufung sind erfolglos geblieben. In dem Berufungsurteil heißt es im Wesentlichen:

3Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV erhielten die ständig im Wechselschichtdienst

eingesetzten Beamten die monatlich zu zahlende Wechselschichtzulage, wenn

sie in einem Zeitraum von zehn Wochen vor dem Ende des jeweiligen Monats

mindestens 80 Dienststunden in der Nachtschicht geleistet hätten. Der Begriff

des Leistens sei eindeutig; er schließe die Berücksichtigung von Abwesenheitszeiten aus. Daher blieben Nachtschichten, in denen der Beamte den nach dem

Schichtplan vorgesehenen Dienst nicht verrichtet habe, außer Betracht, auch

wenn sie wegen einer Unterbrechung im Sinne des § 19 Abs. 1 EZulV wie Erholungsurlaub, Krankheit oder Fortbildung ausgefallen seien.

4Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der er beantragt,

die Urteile des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. November 2010 und des Verwaltungsgerichts Osnabrück vom 10. September 2008 sowie der Bescheid der Beklagten vom 22. Mai 2006 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 21. September 2006 werden aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für November und Dezember 2005 den Differenzbetrag zur Wechselschichtzulage in Höhe von monatlich jeweils 20,45 zu zahlen.

5Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

6Der Vertreter des Bundesinteresses trägt vor, das Bundesministerium des Innern teile die Rechtsauffassung des Klägers.

II

7Die Revision des Klägers ist begründet. Das Berufungsurteil des Oberverwaltungsgerichts verstößt gegen Bundesrecht 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), nämlich

gegen § 20 Abs. 1 Satz 1, § 19 Abs. 1 der Erschwerniszulagenverordnung

- EZulV - in der hier anwendbaren Fassung der Bekanntmachung vom 3. Dezember 1998 (BGBl I S. 3497), geändert durch Art. 3 Nr. 9 Buchst. a der Verordnung vom 8. August 2002 (BGBl I S. 3177). Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 und

Abs. 4 Satz 1, § 19 Abs. 1 EZulV stehen dem Kläger auch für November und

Dezember 2005 jeweils 50 % der Wechselschichtzulage zu.

8Im hier maßgebenden Jahr 2005 galt die aufgrund von § 47 Satz 1 BBesG erlassene Erschwerniszulagenverordnung noch unmittelbar für die Beamten der

Länder. Die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das gesamte Beamtenbesoldungsrecht nach Art. 74a Abs. 1 GG wurde durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006 (BGBl S. 2034) mit

Wirkung zum 1. September 2006 abgeschafft. Seitdem gilt das Besoldungsrecht des Bundes für die Beamten der Länder nach Maßgabe des Art. 125a

Abs. 1 GG vorläufig fort, bis es durch Landesrecht ersetzt wird.

91. Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV ist der Anspruch eines Beamten auf die Gewährung der monatlich zu zahlenden Wechselschichtzulage von 102,26 an

zwei Voraussetzungen geknüpft: Zum einen muss der Beamte ständig im

Wechselschichtdienst eingesetzt sein. Zum anderen muss er in je fünf Wochen

durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden in der dienstplanmäßigen oder

betriebsüblichen Nachtschicht leisten. Nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EZulV in der

2005 geltenden Fassung waren nur 50 % der Zulage zu zahlen, wenn für denselben Zeitraum Anspruch auf die Stellenzulage nach Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes (Polizeizulage) bestand. Der Kläger hat diese Kürzung nicht in Frage

gestellt, vielmehr seinen Klageantrag darauf beschränkt, die Beklagte zur Zahlung von 50 % der Wechselschichtzulage zu verpflichten.

10Nach der Begriffsbestimmung des Satzes 1 des § 20 Abs. 1 EZulV sind Wechselschichten wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag

und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird. Die im Schichtplan vorgesehenen Schichten mit unterschiedlichem Dienstbeginn und Dienstende (Früh-, Spät- und Nachtschicht) müssen „rund um die Uhr“ jeden Tag ohne zeitliche Unterbrechung abdecken. Der Beamte wird im Wechselschichtdienst eingesetzt, wenn er seinen Dienst regelmäßig, d.h. nicht bedarfsorientiert, nach den Vorgaben des Schichtplans abwechselnd in den verschiedenen

Schichten verrichtet. Seine Dienstzeiten müssen sich regelmäßig ändern. Eine

gleichgewichtige Heranziehung zu den verschiedenen Schichten ist nicht erforderlich.

11Die in § 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV zur Bestimmung des erforderlichen Nachtschichtpensums gebrauchte Formulierung „in je fünf Wochen durchschnittlich

mindestens 40 Dienststunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen

Nachtschicht“ ist nach der Rechtsprechung des Senats dahingehend zu verstehen, dass der ständig im Wechselschichtdienst eingesetzte Beamte in einem

Berechnungszeitraum von zehn Wochen mindestens 80 Nachtschichtstunden

aufweisen muss (Urteil vom 11. Dezember 1997 - BVerwG 2 C 36.96 -

Buchholz 240.1 BBesO Nr. 19 S. 27). Eine Nachtschicht liegt vor, wenn die

Schicht überwiegend in die Zeit zwischen 20 Uhr und 6 Uhr fällt (vgl. Leihkauff,

in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Bd. I,

Stand: Juli 2011, A IV/6.1, § 20 EZulV Rn. 8).

12Endpunkt dieses Berechnungszeitraums ist der letzte Tag des Monats, für den

die Wechselschichtzulage gewährt werden soll. Die zehn Wochen vor diesem

Tag bilden den zeitlichen Rahmen für die Berechnung des erforderlichen

Nachtschichtpensums. Daher erwirbt ein Beamter mit Beginn des ständiges

Einsatzes im Wechselschichtdienst 18 Abs. 1 EZulV) den Anspruch auf die

Wechselschichtzulage für den jeweiligen Monat, wenn ihm in den zehn Wochen

vor dem Monatsende mindestens 80 Nachtschichtstunden gutzuschreiben sind.

Da dieser zurückliegende Zeitraum für die beiden ersten Monate des ständigen

Einsatzes im Wechselschichtdienst für eine Berechnung nicht zur Verfügung

steht, muss das Nachtschichtpensum, das der Beamte in diesen Monaten ab-

solviert hat, auf zehn Wochen hochgerechnet werden. Erreicht der Beamte den

nach § 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV erforderlichen Nachtschichtanteil im Berechnungszeitraum nicht, kommt für den jeweiligen Monat die Gewährung einer

niedrigeren Schichtzulage nach § 20 Abs. 2 EZulV in Betracht.

13Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts hat der ständig im

Wechselschichtdienst eingesetzte Kläger in den zehn Wochen vor dem 30. November und dem 31. Dezember 2005 jeweils weniger als 80 Stunden in der

Nachtschicht Dienst getan. Dies ist darauf zurückzuführen, dass er wegen Erholungsurlaubs, Teilnahme an einer Fortbildungsveranstaltung und Krankheit

gehindert war, in den Berechnungszeiträumen alle im Schichtplan vorgesehenen Nachtschichten zu absolvieren.

142. Dennoch steht dem Kläger für November und Dezember 2005 jeweils ein

Anspruch auf Zahlung von 50 % der Wechselschichtzulage zu, weil die ausgefallenen Nachtschichten nach § 19 Abs. 1 Satz 1 und 2 EZulV in die Berechnung des Nachtschichtpensums nach § 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV einfließen.

Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts hat der Kläger bei Berücksichtigung der Abwesenheitszeiten die Grenze von 80 Nachtschichtstunden

in den zehn Wochen, die dem 30. November und dem 31. Dezember 2005 vorausgegangen sind, jeweils überschritten.

15Nach § 19 Abs. 1 Satz 1 EZulV wird die Zulage bei einer Unterbrechung der

zulageberechtigenden Tätigkeit unter anderem weitergewährt im Falle eines

Erholungsurlaubs (Nr. 1), einer Erkrankung (Nr. 3) oder einer Teilnahme an

Fortbildungsveranstaltungen (Nr. 5), soweit in den §§ 20 bis 26 nichts anderes

bestimmt ist. Nach Satz 2 wird die Zulage in den Fällen der Nummern 2 bis 6

nur bis zum Ende des Monats weiter gewährt, der auf den Eintritt der Unterbrechung folgt.

16Die in Satz 1 gebrauchte Formulierung, die Zulage werde bei einer Unterbrechung „weitergewährt“, kann nur im Sinne von Weiterzahlen verstanden werden. Ansonsten käme der Unterbrechungsregelung des § 19 Abs. 1 EZulV neben den einzelnen Zulagetatbeständen der §§ 20 bis 26 EZulV keine Bedeu-

tung zu. Diese Regelung soll verhindern, dass das berechtigte Fernbleiben vom

Dienst aus einem der in § 19 Abs. 1 Satz 1 EZulV genannten Gründe Nachteile

für die Gewährung der Zulage zur Folge hat. Der Beamte soll die Zulage trotz

der Unterbrechung der dienstlichen Tätigkeit erhalten. Diesem Verschlechterungsverbot kann nur Rechnung getragen werden, wenn er in Bezug auf die

Zulage so gestellt wird, als habe er während der Unterbrechungszeiten Dienst

geleistet. Diese Zeiten müssen in den Grenzen des § 19 Abs. 1 Satz 2 EZulV

wie absolvierte Dienstzeiten behandelt werden.

17Nach dem Wortlaut des Satzes 1 gilt dies nicht, wenn in den Zulagetatbeständen der §§ 20 bis 26 EZulV etwas anderes bestimmt ist. Eine derartige andere Bestimmung ist nur anzunehmen, wenn ein Zulagetatbestand die Geltung

des § 19 EZulV ausdrücklich, d.h. unter Verweis oder Bezugnahme auf diese

Vorschrift, ausschließt (vgl. auch Leihkauff, a.a.O. § 20 EZulV Rn. 26.3). Dieses

restriktive Begriffsverständnis mit der Folge eines grundsätzlich umfassenden

Geltungsanspruchs des § 19 EZulV für alle Erschwerniszulagen der §§ 20

bis 26 EZulV ergibt sich aus der systematischen Stellung und dem Regelungsgehalt des § 19 EZulV, der Ausschlussregelung des § 22a Abs. 3 Satz 3 EZulV

sowie aus Zweck und Zielsetzung der §§ 20 bis 26 EZulV.

18Die Bedeutung des § 19 Abs. 1 EZulV als allgemeine Regelung des 3. Abschnitts der Verordnung wird aus der Stellung am Beginn dieses Abschnitts und

aus ihrem Regelungsgehalt deutlich. Die Vorschrift ist den Zulagetatbeständen

des 3. Abschnitts (§§ 20 bis 26 EZulV) vorangestellt. Diese Erschwerniszulagen

sind unabhängig von den jeweiligen Anspruchsvoraussetzungen Regelungsgegenstand des § 19 Abs. 1 EZulV. Die Vorschrift bezieht sich inhaltlich auf die

nachfolgenden Zulagetatbestände der §§ 20 bis 26 EZulV, indem sie sie um

eine Regelung für Zeiten der Unterbrechung der zulageberechtigenden dienstlichen Tätigkeit ergänzt. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass § 19 EZulV für die

anderen, nicht im 3. Abschnitt aufgeführten Erschwerniszulagen nicht gilt.

19Der umfassende Geltungsanspruch des § 19 Abs. 1 EZulV für die Zulagetatbestände der §§ 20 bis 26 EZulV wird durch § 22a Abs. 3 Satz 3 EZulV belegt.

Danach findet § 19 EZulV auf die Erschwerniszulage für Polizeivollzugsbeamte

als fliegendes Personal keine Anwendung. Daraus kann geschlossen werden,

dass es einer ausdrücklichen Anordnung bedarf, um die Anwendung des § 19

EZulV auf einen Zulagetatbestand auszuschließen.

20Hierfür sprechen auch Zweck und Zielsetzung der Erschwerniszulagen der

§§ 20 bis 26 EZulV. Diese Zulagen werden in festen Monatsbeträgen gezahlt,

weil sie Erschwernisse im Sinne des § 47 Satz 1 BBesG pauschal abgelten, die

nach der Einschätzung des Verordnungsgebers bei der dienstlichen Tätigkeit

typischerweise wiederkehrend auftreten (BRDrucks 187/98 S. 19; vgl. Leihkauff,

a.a.O. § 19 EZulV, Rn. 1). Ihre Gewährung hängt von der Wahrnehmung eines

bestimmten Dienstpostens, d.h. von den Aufgaben des Amtes des Beamten im

konkret-funktionellen Sinne, ab. Der Dienstposten muss entweder durch Aufgaben, deren Erfüllung typischerweise mit außergewöhnlichen Schwierigkeiten

oder Härten verbunden ist, oder durch besonders schwierige Arbeitsbedingungen gekennzeichnet sein.

21Dieser Anknüpfung an den Dienstposten entspricht, dass die von den Erschwerniszulagen des 3. Abschnitts abgegoltenen dienstlichen Belastungen

typischerweise im Lauf der Zeit zunehmen und dauerhaft auftreten. So tragen

die Schichtzulagen nach § 20 Abs. 1 und 2 EZulV den gesundheitlichen und

sozialen Auswirkungen des Schichtdienstes Rechnung. Der regelmäßige

Wechsel der Arbeitszeiten zwingt zu einer permanenten Umstellung des Lebensrhythmus, die insbesondere beim Wechselschichtdienst mit erheblichen

Nachtschichtanteilen erfahrungsgemäß zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen

führt und sich besonders nachteilig auf die Lebensgestaltung auswirkt. Es kann

als gesicherte arbeitsmedizinische Erkenntnis gelten, dass eine Anpassung

oder Gewöhnung an den unregelmäßigen Lebensrhythmus nicht vollständig

möglich ist und regelmäßige Nachtarbeit typischerweise vegetative Störungen,

Krankheiten der Kreislauforgane sowie Schlafstörungen zur Folge hat (Urteile

vom 25. Januar 2007 - BVerwG 2 C 28.05 - Buchholz 237.8 § 208 RhPLBG

Nr. 1 Rn. 39 und vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 12.08 - Buchholz 240 § 47

BBesG Nr. 11 Rn. 8).

22Mit dem Zweck der Erschwerniszulagen des 3. Abschnitts als Abgeltung dauerhaft auftretender dienstlicher Belastungen lässt sich nicht vereinbaren, die Zulagen wegen einer Unterbrechung im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 EZulV vorübergehend nicht zu zahlen. Diese regelmäßig kurzzeitigen Unterbrechungen

sind nicht geeignet, die dauerhaften Belastungen der Dienstausübung zu beseitigen oder spürbar zu vermindern. Dies gilt in besonderem Maß für die typischen Belastungen des ständigen Wechselschichtdienstes. Sie wirken sich bei

Beamten, die diesen Dienst ständig leisten, auch dann aus, wenn sie das erforderliche Nachtschichtpensum wegen Unterbrechungen des Dienstes in einzelnen Berechnungszeiträumen nicht absolvieren (so auch BAG, Urteil vom

24. März 2010 - 10 AZR 58/09 - NZA 2010, 958 Rn. 32 Zulage für

ständige Wechselschichtarbeit>). Längeren Unterbrechungen trägt die zeitliche

Grenze des § 19 Abs. 1 Satz 2 EZulV für die Weitergewährung der Zulage

Rechnung.

23Die Erschwerniszulagen der §§ 20 bis 26 EZulV sind nach Zweck und Zielsetzung den Stellenzulagen im Sinne des § 42 Abs.1 Satz 1 BBesG vergleichbar.

Für Stellenzulagen ist anerkannt, dass die Verknüpfung mit einem Dienstposten

mit herausgehobenen Funktionen ihre Zahlung rechtfertigt, solange der Beamte

diesen Dienstposten innehat. Die Zulagen werden bei rechtlich anerkannten

Unterbrechungen der dienstlichen Tätigkeit, etwa wegen Erholungsurlaubs,

Krankheit oder Fortbildung, weitergezahlt, ohne dass dies einer normativen Regelung bedarf (Urteile vom 6. April 1989 - BVerwG 2 C 10.87 - Buchholz 240.1

BBesO Nr. 3 S. 8 f., vom 18. April 1991 - BVerwG 2 C 31.90 - Buchholz 240.1

BBesO Nr. 4 S. 11 und vom 24. August 1995 - BVerwG 2 C 1.95 - Buchholz

240.1 BBesO Nr. 16 S. 15 f.).

24Nach alledem kann aus dem Wortlaut des § 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV, wonach

die Beamten die Wechselschichtzulage erhalten, wenn sie das erforderliche

Nachtschichtpensum leisten, nicht geschlossen werden, § 19 Abs. 1 EZulV finde auf die Gewährung der Wechselschichtzulage keine Anwendung. Der Begriff

des Leistens schließt die Weitergewährung dieser Zulage in Fällen von Unterbrechungen der dienstlichen Tätigkeit im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 EZulV

nicht aus. Da die Anwendung dieser allgemeinen Regelung in § 20 EZulV nicht

ausdrücklich ausgeschlossen ist, ergänzt sie aufgrund ihres umfassenden Geltungsanspruchs für die Erschwerniszulagen des 3. Abschnitts der Verordnung

auch den Tatbestand der Wechselschichtzulage. Daher werden Dienstzeiten in

dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschichten, die ein Beamter aus

den in § 19 Abs. 1 EZulV genannten Gründen versäumt, für die Berechnung

des erforderlichen Nachtschichtpensums einbezogen, als hätte der Beamte

Dienst verrichtet.

25Nichts anderes folgt aus der Normierung verschiedener Schichtzulagen mit unterschiedlich hohen Monatsbeträgen nach § 20 Abs. 1 und 2 EZulV. Diese Abstufungen tragen dem unterschiedlichen Ausmaß der dauerhaften Belastungen

Rechnung, die bei ständigem Dienst in den verschiedenen Schichtsystemen

typischerweise zu erwarten sind. Es sind keine normativen Anhaltspunkte dafür

ersichtlich, dass für die Schichtzulagen ein anderes Regelungskonzept gelten

soll als für die übrigen Zulagen nach §§ 20 bis 26 EZulV. Daher ergänzt § 19

Abs. 1 EZulV jeden Schichtzulagentatbestand, indem er Unterbrechungszeiten

den Zeiten der Dienstleistung gleichstellt.

26Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Herbert Dr. Heitz Thomsen

Dr. Maidowski Dr. von der Weiden

Sachgebiet: BVerwGE: nein

Beamtenbesoldungsrecht Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

BBesG §§ 42, 47 EZulV §§19, 20 Abs. 1, 2 und 4, § 22a Abs. 3

Stichworte:

Erschwerniszulagen; Wechselschichtzulage; Wechselschichten; Schichtplan; Nachtschichtpensum; Berechnungszeitraum für das Nachtschichtpensum; pauschale Abgeltung dienstlicher Erschwernisse; gesundheitliche und soziale Folgen des ständigen Wechselschichtdienstes; Stellenzulagen; Berücksichtigung von Unterbrechungszeiten; Erholungsurlaub; Krankheit; Fortbildung.

Leitsatz:

Nachtschichten, die der Beamte aus den in § 19 Abs. 1 Satz 1 EZulV genannten Gründen (Erholungsurlaub, Krankheit oder Fortbildung) nicht absolviert hat, sind bei der Berechnung des Nachtschichtpensums, das nach § 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV für die Gewährung der Wechselschichtzulage erforderlich ist, in dem zeitlichen Rahmen des § 19 Abs. 1 Satz 2 EZulV wie Dienstzeiten zu berücksichtigen.

Urteil des 2. Senats vom 27. Oktober 2011 - BVerwG 2 C 73.10

I. VG Osnabrück vom 10.09.2008 - VG 3 A 203/06 - II. OVG Lüneburg vom 09.11.2010 - OVG 5 LC 450/08 -

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

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BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil